JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
PAIS: ESPAÑA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL (STS 3194/2020) : DIFERENICAS ENTRE UN COAUTOR Y UN INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
Roj: STS 3194/2020 – ECLI: ES:TS:2020:3194
Id Cendoj: 28079120012020100522
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 30/09/2020
Nº de Recurso: 142/2019
Nº de Resolución: 483/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: SUSANA POLO GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAN 4460/2018,
STS 3194/2020
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, el 20 de noviembre de 2018, se dictó sentencia absolutoria a Blas , y condenatoria a Alvaro , y a las entidades DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L., y como propietaria de ésta, a DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, LIMITED, de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contienen los siguientes Hechos Probados:
«Primero.- Alvaro pertenece a una organización perfectamente estructurada en la que recibía órdenes de sus superiores jerárquicos en la que recibía órdenes de sus superiores jerárquicos.
En fecha 31 de enero de 2011 se incoaron en la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizad las diligencias de investigación núm. 3/2011, en las que consta cómo por el Servicio de Información de la Guardia Civil (SIGC), mediante informe de 25 de enero de 2011, se puso en conocimiento de esa Fiscalía la existencia de unas operaciones de afloramiento de beneficios procedentes de actividades delictivas de una organización criminal de origen ruso* Una vez asentada dicha organización en territorio español consiguió crear una estructura empresarial* obteniendo una parte de su negocio a través de favores a miembros del Ayuntamiento de Lloret de Mar.
La cabeza visible en España era Alvaro , de nacionalidad rusa, sin antecedentes penales en el momento de los hechos, quien ocupa en nuestro país, el escalón más alto dentro de la organización investigada, existiendo por encima de él otras personas que no son objeto de acusación, para las que supervisaba y controlaba los negocios de la organización.
Esta organización llevó a cabo en España operaciones de inversión, principalmente en el sector inmobiliario, para aflorar activos derivados de la actividad criminal. Para ello, se creó una red de empresas relacionadas con terceros países, algunos de ellos con caracteres de paraísos fiscales o países no colaboradores, cuyas actividades permitían la entrada en el mercado lícito dicha procedencia.
La mayoría de las inversiones inmobiliarias realizadas en España por el Sr. Alvaro figuran a nombre de dos sociedades españolas, VIKSER FINKAS MANAGEMENT, S.L. y DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L., administradas por él y relacionadas con el Sr. Francisco . Éste es socio mayoritario de ambas, a título personal o como socio mayoritario de DIAGNOSIS DEVELOPMENT COMPANY, LIMITED (DDC, LIMITED), sociedad que posee la participación mayoritaria de DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L.
Además el Sr. Francisco es el propietario último de FONDEX CORPORATION, una sociedad que aportó más de 15.000.000 de euros a las citadas empresas administradas por el Sr. Alvaro.
Alvaro primeramente desarrolló trabajos de seguridad en discotecas, posteriormente en una agencia de viajes y, más tarde, en el sector de la construcción.
A partir de ese momento, comenzó los negocios inmobiliarios con la constitución de VIKSER FINKAS MANAGEMENT, S.L., en el 2002 y de DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L. en el 2004, en calidad de administrador de ambas sociedades, a pesar de no poseer formación profesional en el sector.
Fue principalmente Alvaro quien construyó una red de relaciones personales que le permitieron, entre otras cosas, realizar grandes inversiones económicas e introducirse en los círculos políticos del Ayuntamiento de Lloret de Mar (Girona). Como muestra de ello, Alvaro ha sido condenado, por un delito de cohecho, junto con los Sres. Balbino y Bartolomé , Alcalde y Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Lloret de Mar, respectivamente. Alvaro mantenía un fuerte vínculo personal y profesional con Blas , quien era un alto cargo de la BANCA PRIVADA DE ANDORRA, (BPA), quien se ocupó de la gestión y control de las cuentas bancarias abiertas por personas físicas y jurídicas de la organización.
En un primer momento, la persona con la que Alvaro mantenía contacto en Andorra para gestionar los movimientos de capitales era Doña María , de nacionalidad holandés y residente en Andorra. Trabaja como gestora de cuentas en BPA y era conocida por sus clientes como Noelia.
Posteriormente este cometido pasó a otras personas de BPA: Blas , Florencio y Eladio.
Alvaro mantenía una absoluta reserva acerca de los asuntos que tenía en Andorra. El 17 de septiembre de 2011 (a las 14:29:38 horas) Alvaro recibió una llamada de un número de teléfono de Rusia. En la conversación habla una mujer llamada Valle ) acerca de un documento que realizaron en un notario de Andorra. Sobre este tema Alvaro le contesta literalmente: «mejor vamos a no hablar de esto por teléfono».
Cuando en las conversaciones telefónicas hablan de «ir de excursión» significa desplazarse a Andorra: conversación entre Alvaro y Eva María el 23 de agosto a las 17:28118 horas, en la que el primero le comentó a ésta que ya había regresado hoy de la «excursión».
Ese día Alvaro se había desplazado hasta el Principado de Andorra para mantener una reunión con Blas . Para ello, utilizó el vehículo BMW, modelo X5 y matrícula ….-XKN , propiedad de Alvaro . Una vez allí, se comprobó que estacionó el vehículo en el aparcamiento interior reservado para clientes de BPA.
Por otra parte, doña Eva María recibió pagos de Alvaro en atención a un contrato celebrado entre ambos, aquélla como arquitecta. Para hacer efectivo esos pagos, Alvaro dio instrucciones a Blas para que dicho pago, 53.200 euros, se realizara a través de la cuenta de la sociedad DDC, LIMITED, El importe total a pagar a doña Eva María era de 113.200 euros.
En otra conversación telefónica del día 19 de octubre de 2011 (a las 11:23:41 horas), Alvaro habla con Blas a través del móvil, doña Enriqueta , y le encargó que realizase un segundo pago de 30 000 euros.
Durante el transcurso de la conversación el Sr. Blas le dijo que la estaba esperando para presentarle a una persona: pues yo estoy esperando para presentarte a quien te dije y para hablar un poco contigo..». Alvaro le pregunta si esa persona que le tiene que presentar es nueva, respondiéndole el Sr. Blas afirmativamente.
Blas realizó un viaje a Moscú el día 2 de abril de 2011. En esa reunión de Moscú, entre otros temas.
El 24 de julio de 2011 se desplazó al domicilio de Alvaro después de que éste hubiera sido registrado a su regreso a España procedente de Andorra y por teléfono le ofreció traerle algo de Andorra.
En enero de 2012 el Sr. Blas viajó a Rusia para tratar asuntos del Sr. Francisco , para ello le fue tramitado el visado.
Segundo.- El Sr. Blas asesoraba al Sr. Alvaro en asuntos financieros y en concreto, puso en contacto a Alvaro con don Carmelo , Director General del Banco de Madrid, filial del BPA, en el curso del año 2012 para la obtención de un préstamo por importe de un millón de euros.
