EXPEDIENTE N.° 4615-2019-1 Encubrimiento real (art. 405 del CP) i) El delito de encubrimiento real, en la modalidad de dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, es de mera actividad. ii) Dificultar significa “hacer difícil”. Es labor obstruccionista como entorpecer, estorbar, impedir, trabar. iii) “Procurar” denota actividad tendiente a evitar el  escubrimiento del hecho punible. Comprende hacer “diligencias o esfuerzos”. Procurar no es lograr, es tratar de conseguirlo. iv) El gerundio que conforma la frase “procurando la desaparición” y el verbo “desaparecer” implican conductas diferentes. No son lo mismo. v) Al haberse incluido en el tipo penal la palabra “huellas”, se ratifica la amplitud del objeto de protección, que videntemente no se limita a las “pruebas” en sentido procesal estricto. vi) Para evaluar la subsunción de los hechos imputados al tipo penal, debe analizarse si la acción del agente fue idónea para alcanzar el efecto de dificultar la acción de la justicia. vii) Las acciones que puedan afectar la realización del proceso de colaboración eficaz constituyen conducta idónea para dificultar la acción de la justicia, toda vez que, de la celebración y aplicación de dicho acuerdo, derivaría información constitutiva de elementos de convicción o medios de investigación (huellas) que justifican el proceso penal.

Fecha de publicación: 25 julio 2020

EXPEDIENTE N.° 4615-2019-1 (1-2019)

Excepción de naturaleza de acción (Código de Procedimientos Penales)

Sumilla. Encubrimiento real (art. 405 del CP)
i) El delito de encubrimiento real, en la modalidad de dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, es de mera actividad. ii) Dificultar significa “hacer
difícil”. Es labor obstruccionista como entorpecer, estorbar, impedir, trabar. iii) “Procurar” denota actividad tendiente a evitar el  escubrimiento del hecho punible. Comprende hacer “diligencias o
esfuerzos”. Procurar no es lograr, es tratar de conseguirlo. iv) El gerundio que conforma la frase “procurando la desaparición” y el verbo “desaparecer” implican conductas diferentes. No son lo mismo. v) Al haberse incluido en el tipo penal la palabra “huellas”, se ratifica la
amplitud del objeto de protección, que videntemente no se limita a las “pruebas” en sentido procesal estricto. vi) Para evaluar la subsunción de los hechos imputados al tipo penal, debe analizarse si la acción del agente fue idónea para alcanzar el efecto de dificultar la acción de la justicia. vii) Las acciones que puedan afectar la realización del proceso de colaboración eficaz constituyen conducta idónea para dificultar la acción de la justicia, toda vez que, de la celebración y aplicación de dicho acuerdo, derivaría información constitutiva de elementos de convicción o medios de investigación (huellas) que justifican el proceso penal.

 

AUTO DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN N.° 9

Lima, 2 de julio de dos mil veinte

AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: Los recursos de apelación interpuestos y fundamentados por la representante del
Ministerio Público (folios 299-319) y el representante de la Procuraduría Pública del Poder Judicial (folios 295-296 y 321-331); y sustentados en audiencia pública, en el incidente de excepción de naturaleza de acción interpuesto por la defensa técnica del investigado don Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos (en adelante, PGCHV), en la instrucción que se le abrió por la presunta comisión del delito de encubrimiento real, en agravio del Estado.

Interviene como ponente en la decisión el señor José Antonio Neyra Flores, juez de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrante de la Sala Penal Especial (en adelante, SPE).

1. DECISIÓN CUESTIONADA
La Resolución s/n, del 26 de noviembre de 2019 (folios 263-291), emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de Instrucción (en adelante, JSI), mediante la cual declaró FUNDADA la excepción de naturaleza de acción interpuesta por la defensa técnica del investigado don PGCHV.

2. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA Y FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

2.1.Del Ministerio Público

La representante del Ministerio Público, en su recurso escrito (folios 299-319), en su primer acápite denominado “Petitorio y Pretensión”, indica:

A) Interpongo recurso de apelación contra su auto de fecha 26NOV2019, por los fundamentos que se expondrán a continuación. B) Pido que: 1) Se eleven los actuados para que lo resuelto sea visto por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema. 2) Cumpla el punto II de la parte resolutiva, que expresa: «CONSENTIDA O EJECUTORIADA que sea la presente resolución archívese la instrucción seguida en su contra, por el delito deEncubrimiento Real, en agravio del Estado». (i) Con esta apelación, la resolución no está consentida ni ejecutoriada, sino impugnada y en vía de revisión. (ii) Por la propia declaración del Juzgado, en tanto no se absuelva el grado, la causa debe seguir su curso.

Para ello, expresa los siguientes fundamentos:

a)Identificación de los fundamentos medulares de la resolución impugnada

a.1. El principal fundamento de atipicidad es que el investigado PGCHV, en ninguno de los dos hechos imputados,
habría realizado actos de desaparición de huellas o pruebas del delito precedente, entiéndase actos de eliminación o
extinción. Esa es la única acepción de la norma del delito de encubrimiento personal.
a.2. Los actos realizados por el investigado PGCHV, si bien constituyen actos propios de obstrucción a la justicia, no
tienen la posibilidad de generar la eliminación o extinción de las huellas y pruebas del delito precedente, lo cual es el único supuesto de configuración del encubrimiento personal.
a.3. El JSI acepta que el investigado habría desplegado actos tendientes a frustrar la investigación de Keiko Fujimori Higuchi, empero, todavía está siendo investigada para su corroboración.
a.4. El JSI realiza valoración de dos elementos de convicción: (i) la información que habría dado por el fiscal Rafael Vela Barba, no habiéndose quejado de ello; y, (ii) el investigado no disolvió la competencia del Equipo Especial, ni dio órdenes a los nuevos fiscales sobre el acuerdo de colaboración; por el contrario, estos tenían la atribución y capacidad de proseguir con las diligencias y acuerdos.

b)Refutación vía apelación (conforme a los fundamentos medulares)

b.1. Sobre lo señalado en el primer párrafo de los fundamentos medulares de la resolución impugnada (acápite
a.1), sostiene:
i) El delito de obstrucción a la justicia (artículo 405 del Código Penal —en adelante, CP—) lo comete: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo […]”.
ii) La descripción típica de este delito permite establecer como verbo rector principal “dificultar” (la acción de la
justicia).
iii)También se aprecian dos verbos complementarios (no debiéndose entenderlos como accesorios, sino como necesarios): “procurando” y “ocultando”, los que se presentan en la forma verbal de gerundio; lo que implica que se realizan antes o simultáneamente a “dificultar”, es decir, la supeditan1. No obstante, estos verbos complementarios también están sometidos a modalidades específicas de ejecución:
 El gerundio “procurando” se reduce a dos situaciones: 1) procurando la desaparición de las huellas del delito; y, 2) procurando la desaparición de las pruebas del delito.
 El gerundio “ocultando” se reconduce a una sola situación: ocultando los efectos del delito.
iv) La distinción del verbo principal de los verbos complementarios y la determinación de las modalidades específicas de ejecución de estos resulta fundamental, pues, entendiéndose que los segundos supeditan al primero, podremos distinguir cuándo el delito será de resultado y cuándo de mera actividad y peligro.

 Cuando suceda el modo verbal “ocultando”, el tipo penal de encubrimiento real será de resultado, puesto que “ocultar” —conforme a la RAE, en primera acepción— significa: “esconder, tapar, disfrazar, esconder a la vista”,  preciándose la exigencia de un resultado: que se esconda, que se tape, que se disfrace o se esconda de la vista. Si se produce ese resultado, entonces se habrá consumado el delito, de lo contrario, será factible la imputación por tentativa.

 Cuando suceda el modo verbal “procurando”, el tipo penal de encubrimiento real será de mera actividad y
peligro; pues “procurar” —conforme a la REAE, en primera acepción—, significa: “hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa”. Se consumará el delito de encubrimiento real solo cuando se realicen estas diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa. No es exigible que suceda lo que se expresa, sino que las diligencias o
esfuerzos tengan la potencialidad o posibilidad de hacer que suceda lo que se expresa.
 Así, esta modalidad de acción, lo ha considerado la doctrina nacional2 y extranjera, y el propio a quo, al señalar, en su fundamento jurídico 10.7, que: “[…] esta modalidad de encubrimiento real es un delito de pura actividad, pues no exige para su consumación algún resultado, es decir, no se requerirá que desaparezca la huella o la prueba del delito para considerar consumado el delito”.
v) El verbo gerundio “procurando” está sometido a dos modalidades específicas de ejecución: i) procurando la desaparición de huellas del delito, o ii) procurando la desaparición de pruebas del delito.
vi) Procurando la desaparición —entiende el Ministerio Público— significa dificultar la acción de la justicia y se
producirá cuando se realicen diligencias o esfuerzos (potenciales) para la desaparición de huellas o pruebas del delito.
vii) El a quo entiende que desaparición equivale a eliminación o dejar de existir o desaparición, en sus fundamentos 5.43, 10.54, 11.45 y 11.76; sin embargo, no justifica, explica o motiva por qué debe asumirse solo la segunda acepción. Solo se limita a realizar una cita errónea7 para sustentar su posición “[…] conforme a la norma, es dejar de existir para la justicia”.
viii)Si se comprende que este delito es de mera actividad  de peligro, se necesita conductas que tengan la potencialidad de afectar el bien jurídico del delito de encubrimiento personal; es decir, aquellas que produzcan
“interrupción o menoscabo a la acción procedimental de la justicia penal”, o se afecte la “eficacia de la actuación
de la administración de justicia en la averiguación y castigo de los delitos y los bienes jurídicos protegidos por el
delito encubierto”, u “obstaculizar la administración de justicia en su función de averiguar los delitos y castigar a
sus culpables”8.
ix)No solo la desaparición, entendida como “extinción o eliminación”, tiene la potencialidad de dificultar la justicia.
Siguiendo a DONNA9, el Ministerio Público sostiene que“hacer desaparecer implica suprimir, quitar de delante y
no necesariamente equivale a destruir”; es decir, como impedimento de identificación o individualización de las
huellas o pruebas del delito esta conducta sí es potencialmente relevante para afectar la averiguación y castigo de los delitos.
x) Sostiene, como ejemplo de su postura, que: si se realiza una investigación preparatoria formalizada a una persona
determinada y existe un proceso de colaboración eficaz que permitiría identificar las huellas o pruebas del delito que se le imputa en esa investigación, la acción tendiente a eliminar u obstaculizar esa colaboración eficaz (por parte de un tercero ajeno a ella) tiene la potencialidad de afectar la identificación o individualización de las huellas o pruebas de ese delito, subsecuentemente, la correcta administración de justicia. Esta afectación, de falta de individualización o identificación, tiene la capacidad o potencialidad de generar un sobreseimiento; por tanto, cosa juzgada, situación que impediría volver a realizar una investigación en caso de que se identifiquen nuevos elementos de convicción que puedan resultar ser medios probatorios y actuándolos posteriormente generarían pruebas.
xi) Las conductas imputadas al investigado PGCHV, sí tenían la potencialidad de afectar la administración de justicia, pues estaban dirigidas a eliminar u obstaculizar el acuerdo de colaboración eficaz; y, por tanto, la pronta y
eficaz individualización o identificación de las huellas o pruebas del delito que podría generar dicho proceso especial.
xii) Solicitar información de un proceso reservado podría generar la ruptura del citado acuerdo; más aún, separar a
los fiscales a cargo del proceso de colaboración eficaz, ya que, desde una perspectiva ex ante —sin analizar el caso
concreto porque implica valoración de elementos de convicción, que sí lo hace erróneamente el a quo—, los fiscales que suplirían a los cambiados no tienen por qué tener el mismo criterio que los anteriores; o, peor aún, que la otra parte del acuerdo no quiera continuar con el mismo. Ese cambio per se implica un riesgo en cuanto a la realización del citado documento consensuado. La potencialidad —y por tanto el riesgo— de ruptura del acuerdo se originaría por acción de un tercero ajeno a este.
xiii)Se concluye que las conductas imputadas a PGCHV sí se adecúan típicamente al delito de encubrimiento real,
en la modalidad de “procurando la desaparición de huellas o pruebas del delito”; es decir, como “impedimento de identificación o individualización de las huellas o pruebas del delito”.

b.2. Sobre lo señalado en el segundo de los fundamentos medulares de la resolución impugnada (acápite a.2), el
Ministerio Público sostiene que —conforme se indicó en los fundamentos anteriores (acápite b.1. del presente auto)—, la eliminación o extinción de las huellas y pruebas del delito precedente no es el único supuesto de “desaparición”.

b.3. El tercer párrafo de los fundamentos medulares de la resolución impugnada (acápite a.3) sostiene:

i) El a quo no advierte que el delito de encubrimiento real es autónomo respecto al delito precedente; y así lo ha
entendido la doctrina al establecer que “el delito de encubrimiento no requiere que se haya condenado a alguien por el hecho encubierto” 10; también se indica que “[…] basta con que el delito principal constituya un hecho típico y antijurídico […] (citando a Gili Pascual) se tiende a dar al encubrimiento un carácter autónomo hasta el punto de apreciarlo aunque se encubra a una persona que posteriormente resulta inocente del delito que se le acusa”11.
ii) Por ello, el a quo no puede hacer depender el delito de encubrimiento del resultado de la investigación contra Keiko Fujimori Higuchi. Hacer ello es un criterio incorrecto.

b.4. En cuanto al cuarto fundamento medular, referido a la valoración de elementos de convicción, refiere:
i) Realizar valoración de elementos de convicción en una excepción de improcedencia de acción es erróneo, pues
ello corresponde a criterios de culpabilidad y no de análisis de tipificación. Y así lo entiende el a quo en su fundamento 812; no obstante, contradictoriamente realiza análisis de culpabilidad, de valoración de elementos de
convicción.
ii) A fin de cuestionar sus valoraciones, indica:

 La información que habría brindado el fiscal superior Vela Barba corresponde a información del preacuerdo, el cual no tiene calidad de reservado, lo que sí sucede con el acuerdo de colaboración eficaz.

 Que el investigado PGCHV no haya disuelto la competencia del Equipo Especial, ni haya dado órdenes a los nuevos fiscales, es irrelevante para garantizar absolutamente la no fractura del acuerdo de colaboración eficaz. Separar a los fiscales a cargo del proceso de colaboración eficaz, desde una perspectiva ex ante —sin analizar el caso concreto porque implica valoración de elementos de convicción, que sí lo hace erróneamente el a quo—, los fiscales que suplirían a los cambiados no tienen por qué tener el mismo criterio que los anteriores; o, peor aún, que la otra parte del acuerdo no quiera continuar con el mismo. Ese cambio per se implica un riesgo en cuanto a la realización del citado acuerdo. La potencialidad, y por tanto el riesgo, de ruptura del acuerdo se originaría por acción de un tercero ajeno al acuerdo.