El día 10 de abril de 2012 se abre por el Sr. Alvaro la cuenta de inversión titularizada por DEVELOPMENT DIAGNOSIS COMPANY, S.L. como administrador de la mercantil en la agencia del Banco de Madrid, sita en la avenida Diagonal núm. 497 de Barcelona.
El 26 de abril de 2012 el Consejo de Administración del Banco de Madrid, otorgó el crédito a la sociedad española DEVELOPMENT DIAGNOSIS COMPANY, S.L. por importe de un millón de euros con garantías para la entidad prestamista que tenía por objeto realizar unas obras en un local comercial sito en la localidad española de Lloret de Mar, mediando el análisis favorable del Departamento de Admisión y Seguimiento de Operaciones de crédito según recoge el acta de la sesión, sin que conste informe favorable del Departamento de Cumplimiento normativo de conformidad a la normativa antiblanqueo de la operación.
No está probada la intervención del Sr. Blas en la gestión de la solicitud de préstamo.
De esta operación resultó para Alvaro poder aflorar dinero procedente de la organización criminal puesto que la propietaria de la sociedad que recibe DDC, S.L. era DDC, LIMITED que tenía depositada en la cuenta del Banco Privado de Andorra (BPA) una cantidad próxima a los 50 millones de euros.
En el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2012 y enero de 2013 se produjeron comunicaciones entre Alvaro y Blas sobre otros empleados del Banco Privado de Andorra que se iban a hacerse cargo de los intereses del Sr. Francisco.
Tercero.- Entramado societario para aflorar capital.
En cuanto a VIKSER FINCAS MANAGEMENT, S.L no presenta de forma periódica sus cuentas anuales desde el año 2006. Se constituyó en el año 2002 con un capital social inicial de 3.006 euros y en el año 2006 pasó a tener un patrimonio de 24.882.880,07 euros.
El aumento de patrimonio vino dado casi en exclusiva por el dinero que se inyectó a la sociedad, procedente de paraísos fiscales y de Letonia, por las sociedades integradas en el entramado societario. A modo de ejemplo, VKSER, entre los años 2002 y 2008, registra un movimiento neto de divisas de cerca de 20.000.000 euros y recibe préstamos por un importe aproximado de 23.000.000 USD.
Por su parte, DDC, S.L se constituyó el 22 de julio de 2004, pero hasta el 23 de diciembre de ese año no registró los primeros movimientos de divisas en sus cuentas.
Si bien en los años 2005 y 2006 presenta alguna actividad económica, no es hasta el año 2007 cuando inicia operaciones empresariales de relevancia.
Entre los años 2004 y 2010 registró un movimiento neto de divisas de 25.000.000 euros y recibe préstamos por un importe aproximado de 30.000.000 USD.
Con relación al origen de los fondos ingresados en las cuentas de estas dos sociedades administradas por el Sr. Alvaro , destacan las explicaciones aportadas por el Kanaikjne en el formulario de «compliance» confeccionado por la Banca Privada de Andorra, en el cual alega que los mismos provienen de dinero «B».
En dicho informe de compliance se hace un análisis de DDC, Limited. En el se plasma, literalmente, «inicialmente la operatoria prevista por este cliente consistía en el envío por transferencia de la parte B que cobraba su empresa que se dedica a la detección y/o limpieza de fisuras en tuberías de gaseoductos».
Respecto de DDC, S.L. se observan dos peculiaridades en su operativa. La primera es que, como se ha dicho, hasta el 23 de diciembre de 2004 no empieza a tener movimientos de divisas en sus cuentas. La segunda es que, si bien en los años 2005 y 2006 presenta alguna actividad económica, no es hasta el año 2007 cuando inicia operaciones empresariales relevantes.
Esta actividad económica surge coincidiendo con la ampliación de capital de 300.000 euros suscrita en fecha 23 de diciembre de 2005, y más tarde con el préstamo ficticio de 10.999.000 euros recibido en fecha 22 de mayo de 2006 por parte de Fondex Corporation, con domicilio en las islas Seychelles.
Se mantuvo prácticamente latente hasta que no recibió con posterioridad una inyección de liquidez importante, que es la auténtica razón de su creación.
Hay dos parámetros relevantes. El primero es que las sociedades administradas por el Sr. Alvaro no buscaron en sus inicios, financiación en entidades crediticias sino que el dinero era inyectado directamente por FONDEX CORPORATION, vinculada a Francisco , radicada en paraísos fiscales. El segundo, que las sociedades de la organización liderada en España por el Sr. Alvaro no han abonado cantidad alguna para amortizar los préstamos en cuestión hasta el año 2012.
Estos elementos revelan un afloramiento de dinero procedente de las actividades criminales de la organización teniendo en cuenta, además, que algunos préstamos están financiados a un 0% de interés.
Durante la tramitación de esta causa se han producido relevantes dilaciones en la tramitación de varias Comisiones Rogatorias y el análisis de la documentación intervenida en las diligencias de entradas y registros de enero de 2013.»
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«ABSOLVEMOS a Blas del delito de blanqueo de capitales por el que venía siendo acusado.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Alvaro como autor responsable de un delito de integrante de asociación ilícita y un delito de blanqueo de capitales organizado, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO, SIETE MESES y QUINCE DÍAS de prisión Y multa de 5.500.000 euros y en caso de impago, privación de libertad por cuatro meses y cinco días.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a DEVELOPMENT DIAGNOSIS COMPANY. S.L, y como propietaria de ésta, a DEVELOPMENT DIGNOSTIC COMPANY, LIMITED, al pago de UNA MULTA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 1.000 EUROS, en régimen de solidaridad.
Se acuerda el decomiso de los bienes y derechos objeto de medidas cautelares reales por valor de 11.000.000 euros.
SON IMPUESTAS A LOS CONDENADOS LAS COSTAS PROCESALES EN LA PARTE QUE PROPORCIONALMENTE RESULTE.»
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Alvaro , DEVELOPMENT DIANOSTIC COMPANY, S.L. y DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, LIMITED, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de 7 de marzo de 2019, se acordó declarar desierto el recurso anunciado por la Compañía Internacional COMERCIAL DDC LIMITED.
Interpuesto recurso de revisión contra el anterior Decreto, por Auto de la Sala, de fecha 26 de marzo de 2019, se acordó estimar el recurso de revisión interpuesto y se tuvo por formalizado el recurso de casación interpuesto por la compañía DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, LIMITED.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
A) Alvaro:
Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 515 y 302.1 CP, en el aspecto relativo a la organización.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Por indebida aplicación de los arts. 301 y 302.1 CP, al no definirse cuál es el delito antecedente ni el subtipo agravado de organización (remitiéndose en este punto a lo expuesto sobre el concepto organización en relación con el art. 515 CP).
Motivo Tercero.- Por vulneración de principio constitucional. Al amparo de los arts. 54 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 93 y 24.1 y 120.3 CE. Desde la perspectiva de vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad los poderes públicos en relación con derecho de acceso a la jurisdicción, o en su caso a los recursos legalmente establecidos para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente motivada y fundada en derecho.
B) DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L.:
Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 302.2 b) CP, que conlleva una vulneración del principio de legalidad, art. 9.3 CE.