 En el caso concreto (perspectiva ex post), el cambio de fiscales sí generó la potencialidad de afectar la individualización o identificación de las huellas o pruebas del delito; puesto que se produjo una reprogramación de las diligencias. Si bien se continuaron con las mismas, este efecto fue porque el propio investigado PGCHV decidió anular su decisión de cambiarlo, reponiéndolos en sus mismos cargos. Empero, ya se habría consumado el delito con la simple puesta en peligro de solicitar las huellas y pruebas del delito, y al cambiar a los fiscales.
iii)Siguiendo al profesor HURTADO POZO (es de tener presente): “El resultado al que llegue el intérprete no puede ser calificado de sentido único ni el solo verdadero de la ley. La fuerza de su decisión radica en la claridad y
coherencia de los argumentos que debe presentar para hacerla valer como la más conveniente entre todas las
demás posibles, para aplicar de manera justa, igual y transparente la ley. De esta manera, garantizará el respeto de los derechos de las personas al momento de dictar su mandato o sentencia”. El Ministerio Público considera que, conforme a su argumentación en su recurso de apelación, ha derrotado la interpretación del a quo, quien consideró que solo debe interpretarse “desaparecer” como extinguir o eliminar y no conforme a la primera acepción de  significado de esa acción (tampoco explicó el porqué de esta exclusión), esto es, como impedimento de identificación o individualización de huellas o pruebas del delito, lo que sí realiza satisfactoriamente el recurrente.

c) Fundamentación jurídica

c.1.Existe incorrecta interpretación del tipo penal de encubrimiento.
c.2.El Juzgado se contradice: i) primero señala que el tipo se comete cuando se intenta hacer desaparecer pruebas; pero luego refiere que hay que hacer desaparecer de hecho pruebas para que se cometa el delito.
c.3.El tipo penal tiene una estructura mixta, lo cual grafican indicando: “dificultar” y “acción de la justicia” (verbo rector y su complemento); “procurando” y “ocultando” (circunstancia); y “desaparición”, “huellas delito”, “pruebas
del delito” y “efectos del delito” (complemento de la circunstancia).
c.4.Respecto a la “desaparición”, no se exige que ella se logre, sino solo que se procure desaparecer. En lo  concerniente a “ocultar”, ello sí alude a algo que debe conseguirse efectivamente.
c.5.Sobre el alcance de la acción, hay varios yerros en las apreciaciones del juez del JSI. Usan el método de la reducción al absurdo, empleando ejemplos deliberadamente absurdos con el fin de ilustrar el anotado yerro:

Aserto de la Resolución	Posición de la Fiscalía	Explicación de por qué la resolución yerra	Ejemplos ad absurdum
Desaparecer es hacer que la prueba ya no tenga una presencia en el universo	Desaparecer es que los funcionarios de justicia no puedan tener acceso al elemento de prueba.	En primer lugar, la propia resolución admite la tesis fiscal en el ítem 6.4. Además, el delito es contra la administración de justicia, lo que importa no es si desaparece del todo dentro del cosmos. Interesa que la administración de justicia ya no tenga acceso.	Una persona filma con su celular cómo ingresa en una casa lacrada por la Fiscalía y evidencia cómo saca huellas del delito de esa casa. Luego, el video lo muestra enterrando esos elementos en un paraje desolado. La persona anuncia: “estoy enterrando estos elementos de prueba, pero no cometo encubrimiento real, pues según el Juzgado Supremo, para ello tengo que haber destruido; impedir que los magistrados lleguen a ver estos elementos no es suficiente”
Procurar desaparecer implica dar órdenes expresas de desaparecer pruebas	Procurar desaparecer implica hacer actos idóneos que lleven (o tiendan) a hacer desaparecer pruebas.	El dolo radica en actos idóneos para un resultado razonablemente predecible, de contenido delictivo; no que hayan actos de manifestación de voluntad expresa.	Una persona dispara contra la cara de otra, a quemarropa. Y se defiende: “pero yo no le ordené a la bala que la matara; allá la bala que se le ocurrió por su cuenta causar la muerte de la occisa”. Otra persona es encargada de vigilar toneladas de grano. Los deja a la intemperie y previsiblemente el viento y algunos animales hacen desaparecer varias de esas toneladas. Él no dice en su defensa: “pero yo no le ordené al viento ni a los animales que se llevaran el grano; por tanto la merma no me es imputable”.
No puede haber procura de desaparición si se tiene acceso a lo que va a desaparecer.	Puede haber procura de desaparición si uno tiene posibilidad de hacer actos idóneos para hacer desaparecer, así no tenga lo desaparecido “al alcance de la mano”.	Una vez más, la acción consciente e idónea es lo que hace que una acción sea delictiva, sin que implique lo de “al alcance de la mano”.	Una persona electrifica un puente metálico por donde sabe que pasarán surfistas descalzos, de regreso de la playa. Cuando varios mueren electrocutados y carbonizados, la persona dice: “pero yo nunca tuve acceso a ellos. Cuando murieron yo ni siquiera podía verlos, ya no digo tocarlos o atacarlos”
Basta que haya un paso intermedio entre lo que hace un sujeto activo y el resultado típico, para que no haya delito	Si el paso previo tiene vínculo adecuado y razonable de causalidad y se hizo conscientemente, es un acto sancionable penalmente	Es imposible que las consecuencias remotas de los propios actos sean imputables a título penal. Pero sí son imputables las consecuencias inmediatas de la propia acción, por su cercana causalidad y su inmediata realización previsible.	Desatar a un perro no es idóneo de por sí para matar. Una persona suelta a su perro bravo. Esta mata a mordiscos a un niño de 3 años. La persona se defiende: “pero yo no toqué al menor; es más, ni siquiera lo vi. Que a causa de mi acto (dejar libre al perro) el perro haya matado, no me es imputable; yo no hice directamente nada para matar; yo sólo solté a un perro”.

c.6. Sostiene el Ministerio Público, como expresión de agravios, que el procesado: i) realizó las acciones materia de
proceso con la intención de impedir que llegaran elementos de prueba a la investigación que llevaba el equipo especial;
ii) esas acciones, al ser conscientes e idóneas para lograr el fin del tipo penal, constituyen acciones penalmente relevantes; iii) ninguna de esas acciones típicas implica: dar órdenes de destrucción; tener “entre sus propias manos” los elementos de prueba; hacer desaparecer tales elementos del universo conocido (sino solo frustrar su acceso por parte de la justicia, como lo admite el propio JSI en el ítem 6.4 de la recurrida).
c.7. Sobre el verbo “procurar”, según la DRAE hay 3 acepciones, y existe una confusión de significados: 1) cuando el verbo “procurar” se refiere a un objeto, implica conseguir efectivamente; 2) cuando se trata de una acción (como es el
caso del tipo de encubrimiento), significa “buscar”, “intentar”, “tratar de que”; 3) Resulta plenamente inútil la consideración del ítem 10.5 de la recurrida, que se decanta por analizar el vocablo “desaparición”, cuando la acción se centra no en desaparición, sino en procurar desaparecer.

c.8. Sobre el tema de las pruebas, en el ítem 10.6 de la recurrida, se señala que no se puede hablar de pruebas
durante la investigación, sino de actos investigativos. Bajo tal distinción, jamás se podría hablar de encubrimiento real durante la investigación porque en ella no existe prueba alguna, solo actos de investigación. No obstante, estos últimos son tratados como pruebas (en un sentido ligeramente diferente) no solo por el CPP (art. 158), sino por la
jurisprudencia (Acuerdo Plenario N.°1-2019, al referirse a los actos de investigación de cara al requerimiento de prisión preventiva (lo que sucede durante la investigación preparatoria), utiliza el concepto prueba13.
c.9. Sobre la atipicidad absoluta, aludida en el ítem 11.3, debe tenerse en cuenta que la excepción de naturaleza de
acción (en adelante, ENA) no procede ante la atipicidad relativa. En consideración del Ministerio Público, en la presente causa habría un concurso de delitos entre el tipo materia de autos y el del artículo 366 del CP (en vía de intimidación), con la agravante del artículo 367.2; pero si el JSI considera que solo se daría esta figura, la solución no es sobreseer, sino continuar con el proceso y, en su oportunidad, ejercer los mecanismos para que se procese por el otro tipo al procesado.

2.2.De la Procuraduría

2.2.1. El representante de la Procuraduría Pública del Poder Judicial, en su recurso escrito (folios 295-296), indica como agravios:
a) La impugnada contiene inconsistencias en sus fundamentos, lo cual les causa agravio al pretenderse dejar impune el evento delictivo y, por consiguiente, el no reconocimiento del daño causado a la parte agraviada: Poder Judicial.
b) El JSI llevó a cabo una indebida motivación al sostener que los hechos investigados no se subsumen en el tipo  penal de encubrimiento real, lo cual les causa un perjuicio (extrapatrimonial), derivado de la presunta acción ilícita
realizada por el encausado.

2.2.2. Con escrito de fecha 2 de diciembre de 2019 (folios 321-331), cumple con fundamentar dichos agravios conforme a ley, señalando lo siguiente:
i) El delito de encubrimiento real que se imputa al investigado PGCHV se encuentra tipificado en el primer párrafo del artículo 405 del CP, el cual requiere que, para la configuración de un hecho precedente, en el cual el sujeto activo no intervino en su ejecución como autor o partícipe, su configuración es autónoma.
ii) El delito es totalmente independiente, que afecta a la administración de justicia en su función de averiguación y
persecución de los delitos; es de mera actividad, por lo que no es necesario que el sujeto activo tenga éxito en su propósito de desaparecer las huellas o pruebas del delito, o la ocultación de sus efectos, siendo suficiente la realización de actos idóneos para dicho fin.
iii)El tipo penal es alternativo, pues existen dos formas de realizar el encubrimiento: a) dificultar la acción de la
justicia procurando la desaparición de las huellas, es decir, el cuerpo del delito; y b) dificultar la acción de la justicia
ocultando los efectos del delito.
iv) En cuanto al aspecto subjetivo del delito, se requiere que el sujeto haya actuado con dolo, sin que medie excusa de ningún tipo que justifique o pretenda justificar dicho ocultamiento.
v) Si bien el análisis se circunscribe a un aspecto normativo, resulta imperioso tener en consideración el contexto por el cual se originaron los hechos imputados, sin el cual se estaría incurriendo en un análisis sesgado:
El acto de dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas u ocultando sus efectos, que se
le imputa a PGCHV, se circunscribe a la connivencia que este habría entablado con la bancada fujimorista con la
finalidad de establecer una relación de ayuda recíproca.
Por un lado, recibir protección de la citada bancada, a efectos que las denuncias constitucionales incoadas en su
contra no prosperaran (sean archivadas); y que, en contraprestación a ello, él procurara perturbar las tratativas del acuerdo de colaboración eficaz que se gestaba —en ese entonces— en la investigación del Equipo Especial Lava Jato del Ministerio Público, específicamente en el caso Cocteles, en la que se venía y viene siendo investigada Keiko Fujimori Higuchi; así también, procurar ocultar los efectos del precitado acuerdo.

vi) No cuestiona la prerrogativa que PGVHV tuvo cuando ejerció el cargo de fiscal de la Nación, sino que se aprecia
de los hechos que estas fueron ejercidas sin un sustento válido, carentes de legitimidad y en un claro abuso de derecho que proscribe nuestra carta magna (artículo 45).

vii) Las actitudes de solicitar información con relación a una investigación reservada y a la remoción de dos fiscales
integrantes del Equipo Especial Lava Jato —en el contexto antes descrito— revela un comportamiento que no necesariamente observó su condición de fiscal de la Nación; esto es, de haber ejercido el mismo, con las limitaciones y responsabilidad dentro de un marco constitucional y democrático.

viii) La recurrida sostiene que la conducta de PGCHV, en su condición de fiscal de la Nación, por la cual solicitó información, no significó la desaparición o la intención de desaparecer las huellas, mucho menos la de ocultar sus
efectos y que tal conducta no habría tenido la posibilidad de desaparecer las huellas del delito relacionado con la
investigación dirigida contra Keiko Sofía Fujimori Higuchi, por el Equipo Especial Lava Jato.

ix) Dicha afirmación carece de motivación, pues el delito es de mera actividad y no es necesario que el sujeto activo tenga éxito en su propósito de desaparecer las huellas o pruebas del delito, o la ocultación de sus efectos, siendo suficiente la realización de actos idóneos para dicho fin. Así, la conducta de PGCHV relativa a la solicitud de información al Equipo Especial sobre la suscripción del acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, pese a que legalmente dicho proceso tuvo la calidad de reservado, la solicitud en mención revela inequívocamente el comportamiento de dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas, es decir, el cuerpo del delito.

x) Sostener lo contrario es una aseveración errada, en tanto no se consideró a cabalidad la estructura típica del delito
de encubrimiento real, como lo es que el agente despliegue un comportamiento destinado a dificultar la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas, supuesto normativo que, al ser de mera actividad, brinda la  posibilidad de que no sea necesario que tenga éxito en su propósito.

xi) Deviene en incorrecta la afirmación de la recurrida, que sostiene que el hecho de solicitar información al coordinador del Equipo Especial Lava Jato no pone al agente activo (imputado) en potencial actividad de  desaparecer huellas o pruebas del delito. Con esa conclusión parecería que dicho actuar no contendría una injerencia en la labor de los fiscales integrantes del precitado Equipo Especial; sin embargo, ubicado en el contexto antes descrito, es objetivo y evidente que el encausado desplegó comportamientos destinados a entorpecer la acción de la justicia.

xii) Las medidas adoptadas por PGCHV, en su condición de fiscal de la Nación, concernientes al pedido de información al fiscal superior Rafael Vela Barba (jefe del Equipo Especial Lava Jato), que se concretó a través del Oficio N.° 6553-2018-MP-FN-SEGFIN, del 17 de diciembre de 2018, dentro de las condiciones antes descritas, evidencia una palmaria interferencia a la labor de los señores fiscales en el momento en que se desarrollaba el  reacuerdo de colaboración eficaz, cuyo fin no era otro que obtener información relevante para el desarrollo de sus
investigaciones y poder formular una teoría del caso con una sólida fundamentación y medios de pruebas irrefutables.

xiii) Un ejemplo de ello es que, a partir de la suscripción de dicho acuerdo de colaboración eficaz, se conoció la existencia de los registros en los sistemas Drousys y MyWebDay de la caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht, los cuales, al día de hoy, han revelado esas huellas y pruebas que se pretendió desaparecer y ocultar.

xiv) Respecto a la remoción de los fiscales integrantes del Equipo Especial Lava Jato, la recurrida estableció que aun
cuando dicho comportamiento frustró ciertas diligencias programadas en el proceso de colaboración eficaz suscrito con Odebrecht, para los primeros días de enero de 2019 (que fueron reprogramadas), no se subsume dentro de la desaparición, pues el encausado no ostentaba posibilidad alguna de eliminar los medios probatorios.

xv) No está en cuestión las prerrogativas en su condición de fiscal de la Nación —en ese entonces—, pero en el marco
del contexto descrito, el investigado PGCHV desplegó dicha acción a través de las cuales dificultó la acción de la justicia, pues resulta evidente que su actuar no solo se dirigió a procurar desaparecer las huellas o pruebas del
delito (que el acuerdo de colaboración eficaz, al cuestionarlo, no llegara a concretarse), sino a que no se conociera (ocultara) los efectos del mismo; es decir, lo que surgiría (conociera) como consecuencia inmediata luego de la suscripción del acuerdo —como hoy se sabe— la delación de las personas que recibieron sumas de dinero de origen ilícito; todo ello con el objeto de sustraer a los investigados en el denominado caso Cocteles, seguido contra militantes del partido político Fuerza Popular, cuya labor fiscal fue llevada a cabo por el fiscal provincial José Domingo Pérez Gómez.
xvi) La decisión de remoción buscaba que no se llevara a cabo la firma del acuerdo de colaboración eficaz  programada para el 11 de enero de 2019 y las 8 declaraciones testimoniales de exejecutivos de la empresa Odebrecht y entrega de documentos del Sistema Drousys y MyWebDay de la caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht, declaraciones que debían realizarse del 14 al 18 de enero de 2019 en la ciudad de Curitiva (Brasil), conforme lo ordenaba el 30 de noviembre de 2019 el procurador regional federal, Orlando Marello, tegrante de tareas Lava Jato de Brasil.

3. MARCO FÁCTICO-JURÍDICO DE LA IMPUTACIÓN FISCAL

De la revisión del incidente de excepción de naturaleza de acción principal (en adelante, IENA), que se tiene a la vista, se advierte que el marco de la imputación fiscal formulada por la fiscal de la Nación contra PGCHV está contenido en la formalización de denuncia (folios 181-192 del IENA), en la que, en el rubro VIII denominado “Elementos de Convicción”, punto 23, para sustentarla, entre otros, adjunta copia de la Disposición Fiscal N.° 94, del 21 de diciembre del 2018, emitida por el fiscal provincial José Domingo Pérez, de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Equipo Especial, que a continuación se resumirá:

3.1.De la noticia criminal

3.1.1. Debe precisarse que es el citado fiscal provincial comunicó a la Fiscalía de la Nación los hechos que dieron origen a la presente investigación, previo cumplimiento de los procedimientos constitucionales, la misma que se refería a la presunta comisión de dos delitos: encubrimiento real y encubrimiento personal.
3.1.2. En la Disposición N.° 94, del 21 de diciembre de 2018, del fiscal provincial José Domingo Pérez (folios 156-166 del IENA, precisamente de folios 158-162), en el punto tercero, sumillado “Respecto a la presunta comisión de los delitos de encubrimiento personal y real por Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos”, señaló textualmente:

3.1. A pesar de los preceptos normativos de reserva y confidencialidad del proceso de colaboración eficaz señalados anteriormente, se ha tomado conocimiento que el señor Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos, Fiscal de la Nación, a través del secretario general Aldo León Patiño, ha ejecutado actos para entorpecer u obstruir al acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht. En efecto, se ha recabado copia del Oficio N.° 006553-2018-MP-FN-SEGFIN fecha el 17 de diciembre de 2018, por el cual León Patiño, por encargo de Chávarry Vallejos, solicita al fiscal
superior coordinador del Equipo Especial Rafael Ernesto Vela Barba le informe sobre “presuntos cuestionamientos” a las condiciones en las que se habría suscrito el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht.
3.2. De igual modo, se ha tomado conocimiento del Oficio 898-2018-FSCEE-MP-FN, fechado el 18 de diciembre de 2018, por el cual el señor Rafael Vela Barba, Fiscal Superior Coordinador del Equipo Especial, hace referencia de la preocupación que existe por parte de los fiscales del Equipo Especial de que la instancia de la Fiscalía de la Nación pretenda descalificar el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, puesto que se hace apreciaciones de desaprobación al acuerdo que solamente han sido expresado públicamente por Rosa María Bartra Barriga, Congresista de Fuerza Popular, conforme se procede a citar:
“Sumado a lo expuesto, es de precisar que causa profunda preocupación que se esté requiriendo información sobre el acuerdo de Colaboración Eficaz con la empresa Odebrecht cuando el mismo aún no ha pasado el control de legalidad por el órgano jurisdiccional. Lo que a nuestro entender constituiría un acto de intromisión a la labor fiscal que se está realizando, ya que solicita información sobre un tema que por mandato legal es reservado en el contenido de las cláusulas del mismo, interpretándose este pedido como una nueva hostilización en el ejercicio funcional de los fiscales del Equipo Especial. Puesto que, a esta solicitud de información, se tiene que adicionar las condiciones
precarias en las cuales se vienen desempeñando la labor fiscal, pese a contar con oficinas listas para ser ocupadas, así como la atención de pedidos de información redundantes y procesos disciplinarios aperturados de oficio, con los que se distrae los pocos recursos humanos y logísticos que se tienen.”
3.3. En el presente caso, procurar que el proceso de colaboración con la empresa Odebrecht no concluya  satisfactoriamente, como se ha determinado en la literalidad del Oficio N.° 006553-2018-MP-FN-SEGFIN, va a implicar que las diversas fuentes de pruebas obtenidas hasta este momento en el caso seguido contra Keiko Sofía Fujimori Higuchi y otros, por el delito de Lavado de Activos, no puedan emplearse en un posible juzgamiento; así como tampoco se pueda recibir mayor información o documentación y el aporte de nuevos testimonios de funcionarios de Odebrecht que coadyuven a la posición de cargo del Ministerio Público.

3.4. El artículo 404 del C.P. se encuentra construido finalistamente para evitar todo de actividad de ayuda o colaboración prestada a los autores o partícipes del delito que buscan eludir la acción de la justicia. Por tanto, las acciones dolosas destinadas a obstruir o entorpecer la colaboración eficaz con Odebrecht y de sus funcionarios tienen como finalidad que los sujetos actualmente procesados logren sustraerse de la persecución penal. Por ejemplo, pretender que fracase el proceso de colaboración para que Jorge Barata no declare en juicio.

3.5. De igual modo, la esencia del artículo 405 del C.P. es prohibir que se favorezca la situación del autor o participe del delito con actos de encubrimiento que dificulten la acción de la justicia. Por ejemplo, las acciones dolosas destinadas a obstruir o entorpecer la colaboración eficaz con Odebrecht que tienen como finalidad que la empresa no
entregue las transferencias de dinero registradas en los sistemas Drousys y MyWebDay de la Caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de Odebrecht.

3.6. La actuación de Chávarry Vallejos antes descrita, simplemente demuestra que se ha consumado su instrumentalización para favorecer los intereses de la Imputada Keiko Sofía Fujimori Higuchi, en el proceso seguido contra ella y el partido político Fuerza Popular por el delito de Lavado de Activos. En este punto, es necesario hacer un recuento de la información recabada en la investigación de cómo se ha gestado la ilegal adhesión del Fiscal de la Nación a la causa de Fujimori Higuchi.

3.7. El Testigo Protegido TP 2017-55-03 en su declaración del 17 de octubre de 2018, entre varios temas abordados, señaló lo siguiente: “KEIKO FUJIMORI ordena apoyar al fiscal PEDRO GONZALO CHÁVARRY a fin de que sea elegido el nuevo fiscal de la nación, ella hizo un comentado en esas reuniones del COMITÉ POLÍTICO, de las que se realizan los días lunes, indicando que CHÁVARRY debe ser el nuevo fiscal de la nación”. Asimismo, el TP 2017-55-03 manifestó: “Una muestra de este apoyo del partido político FUERZA POPULAR hacia el fiscal PEDRO CHA VARRY, fue por ejemplo no acumular las denuncias constitucionales contra éste. Sobre la acumulación de denuncias, esto es posible cuando existen varias denuncias. En el caso del fiscal CHÁVARRY, la primera denuncia que entra es la del congresista MARCO ARANA, creo que es la denuncia 227; sin embargo, existen otras más contra el fiscal CHAVARRY como la del congresista GINO COSTA, pero ésta no ha sido acumulada ni tampoco procesada. La intención del partido político FUERZA POPULAR es ir tramitando individualmente las denuncias, con la finalidad de tener presionado al fiscal PEDRO CHAVARRY VALLEJOS con la finalidad de obtener beneficios futuros en el MINISTERIO PUBLICO y principalmente en las investigaciones contra el partido político FUERZA POPULAR específicamente tramitadas en el despacho del fiscal DOMINGO PEREZ GOMEZ, a quien además quieren destruir como lo indicaron textualmente. Muestra de ello es que en la votación de la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, después de la votación del informe del congresista JUAN SHEPUT que recomendaba que se proceda con la denuncia por infracción constitucional contra el fiscal CHAVARRY; y habiendo sido ese día miércoles 10 de octubre de 2018 resultado del debate que no proceda la acusación y por lo tanto se archive dicho informe, es que posteriormente a dicha sesión se escuchó comentarios de parte de un congresista de FUERZA POPULAR que el fiscal CHAVARRY después de esto ya debe dar alguna señal, en clara alusión al favorecimiento plasmado en el archivo de su denuncia; por los días siguientes en las instalaciones del Congreso hizo de conocimiento que la fiscal adjunta Erika Delgado había sido removida del cargo; lo cual habría constituido la señal de que el fiscal CHAVARRY está actuando, esto último como antesala a fa sesión de la Comisión Permanente que se realizó el día lunes 15 de octubre de 2018, donde como se pudo ver públicamente, se dio el archivo definitivo de la denuncia contra el fiscal
CHAVARRY, con lo cual LOS DE LA CÚPULA, KEIKO, ANA, PIERE Y VICENTE, esperan que el fiscal de la nación actúe para remover al fiscal JOSÉ DOMINGO PEREZ y regrese a su fiscalía de origen o sacado de las investigaciones contra el partido político FUERZA POPULAR y los casos LAVA JATO que viene conociendo”.
De igual manera, el Testigo Protegido TP 2017-55-03 en su declaración del 31 de octubre de 2018, indicó lo siguiente: “Por otro lado, deseo agregar que tengo conocimiento de que ha entrado una nueva denuncia constitucional Presentada por el procurador AMADO ENCCO contra el FISCAL DE LA NACIÓN GONZALO CHAVÁRRY VALLEJOS, la cual la ha hecho suya el CONGRESISTA GINO COSTA por un tema formal. Por temas de  Procedimiento, necesitan los votos suficientes en la COMISION PERMANENTE, motivo por el cual ayer en la Sesión Plenaria, han sacado al CONGRESISTA ROLANDO REATEGUI como integrante de dicha comisión y han puesto a la congresista GLADYS ANDRADE en su lugar; esto con la finalidad de conservar la mayoría votos y el manejo en dicha comisión. El retiro del CONGRESISTA ROLANDO REATEGUI de la Comisión Permanente ha sido sorpresivo y arbitrario, ya que en ningún momento fue comunicado”.

3.8. Aunado a ello, mediante acta de entrega de documentos del testigo protegido TP 2017-55-03, de fecha 17 de octubre de 2018, se hace entrega de una conversación por el chat grupal denominado “La Botica” de la aplicación Telegram, en la cual se pudo observar entre lo más resaltante lo siguiente: “Keíko a las 09:00 horas, “Daniel, manda un mensaje a Bancada de prudencia. Chavarri es una persona correcta y le están haciendo un cargamonton caviar…”, Milagros Salazar Nuevo a las 09:01 horas comenta: “Sería bueno q Víctor nos pase la entrevista de Ángel Delgado en canal N de hoy donde tiene una posición neutral y sutilmente respalda a Chavarry”, Úrsula Letona comenta: “se va armar la tercera guerra mundial PS tiene cierto respaldo en la FN pero Gonzalo Chavarri empezó de técnico […]”.
Cabe precisar, que mediante escrito de 23 de octubre de 2018, el TP 2017-55-03, proporciona a la fiscalía impresiones de más conversaciones del chat titulado “LA BOTICA”, integrado por 19 miembros, en dichas conversaciones se observa (o siguiente: “Héctor Becerril Rodríguez a las 22:07 horas escribe “Así es con la versión de un “aspirante” a colaborador eficaz y sin que se pruebe lo dicho quieren tumbarse a Chavarry, en todos los canales la caviarada pidiendo su renuncia, en este tema tenemos que ser muy fuertes así toda prensa nos ataque”, Rosa MaríaBartr a a las 22:09 horas escribe “Sería temerario dejarnos arrinconar, corresponde resistir, es un asunto de supervivencia, además los que están informados (me refiero al pueblo) están con Chavarry”. Asimismo, con fecha 01 de setiembre, se observa en el Chat lo siguiente: Héctor Becerril Rodríguez “Sí Chavarry pertenece a la organización criminal los cuellos blancos del puerto los audios que lo relacionan? Seguidamente, se observa una imagen del Twitter de Armando Canchaya a las 09:32 horas, donde Pier Figari a las 09:32 horas comenta “Eso será reportado a la Junta de Fiscales y hará que Chavarry sienta respaldo”, también comenta:
“Amigos el audio de ayer en el que aparece el fiscal de la Nación electo Chavarry evidencia x la manera en q ha sido soltado q es la última bomba de el binomio odiador Pablo Sánchez/GustavoGorríti. Debemos declarar: Lamentamos esta crisis y hay que hacer una reforma ya!… pero llegar a extremos de q todos los q hablan con el Sr. Hínostroza deben renunciar es caer en extremismos… el país necesita reforma y cordura… ese “renuncien todos” no es precisamente una muestra de cordura sino es caer’ en la trampa de un operativo maquiavélico que apunta no solo a la reforma sino a descabezar instituciones objetivos políticos y no patrióticos […]”.

3.9. Al respecto, es necesario anotar el fundamento testado en la Resolución No. 07 del 31 de octubre del 2018, del Expediente No. 299- 2017-36, por el cual el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional establece la vinculación de Pedro Chavarry Vallejos a los espurios intereses del partido político Fuerza Popular, a partir de la
Información mencionada en los numerales precedentes: “Se hace alusión a (Fs. 7503-7504), de un blindaje a Chavarry atendiendo a las denuncias que se habían formulado en contra de este tenía que tramitarse de manera individual.
En ese sentido, este despacho considera que la intención del partido político “Fuerza Popular” es ir tramitando individualmente las denuncias con la finalidad de tener presionado al fiscal Pedro Chavarry Vallejos, con la finalidad de tener beneficios futuros en el Ministerio Público y principalmente en las investigaciones contra el partido político “Fuerza Popular”, específicamente tramitadas en el despacho del fiscal Domingo Pérez, a quien además quieren destruir como lo indicaron textualmente; muestra de ello es que la votación de la Sub Comisión de acusaciones constitucionales, después de la votación del informe, con antesala a la sesión de la Comisión Permanente que se realizó el día 15 de octubre del 2018, donde, como se pudo ver públicamente se dio el archivo definitivo de la denuncia contra el fiscal Chavarry;. con lo cual los de “La Cúpula” Keiko, Ana, Pier y Vicente esperan que el fiscal de la Nación actúe para remover al fiscal José Domingo Pérez y regrese a su fiscalía de origen o sacarlo de las investigaciones contra el partido político “Fuerza Popular” y los casos Lava Jato que viene conociendo”.

3.10. En suma, se habrían configurado las conductas prescritas en los tipos penales antes descritos, por cuanto la voluntad criminal del encubrimiento se ha verificado con los actos destinados a que fracase el proceso de colaboración con la empresa Odebrecht y sus funcionarios, puesto que se procura sustraer de la persecución penal a Keiko Sofía Fujimori Higuchi y, de igual modo evitar que las pruebas (elementos de convicción) sean recabados por la fiscalía del Equipo Especial para el caso 55-2017.
No se debe olvidar, que el verbo “sustraer” no debe limitarse a su acepción literal sino en el sentido de la acción material de impedir que el encubierto pueda ser investigado, perseguido o condenado por la comisión de una conducta delictiva en la que se ha incurrido, tal como se ha recogido en la Casación No. 221-2012 Moquegua, antes citada.

3.1.3. Asimismo, en el acápite cuarto de la referida disposición fiscal (de folios 162-165 del IENA), sumillado “Respecto a los otros actos destinados a limitar la persecución penal contra Keiko Sofía Fujimori Higuchi por parte de Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos”, se indica textualmente:
4.1. En el presente acápite, no se volverá a hacer mención de la conducta develada con el Oficio No. 006553-2018-MP-FN-SEGRN, puesto como se ha señalado en párrafos anteriores ese acto configura el encubrimiento que procura el señor Chávarry Vallejos, como Fiscal de la Nación, al obstruir o entorpecer el acuerdo de colaboración eficaz con
Odebrecht. No obstante, se hará una exposición de otros actos, que, a modo de Indicios concomitantes, describen la conducta desplegada por el actual Fiscal de la Nación para que fracase la acción persecutoria del Equipo de Fiscales contra Keiko Sofía Fujimori Higuchi y el partido político Fuerza Popular.
4.2. El Testigo Protegido en declaración precitada señaló: “se escuchó comentarios de parte de un congresista de FUERZA POPULAR que el fiscal CHAVARRY después de esto ya debe dar alguna señal, en clara alusión al favorecimiento plasmado en el archivo de su denuncia; por los días siguientes en las instalaciones del Congreso se hizo de conocimiento que la fiscal adjunta Erika Delgado había sido removida del cargo; lo cual habría constituido ‘la señal” de que el fiscal CHAVARRY está actuando, esto último como antesala a la sesión de la Comisión Permanente que se realizó el día lunes 15 de octubre de 2018”; en efecto, se ha consttado con la Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 3620-2018-MP-FN del 11 de octubre de 2018, que  Pedro Chavarry Vallejos cesó -sin motivación alguna- en el cargo de fiscal adjunta provincial a Erika Delgado Torres, cuando se encontraba en plena ejecución de un allanamiento en el Caso SGF 55-2017; esto permite entender, que Chavarry Vallejos accedió a la solicitud del partido político Fuerza Popular de mermar a los fiscales que venían investigando a Keiko Sofía Fujimori Higuchi.
A pesar que con Oficio No, 550-2018-FSCEE-MP-FN del 12 de octubre de 2018, la Coordinación del Equipo de fiscales solicitó la reincorporación de la fiscal cesada, ello no ha ocurrido hasta la fecha, afectando el regular desempeño de la actividad de investigación.