Motivo Segundo.- Infracción del precepto al amparo del art. 54 LOPJ por vulneración del precepto de presunción de inocencia al no haberse argumentado debidamente motivado el precepto condenatorio.
C) DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, LIMITED:
Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia. Todo ello en relación con el art. 120 y 9.3 CE, prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos y el principio de legalidad.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 302.2 b9 CP, que conlleva vulnerado el principio de legalidad, art. 9.3 CE.
Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 y 24.1 CE, proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, las representaciones de Alvaro , Development Diagnostic Company, S.L. se dan por instruidos de los recursos de casación interpuestos, suplicaron a la Sala los tenga por adherido a los mismos y se declare haber lugar, se dicte resolución casando la recurrida o subsidiariamente anulando la misma y dictando a continuación, pero por separado, otra rescisoria con arreglo a derecho. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión de los recursos interpuestos o, subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 17 de mayo de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de septiembre de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de los recurrentes debemos poner de relieve que estamos ante un supuesto en el que al inicio del juicio oral el acusado Alvaro mostró su conformidad con la acusación, así como las entidades Development Diagnostic Company, S.L. y Development Diagnostic Company Limited -en los términos que posteriormente analizaremos- reconociendo los hechos y aceptando la petición de pena del Ministerio Fiscal, sin embargo el juicio oral se desarrolló para el recurrente Alvaro , en tanto que el otro acusado Blas no prestó la misma, a diferencia de las citadas entidades, a las que no afecta la falta de anuencia del acusado Blas.
Al respecto, el TS 280/2020. de 4 de junio, recuerda que tiene su origen en el art. 697 y 787.2 LECRIM al señalar que «La STS 744/2017, de 16 de noviembre, recuerda una obviedad en continuidad con muchas otras: hay que atenerse al mandato legal, lo que supone que la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados como ordena el art. 697 LECrim: Sólo opera el régimen especial de conformidad si todos los acusados se allanan. En caso contrario es obligado celebrar el juicio para todos (también para los conformes). La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno. El art. 787.2 en sede de procedimiento abreviado insiste en la necesidad de la anuencia de todas las partes, requisito solo excluido cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad ( art. 787.8 LECrim)».
Continúa la citada sentencia apuntando que «La conformidad para ser técnicamente tal es preciso que lo sea «de todos los acusados». Cuestión distinta es que no sea irregular, o se anule lo acordado, si unos se conforman y otros no. La única consecuencia es que, técnicamente, no es «sentencia de conformidad», pero a los efectos de validez del juicio no tiene consecuencias negativas.».
Con ello, lo que esta Sala quiere apuntar es que técnicamente no es de conformidad la sentencia que se dicte, lo cual es obvio, porque ha habido juicio, práctica de prueba y declaraciones de otros acusados, pero ello no altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron al inicio del juicio con una modificación de las conclusiones provisionales por las acusaciones y se conformaron con la pena, si ello es posible por el límite marcado legalmente.
En cambio sí se trata de una sentencia de estricta conformidad para las personas jurídicas acusadas, por lo que la dictada únicamente es recurrible cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, pero no por cuestiones de fondo – artículo 787.7 LECrim-, con independencia si el resto de acusados se han conformado o no (art. 787.8 LECrim.).
Recurso de Alvaro.
SEGUNDO.- 1. El primer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 515 y 302.1 CP, en el aspecto relativo a la organización.
El recurrente se queja de que en la sentencia impugnada se condena al mismo por dos delitos, uno de pertenencia a organización criminal del art 515 C.P, en su redacción del año 2003 y, otro blanqueo mediante organización, subtipo agravado del artículo 302.1 del mismo texto. Con independencia de que la consecuencia punitiva por mor de la aplicación del art. 8.4 no se produce por el primero de ellos, se afirma que sí tiene relevancia a efecto de cuestionar la existencia de una organización criminal previa que con unas actividades delictivas propias que habría generado los fondos objeto del posterior delito de blanqueo.
Se apunta que se reseñan cuatro sociedades, VIKSER fincas Management S.L., DDC Limited, DDC S.L. y FONDEX CORPORATION, y solo aparecen dos personas mencionadas Francisco y Alvaro a las que la sentencia atribuye en exclusiva propiedad y administración de las mismas. Se alude a terceros que habrían de estar contenidos en auto de sobreseimiento, pero ni se identifican, ni se refiere su función.
En definitiva, el recurrente se queja de la apreciación del delito de organización, absorbido en el artículo 302.1 CP, porque en los hechos probados solo aparece él y el Sr. Francisco , por lo que no se alcanza el número mínimo de tres personas exigido jurisprudencialmente para integrar la organización.
2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación «Cuando dados los hechos que se declaran probados (…) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal». Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).
Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal, no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3. Como apuntábamos en la STS 470/2017, de 22 de junio: «Son, por ello, requisitos del delito del art. 515.1º CP : a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero, 544/2012, de 2 de julio, 109/2012, de 14 de febrero, 740/2010, de 6 de julio, 50/2007, de 19 de enero, 415/2005, de 23 de marzo, 421/2003, de 10 de abril, 234/2001, de 23 de mayo, ó 1/1997, de 28 de octubre).
En la misma línea, interpretando dichos nuevos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre, 855/2013, de 11 de noviembre, 719/2013, de 9 de octubre, 146/2013, de 11 de febrero, 143/2013, de 28 de febrero, ó 112/2012, de 23 de febrero, por citar algunas de las más recientes.»
Como ya dijo la STS 207/2012 y recuerda la 732/2012, el hecho de que concurra un caso de organización, como ocurre en el presente caso, no se deriva sic et simpliciter que todos los coautores sean integrantes de la organización criminal. La integración en una organización criminal es un status diferente de la coautoría. Esta diferenciación está reconocida en numerosas sentencias de esta Sala –SSTS 356/2009, de 7 de Abril; 1258/2009, de 4 de Diciembre; 55/2010, de 26 de Enero, 1115/2011, de 17 de Noviembre y 158/2013–.
Es claro que todo coautor tiene en común con el integrante de una organización criminal que comparte el fin, que efectúa aportes relevantes para su consecución, que por tanto el dolo es, idéntico al del integrante, pero se diferencia en que no está integrado en la red, no forma parte de e la organización ni tiene un lugar en la misma, ni por tanto está en lo que pudiera llamarse su «organigrama».».
En concreto, con respecto al número de integrantes de la asociación ilícita, en nuestra sentencia 159/2018, de 5 de abril, poníamos de relieve que «Con relación al delito de asociación ilícita, el recurrente cuestiona su aplicación no por la concurrencia de los elementos de los artículos 515 y 517 el Código Penal sino, sobre todo, por el incumplimiento de la Convención de Palermo en cuanto refieren la necesidad de tres personas, como mínimo para su declaración. El motivo se desestima. Basta con la referencia contenida en el fundamento de derecho cuarto en el que aborda la tipicidad de los hechos declarados probados y, concretamente, en los distintos delitos objeto de la condena señalando que los dos condenados, junto a otros acusados contra los que no se sigue el juicio oral formaban una estructura material permanente para llevar a cabo una serie de actividades ilícitas, como lo es el complejo entramado formado a través de numerosas personas jurídicas, muchas de ellas, en paraísos fiscales, destinadas a continuar la actividad delictiva y a ocultar, a través de diversas operaciones mercantiles que el dinero de los inversores que había empecinado su inversión al mercado de divisas. Desde el inicio de las operaciones, desde la propia creación de las empresas, se organiza una trama para captar un dinero que revierta en el beneficio particular de los acusados.»