4.3. La vinculación de Pedro Chavarry Vallejos con el partido político Fuerza Popular se encuentra acreditada con su declaración prestada el 30 de noviembre de 2018, en la que éste señala que los conductores del actual Congreso de la República le recomendaron contratar para la Fiscalía de la Nación al asesor Juan Manuel Duarte Castro, como a
continuación se procede a citar:
“31. USTED HA SEÑALADO EN RESPUESTA A LA PREGUNTA FORMULADA POR LA REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA QUE USTED HA CONVERSADO CON JUAN MANUEL DUARTE CASTRO ANTES DE OCUPAR
EL CARGO DE FISCAL DELA NACIÓN; SE LE SOLICITA QUE PRECISE LAS CIRCUNSTANCIAS CÓMO CONOCE A LA PERSONA DE JUAN MANUELDUARTE CASTRO
Testigo dijo: —En primer lugar, por recomendaciones por personas vinculadas a la conducción del Congreso, en la búsqueda de buenos elementos, pues los que habían estado anteriormente no me satisfacían en esa labor, vi un perfil de un profesional conocedor y que podía cumplir de alguna manera el ENLACE necesario con el Congreso de la República se lo he dicho a él y como a cualquier funcionario de confianza que la entrega de la carta de garantía se puede retirar en cualquier momento por el incumplimiento con el retiro de confianza. Fueron entrevistados varios profesionales que querían ocupar el cargo de enlace con el Congreso de la República, pero al final me decidí por este señor”.
Atendiendo, a esa relación de Chavarry Vallejos con el partido Fuerza Popular, se tiene en cuenta que en el Oficio 898-2018-FSCEE-MP-FN se dejó constancia que las apreciaciones de desaprobación al acuerdo con Odebrecht solamente han sido expresados púbicamente por Rosa María Bartra Barriga, Congresista del partido político mencionado, quien además visitó a Pedro Chavarry Vallejos un día antes de la audiencia da apelación de Fujimori Higuchi, sin que se haya registrado su visita en la Fiscalía de la Nación.

4.4. Otro de los aspectos que es necesario resaltar, es la acción desplegada por Pedro Chavarry Vallejos para afectar las relaciones con el equipo de procuradores de la Fuerza de Tarea Lava Jato del Ministerio Público Federal Paraná, quienes son los pares de los fiscales peruanos y a quienes se recurren para actuar las diligencias de tomas de declaraciones de los funcionarios de Odebrecht en el Brasil. Pues, consta del Oficio N° 806-2018-FSCEE-MP-FN de fecha 03 de diciembre de 2018, suscrito por el fiscal superior Coordinador del Equipo Especial de Fiscales, Rafael Ernesto Vela Barba, el cual es dirigido al secretario general Aldo León Patino, en respuesta al Oficio N° 6257-2018-MP-FN-SEGFIN de fecha 03 de diciembre de 2018, en el que se da cuenta que la Fiscalía de la Nación ha buscado afectar las relaciones con el equipo de procuradores de la Fuerza de Tarea Lava Jato: “Es de precisar que el mencionado apoyo de la Fuerza de Tarea Lava Jato del Ministerio Público Federal no Paraná a nuestro entender guarda relación con la lucha frontal que todos los países de la Región demuestran contra ¡a corrupción y los actos
de lavado de activos, cuestionarse una nota espontánea de apoyo hacia fiscales homólogos constituiría una mezquindad que no sería acorde con un Estado democrático”.

4.5. Por último, la permanencia de Alonso Peña Cabrera Freyre en la Jefatura de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, a pesar de que se ha solicitado a Pedro Chavarry Vallejos, con Oficios Nos. 779-2018-FSCEE-MP-FN y 810-2018-FSCEE-MP-FN, su remoción por las faltas denunciadas ante la Fiscalía Suprema de Control Interno, las mismas que afectan el desempeño de las investigaciones de los fiscales del Equipo Especial. Así, se tiene que la Fiscalía Suprema de Control Interno, en la Resolución No. 1848-2018-MP-FN-FSCI del 28 de noviembre de 2018, señaló la interferencia que tuvo Peña Cabrera Freyre en el diligenciamiento de la declaración de Marcelo Odebrecht, precisamente, en la carpeta SGF 55-2017, a continuación, se citara la parte pertinente:

“39. En tal sentido, se advierte, por un lado, la necesidad de esclarecerlas razones o motivos que tuvo el fiscal superior cuestionado Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre para remitir los recaudos proporcionados por las autoridades brasileñas entre ellas las anotaciones del celular de Marcelo Odebrecht a la Fiscalía Superior Nacional Coordinadora de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, y, por otro lado, determinar o descartar que tal actuación haya tenido como finalidad interferir en la labor del fiscal provincial José Domingo Pérez Gómez, respecto a una eventual investigación de otras circunstancias que se desprendiesen de las anotaciones del celular de
Marcelo Odebrecht, entre ellas lo relacionado a «AG», supuesto factico que es subsumible también en la falta disciplinaria prevista en el artículo 46°, numeral 20, de la Ley N° 30483, Ley de la Carrera Fiscal; «Intervenir en una investigación o en proceso judicial conociendo la existencia de prohibición expresa», concordante con la prohibición establecida en él artículo 39°, numeral 7, de la misma ley; «Influir o interferir de manera directa o indirecta, en el resultado de las investigaciones fiscales que no estén a su cargo», motivo por el cual corresponde, asimismo, abrir procedimiento disciplinario contra el fiscal superior Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre en este extremo”.
De igual modo, con el Oficio N° 779-2018-FSCEE-MP-FN, de fecha 28 de noviembre de 2018, suscrito por el fiscal superior coordinador del Equipo Especial de Fiscales, Rafael Ernesto Vela Barba, el cual es dirigido al Fiscal de la Nación Pedro Chavarry Vallejos, se dejó constancia de las interferencias a la labor fiscal de parte de Peña
Cabrera Freyre:
“1.- En la fecha, el fiscal superior provisional Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y de Extradiciones de la Fiscalía de la Nación, ha brindado una entrevista televisiva a la periodista Milagros Leiva Gálvez en el canal ATV (programa periodístico ATV noticias edición matinal). En la misma, se han revelado datos correspondientes a las investigaciones en trámite que se tienen ante el Equipo Especial de Fiscales, mostrando la periodista cuadros que presuntamente habrían sido proporcionados por el magistrado Peña Cabrera Freyre, puesto que él habría tenido acceso a dicha información. Siendo que lo relativo a los cuadros correspondientes al número de las investigaciones y sus denominaciones como casos, fueron proporcionados por este Superior Despacho ante pedidos expresos del jefe de la Unidad de Cooperación, que fueron remitidos en
sobre cerrado por su naturaleza reservada (Oficios Nros. 221, 276 y 284-2018-FSCEE-MP-FN, documentos que se adjuntan).

2. En la precitada entrevista el jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y de Extradiciones de la Fiscalía de la Nación, excediéndose en sus funciones detalladas en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio Público, refiere que decisiones procesales deberían tomar los fiscales provinciales a cargo de las investigaciones en el Equipo Especial a fin que se adopten medidas de naturaleza real o personal contra determinadas personas investigadas, evidente intromisión en labor fiscal que realizan los señores Fiscales José Domingo Pérez Gómez, Norma Geovana Morí Gómez, Germán Juárez Atoche y Carlos Puma Quispe. Pues precisamente a estos últimos, es a quien fue dirigido los comentarios en relación a cómo actuar e intervenir en los casos que se encuentran a su cargo. Las acciones que menciona para determinados casos, vulnera la autonomía e independencia fiscal de los fiscales provinciales del Equipo Especial, desconociendo así lo establecido en la Constitución Política del Perú y la Ley. Siendo que dentro de las normas de desarrollo constitucional en relación a la actividad fiscal propiamente dicha se tiene, a la Ley Orgánica del Ministerio Público- Decreto Legislativo N° 052 (en adelante LOMP), y los códigos adjetivos. En toda esa normatividad se da realce a la autonomía e independencia fiscal en el ejercido de su función –cuando hechos de connotación delictiva son puestos en su conocimiento como titular de la acción penal-, ejerciendo en ese contexto las facultades que se les han otorgado a quienes realizan efectivamente la labor de investigación en cada caso en concreto asignado. Aspecto que se menciona, puesto que el fiscal superior provisional Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, al señalar públicamente que habría hecho, denota injerencia en el trabajo de los fiscales provinciales, aseveraciones incompatibles con su condición neutral de tramitador de las solicitudes de asistencia internacional, mucho más graves y temerarias expresiones cuando
no tiene conocimiento detallado de las carpetas de investigación”.[Copia textual]

3.2.Tramitación del antejuicio político

Es en el informe final emitido por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República, que comprende las Denuncias Constitucionales N.os 243, 248, 270, 285 y 288 (acumuladas) —dirigidas contra el exfiscal de la Nación PGCHV y el fiscal supremo Tomás Aladino Gálvez Villegas—, donde básicamente, en las signadas con los N.os 248 y 288, se pronunciaron sobre los hechos de relevancia penal que se le atribuyen a PGCHV, calificados como presunto delito de encubrimiento real.

a) Denuncia Constitucional N.° 248

a.1. Fue presentada por la congresista Gloria Montenegro Figueroa, el 3 de setiembre de 2018, ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República y se sustenta en el Informe N.° 01-05-2018-MP-FN, del 15 de agosto de 2018, elaborado por la fiscal del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Crimen Organizado del Callao, Sandra Castro Castillo, que pone en evidencia que la red de corrupción de la organización criminal denominada “Los Cuellos Blancos” involucra a los fiscales supremos denunciados. Allí se señala que el colaborador eficaz, con clave FPCC1308-2018, describe el organigrama donde se precisa no solo la estructura de organizaciones, sino que especifica que una de las finalidades de dicha organización es controlar el Poder Judicial y el Ministerio Público; también se señala, entre otros, al exfiscal de la Nación PGCHV. Asimismo, se consigna, en el punto 3.5 del precitado informe, que la “finalidad de la organización es determinar la más alta autoridad en el Ministerio Público en base a una lógica de control” de la institución.

a.2. Fue ampliada por la misma congresista con fecha 7 de enero de 2019, incorporando, respecto al investigado PGCHV, la infracción constitucional al artículo 146, inciso 2), y el delito de encubrimiento real tipificado en el artículo 405 del CP. Los nuevos hechos que la sustentan se basan en la remoción del Equipo Especial Anticorrupción, conformado por los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez, mediante Resolución N.° 4853-2018-MP-FN, del 31 de diciembre de 2018, vulnerando el principio de inamovilidad de los jueces y fiscales consagrado en la norma constitucional, en concordancia con el artículo 15814 de la Constitución Política del Estado. Habría incurrido en el delito de encubrimiento real al dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando efectos del mismo, como consecuencia del hecho antes descrito; impidiendo, con la destitución de fiscales, el desarrollo de la acción investigadora y persecutoria del delito que involucra a PGCHV como integrante de la organización criminal denominada “Los Cuellos Blancos”.

b) Denuncia Constitucional N.° 288

b.1. Fue presentada por el congresista Gino Costa Santolalla el 8 de enero de 2019 ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República y se sustenta en que el entonces fiscal de la Nación PGCHV, a través del secretario general del Ministerio Público, Aldo León Patiño, habría ejecutado actos para entorpecer u obstruir el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht. Indica también que, según Rafael Vela Barba, fiscal superior coordinador del Equipo Especial del caso Lava jato, existía preocupación de que “[…] la Fiscalía de la Nación pretenda descalificar el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, puesto que se hace apreciaciones de desaprobación al acuerdo que solamente han sido expresados por la congresista Rosa Bartra Barriga”. Existe riesgo de que el referido acuerdo no concluya satisfactoriamente, lo cual implicaría “[…] que las diversas fuentes de prueba obtenidas hasta el momento en el caso seguido contra diversas figuras políticas por el delito de lavado de activos no puedan emplearse en un posible juzgamiento; así como tampoco se pueda recibir mayor información o documentación y el aporte de nuevos testimonios de funcionarios de Odebrecht que coadyuven en la posición de cargo del Ministerio Público”. No se deben perder de vista los hechos ocurridos recientemente, referidos a la decisión adoptada por el fiscal de la Nación de apartar de sus cargos a los fiscales Vela Barba y Pérez Gómez, sin advertir el impacto que tendría en el desarrollo de las investigaciones del caso Lava Jato y sin respetar el marco legal y constitucional que reconoce, entre otros, los principios de inviolabilidad y de autonomía e independencia en el ejercicio de la función fiscal a favor de los integrantes de la institución que dirigía. Los hechos descritos denotan un comportamiento irregular y ajeno a un fiscal de la Nación con el rol que la Constitución Política le asigna y pone en riesgo el desarrollo de las investigaciones en el caso Lava Jato, además de otras que se hallan en curso y que suponen posiblemente el entramado más complejo y grave de la corrupción en la historia del país.

b.2. El informe final de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República concluyó
recomendando acusarlo por los delitos de organización criminal y encubrimiento real; en consecuencia, se recomendó suspenderlo en el ejercicio de sus funciones y ponerlo a disposición de la jurisdicción ordinaria.

b.3. En dicho informe final (acápite 2.2.3), se sostiene que el investigado PGCHV habría ejecutado una serie de medidas destinadas a entorpecer las investigaciones del equipo especial Lava Jato del Ministerio Público y con ello sustraer a los investigados del denominado caso Cocteles, seguido contra militantes del partido político Fuerza Popular. Dichas medidas habrían consistido en diversos pedidos de información al fiscal superior Rafael Vela Barba (jefe del Equipo Especial Lava Jato), de cese a varios fiscales de dicho equipo y de propagación (vía Twitter) de información que afectó las relaciones entre el Equipo Especial peruano y el Equipo Lava Jato del Ministerio Público del Estado de Paraná (Brasil). Tales hechos respondían al apoyo proporcionado por el partido Fuerza Popular a su gestión como fiscal de la Nación, lo cual se reflejó tanto en las conversaciones del chat grupal denominado La Botika y en la no acumulación de las denuncias constitucionales interpuestas contra él ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República.

3.3.Hechos imputados y calificación jurídica

3.3.1. En la formalización de denuncia, la fiscal de la Nación precisa, en el ítem II, la siguiente imputación: se imputa al ex Fiscal de la Nación PGCHV haber realizado las siguientes acciones: i) Mediante el Oficio N.° 6553-2018-MP-FN-SEGFIN, emitido con fecha 17DIC2018, solicitó información al Equipo Especial sobre la suscripción del Acuerdo de Colaboración Eficaz con la empresa Odebrecht, pese a que legalmente el proceso de Colaboración Eficaz tiene la calidad de reservado. ii) Mediante Resolución N.° 4853-2018-MPFN, emitida con fecha 31DIC2018, removió a los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez del Equipo Especial del Ministerio Público a pocos días de suscribirse el citado Acuerdo de Colaboración Eficaz. Esto habría tenido como finalidad dificultar el acopio de medios probatorios en las investigaciones a cargo del Equipo Especial en el caso Odebrecht con la finalidad de sustraer de las investigaciones fiscales en curso a miembros del partido político Fuerza Popular.

3.3.2. En igual sentido, en el auto apertorio de instrucción, se consignaron como hechos imputados los propuestos por el Ministerio Público.

3.4.Calificación jurídica

3.4.1. El Ministerio Público indica que el delito imputado es encubrimiento real y está tipificado en el artículo 405 del CP, el cual sanciona a la persona que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo. Cita como jurisprudencia el fundamento jurídico 9.4. de la Casación N.° 851-2015/PIURA, emitida por la Sala Penal Permanente.

3.4.2. Respecto a la adecuación de los hechos al tipo penal, sostiene:

12. Como se ha indicado la investigación que tiene a su cargo el Equipo Especial, y de modo concreto el fiscal provincial José Domingo Pérez Gómez, contra Keiko Sofía Fujimori Higuchi, el partido político Fuerza Popular y otros, por el presunto delito de Lavado de activos (en presunta organización criminal) y otros delitos, contenida en la Carpeta Fiscal N.° 55-2017 (caso Cocteles), tiene relación con el procedimiento de colaboración eficaz al que se ha sometido la empresa Odebrecht con la finalidad de obtener información de los funcionarios de dicha empresa que permita esclarecer los diversos casos de vinculados a los actos de corrupción en los que habría incurrido dicha empresa y que se vincula con distintos investigados y casos, uno de estos es el denominado “Caso Cocteles”, seguido contra militantes del partido político Fuerza Popular.
13. El denunciado PGCHV en su condición de Fiscal de la Nación habría solicitado al Equipo Especial del Ministerio Público información relativa al acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, medianteel Oficio N.°6553-2018-MP-FN-SEGFIN, en el cual pedía que el Fiscal Superior Rafael Vela Barba le remita un informe sobre los “presuntos cuestionamientos” a las condiciones en las que el citado acuerdo se habría suscrito, lo que habría vulnerado el carácter reservado del proceso de colaboración eficaz que se desprende del inciso 7 del artículo 2 del Decreto Supremo N.°007-2017-JUS, ello habría afectado el proceso de colaboración eficaz con la referida empresa, y por ende, la no obtención por parte de los fiscales del equipo especial de información relevante para llevar adelante sus investigaciones, como por ejemplo los registros en los sistemas Drousys y MyWebDay de la caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht.
14. Asimismo, mediante Resolución N.° 4853-2018-MP-FN el ex Fiscal de la Nación dispuso la remoción de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez del Equipo Especial, a pocos días de suscribirse el citado acuerdo de colaboración eficaz en un caso de suma complejidad.
15. En este sentido, en el caso concreto ha existido una directa vulneración al bien jurídico protegido con el presente tipo penal, como es la correcta administración de justicia, “en la medida que el delito de encubrimiento impide el regular ejercicio de la función jurisdiccional en el orden penal”.

3.5.La fundamentación aprobada por el Congreso de la República respecto a los hechos que configurarían el delito de encubrimiento real

Tratándose de altos funcionarios, existe la particularidad consistente en que la denuncia del Ministerio Público no puede exceder ni tampoco disminuir la imputación aprobada por el Congreso15.

En ese sentido, los hechos sustentatorios (contenidos en el informe final en relación a las Denuncias Constitucionales N. os 243, 248, 270, 285 y 288 (acumuladas), en cuanto concierne a la imputación contra el exfiscal de la Nación PGCHV y otro, emitido por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, que fue objeto de postulación por la Comisión Permanente y que ameritó la disposición de “ha lugar a formación de causa” por el Pleno del Congreso de la Republica, plasmado como base de la imputación para la presente causa son puntualmente los siguientes (folios 5-106 del tomo I de los anexos, específicamente folios 59-62):

Con respecto al delito de encubrimiento real

Como puede advertirse del tipo penal descrito supra, el delito de encubrimiento real sanciona a quien lleva a cabo acciones para dificultar la acción de la justicia desapareciendo las huellas o pruebas del delito previo, u ocultando sus efectos.
En el presente caso se ha alegado que el doctor Pedro Chávarry habría incurrido en el mencionado ilícito penal porque, con la finalidad de obstruir el acopio de medios probatorios para continuar con las investigaciones en el
caso Odebrecht, habría realizado las siguientes acciones:
•Mediante el oficio N°6553-2018-MP-FN-SEGFIN solicitó información al Equipo Especial sobre la suscripción del acuerdo de Colaboración Eficaz con Odebrecht, pese a que legalmente el proceso de colaboración eficaz tiene la calidad de reservado.
En virtud a los medios probatorios actuados ha quedado acreditado que, en efecto, el doctor Pedro Chávarry solicito al Equipo Especial información relativa al Acuerdo de Colaboración Eficaz, mediante el oficio, N°6553-2018-MP-FN-SEGFIN, en el cual pedía que el doctor Rafael Vela Barba le remita un informe sobre los “presuntos cuestionamientos” a las condiciones en que el citado acuerdo se habría suscrito.
Al respecto, el denunciado ha referido en la audiencia realizada el 30 de abril del 2019 ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, que lo que perseguía con este pedido era que se le informe sobre qué proyectos iban a ser comprendidos en el Acuerdo de Colaboración Eficaz y sobre las cifras de reparación civil que iban a ser negociadas. Sin embargo, se advierte que tal solicitud no podía ser atendida, pues conforme se ha señalado supra, si el Equipo Especial hubiera remitido la información solicitada habría vulnerado el carácter reservado del proceso de
colaboración eficaz que se desprende del inciso 7 del artículo 2 del Decreto Supremo N°007-2017-JUS.
Ello habría traído como consecuencia la contaminación del proceso de colaboración eficaz con Odebrecht, y, por ende, la no obtención por parte de los fiscales del Equipo Especial de información relevante para llevar adelante sus investigaciones, como por ejemplo los registros en los sistemas Drousys y MyWebDay de la Caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht.
En ese sentido apelando a su condición de Fiscal de la Nación, no es posible admitir la tesis de que el denunciado desconocía las consecuencias perjudiciales que se derivaban de la entrega de información que legalmente tiene la condición de reservada.
Por ende, en atención a su conocimiento de la existencia del ilícito y a voluntad de realizar el acto ilegal, se considera que existen indicios suficientes para suponer que el denunciado actuó con dolo.
•Mediante resolución N°4853-2018-MP-FN removió a los fiscales Rafael Vela Barba y a José Domingo Pérez del Equipo Especial a pocos días de suscribirse el citado Acuerdo de Colaboración Eficaz.
Por otro lado, también se estima que la remoción de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez no hubiera sido un acto ilegal si no fuera porque esta decisión se tomó días antes de que se lleve a cabo la suscripción del Acuerdo de Colaboración Eficaz con la empresa Odebrecht. Decisión que, vista objetivamente, perturbó el normal desenvolvimiento de la diligencia, pues era materialmente imposible que, a pocos días de la suscripción del acuerdo, tal como se anunciara en los medios de comunicación, otros fiscales alcancen la experticia necesaria para negociar un Acuerdo de Colaboración Eficaz en un caso de suma complejidad.

Con respecto a esto último, el doctor Pedro Chávarry ha alegado que removió a los fiscales del Equipo Especial Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez porque desconocieron el principio de jerarquía y el deber
de reserva de la investigación.
No obstante, la supuesta transgresión al principio de jerarquía por parte del fiscal José Domingo Pérez se habría basado, según se aprecia en el Oficio N°759-2018-MP-FN, en las declaraciones del 31 de octubre del 2018 durante
la audiencia de prisión preventiva ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Nacional, es decir 2 meses antes de que el denunciado decidiera removerlo. A modo de entender de este despacho, este hecho no constituye en sí una vulneración al principio de jerarquía que se encuentra recogido en el inciso 4 del artículo 33 de la Ley de la Carrera Fiscal, y que a la letra señala que:
“Articulo 33. Deberes
Son deberes de los fiscales los siguientes:
(…)
4.-Respetar y cumplir los reglamentos y directivas y demás disposiciones que impartan sus superiores, siempre que sean de carácter general.
(…)”.
Como se puede apreciar de la disposición transcrita, para transgredir la jerarquía al interior del Ministerio Publico es preciso que los fiscales dejen de respetar o cumplir reglamentos, directivas u otras disposiciones de carácter
general, lo que a partir de lo expuesto en el caso concreto, directivas o disposiciones de dicha naturaleza habrían sido inexistentes.
En lo referido a la infracción al deber de reserva por parte de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez, no se advierte en los actuados medios probatorios que sustente tal afirmación.
Ahora bien, durante la audiencia se advirtió una seria contradicción en las afirmaciones del denunciado, al sostener por un lado que nunca se enteró que se había programado la suscripción del acuerdo de colaboración eficaz para el día 11 de enero de 2019, pese a que esta era información de carácter publico, y por otro, al alegar que él solo se enteraba de los avances de las investigaciones del Equipo Especial a través de los medios de comunicación.
En suma, la contradicción advertida en las declaraciones del denunciado, así como la carencia de razones que justifiquen la remoción de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez del Equipo Especial en
una fecha próxima a la suscripción del Acuerdo de Colaboración Eficaz, son indicios suficientes que permiten proponer que el doctor Pedro Chávarry Vallejos sea acusado constitucionalmente por el delito de encubrimiento real previsto en el artículo 405 del Código Penal.

4. POSICIÓN ASUMIDA POR EL JSI QUE DECLARÓ FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

En el auto recurrido, el señor juez del JSI fundamentó que:

4.1.El análisis a realizarse versará sobre problemas de tipicidad, por lo que no corresponde examinar si el hecho no es justiciable penalmente, sino que los hechos incriminados al procesado PGCHV constituyen o no delito; es decir, si la conducta está tipificada en la ley penal o si esta carece de algún elemento típico requerido.
4.2.En el caso bajo análisis, el delito materia de imputación es el de encubrimiento real, tipificado en el artículo 405 del CP; en consecuencia, encontrándose tipificado dicho supuesto de hecho en la norma penal, se descarta de plano la atipicidad absoluta.
4.3.A efectos de determinarse si existe o no atipicidad relativa, deberá evaluarse los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión.
4.4.Respecto al primer hecho imputado

4.4.1. El requerimiento efectuado por el entonces fiscal de la Nación se ampara en los artículos 1 y 64 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Precisa que una conducta, aun cuando ha sido desplegada dentro de su rol, es posible que sea típica y relevante para el derecho penal.

4.4.2. Realizada la subsunción típica de dicha conducta al tipo penal de encubrimiento real. Se advierte que no
encuadra, por los siguientes argumentos:
a) Sujeto activo: no hay cuestionamiento, pues puede ser cualquier persona, indicando que la calidad de funcionario
que ostenta el procesado no incidiría en la estructuración de alguna circunstancia agravante.
b)Modalidad típica: considerando que la conducta debe estar dirigida a prestar ayuda, “haciendo recaer la acción
sobre las cosas, como cuando se trata de asegurar el producto o provecho del delito”16.
c) La solicitud de información no significaría la desaparición o la intención de desaparecer las huellas o pruebas del delito, menos se aprecia que dicha acción haya materializado o haya estado dirigida a ocultar los efectos de determinado delito.
4.4.3. Sobre el significado de “desaparición”, a lo que se refiere la norma penal es que las huellas o pruebas del delito
dejen de existir para la justicia, siempre en la vertiente de dificultar o procurar ello, ya que el tipo penal requiere
“procurando la desaparición”.
4.4.4. Las huellas del delito deben entenderse como las evidencias, rastros y otros instrumentos del mismo. Respecto a la prueba del delito, cita a Peña Cabrera Freyre para indicar que se debe hablar con propiedad de “pruebas” en
diligencias previas al juicio oral.
4.4.5. Si bien la conducta de PGCHV puede tener un despliegue dirigido directamente a dificultar la acción de la
justicia, no se aprecia que su conducta habría podido tener la posibilidad de desaparecer las huellas delito (cuerpo del delito, su materialidad) por el cual se investiga a la señora Keiko Sofía Fujimori Higuchi. No habría tenido siquiera la posibilidad de poder desaparecer pruebas del delito.
4.4.6. El encubrimiento real implica la creación de un riesgo o peligro para el bien jurídico bajo la forma y modo
determinado de la norma penal, pero solicitar información sobre cuestionamientos del proceso de colaboración eficaz no genera siquiera un riesgo de procurar desaparecer prueba del delito.
4.4.7. Es un delito de pura actividad, pues no exige para su consumación algún resultado. Solicitar información al
coordinador del Esquipo Especial de fiscales sobre el acuerdo suscrito con Odebrecht, a razón de presuntos
cuestionamientos ventilados por diversos medios de comunicación, no pone al agente activo en potencial
actividad de desaparecer huellas o pruebas del delito.
4.4.8. Sobre lo sostenido por el Ministerio Público, respecto al hecho de que la solicitud de información se habría dado a sabiendas de que el proceso de colaboración eficaz es de carácter reservado.

 No se evidenciaría o emergería algún indicativo de que el investigado PGCHV, en su condición de fiscal de la Nación, haya requerido que se le remita documentos originales, carpetas fiscales o alguna otra documentación que le
permita idóneamente desaparecer huellas o pruebas del delito que se investiga en relación a la empresa Odebrecht.

 No se aprecia que haya solicitud alguna respecto al propio acuerdo de colaboración eficaz, sino información
relacionada a presuntos cuestionamientos del acuerdo, a raíz de las declaraciones del fiscal coordinador del Equipo
Especial.

 Aun cuando haya solicitado información directa respecto al referido acuerdo de colaboración eficaz, esto no lo pondría en potencial; por otro lado, deviene en evidente que las atribuciones como fiscal de la Nación no lo facultan para solicitar información de procesos reservados como el de colaboración eficaz, pues el fiscal que conoce este proceso actúa con autonomía funcional otorgado por su ley orgánica. El cuerpo jerárquicamente organizado del
Ministerio Público no dota de atribución absoluta al titular de esta institución para averiguar qué es lo que sucede en
cada caso que se investiga, más aún si el procedimiento al que se hace referencia tiene la característica de reservado.
4.4.9. Respecto a la posición del Ministerio Público que señala que el procesado PGCHV ocultó, bajo la modalidad
de alejar del conocimiento del órgano persecutor, pruebas documentales, este no tuvo capacidad de disponer de medio probatorio alguno (prueba del delito), para consecuentemente tener la posibilidad de desaparecerlo; es
decir, sacarlas del alcance de la administración de justicia. No todo ocultamiento o desaparición de efectos o huellas del ilícito previo se convierten en una dificultad u obstáculo para el accionar de la justicia, sino que solo casos calificados que afecten al núcleo típico.

4.5.Respecto al segundo hecho imputado
4.5.1. No existe conducta del investigado dirigida a ocultar efectos del delito, descartando nuevamente esta modalidad del ilícito.

4.5.2. La finalidad de dificultar el acopio de medios probatorios que se le imputa, entendiendo esto como
“prueba”, para no desnaturalizar los elementos del tipo, más allá de errores en cuanto a los términos empleados por el tipo penal, no se subsumen al tipo penal bajo análisis.

4.5.3. Esto no descartaría que el investigado haya desplegado acciones dirigidas a dificultar u obstruir la acción de la justicia, pero la decisión en concreto de dar por concluida la designación de los fiscales Vela Barba y Pérez Gómez en sus cargos de integrantes del Equipo Especial, no se subsumen en el delito de encubrimiento real. No se cuestiona si dicha decisión estuvo dentro del marco de sus atribuciones, sino la posibilidad o intención de realizar la conducta típica.