4. Tal y como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, en este caso, en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado (cuya copia consta a los folios 14 y siguientes del rollo de Sala) constan las personas identificadas como miembros de la organización. En el escrito de acusación se pidió el sobreseimiento provisional del artículo 641.2 LECrim para todos menos para D. Alvaro , por no poder ser localizados (copia del escrito de acusación consta a los folios 66 y siguientes del rollo de Sala). Así se acordó en el auto de apertura del juicio oral (copia a los folios 148 y siguientes del rollo de Sala). La estructura de la organización, los miembros identificados y su actividad se halla recogida, por tanto, en el auto de transformación, a los que expresamente no se puede citar en la sentencia de instancia por no haber sido juzgados.
Además, el Tribunal hace constar en la sentencia de instancia, en concreto en el FD 3º, que «En la presente causa la organización estaba configurada por Alvaro y otras personas, tanto el dueño del capital como tos administradores de otras sociedades constituidas en terceros países, siguiendo el modelos de la española DDC, SL, abastecidas con las inyecciones de dinero de las sociedad partícipe DDC, LIMITED y de otras radicadas en paraísos fiscales, que reunirían un mínimo de tres personas como lo ha recordado la STS núm. 159/18, de 5 de abril, como uno de los elementos exigidos por el artículo 515 del Código Penal interpretado con arreglo a las exigencias de la convención de Palermo al hallarse la causa para esos terceros en situación de sobreseimiento provisional parcial.».
La citada organización, en los términos que son explicados por el Tribunal, se desprende de numerosos apartados del relato fáctico y en concreto de los siguientes: » Alvaro pertenece a una organización perfectamente estructurada en la que recibía órdenes de sus superiores jerárquicos. (…)
Una vez asentada dicha organización en territorio español consiguió crear una estructura empresarial obteniendo una parte de su negocio a través de favores a miembros del Ayuntamiento de Lloret de Mar.
La cabeza visible en España era Alvaro , de nacionalidad rusa, sin antecedentes penales en el momento de los hechos quien ocupa en nuestro país, el escalón más alto dentro de la organización investigada, existiendo por encima de él otras personasque no son objeto de acusación, para lasque supervisaba y controlaba los negocios de la organización.
Esta organización llevó a cabo en España operaciones de inversión, principalmente en el sector inmobiliario, para aflorar activos derivados de la actividad criminal. Para ello, se creó una red de empresas relacionadas con terceros países, algunos de ellos con caracteres de paraísos fiscales o países no colaboradores, cuyas actividades permitían la entrada en el mercado lícito dicha procedencia.
La mayoría de las inversiones inmobiliarias realizadas en España por el Sr. Alvaro figuran a nombre de dos sociedades españolas, VIKSER FINKAS MANAGEMENT, S.L. y DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L., administradas por él y relacionadas con el Sr. Francisco . Éste es socio mayoritario de ambas, a título personal o como socio mayoritario de DIAGNOSIS DEVELOPMENT COMPANY, LIMITED (DDC, LIMITED), sociedadque posee la participación mayoritaria de DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L.
Además el Sr. Francisco es el propietario último de FONDEX CORPORATION, una sociedad que aportó más de 15.000.000 de euros a las citadas empresas administradas por el Sr. Alvaro.
Alvaro primeramente desarrolló trabajos de seguridad en discotecas, posteriormente en una agencia de viajes y, más tarde, en el sector de la construcción.
A partir de ese momento, comenzó los negocios inmobiliarios con la constitución de VIKSER FINKAS MANAGEMENT, S.L., en el 2002 y de DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L. en el 2004, en calidad de administrador de ambas sociedades, a pesar de no poseer formación profesional en et sector.
Fue principalmente Alvaro quien construyó una red de relaciones personales que le permitieron, entre otras cosas, realizar grandes inversiones económicas e introducirse en los círculos políticos del Ayuntamiento de Lloret de Mar (Girona). Como muestra de ello, Alvaro ha sido condenado, por un delito de cohecho, junto con los Sres. Balbino y Bartolomé , Alcalde y Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Lloret de Mar, respectivamente. Alvaro mantenía un fuerte vínculo personal y profesional con Blas , quien era un alto cargo de la BANCA PRIVADA DE ANDORRA (BPA), quien se ocupó de la gestión y control de las cuentas bancarias abiertas por personas físicas y jurídicas de la organización.».
Por tanto, del relato fáctico se desprende no solo que el recurrente colaboraba en actos ejecutados por una organización sino que pertenecía a ella de una forma estable, siendo la cabeza visible en España de la misma y el que organizaba o coordinaba las personas y medios de la forma más adecuada para conseguir perpetrar delitos cuya ejecución se plantea de forma obviamente planificada con otras personas integrantes de la misma, dada la mecánica descrita en el relato fáctico, del que se desprende sin género de dudas, que el condenado actuaba junto a otros acusados -contra los que no se sigue el juicio oral-, y que formaban una estructura material permanente para llevar a cabo una serie de actividades ilícitas, como lo es el complejo entramado formado a través de varias personas jurídicas, algunas en paraísos fiscales.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- 1. El segundo motivo se articula por indebida aplicación de los arts. 301 y 302.1 CP, al no definirse cuál es el delito antecedente ni el subtipo agravado de organización.
En el desarrollo del motivo el recurrente afirma que ninguna de las tres hipótesis esbozadas por la sentencia -se habla en el relato de hechos probados como origen de los fondos el concepto de provienen de dinero B, el origen ilícito del dinero a la condena por delito de cohecho, y prevaricación por TSJC de 5 de noviembre de 2015 (olvida reseñar la sentencia que fue casada por ese alto Tribunal por STS 795/2016, de fecha 25 de octubre de 2016), es dinero propio de la organización criminal que aflora activos procedentes de esa su actividad criminal que le otorga tal condición- sirve para entender cumplido el requisito de un relato acerca de un origen ilícito del dinero objeto de blanqueo, ya que no está suficientemente descrita la actividad ilícita precedente, ni que la necesidad de que no simplemente sea ilícita, si no delictiva, ni que sea un delito capaz de producir beneficios económicos.
2. Con respecto al delito de blanqueo, como decíamos en nuestra sentencia 653/2015, de 3 de noviembre: «La ley 19/1993 definía: «A los efectos de la presente Ley se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior, o de participación en los mismos, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aún cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado».