4.5.4. La remoción de los fiscales no consiste en “procurar la desaparición de las huellas del delito”, tampoco se encuadra en la hipótesis de “procurar la desaparición de la prueba del delito, ya que, con la acción, si bien es cierto se frustró ciertas diligencias programadas en el proceso de colaboración eficaz para los primeros días de enero de 2019, dicha conducta no se puede subsumir dentro del término “desaparición” o “desaparecer”, pues no ostentaba dicha posibilidad de eliminar los medios probatorios a recabar.

4.5.5. No se aprecia elemento objetivo idóneo que permita adecuar la conducta de reemplazar a los fiscales integrantes del Equipo Especial de fiscales como una manera de desaparecer prueba del delito. Si bien se frustraron las diligencias programadas para los primeros días de enero de 2019, no se aprecia que el investigado haya dispuesto que las mismas no se practiquen; ni haya dispuesto la desaparición de documentales del proceso de colaboración eficaz; ni ha emitido disposición u orden específica alguna los fiscales reemplazantes para procurar la desaparición de documentales o paralización del citado acuerdo con la empresa Odebrecht.

4.5.6. El dificultar la acción de la justicia debe ser con secuencia de la desaparición o intento de desaparición de pruebas (documentales, testimonios, etc.); sin embargo, esto no sucede en el presente caso. El investigado habría sustentado su decisión de reemplazar a los fiscales del Equipo Especial por otros de similares características y capacidades, dentro de sus atribuciones como fiscal de la Nación, tras haber solicitado al fiscal coordinador información sobre presuntos cuestionamientos del acuerdo de colaboración eficaz, requerimiento que, en un primer momento, no habrían sido atendidos por el mencionado fiscal.

4.5.7. Si bien el investigado PGCHV habría desplegado conductas con clara intención de frustrar la investigación seguida contra Keiko Fujimori Higuchi (lideresa del partido político Fuerza Popular) por el delito de lavado de activos relacionados con la empresa Odebrecht, dicha sindicación todavía está siendo investigada para su corroboración.

4.6.Conforme a los hechos atribuidos al investigado PGCHV en la formalización de la denuncia penal, el JSI verifica la atipicidad relativa de las conductas imputadas.

5. OPINIÓN ESCRITA DEL SEÑOR FISCAL SUPREMO EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante Dictamen del Fiscal N.° 06-2020-MP-FN-1º, la Fiscalía Suprema Penal emite opinión (folios 375-384), luego de precisar cuáles son los cargos y fundamentos de las impugnaciones, expresando básicamente lo siguiente:

a) La Sala Penal Permanente, en su Recurso de Nulidad N.° 2168-2010- Tumbes, del 14 de diciembre de 2011, fundamento jurídico cuarto, señala: “el delito de encubrimiento real […] implica que […] la conducta del agente
encubridor que va a recaer sobre las huellas o pruebas del ilícito y persigue entorpecer la función jurisdiccional en el orden penal, en su función de averiguación y persecución de los delitos; que en tal sentido, presupone, que el sujeto encubierto no haya tomado parte como autor o partícipe, pues la esencia de este injusto penal es favorecer la situación del autor del delito encubierto”.

b) La 2da. Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, aduce que se ha valorado en elementos de convicción, tales como: I. La información que brindó el Fiscal Vela Barba, corresponde al pre acuerdo de colaboración eficaz (no tiene calidad de reservado) y II. Que el investigado no haya designado el nuevo equipo especial y no haya dado las órdenes a los nuevos fiscales, no garantiza la no fractura del acuerdo de colaboración eficaz, lo que resulta incorrecto en una excepción de naturaleza de acción.

c) Corresponde entonces, valorar elementos o medios de convicción para poder decidir cómo se va a resolver la excepción de naturaleza de acción. Al respecto la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante Casación N.° 407-2015-Tacna de fecha 14DIC2015, decidió: El tribunal […] no debe valorar la prueba para decidir sobre una excepción de improcedencia de acción, […] toda vez que solo debe realizar un encuadre de antijuricidad penal de los hechos objeto de inculpación formal”.

d) Si bien, el Juzgado consideró que: “la formulación de esta excepción en el proceso penal genera una discusión de puro derecho, que no fundamenta en pruebas sino en cuestiones normativas”, este ha vulnerado tal prohibición al merituar los precitados elementos indiciarios. i. La información que brindó el Fiscal Vela Barba, relacionado a la información del preacuerdo de colaboración eficaz –Oficio N.° 56-2018-FSCEE-MP-FN de fecha 03AGO2018-; y ii. Que el no haber dispuesto el investigado Chávarry Vallejos la competencia del equipo especial ni haber ordenado a los nuevos fiscales del equipo especial –recaído en resolución N.° 4853-2018-MP-FN de fecha 31DIC2018-; en los fundamentos jurídicos 10.10 y undécimorespectivamente- de la resolución del JIP de fecha 26NOV2019, considerando lo que establece el R.N. Nº 1154-2011-Junín en su considerando jurídico cuarto del 26ABR2012, el órgano jurisdiccional “[…] ha incurrido en grave irregularidad que amerita su nulidad, pues fundamentar el caso en un razonamiento de insuficiencia de pruebas para amparar una excepción de naturaleza de acción […] desnaturaliza el propósito de este medio de defensa técnico […]”.

e) El recurrente sostiene que, para la descripción típica del delito de encubrimiento real, que además del verbo rector “dificultar”, hay dos verbos complementarios “procurando” y “ocultando” los que supeditan el “dificultar” que permitirán distinguir cuando el delito será de resultado y en qué casos de peligro. De tal modo cuando se trate del modo verbal “procurando”, el tipo penal será de mera actividad y peligro, el que se consumará cuando se realicen las diligencias cuya finalidad sea desaparecer pruebas del delito.

f) Esta Fiscalía Suprema considera que cometido un hecho antijurídico donde hay pretensión de administrar justicia, existen también facultades y deberes para quien se halla especialmente llamado a intervenir. Estos al entrometerse en la esfera organizativa de un sujeto, respecto al que existen suficientes motivos para entender que ha cometido un delito. El funcionario se halla obligado a promover la persecución: colaborar, investigar o detener y también está obligado de forma más intensa que el particular no competente a no entorpecer la actuación de la administración de justicia.

g) Para la configuración del delito de encubrimiento real, en la modalidad comisiva de “dificultar la acción de la justicia, procurando la desaparición de pruebas, solo se requiere que acontezcan diligencias o esfuerzos con
potencialidad o posibilidad de hacer que suceda la desaparición de huellas o pruebas del delito, entendiendo a esta desaparición, “dejar de estar a la vista” y no como “destrucción”.

h) Discrepamos con el razonamiento judicial del JIP, cuando, supone: “la solicitud de información requerida por el investigado… […] no significaría la desaparición o la intención de anular huellas o pruebas de delito, ni que dicha acción se haya materializado o haya estado dirigida a ocultarlo a efectos de determinado delito.

Se cumple con el juicio de tipicidad al presentarse todos los elementos del tipo penal invocado, en donde el bien jurídico protegido es la administración de justicia, sujeto activo y pasivo, conducta objetiva y subjetiva; toda vez que, en el encubrimiento real, el sujeto activo puede ser cualquier persona, con excepción de quien cometió el delito anterior que pretende ser encubierto, para el tipo objetivo, presente 2 situaciones: a) Procura desaparición de huellas. b). Ocultar los efectos del delito. Siendo la conducta del sujeto activo-dolosa c) el agente tiene la intención de causar la desaparición de las huellas.

i) DECISIÓN FINAL: La Fiscalía Suprema en lo Penal, propone se revoque la resolución recurrida que declaró fundada la excepción de naturaleza de acción planteada por la defensa técnica del investigado, en el proceso de que le sigue por encubrimiento real, reformándola se declara Infundada y continuar con el trámite del proceso que corresponde.

6. ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA PÚBLICA

En la audiencia pública llevada a cabo ante esta SPE, las partes procesales intervinientes (Ministerio Público, Procuraduría Pública del Poder Judicial y defensa técnica del investigado PGCHV) expresaron sus fundamentos, conforme a continuación se resume:

6.1.Ministerio Público
La representante del Ministerio Público oralizó los argumentos contenidos en su escrito de apelación, además, agregó en su intervención lo siguiente:
50:50 hMin. Pub.: Cuando hablamos del ejercicio regular de una función, evidentemente, y tal como lo señala el juez en su resolución, ello no implica que todas las actuaciones, todas las actividades que se realicen al amparo deban de ser lícitas. Puede haber un funcionario público que esté ejerciendo sus funciones, pero en el marco de desarrollo de eso, también cometa delito. Y así lo reconoce el juez en la resolución recurrida, cuando señala que ese no es un
argumento a recoger y por eso ingresa a analizar todas las imputaciones.
[…] Así como la defensa nos cita normas de carácter público […], existe también un documento de carácter público, me refiero al Informe Defensorial N.° 168 que hizo una recomendación puntual a la Fiscalía de la Nación en el año 2014, con relación a la rotación o cambio de fiscales anticorrupción y eso era de conocimiento del investigado, en ese estudio la defensoría, en virtud a las muestras que recogió y que analizó, señaló de que estas rotaciones, lejos de ser instrumentales al desempeño individual o institucional, muchas v}eces se estaban convirtiendo en una herramienta politizada que traía efectos colaterales en las investigaciones en marcha que tenían los fiscales anticorrupción al dejar los casos cuando eran rotados y es por esto precisamente que efectuó una recomendación a la Fiscalía de la Nación, que tampoco fue tenida en cuenta, indicó que la Fiscalía de la Nación, cuando tenga que rotar fiscales anticorrupción, debería hacerlo sustentando en criterios debidamente motivados, con transparencia y que esta
objetivación de estos criterios evidentemente iba a contribuir a generar confianza, no solamente los fiscales respecto de su respaldo institucional sino también de la ciudadanía frente a los casos complejos y sensibles que llevan los fiscales anticorrupción ante la opinión pública.
Por otro lado, se ha hecho mención bastantes veces a que anteriormente se habría enviado información y no se cuestionó ello; al margen de que este punto, como hemos mencionado sería o significaría entrar a una valoración, una merituación de los elementos probatorios, lo cual está prohibido en excepciones como la presente, debemos indicar que los momentos en que se efectuaron las respuestas a estos oficios son totalmente diferentes.
Cuando estamos hablando de agosto 2018, todavía no se había concretado y ni todavía estaba cerca el momento de la
suscripción del acuerdo de colaboración eficaz, diferente es en diciembre cuando ya estaba ad portas en virtud a diferentes tratativas, así que son momentos totalmente distintos en que se efectuó esas respuestas, en otro contexto por cierto […]. [Resaltadoagregado]

6.2.Procuraduría
Asimismo, en la precitada audiencia, el representante de la Procuraduría Pública del Poder Judicial oralizó los argumentos contenidos en su recurso de apelación, sin haber ejercido su derecho de la réplica, como sí lo hizo el representante del Ministerio Público.

6.3.Defensa técnica de PGCHV
A su turno, defendiendo lo resuelto por el JSI, la defensa sostuvo los argumentos que fundaron su excepción y, al
momento de su intervención en la réplica, agregó:
55:40 h Def. Téc.: Solo muy puntual señora presidenta […] que bien que el Sr. Fiscal Supremo trae a colación la existencia de lo que Defensoría del Pueblo recomienda para el ejercicio de la potestad, está reconociendo que es su prerrogativa cambiar fiscales de cargo, que son encargaturas especiales, hay que dejar en claro que el Dr. Chávarry en ningún momento destituyó a los fiscales porque no es su prerrogativa, eso le corresponde a la Junta Nacional de Justicia, lo que hizo simplemente es cesarlos en su encargatura. Pero mire usted la resolución que emite el Dr. Chávarry, la 4853-2018-MP-FN, del 31 de diciembre de 2018, es una resolución detallada, que explica por qué toma esa decisión 4853-2018-MP-FN, la defensa ha adjuntado también copia de lo que la actual Fiscal de la Nación realiza para remover y cambiar fiscales, sin expresión alguna de cuál es el motivo para ello. El Dr. Chávarry lo expresó literalmente en más de ocho párrafos, lo que hoy ya no se hace, detallando literalmente porqué, con circunstancias claras y fechas de porqué él entendía que a ambos fiscales él les había perdido la confianza en la encargatura y que no respetaban uno de los principios que manda la Ley Orgánica del Ministerio Público y la propia Constitución, la estructura jerarquizada del Ministerio Público; a criterio del aquel entonces Fiscal de la Nación se había transgredido ello y también se había transgredido la reserva del acuerdo, porque se había hecho público y había justificado bien su decisión. Fue una decisión justificada, razonada y expuestos argumentos al respecto, que también está en mi alegato y está transcrita […].

CONSIDERANDO

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (EN ADELANTE, SN)

§. Constitución Política del Estado

1.1. En el artículo 99, respecto a la acusación constitucional, precisa:
Corresponde a la comisión permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los Miembros del Tribunal Constitucional; a los Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contador General por  infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. [Resaltado agregado]

1.2. Respecto al antejuicio político, en el artículo 100, señala:
Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio
de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.
Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso. [Resaltado agregado]

1.3. El artículo ciento cincuenta y nueve regula, sobre las atribuciones del Ministerio Público, lo siguiente:
Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.
Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

1.4. El artículo 139, inciso 2, establece como principios y derechos de la función jurisdiccional: “2. La independencia en el ejercicio de la  unción jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”.

Asimismo, el artículo 146 dispone: “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están
sometidos a la Constitución y la ley”.