Con independencia de las divergencias con su traducción en el precepto penal, es claro que la finalidad ha de estar presente en todo acto de blanqueo. Incluyendo la adquisición, conversión o transmisión. En la Sentencia de 8 de abril de 2010, ya decíamos que: el comportamiento típico puede adoptar diversas modalidades: a) adquirir, convertir, transmitir un bien sabiendo de su origen en un delito grave, que es la modalidad típica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilícito entran en el de lícito tráfico jurídico; b) realizar cualquiera tipo de acto que tenga alguna de las finalidades típicas consistentes en ocultar o encubrir aquel origen o -como modalidad de encubrimiento-, procurar que quien participó en la infracción no eluda las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes.
Y, en relación a la punición del autoblanqueo expuso nuestra STS núm. 265/2015, de 29 de abril, que el tipo penal sanciona específicamente el autoblanqueo, es decir el blanqueo de ganancias que tengan su origen en una actividad delictiva cometida por el propio blanqueador. Sobre esto no puede caber duda alguna, pues en primer lugar la doctrina jurisprudencial ya lo venía entendiendo así, (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de Julio de 2006 y SSTS núm. 960/2008, de 26 de Diciembre y núm. 313/2010, de 8 de abril, entre otras), y en segundo lugar el Legislador lo recalcó y precisó, precisamente para solventar la polémica doctrinal existente, en la reforma de 2.010 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio) incluyendo expresamente en el art 301 CP una doble modalidad de blanqueo, según la actividad delictiva haya sido cometida por la propia persona que realiza la actividad de blanqueo o por cualquier otra.»
La esencia del tipo es, por tanto, la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido»
3. En primer lugar, debemos traer a colación que el origen delictivo de los fondos manejados por el recurrente está admitido por él mismo al haberse conformado con los hechos de la acusación, porque esa conformidad con pleno reconocimiento de hechos, no fue solo con la pertenencia a una organización criminal, sino también con que el dinero procedía de actividades criminales como se hace constar en el penúltimo párrafo de los hechos probado » Estos elementos revelan un afloramiento de dinero procedente de las actividades criminales de la organización…»
En el presente caso, Alvaro firmó su conformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal el 18 de mayo de 2017, así como su defensa. En el acto del juicio oral reiteró la citada conformidad cuando fue preguntado por el Magistrado Presidente con los hechos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Como consecuencia de lo anterior se renunció a su interrogatorio por el Ministerio Fiscal, la representación de las sociedades acusadas y las defensas de los acusados. Posteriormente, en trámite de calificación definitiva, el Fiscal realizó algunas modificaciones en su escrito de calificación, sin variación de penas y delitos solicitados, incluyendo algunos nuevos extremos en el relato, a lo que no se opuso la defensa del acusado -que no son tenidas en cuenta en la sentencia de instancia-, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, en cambio, por vía de informe la defensa alternativamente solicitó la absolución ante el nuevo relato de hechos, no formulando el acusado alegación alguna en el trámite concedido de última palabra.
Además del reconocimiento de hechos, la Sala valora como prueba sobre la procedencia ilícita del capital de las sociedades que administraba el acusado, el informe del Grupo de Riesgos Emergentes obrante al tomo 48, en concreto se acredita la circulación de dinero entre compañías instrumentales y distintos países (f. 16.163 y ss) así como el origen ilícito del capital (f. 16.173 y ss), y la sentencia que condena al Sr. Alvaro «por cohecho (autor material) y prevaricación (cooperador necesario)» dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 5 de noviembre de 2015 (folios 23.418 y ss), sentencia ésta última revocada parcialmente por esta Sala que ha mantenido la condena por delito de cohecho.
En base a la anterior prueba, en el relato fáctico se hace constar que : «En fecha 31 de enero de 2011 se incoaron en la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada las diligencias de investigación núm. 3/2011, en las que consta cómo por el Servicio de Información de la Guardia Civil (SIGC), mediante informe de 25 de enero de 2011, se puso en conocimiento de esa Fiscalía la existencia de unas operaciones de afloramiento de beneficios procedentes de actividades delictivas de una organización criminal de origen ruso. Una vez asentada dicha organización en territorio español consiguió crear una estructura empresarial, obteniendo una parte de su negocio a través de favores a miembros del Ayuntamiento de Lloret de Mar. (…)
«Por su parte, DDC, S.L se constituyó el 22 de julio de 2004, pero hasta el 23 de diciembre de ese año no registró los primeros movimientos de divisas en sus cuentas.
Si bien en los años 2005 y 2006 presenta alguna actividad económica, no es hasta el año 2007 cuando inicia operaciones empresariales de relevancia.
Entre los años 2004 y 2010 registró un movimiento neto de divisas de 25.000.000 euros y recibe préstamos por un importe aproximado de 30.000.000 USD.
Con relación al origen de los fondos ingresados en las cuentas de estas dos sociedades administradas por el Sr. Alvaro , destacan las explicaciones aportadas por el Kanaikjne en el formulario de «compliance» confeccionado por la Banca Privada de Andorra, en el cual alega que los mismos provienen de dinero «B».
En dicho informe de compliance se hace un análisis de DDC, Limited. En el se plasma, literalmente, «inicialmente la operatoria prevista por este cliente consistía en el envío por transferencia de la parte B que cobraba su empresa que se dedica a la detección y/o limpieza de fisuras en tuberías de gaseoductos» (…)
Esta actividad económica surge coincidiendo con la ampliación de capital de 300.000 euros suscrita en fecha 23 de diciembre de 2005, y más tarde con el préstamo ficticio de 10.999.000 euros recibido en fecha 22 de mayo de 2006 por parte de Fondex Corporation, con domicilio en las islas Seychelles (…)
El primero es que las sociedades administradas por el Sr. Alvaro no buscaron en sus inicios financiación en entidades crediticias sino que el dinero era inyectado directamente por FONDEX CORPORATION, vinculada a Francisco, radicada en paraísos fiscales. El segundo, que las sociedades de la organización liderada en España por el Sr. Alvaro no han abonado cantidad alguna para amortizar los préstamos en cuestión hasta el año 2012.
Estos elementos revelan un afloramiento de dinero procedente de las actividades criminales de la organización teniendo en cuenta, además, que algunos préstamos están financiados a un 0% de interés.».
4. En definitiva, a diferencia de lo argumentado por el recurrente, en el relato fáctico sí consta la actuación del acusado sobre un patrimonio generado de forma contraria al ordenamiento jurídico, contrariedad que tiene su base en un hecho ilícito penalmente, y por tanto delictivo, cometido con anterioridad, acreditación de esos hechos que viene dada a través de inferencias lógicas y racionales. Basta a estos efectos citar la sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 5 de noviembre de 2015, donde se condena al recurrente y a la sociedad DDC S.L como responsable civil, por un delito de cohecho y prevaricación -aunque casada parcialmente por esta Sala en sentencia 795/2016, de 25 de octubre, se mantiene la condena por el primer delito y se absuelve del segundo-, donde se declaran acreditadas distintas compras de edificios por parte de la citada sociedad, actuando el Sr. Alvaro en nombre de las misma, así como las dádivas entregadas por el mismo al Alcalde de Lloret de Mar a cambio de obtener determinadas licencias de construcción.
También refleja el relato de hechos probados que los fondos ingresados en las cuentas de las dos sociedades administradas por el Sr. Alvaro , provenían de «dinero B», las cuales no buscaron en sus inicios financiación en entidades crediticias sino que el dinero era inyectado directamente por Fondex Corporation, vinculada a Francisco, radicada en paraísos fiscales, en concreto en las islas Seychelles. Además, destaca la Sala que las sociedades de la organización liderada en España por el Sr. Alvaro no habían abonado cantidad alguna para amortizar los préstamos en cuestión hasta el año 2012, surgiendo la actividad económica con una ampliación de capital de 300.000 euros suscrita en fecha 23 de diciembre de 2005, y más tarde con el préstamo ficticio de 10.999.000 euros recibido en fecha 22 de mayo de 2006 por parte de Fondex Corporation.
Como tiene declarado este Tribunal lo que es exigible es la determinación de una cierta actividad ilícita, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar, por lo que, en base a lo descrito en el relato fáctico, no podemos aceptar el denunciado error de derecho, ya que es correcta la calificación de los hechos llevada a cabo por el Tribunal como delito los arts. 301 y 302.1 CP.
El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- 1. El tercer motivo se basa en vulneración de principio constitucional. Al amparo de los arts. 54 LOPJ y 852 LECr, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 93 y 24.1 y 120.3 CE. Desde la perspectiva de vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad los poderes públicos en relación con derecho de acceso a la jurisdicción, o en su caso a los recursos legalmente establecidos para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente motivada y fundada en derecho.
El recurrente alega arbitrariedad e irrazonabilidad en las conclusiones de la sentencia, ya que pese a haberse dictado la sentencia basada en la conformidad esto no exime a la sala de verificar la concurrencia de todos los elementos, así como porque se ha absuelto al coacusado a quien se acusaba de hechos similares, resultando incomprensible que una determinada operación pueda ser el acto de ejecución del blanqueo pero que pese a las conversaciones entre ambos y documentación anexa los mismos datos que valen para condenar a Alvaro, no prueban nada respecto al experimentado profesional Sr Blas.
2. En cuanto a esta última queja, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la lectura de la sentencia permite apreciar que no se trata de los mismos hechos de los que se afirme que para uno existen y no para el otro, sino de que no se ha acreditado que la actividad del coacusado en su actuación bancaria excediera de los límites de la corrección, ni que asesorara en la realización de actividad facilitadora del aprovechamiento legal de dinero de origen delictivo, según la Sala no aparece una actividad distinta de la gestión y atención de un cliente bancario que disponía de un capital importante.
En concreto se declara probado que «El Sr. Blas asesoraba al Sr. Alvaro en asuntos financieros y en concreto, puso en contacto a Alvaro con don Carmelo , Director General del Banco de Madrid, filial del BPA, en el curso del año 2012 para la obtención de un préstamo por importe de un millón de euros. (…)
No está probada la intervención del Sr. Blas en la gestión de la solicitud de préstamo.
De esta operación resultó para Alvaro poder aflorar dinero procedente de la organización criminal puesto que la propietaria de la sociedad que recibe DDC, S.L. era DDC, LIMITED que tenía depositada en la cuenta del Banco Privado de Andorra (BPA) una cantidad próxima a los 50 millones de euros.
En el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2012 y enero de 2013 se produjeron comunicaciones entre Alvaro y Blas sobre otros empleados del Banco Privado de Andorra que se iban a hacerse cargo de los intereses del Sr. Francisco.».
De lo anterior se desprende que, conforme la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, lo único que ha quedado acreditado con respecto a la participación en los hechos del Sr. Blas es que asesoraba al Sr. Alvaro en asuntos financieros, que puso en contacto a Alvaro con don Carmelo , Director General del Banco de Madrid, filial del BPA, que no intervino en la gestión de la solicitud de préstamo y que tenía conversaciones con el Sr. Alvaro sobre otros empleados del banco que iban a hacerse cargo de los intereses del Sr. Francisco . En consecuencia, no se trata de los mismos hechos por los que viene acusado y ha sido condenado el Sr. Alvaro , sino que la absolución del Sr. Blas deriva de que no se ha acreditado que la actividad del mismo en su actuación bancaria excediera de los límites de la corrección.
3. Con respecto a la falta de la motivación de la sentencia debemos tener en cuenta, como decíamos en nuestra reciente sentencia 280/2020, de 4 de junio, que la conformidad como institución procesal tiene un régimen legal específico (en este caso el art. 787 LECrim) se produce ante la confluencia de unos estrictos requisitos. Sin ellos ni hay conformidad ni son de aplicación las normas que la disciplinan. Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso.
Su desenlace será una sentencia que no es de conformidad, en sentido técnico, «pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas.»
En el supuesto, la sentencia de instancia en el FD 1º establece que «Los hechos constituyen un delito de asociación ilícita del artículo 515.1º del Código Penal (redacción de Ley Orgánica 11/2003) y un delito de blanqueo de capitales de los artículos 301 y 302.1 0 del mismo Código (según la redacción en vigor luego de la modificación del Código Penal producida por Ley Orgánica 5/2010), con arreglo al reconocimiento de hechos y asunción de penas plasmadas por el primer acusado y las sociedades en los términos del acuerdo suscrito en el escrito de acusación, revalidado en el acto de la vista, con arreglo al relato fáctico contenido en el primer escrito de conclusiones…
Además, nótese que el reconocimiento que supone la aplicabilidad de una circunstancia atenuante muy cualificada…».
Por tanto, en primer lugar, la calificación de los hechos y la participación de los hechos del Sr. Alvaro la argumenta el Tribunal en el reconocimiento de los mismos y de su calificación, llevada a cabo por el acusado y, en segundo lugar, tras afirmar que ninguna infracción del principio acusatoria ha tenido lugar ya que las cotejadas las conclusiones provisionales y las definitivas «se perciben absolutamente convergentes», razona que «Pero en el supuesto consideramos que la seguridad jurídica de los conformes obliga a mantener el relato fáctico en los términos por los que fueron preguntados en la vista oral que comprende una relación de conversaciones interceptadas con autorización judicial que más bien configuran el marco probatorio al igual e incluso de manera más significativa los informes del Servicio de Información de la Guardia Civil, documentados al tomo 49 de las actuaciones, el informe económico y su complementario, ambas de 12 de diciembre de 2014, incorporados como pieza separada y digitalizados en 20 tomos más la sentencia de condena que apuntala la calificación provisional y definitiva concerniente a Alvaro y las sociedades administradas, bien de derecho o de hecho.».
En consecuencia, aceptados los hechos y siendo correcta la calificación jurídica -como hemos analizado- y penalidad, estimamos suficiente una motivación en la que se tiene en cuenta ese reconocimiento avalado por el resultado de las intervenciones telefónicas, por los informes del Servicio de Información de la Guardia Civil, y el informe económico y el complementario del mismo, conforme a la jurisprudencia citada.