§. Código de Procedimientos Penales

1.5 Sobre las excepciones que pueden deducirse contra la acción penal, el artículo 5 señala:
Contra la Acción Penal pueden deducirse las Excepciones de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Acción, Cosa Juzgada, Amnistía y Prescripción.
[…]

La de Naturaleza de Acción, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
[…]
Las excepciones pueden deducirse en cualquier estado del proceso y pueden ser resueltas de oficio por el Juez. Si se declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, se regularizará el procedimiento de acuerdo al trámite que le corresponda. Si se declara fundada cualquiera de las otras excepciones, se dará por fenecido el proceso y se mandará
archivar definitivamente la causa. [Resaltado agregado]

1.6 El artículo 7217, al referirse al objeto de la instrucción, indica:
1. La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización. 2. Durante la instrucción el Juez actuará las diligencias que sean propuestas
por las partes, siempre que resulten pertinentes, conducentes y útiles, dentro
de los límites de la Ley.
[…]. [Resaltado agregado]

1.7 Sobre los presupuestos para abrir instrucción, el artículo 77 establece:

Artículo 77.- Audiencia de presentación de cargos
1. Emitida la formalización de la denuncia penal, el representante del Ministerio Público deberá notificar dicha resolución a las partes; y solicitará por escrito al Juez Penal que fije fecha y hora para la audiencia de presentación de cargos, indicando el delito imputado y los datos de identificación de las partes con fines de notificación.
[…]
4. Instalada la audiencia, el Juez concederá el uso de la palabra al representante del Ministerio Público a fin que sustente su denuncia, explicando los hechos, la calificación legal y los actos de investigación actuados que justifiquen la apertura de instrucción.
[…]
6. El Juez resolverá oralmente en audiencia la procedencia de la apertura de la instrucción, para ello, realizará un control de legalidad de la imputación formulada y determinará si existen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. [Resaltado agregado]

1.8. El artículo 77-A regula las causales de no ha lugar de apertura de instrucción, señalando:
1. El Juez expedirá un auto de No Ha lugar, cuando se presenten los siguientes supuestos:
a. El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.
b. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad.
c. La acción penal se ha extinguido.
d. No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya indicios mínimos que vinculen al imputado con el hecho delictivo.
2. Contra esta resolución procede recurso de apelación del Fiscal y el agraviado. El juez elevará en el día el cuaderno a la Sala Penal, quien fijará la audiencia en cinco (5) días hábiles, bajo responsabilidad, la misma que se realizará con quienes concurran. Escuchadas las partes la Sala resolverá en el plazo de 72 horas. [Resaltado agregado]

1.9 El artículo 285-A18, sobre la modificación de la calificación penal, señala:
1. La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo 283.
2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no excederá el fijado por el artículo 267.
3. Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad.
4. En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos en
que se sustenta”. [Resaltado Agregado]

§. Código Penal

1.10 En el artículo 405, se regula el delito de encubrimiento real, el cual señala:
El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. [Resaltado agregado]

§. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

1.11 En el Expediente N.° 0006-2003-AI/TC, del 1 de diciembre de 2003, en cuanto al antejuicio político, en su fundamento 17, precisó:
17. Por otra parte, este Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100 de la Constitución.
El primer párrafo establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”. El Tribunal Constitucional
considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso. [Resaltado agregado]

1.12 En esa misma línea de interpretación, el máximo intérprete de la Constitución volvió a pronunciarse en el Expediente N.° 13-2009-PI/TC, del 4 de enero de 2010, en cuyos fundamentos 44 y 45, sostuvo:
44. Por otra parte, este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 0006-2003-PI/TC antes aludida manifestó que:
“no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100° de la Constitución. El primer párrafo establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. Por su parte, el tercero prevé: “Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”.
El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139°), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de
evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso.
45. Por lo expuesto, este Tribunal reitera la recomendación al Congreso de la República para que, sobre este tema, realice la reforma constitucional correspondiente. [Resaltado agregado]

§. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República

1.13 En la Resolución emitida por la SPE de la Corte Suprema, en el Expediente N.° 6-2018-0, en los seguidos contra César José Hinostroza Pariachi, Guido César Águila Grados y Sergio Iván Noguera Ramos, sobre la precisión de la calificación jurídica, se señala:
[…]
2.21. El que, en este tipo de causas preceda un antejuicio político, por tratarse de altos funcionarios, no implica que las reglas de los procesos comunes no sean aplicables o que lo sean a conveniencia. El único límite, como tantas veces señaló la defensa en audiencia ante el JSIP y en esta Sala Penal, es el no modificar la carga táctica que, como se ha desarrollado en los párrafos precedentes, no cambió; por tanto, al tener, el Ministerio Público, la potestad de modificar la calificación jurídica, puede y debe hacerlo mientras dure la investigación […]. [Resaltado agregado]

Este mismo Supremo Tribunal, en el Expediente N.° 6-2018-8, sobre las incoherencias jurídicas-fácticas, en su fundamento décimo tercero, precisa:
Décimo tercero. La referida incoherencia contenida en la imputación del Ministerio Público debe ser analizada por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria a través del propio mecanismo procesal que para esa finalidad existe en el inciso 6 del artículo 450 del CPP, es decir, con la convocatoria a una audiencia en la que puedan participar los sujetos procesales con la máxima amplitud, espacio en el que debe suscitarse el respectivo debate contradictorio con la posibilidad de que brinden información de calidad y se adopte una decisión al respecto. Cabe señalar que las incoherencias fáctico-jurídicas pueden presentarse eventualmente en los procesos penales, razón por la cual precisamente existen normas que permiten la respectiva regularización, como es el caso del inciso 6 del artículo 450 del CPP, así como el del artículo 374 del CPP, que se refiere a la posibilidad de desvincularse de la acusación fiscal en sede de juzgamiento. [Resaltado agregado]

§. Normativa especial

1.14 El artículo 89 del Reglamento del Congreso señala, en cuanto al procedimiento de acusación constitucional, que:
[…]
d.6 El informe final puede concluir con la acusación del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la Comisión Permanente, conforme con lo establecido en el literal g) del presente artículo. No es admisible otro tipo de conclusiones y/o recomendaciones.
[…]
Recibido el informe, el Presidente de la Comisión Permanente ordena su e) distribución entre los miembros y convoca a sesión de la misma, la que no se realiza antes de los dos días útiles siguientes. En casos excepcionales dichasesión puede coincidir con el día en que sesiona el Pleno del Congreso.

f) Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia de la denuncia constitucional se vota previo debate. En ambos casos el expediente de la denuncia constitucional se remite al archivo. Si por el contrario propone la acusación ante el Pleno del Congreso, se debatirá el informe y se votará, pronunciándose por la acusación o no ante el Pleno. Cuando son varias las personas comprendidas en la investigación, la votación se efectúa en forma separada por cada uno de los denunciados.
g) Si el informe que propone la acusación es aprobado, la Comisión Permanente nombra una Subcomisión Acusadora integrada por uno o más miembros de la Subcomisión de Acusaciones, propuestos por su Presidente al momento de presentar el informe final, a efecto de que sustente el informe y formule acusación en su nombre ante el Pleno del Congreso
h) Aprobada la acusación por la Comisión Permanente, el Consejo Directivo decide la fecha y hora, así como las reglas a ser aplicadas para el debate de la acusación constitucional, otorgándole prioridad en la agenda de la
sesión correspondiente.
i) Luego de la sustentación del informe y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la I acusación. En el primer caso, el Pleno del Congreso debate y vota, en la misma sesión, si se suspende o no al Congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes funcionales, el cual queda sujeto a juicio según ley. En el segundo caso, el expediente se archiva. El acuerdo aprobatorio de una acusación constitucional, por la presunta comisión de delitos en ejercicio de sus funciones, requiere la votación favorable de la mitad más uno del número de miembros del Congreso, sin participación de los miembros de la Comisión Permanente. El acuerdo aprobatorio de suspensión requiere la misma votación.
j) El expediente con la acusación constitucional es enviado al Fiscal de la Nación, quien procederá conforme a sus atribuciones y a lo que dispone la Constitución.

SEGUNDO. ANÁLISIS JURÍDICO-FÁCTICO (EN ADELANTE, AJF)

2.1. El investigado PGCHV —quien a la fecha de los hechos asumía la titularidad del Ministerio Público como fiscal de la Nación—, ostenta el cargo de fiscal supremo titular, por lo que su procesamiento responde a los procedimientos establecidos en la Constitución Política del Estado por su calidad de aforado, toda vez que se le imputa la comisión de hechos punibles en ejercicio de sus funciones.

2.2. Conforme a lo estipulado por la Constitución, la imputación contra PGCHV tiene su origen en el informe final emitido por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República, que comprende, entre otras, las Denuncias Constitucionales N.os 248 y 288 dirigidas en su contra, pues contienen hechos de relevancia penal, calificados como presunto delito de encubrimiento real. Dicha imputación se encuentra transcrita textualmente en la presente resolución, en el apartado 3.5 de la parte expositiva (sobre la base del informe final acumulado), y será de evaluación central e insoslayable para la decisión final sobre la excepción deducida.

2.3. El análisis que realizará esta Sala Suprema será esencialmente de puro derecho, verificando si la conducta imputada por el Ministerio Público a PGCHV, con base en lo aprobado en el Congreso, se adecúa o no al tipo penal invocado; es decir, si cumple lo descrito en el tipo penal, necesariamente con base en la concurrencia de “indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito”, a los que se refiere el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales como presupuestos para la apertura de instrucción19, y si dicha acción imputada contiene la potencialidad de idoneidad para alcanzar el efecto de dificultar la acción de la justicia20.

2.4. Los argumentos de apelación del Ministerio Público y la Procuraduría Pública del Poder Judicial se enfocan en rebatir —a su criterio— la errónea interpretación que hace el JSI de los verbos rectores del delito y las modalidades en que se subsumen los hechos imputados a PGCHV; asimismo, precisan que, para la subsunción de los hechos, se debe considerar los antecedentes y el contexto en que se habrían producido, que además están interrelacionados. Los argumentos expuestos por la defensa de PGCHV, que se basan en que su actuación habría sido dentro de su rol como fiscal de la Nación, no implican por sí mismas necesariamente la imposibilidad de que sus conductas puedan generar un riesgo prohibido que atente contra un bien jurídico o que eleve un riesgo permitido; por lo que no eximen por sí de la posibilidad de asignar una calificación jurídica penal a dicho comportamiento.

2.5. Precisiones previas sobre el delito de encubrimiento real Para poder evaluar el tema en debate con un mínimo de
racionalidad, es necesario efectuar previamente un análisis de los verbos rectores, el bien jurídico tutelado, las modalidades de comisión, los elementos de tipicidad objetiva del delito imputado y sus peculiares características. En ese sentido, tenemos las siguientes verificaciones:

2.5.1 Sobre el verbo rector “dificultar”. El delito de encubrimiento real tiene como elemento objetivo de tipicidad insoslayable (sine quanon) la frase “el que dificulta la acción de la justicia”. Por dificultar debe entenderse, según el Diccionario de la lengua española, “hacer difícil”21, lo que permite interpretar una labor obstruccionista en general, evidentemente en conexión con los otros elementos de tipicidad objetiva. Al respecto, HUGO ÁLVAREZ explica: “El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo “dificultar”, cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar, etc.” 22. Se trata entonces de un verbo rector de amplia configuración.

2.5.2 Sobre la frase “acción de la justicia” y su conexión con el objeto de protección o bien jurídico tutelado. La frase “acción de la justicia” permite advertir en el tipo penal, contemplado en el artículo 405 del CP, cuál es el objeto de protección jurídico penal. Es dicha acción (de la justicia), con todo lo que ampliamente significa y contiene, la que se pone en peligro con el comportamiento de estorbar, impedir, trabar, en una palabra “dificultar”, e implica esa suerte de obstruccionismo que se implementa contra las agencias del Estado, encargadas e inmersas en el sistema de justicia entendida integralmente; es decir, comprende a todas las instituciones relacionadas con la persecución penal. Al respecto, sostiene URQUIZO OLAECHEA:
Entre los aspectos esenciales del objeto de protección de los delitos contra la administración de justicia, tenemos: a] que, el delito de encubrimiento real es un delito que afecta la función del ejercicio de la justicia penal o los fines de la justicia penal a través de sus órganos de coerción; b] la tipificación del delito de encubrimiento real pasa por reconocer una realidad supraindividual en el ámbito de los servicios, fines o funciones del sistema de justicia, todo ello concebido en el sentido de afirmar la intervención del sistema penal en el estado moderno; c] el encubrimiento real tiene sentido en cuanto la existencia de un delito preexistente [delito primario] y aparece un interés público de perseguir tal delito y bajo esa orientación el sistema penal debe salvaguardarse de obstáculos a la persecución de ese delito, es decir, el ejercicio del ius puniendi no debe verse afectado por la intervención de terceros; […]23. [Resaltado agregado].

Asimismo, sobre los alcances de la acción de la justicia, puntualiza:
En síntesis: la antijuricidad del delito de encubrimiento real se sostiene sobre un comportamiento post delictual en que el sujeto obstaculiza la labor del sistema de persecución penal. En la medida que existe un procedimiento debidamente regulado de investigación y persecución de delitos, éste debe mantenerse sin cortapisas y criminalizar todos los comportamientos que afecten tal labor.24 […] La justicia penal y su capacidad de persecución se ve afectada por el encubrimiento real y no tiene nada que ver con el hecho anterior.25 [Resaltado agregado]

Es por esa razón que en este delito el bien jurídico tutelado es “el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia […] como estructura orgánica contemplada por la Constitución Política del país consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir la misión jurisdiccional que constitucionalmente le fue concedida”26.

[Resaltado agregado] En la misma línea, la doctrina española sostiene que el bien jurídico protegido en este delito es “la administración de justicia en su vertiente penal, frente a quienes obstaculizan la labor de esclarecimiento e investigación de los delitos”27.

La propia defensa, en su escrito en el que deduce la excepción materia de análisis, sostiene (folio 29), citando a PEÑA CABRERA FREYRE28, que el bien jurídico tutelado en este delito consiste en “una correcta administración de justicia, de forma específica la efectividad de la persecución penal, en cuanto al recojo de evidencias, huellas e indicios que sirvan al fiscal, para construir su teoría del caso, en cuanto a la imputación delictiva, de quienes se sospecha haber cometido un hecho punible. Por consiguiente, se produce una grave obstaculización y entorpecimiento a las labores investigativas, de indagación, de información y de recaudo de las evidencias relacionadas con el delito”. [Resaltado agregado]

2.5.3 Sobre las formas o modalidades de comisión del delito de
encubrimiento real contemplados en el tipo penal peruano29

En relación a las modalidades de realización del delito de encubrimiento real, existen dos formas diferentes de su comisión, tal como lo ha expresado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación 581-2015/PIURA, de fecha 5 de octubre de 2016, al sostener: “La tipicidad objetiva del delito de encubrimiento real se configura bajo dos supuestos: i) Procurar la desaparición de las huellas o pruebas del delito; y, ii) Ocultar los efectos del delito30, acciones con las que se “dificulta” la acción de la justicia. La doctrina reconoce como componente de la tipicidad objetiva de este delito la exigencia de que la acción sea idónea para alcanzar el
efecto de dificultar la acción de la justicia31.

En similar sentido se ha pronunciado la misma Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el punto 14.1 del
fundamento décimo cuarto de la Casación N.° 153-2017/PIURA. del 24 de abril de 201832.
Esta SPE, en ese extremo, comparte ese criterio de distinción respecto a las modalidades de comisión del delito de
encubrimiento real. Al respecto, no es de recibo lo expresado por SALAZAR SÁNCHEZ33 en cuanto afirma que “el artículo 405 prevé dos formas distintas de dificultar la acción de la justicia: i) Desaparecer huellas o pruebas del delito y ii) Ocultar los efectos del delito”. En esa opinión —que no compartimos en cuanto al punto uno—, no se tiene en cuenta que el verbo infinitivo está acompañado de otro verbo en gerundio, que forman la frase “procurando desaparecer” y, por ende, el verbo rector no es simplemente “desaparecer”, lo que, desde una perspectiva fenomenológica, tiene evidentemente otras implicancias. No cabe ninguna duda que no es lo mismo “procurar desaparecer” a “desaparecer”. En el primer supuesto, la intensidad de la acción se encuentra en el deseo plasmado en un comportamiento del agente sin la exigencia del resultado material y objetivo de la desaparición, pero buscando la misma; en el segundo supuesto, sería necesaria la propia desaparición material y objetiva.