El motivo debe ser desestimado.
Recurso de Development Dianostic Company, S.L.
QUINTO.- 1. El primer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 302.2 b) CP, que conlleva una vulneración del principio de legalidad, art. 9.3 CE.
En el desarrollo del mismo se hace constar que la pena impuesta no es legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, si no que corresponde otra pena inferior. El Ministerio Fiscal acusó a las sociedades por el artículo 302.2 b) del Código Penal, y así queda constancia en la sentencia que ahora se recurre. En las conclusiones provisionales o definitivas no hay constancia de que existan circunstancias agravantes de la pena, así tampoco se hace constar en la sentencia, por lo tanto, no existen circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.
Existe una defectuosa imposición de la pena de multa a las sociedades en la sentencia, defecto que se arrastra desde la acusación ya que la pena de multa de dos años y seis meses a la que es condenada la sociedad no es acorde con lo previsto por la ley, ya que el artículo 302.2 b) C.P., señala una pena de multa entre seis meses a dos años.
2. Como decíamos en nuestra sentencia 188/2015, de 9 de abril «La doctrina de esta Sala ( STS 483/2013, de 12 de junio y 752/2014, de 11 de noviembre, entre otras) mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.
Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:
a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.
b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla » pacta sunt servanda», que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.
c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.
Esta regla general está condicionada por una doble exigencia:
a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.
b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes.
Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad (STS 211/2012, de 21 de marzo), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (SSTS núm. 754/2009, de 13 de julio).
Dentro del segundo apartado se justificaría un recurso de casación, por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de conformidad o impuesto una pena superior a la conformada, o, desde la perspectiva de la acusación, cuando se ha dictado sentencia absolutoria sin respetar la conformidad del acusado con la acusación formulada (STS 355/2013, de 29 de enero).
El propio art 783 7º de la Lecrim. establece que: «Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada».
3. La pena impuesta a la sociedad Development Dianostic Company, S.L. -dos años y seis meses de multa- es la que solicitaba el Fiscal en sus conclusiones provisionales y definitivas, pena con la que la aquí recurrente se conformó.
Además, pese a lo alegado en el recurso, la pena impuesta es la que legalmente corresponde, puesto que el art. 302.2 dispone que «2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.». El delito cometido por la persona física, el Sr. Alvaro , tiene señalada pena de prisión de 6 meses a 6 años en su mitad superior ( artículo 301.1 párrafos primero y segundo CP), es decir, pena de prisión de 3 años y 3 meses a 6 años, que es pena que excede de 5 años. Por tanto, la referencia al apartado b) del artículo 302.2 CP que hace el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se trata de un mero error, porque la correcta es al apartado a) de ese artículo.
La errata aludida no ha supuesto ninguna indefensión a la entidad recurrente, ni implica un error invalidante o vicio que haga ineficaz la conformidad prestada, pues la pena pedida por el Fiscal y con la que se conforma la citada sociedad se corresponde con los hechos y con la pena impuesta al acusado Alvaro y con la pena pedida solicitada para el mismo, tal y como consta en el escrito de acusación objeto de conformidad por la recurrente.
El motivo se desestima.
SEXTO.- El segundo motivo se basa en infracción del precepto legal al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse argumentado debidamente motivado el precepto condenatorio, ya que la sentencia impugnada se limita a imponer una pena a DDC SL por un delito de blanqueo de capitales cometido por organización sin justificar en el relato de hechos, qué participación concreta tiene la SL en el desarrollo específico de blanqueo y mucho menos, y especialmente, no se identifica cual es ni el delito antecedente que contamina cualquier operación llevada a cabo en concreto por esta SL ni la existencia de los elementos de subtipo agravado de organización, en concreto la pluralidad de miembros, más de tres personas.
Las cuestiones que plantea el recurrente han sido resueltas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución al que nos remitimos.
El motivo debe ser desestimado.
Recurso de Development Dianostic Company, Limited
SÉPTIMO.- 1. El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia. Todo ello en relación con el art. 120 y 9.3 CE, prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos y el principio de legalidad.
Motivo que se formula tras sostener que no existe conformidad por parte de la mercantil DDC, Limited, y por tanto queda abierta la puerta para este motivo.
2. Corresponde a esta Sala evitarlas posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado.
El art. 786 bis establece que «1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe…2. No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta.»
Y, en relación a la conformidad el art. 787.8 de la LECrim, dispone que «Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.».
2.1. En este caso, las compañías responden por la actuación del acusado Alvaro , administrador de derecho en el caso de la sociedad española DDC S.L., y de hecho de la compañía DDC Limited, al tener firma autorizada en la cuenta andorrana de la citada sociedad, tal y como declara acreditado la sentencia de instancia.
En relación a la existencia o no de conformidad, debemos apuntar, en cuanto a las firmas que obran en el último folio del escrito de acusación del Ministerio Fiscal -de fecha 18 de mayo de 2017-, que consta la firma del acusado Alvaro , de la letrada Blanca Martínez Alcázar (en sustitución del Letrado Jacobo Tejeilo), de los Sres Cristobal y Desiderio , y del letrado Josep María Prat Sábat -letrado designado por ambas compañías-, que estampa su firma encima de las siglas «DDC, SL», y «DDC, Limited», aunque solo consten dos firmas en el citado escrito, en lugar de tres, como pone de relieve el recurrente, lo cierto es que el citado letrado estaba designado por ambas entidades y no consta objeción alguna al escrito de calificación del Ministerio Fiscal en nombre de DDC, Limited.
Además, lo alegado resulta intranscendente si tenemos en cuenta, por un lado, que el letrado -Josep María Prat Sábat- que actuaba en defensa de ambas sociedades en el acto del día 18 de mayo de 2017, como hemos apuntado nada dijo con respecto a una supuesta disconformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal por parte de la compañía DDC Limited y, por otro, que la recurrente obvia que obra en el folio 158 del Rollo de Sala, escrito del Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en representación de la Entidad Mercantil DDC LImited, en el que dice textualmente que «Que en fecha 26 del pasado mes se nos dio traslado del AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL, para que en el plazo de diez días se presente escrito de defensa en trámite de Conclusiones Provisionales frente a la acusación formulada por el Ministerio Público, a tal efecto, esta parte hace la siguiente, MANIFESTACIÓN: Que el pasado 18 de Mayo, nuestra representada suscribió la conformidad de dicha calificación ante el Ministerio Público, y en su consecuencia nada tiene que alegar a la misma. Por todo ello, SOLICITO: Que tenga por presentado el presente escrito de defensa, de conformidad a lo estipulado en el Auto del 26 de Mayo del presente año.». En idénticos términos, el citado Procurador también presenta escrito en nombre de DDC S.L. (F. 158).
2.2. Posteriormente, tras la notificación a las partes de la fecha de celebración del juicio oral acordada por auto de fecha 17 de octubre de 2017, el Procurador D. Jacobo de Gadarillas Martos presenta escrito el 23 de diciembre informando a la Sala que el mismo y el Letrado José Mª Prat Sabat actúan en nombre y representación de las compañías DDC Limited y DDC SL, conforme al poder que aportan, otorgado por el acusado Alvaro como administrado solidario de ésta última y en nombre y representación como apoderado de la primera, constando en el citado poder que las facultades de legitimación de la actuación del Sr. Alvaro en relación a DDC Limited «resultan del poder autorizado por la Notario del distrito notarial Lenissky de la región de Moscú (Rusia), Doña Kuzovkova Tatiana Nikolayevna, el día 6 de octubre de 2015…».
En el citado escrito se solicita de la Sala que «se tanga por personados en dicho procedimiento a los profesionales que suscriben en representación y defensa de la Entidad (sic) Mercantiles referidas, entendiéndose con ellos las sucesivas notificaciones y diligencias a practicar», que es admitido por resolución de 26 de diciembre por el Tribunal.
2.3. Como consecuencia de lo anterior, fue citado por la Sala al juicio oral el letrado Sr. Prat, compareciendo en el plenario en defensa y representación de ambas compañías, sin que hiciera alegación previa sobre la falta de citación de representante alguno de DDC Limited, elevando sus conclusiones a definitivas, es decir, las presentadas en los escritos de fecha 5 de junio (F. 157 y 158) consistentes en su conformidad con el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, sin designar en el mismo a persona alguna para un mejor ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica.
3. La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim. no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla.
En la STS 154/2016, 29 de febrero, decíamos en el apartado 5º del FJ 8º: «… se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor. […] La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.».
En el mismo sentido en la sentencia 583/2017, de 19 de julio, apuntábamos que «Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones…».
En el supuesto, el acusado Sr. Alvaro , como administrador de derecho y hecho de las personas jurídicas DDC S.L y DDC Limited, respectivamente, presta su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 18 de mayo de 2017, y también en el acto del juicio oral y, a su vez, designa tras la apertura de juicio oral al Letrado José Mª Prat Sabat para que actúe en nombre y representación de las citadas compañías, conforme al poder que aporta el mismo, en el que se le faculta, entre otras actuaciones, a transigir o allanarse, allanamiento con la pena que tuvo lugar en este caso, sin que además consten intereses contrapuestos entre el acusado y las citadas entidades.
En ningún momento el Sr. Alvaro , ni el letrado Sr. Prat muestran su disconformidad con la calificación presentada por el Ministerio Fiscal, sino todo lo contrario, ya que del escrito que obra en el folio 158 del Rollo de Sala, se pone de relieve que el 18 de Mayo DDC Limited suscribió la conformidad con la calificación ante el Ministerio Público, que en consecuencia nada tiene que alegar a la misma, y que por ello se solicita que se tenga por presentado el escrito de defensa en los citados términos. Sin que la defensa designara a persona física alguna para su intervención en el juicio oral en nombre de la persona jurídica, por lo que ninguna indefensión se le causó a la entidad recurrente, diferente respuesta hubiera tenido la alegación si se hubiera propuesto a una determinada persona en representación de la sociedad y se hubiera admitido la prueba por el Tribunal, pero no es el caso.
Por lo expuesto, no procede entrar a analizar el motivo basado en vulneración del art. 24 CE, derecho a la presunción de inocencia, ante la existencia de conformidad con los hechos, calificación y pena por parte de la acusada DDC Limited, ya que nadie puede ir contra sus propios actos. Además, como hemos analizado ello implicaría un fraude que debe ser evitado, ante una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad, en concreto en el desarrollo del juicio oral, lo que sin duda afecta también a la escueta y consiguiente motivación de la prueba en la sentencia de instancia.
El motivo se desestima.
OCTAVO.- El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 302.2 b) CP, que conlleva vulneración del principio de legalidad, art. 9.3 CE., ya que la sentencia condena a la recurrente a una pena superior a la prevista legalmente en el citado artículo.
La cuestión ha sido resuelta en el Fundamento de Derecho Quinto, que damos por reproducido.
El motivo se desestima.
NOVENO.- 1. El tercer motivo lo formula la recurrente por infracción de precepto constitucional, a amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 y 24.1 CE, proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva.
Se queja la recurrente de que en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en concreto en el apartado quinto, viene recogida que concurre la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal (redacción de la Ley Orgánica 5/2010), exclusivamente para el Sr. Alvaro , con base al relato fáctico en el que se hace constar que «Durante la tramitación de la causa se han producido relevantes dilaciones en la tramitación de varias Comisiones Rogatorias y el análisis de la documentación intervenida en las diligencias de entradas y registros de enero de 2013». Interesando que la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debe ser aplicada a las personas jurídicas.
2. Como indicábamos en la sentencia 746/2018, de 13 de febrero de 2019 «La atenuante cualificada de reparación es predicable también de la persona jurídica. No cabe duda.
Es discutible, en cambio, que quepa proyectar en la persona jurídica la atenuante de dilaciones indebidas (art. 31 quarter actual y anterior art. 31 bis 4). Pero lo que no admite controversia es que esa circunstancia -retrasospuede y debe ser tomada en consideración en cualquier caso a efectos de graduar la pena dentro del marco legal ( arts. 66 y 66 bis CP).».
Por tanto, la cuestión planteada resulta controvertida. No obstante, la sociedad DDC Limite conforme a lo explicado en los anteriores fundamentos carece de legitimación para recurrir alegando infracción de precepto constitucional, a amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 y 24.1, ya que ajustándose al modelo de justicia consensuada, la entidad acusada aceptó los términos pactados por la defensa con el Ministerio Fiscal, acerca de la calificación jurídica de los hechos imputados, concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y la duración de las penas.
Este escenario nos sitúa en un marco de impugnación que ha sido proclamado por una jurisprudencia estable de esta Sala. En efecto ya decíamos en la STS 167/2008, de 14 de abril, que en el ámbito del procedimiento abreviado el tratamiento jurídico de la impugnación de las sentencias de conformidad, aparece expresamente regulado en el art. 787.7 de la LECrim. En la redacción dada a este precepto por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se afirma que «… únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada».
Por tanto si la pena impuesta resulta legal como hemos analizado y la parte expresamente se ha conformado con la misma -en cuya fijación, sin duda, se ha tenido en cuenta los retrasos, pues la pena tipo va de dos a cinco años de multa, siendo la impuesta de dos años y seis meses-, ello comporta una renuncia implícita a replantear ante este Tribunal de casación las cuestiones fácticas y jurídicas que se han aceptado, en el que juegan también otros principios, como el de que nadie puede ir contra sus propios actos y el de seguridad jurídica, que quebraría si el pacto existente entre acusación y defensa fuera desnaturalizado en la sentencia, además de la necesidad de evitar fraudes, como antes dijimos.
El motivo debe ser desestimado.
DÉCIMO.- Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia, ( art. 901 LECrim.).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1º) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Alvaro , de la entidad DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, S.L, y de la entidad DEVELOPMENT DIAGNOSTIC COMPANY, LIMITED, contra Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, en el Rollo de Sala nº 22/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 26/12 del Juzgado Central de Instrucción nº 6.
2º) Imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.