2.5.4 Sobre la primera modalidad de comisión del delito en que se reprime al que dificulta la acción de la justicia “procurando desaparecer las huellas o pruebas del delito”

Para evaluar la imputación en el caso concreto y determinar la procedencia o no de la excepción deducida, debemos tener clara su conceptualización. En ese sentido, es relevante tener en cuenta los siguientes aspectos trascendentes:
a) Alcances del verbo rector “procurar”. Este tipo penal, en su primera modalidad, señala que el delito se comete “procurando la desaparición de huellas o pruebas del delito”. El verbo “procurar” viene a ser el hecho de hacer “diligencias o esfuerzos34. Esto significa, en términos jurídico-penales, que en esta primera modalidad del delito de encubrimiento real se estructura como uno “[…] de mera actividad que se consuma en el momento que se procura la desaparición de las huellas o prueba del delito (basta realizar una conducta idónea orientada a ese fin)”35.
Asimismo, como indica CREUS:
Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc., sino tratar de conseguirlo, es pues un delito de actividad, no de resultado. Por supuesto que cuando la finalidad se haya logrado, por razones obvias, antes de lograr se ha procurado, el hecho no pierde su carácter típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar36.
Ahora bien, en palabras de FRISANCHO APARICIO:
La modalidad de encubrimiento real que consiste en procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito, se consuma desde el momento en que el agente trata o intenta hacerlas desaparecer. Es pues un delito de mera actividad no de resultado37.
PEÑA CABRERA FREYRE, analizando el delito de encubrimiento real, sobre el verbo “procurar”, sostiene:
En cuanto al verbo “procurar”, debe decirse que aquél denota toda actividad tendiente a evitar el descubrimiento del hecho punible, esto es, lo que el agente realiza es una acción encaminada a impedir que los órganos de persecución puedan contar con evidencias incriminatorias, susceptibles de proporcionar una fuente de información idónea para poder acreditar la comisión del injusto, así como de la responsabilidad penal de su autor y/o participe. Por consiguiente, el autor debe saber que con su conducta está dificultando la acción de la justicia; v.gr., el encargado de limpieza de un hotel, que luego de un asesinato o de una violación, barre todas las huellas dejadas en la habitación donde ocurrió el crimen, no está cometiendo delito alguno, al importar una actuación basada en su rol como encargado de limpieza, pero si ello toma lugar, a pesar de conocer que el lugar ha sido acordonado por la policía, sí estará incurso en el tipo penal de encubrimiento real, al margen de que su motivación, sea o no de favorecer
al sospechoso del crimen38. [Resaltado agregado]
NAKASAKI SERVIGÓN sostiene: “Es un delito de pura actividad al no exigir su consumación algún resultado, esto es, no se requeriría que desapareciera la huella o la prueba para dar por consumado el delito” 39.
En la misma línea, SALAZAR SÁNCHEZ refiere: “El delito de encubrimiento real es un ilícito penal de mera actividad y de consumación instantánea, que se configura con el comportamiento de obstaculización (dificultar) la acción de la justicia, mediante la desaparición o el ocultamiento de las huellas o los efectos de un delito.
No es ilícito penal de lesión sino de peligro concreto, por cuanto el artículo 405 del CP exige, para su consumación, únicamente el riesgo inminente de quebrantar la acción de la justicia, que se expresa mediante la sola obstaculización, más no a través de hacerla inaplicable” 40.
La modalidad de encubrimiento real que consiste en procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito, se consuma desde el momento en que el agente trata o intenta hacerlas desaparecer. Es, pues, un delito de mera actividad, no de resultado41.
Lo más relevante de estas citas doctrinarias es que se trata de un delito de mera actividad (también denominado de actividad) que no exige o no requiere un resultado material de efectiva lesión al bien jurídico, mucho menos que fuera consistente en la efectiva desaparición de las huellas o pruebas del delito precedente. En ese sentido, precisamente sobre los delitos los delitos de resultado y de [mera] actividad, explica ROXÍN:
102. Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor. Un delito de resultado es p.ej., el homicidio: entre la acción (v.gr. disparar el revólver) y el resultado (muerte de la víctima) hay una distancia temporal y espacial. […] 103. En cambio, son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. Así sucede en el allanamiento de
morada (123), en el que el tipo se cumple con la intromisión, en el falso testimonio (154), que no requiere un resultado que vaya más allá del juramento en falso, o también en las acciones sexuales (173, 174, 176), que llevan en sí mismas su desvalor y cuya punibilidad no presupone ningún resultado ulterior. El significado práctico de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación causal, que en los delitos comisivos tiene gran importancia para la imputación al tipo objetivo […] solo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, que en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, solo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor; y en ellos también coincide la tentativa acabada (o sea, el momento en el que el autor ha hecho todo lo necesario para provocar el resultado) con la consumación del delito42.

Es necesario aclarar que los criterios de clasificación de tipos penales son parámetros de abordaje generales y metodológicos que tienen utilidad para la interpretación, empero, no son absolutos ni mucho menos matemáticos, sobre todo si el derecho penal es un campo del conocimiento humano con vocación científica que se encuentra en permanente cuestionamiento y evolución. Por eso sostiene también el mismo autor que “no todos los tipos se pueden encuadrar claramente en los delitos de resultado o de actividad, sino que a veces hay que distinguir caso
por caso”43.

b) Alcances del término “huellas” del delito. Las huellas deben entenderse como el “Indicio, mención, alusión”44 de determinada situación; es decir, rastros, elementos de juicio, indicadores sobre lo centralmente imputado en el delito precedente. No existe mayor discusión sobre los alcances de este término.
PEÑA CABRERA FREYRE señala al respecto: “Las huellas del delito”, lógicamente, no pueden ser entendidas en su acepción literal, sino conforme a su connotación criminalística, en cuanto a las evidencias, rastros y otros instrumentos, extendiendo nuestra comprensión interpretativa a las “pruebas del delito”, relacionados con la imputación delictiva. Ni bien se toma conocimiento del delito, los órganos de persecución se desplazan
al lugar de los hechos (“escena del crimen”), recogiendo todos los vestigios referidos a todo aquel elemento que puede proporcionar una información de cómo se cometió el delito (de forma alevosa, si es que el disparó impactó en el área anterior del organismo de la víctima), cuál fue el medio comisivo (arma punzocortante, cuchillo, arma de fuego, inyección letal, etc.), pueden encontrarse casquillos de bala (inclusive el revólver empleado), si pudo ser estrangulado (lo que queda en evidencia si se encuentra la soga, que contiene huellas en sus extremos).
Los rastros son las señales o vestigios materiales que ha dejado el delito, por lo que no son rastros los vestigios inmateriales, por ejemplo los recuerdos que alguien puede conservar del hecho y que el agente, confundiendo a la persona, logra que se olvide45.
En alusión a este tema, sostiene URQUIZO OLAECHEA: “Desaparecer huellas significa [siempre en el sentido de dificultar] impedir que la justicia tenga acceso a los elementos configuradores del delito primario, verbi gratia, el arma homicida, la toalla ensangrentada u otros”46.

c) Alcances del término “pruebas” del delito. En cuanto a la palabra “prueba”, es necesario tener en cuenta que estamos ante un término polisémico, es decir, tiene varios significados.

En el lenguaje común, las pruebas son la “razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar la verdad o falsedad de algo”47.

En el CPP peruano existe una acepción amplia y una más técnica y restringida. La acepción amplia se puede verificar, por ejemplo, en el artículo IV del título preliminar cuando se establece que el Ministerio Público tiene “el deber de la carga de la prueba”; en el artículo 21, cuando se refiere al “lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito”; en el artículo 67, cuando contempla, como función de la Policía, “asegurar los elementos de prueba”; en el artículo 87, sobre las instrucciones preliminares, cuando se indica que, antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará las pruebas existentes; asimismo, en el artículo 297, para la suspensión preventiva de derechos, se habla de “suficientes elementos probatorios”, e incluso existe todo un título (III) que se refiere a la “búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, donde también se utiliza el citado término en sentido procesal amplio.

Todas estas referencias hacen alusión a una concepción procesal genérica del término “prueba” y es parte de la legislación. Lo expuesto no es óbice para tener presente que también existe una acepción de la palabra prueba en relación a lo que se obtiene en el contexto del juicio oral público y contradictorio (salvo la prueba anticipada y la prueba preconstituída); mientras que, todo lo que se obtiene a nivel del Ministerio Público, es solo un medio de investigación o un elemento de convicción. De ahí la diferencia conceptual que se suele efectuar entre actos de
investigación y actos de prueba.

Todo lo expuesto permite apreciar —no cabe duda— que la acepción de la palabra prueba en el artículo 405 del CP está referida a los elementos de juicio conducentes al cabal esclarecimiento de los hechos materia de una investigación (sentdo amplio), lo que incluye también la prueba en sentido estricto. Esa interpretación, además, es coherente con la sola verificación de haberse previsto muy ampliamente como tipicidad objetiva el solo hecho de procurar la desaparición de las “huellas” del delito, de donde se advierte una absoluta amplitud en un contexto común y no de orden procesal técnico ni restrictivo.

Así lo sostienen también diferentes autores, por ejemplo, FRISANCHO APARICIO expresa:
Por prueba del delito se debe entender todo aquello que en el proceso pueda conducir la determinación de los elementos necesarios del juicio. La prueba del delito es aquella que confirma o desvirtúa una denuncia o acusación. La prueba ayuda a descubrir la verdad material o real de los hechos materia de un proceso. En este delito no se considera a los producta sceleris como objetos lucrativos de valor, sino como elementos de prueba, con el mismo criterio que se aprecian los rastros y todas las cosas materiales o documentos que pueden fundar una prueba real o documental48.

Por su parte, PEÑA CABRERA FREYRE refiere:
Como hemos venido sosteniendo no se puede hablar con propiedad de “pruebas”, cuando se trata de actos típicamente investigativos, a los más  constituyen evidencias, de manera, que la redacción normativa contenida en el artículo 405° del CP, no se ajusta a los términos procesales correctos. Las diligencias encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente, no constituyen propiamente pruebas de cargo, pues su
finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos que éstas trasciendan en la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos indispensables para la acusación y la defensa, y finalmente para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador”49.

De todo lo anterior puede colegirse con meridiana transparencia que, el solo hecho de haberse incluido en el tipo penal la palabra “huellas” ratifica la amplitud del objeto de protección, que evidentemente no se limita a las “pruebas” en sentido estricto o de rigor semántico en derecho procesal penal referido a la institución de la prueba.

2.5.5 Sobre la segunda modalidad de comisión del delito en que se reprime al que dificulta la acción de la justicia “ocultando” los efectos del delito

a) El verbo rector “ocultar”. La segunda modalidad del delito se cumple cuando se oculta los efectos del mismo. El hecho de ocultar debe ser entendido como “Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista”50.
En palabras de ROJAS VARGAS, este delito se estructura como: “[…] uno […] de resultado instantáneo, cuya consumación acaece cuando se ocultan los efectos del hecho punible (cuando se realice una conducta que efectivamente impida su hallazgo), sin que a la consumación afecte el momento del descubrimiento de los actos de ocultación”51. Además, debe tenerse en consideración que se da “Cuando se realice una conducta que efectivamente impida su hallazgo”52.

b) Sobre los “efectos” del delito. Por “efectos” se debe entender que es “aquello que sigue por virtud de una causa”53. Dicho término hace alusión a las consecuencias materiales de la comisión de un delito, como por ejemplo el botín obtenido por el asaltante, el dinero mal habido proveniente del narcotráfico, la ventaja, prebenda o beneficio recibido por el funcionario por un acto de corrupción, etc.
En ese sentido, dice VIVES ANTÓN que son efectos “todos aquellos que derivan de la comisión de delito” 54. Asimismo, afirma que: La norma precisa que se ocultan los efectos del delito, con lo cual lo relevante será solo aquello derivado del delito primario objeto de encubrimiento. Según estos supuestos contemplados por la norma penal no hace falta que se presente el resultado de peligro, sino solo la ejecución de la acción típica sin que se concrete el favorecimiento, pues es un delito de mera actividad y de peligro concreto55.

2.5.6 Gráfico esquemático ilustrativo. Todo lo desarrollado precedentemente puede sintetizarse en el siguiente esquema (para el análisis metodológico de lo debatido en la presente causa) en el que se presenta gráficamente los verbos rectores, el bien jurídico tutelado, los elementos de tipicidad objetiva, las modalidades de comisión y características relevantes:

Delito de encubrimiento real (artículo 405 del CP): supuestos fácticos y características

2.7. En el presente incidente, no se determinará la responsabilidad o inocencia del investigado. La labor de este Colegiado Supremo se centrará en verificar la adecuación de la conducta imputada al tipo penal invocado y la necesaria idoneidad para la presunta comisión del delito de encubrimiento real.2.6. En el caso concreto, el Ministerio Público imputa a PGCHV la modalidad de haber dificultado la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas del delito, las cuales derivarían de un proceso especial de colaboración eficaz en el marco de una investigación contra el partido político Fuerza Popular, por la presunta comisión del delito de lavado de activos, seguida en la Carpeta Fiscal N.° 55-2017, correspondiente al caso denominado“Cocteles”.

2.8. El Ministerio Público sostiene que los actos del investigado PGCHV, destinados a interferir con los actos previos y simultáneos a la suscripción del acuerdo de colaboración eficaz, estaban orientados a procurar la desaparición de pruebas o huellas del delito.

2.9. Es importante tener en cuenta la naturaleza jurídica y la finalidad de la colaboración eficaz, que es obtener información que contribuya a los fines de la investigación, la cual debe corroborarse con elementos de convicción (documentos, testimonios y, en sentido amplio del término, pruebas). Se determinará si las acciones que procuren su no realización podrían dificultar la acción de la justicia.

2.10. En tal sentido, sin evaluar si en el caso se realizó o no tal conducta, se trata de determinar si la imputación formulada por el Ministerio Público se subsume o no en el tipo penal invocado; es decir, si la acción estuvo encaminada a impedir que los órganos de persecución puedan contar con evidencias incriminatorias, susceptibles de proporcionar una fuente de información idónea para poder acreditar la comisión del injusto, así como de la responsabilidad penal de su autor y/o participe (ver 1.6. del SN), para procurar la desaparición de huellas o pruebas del delito y/o pongan en riesgo la concreción del mismo, sea en su totalidad o en alguno de sus extremos.

2.11. Sobre la imputación 

2.11.1. EL JSI sostiene que la solicitud de información no significaría la desaparición o la intención de desaparecer las huellas o prueba del delito, ni se ha materializado, ni tampoco se indica que haya estado dirigida a ocultar los efectos de determinado delito.

2.11.2. De la revisión de los actuados, se advierte que el contenido del oficio cursado por la Secretaría General del Ministerio Público, por encargo del fiscal de la Nación, al jefe del Equipo Especial del caso Lava Jato solicita textualmente:
[…] Tengo a bien dirigirme a usted, por encargo del señor Fiscal de la Nación, en su calidad de fiscal superior coordinador del Equipo Especial de Fiscales, y teniendo en cuenta las declaraciones realizadas por usted a distintos medios de comunicación, se sirva informar sobre los presuntos cuestionamientos a las condiciones en las que se habría suscrito el acuerdo de colaboración eficaz con Odebrecht […].

2.11.3. Aunque el contenido de lo solicitado no está especificado adecuadamente, pues no se precisa a qué cuestionamientos se refiere (sobre aspectos generales o específicos del acuerdo), ni quiénes los habrían efectuado (periodistas, políticos, sociedad civil), ni a través de qué medios (prensa escrita, radial o televisiva, redes sociales como Twitter o Facebook, etc.). La adecuación que hace el Ministerio Público, lo hace sobre la base de su
fundamentación indicada en la parte final de su punto 13 al sostener lo siguiente:
[…] habría vulnerado el carácter reservado del proceso de colaboración eficaz que se desprende del inciso 7 del artículo 2 del Decreto Supremo N.° 007-2017-JUS, ello habría afectado el proceso de colaboración eficaz con la
referida empresa, y por ende, la no obtención por parte de los fiscales del equipo especial de información relevante para llevar adelante sus investigaciones, como por ejemplo los registros en los sistemas Drousys y MyWebDay de la caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht.

2.11.4. El JSI, en el fundamento 10.7 de la recurrida, fijó su postura respecto a lo que se debe entender por “pruebas”56 —término incluido en la redacción del tipo penal de encubrimiento real—. Allí mismo indicó que el delito es de pura actividad, pero niega que el pedido de información al coordinador del Equipo Especial de Fiscales, sobre el acuerdo suscrito con Odebrecht, por presuntos cuestionamientos ventilados por diversos medios de comunicación, haya puesto al agente activo (imputado) en potencial actividad de desaparecer huellas o pruebas del delito.

2.11.5. No obstante, no ha analizado si la solicitud en cuestión — tal como lo ha postulado el Ministerio Público— habría tenido como finalidad prevenir a involucrados en los delitos investigados en el caso denominado “Cocteles”, para que se pongan a buen recaudo y procuren la desaparición de elementos materiales del delito.

2.11.6. A criterio de esta SPE, para un correcto análisis integral, debe establecerse que el delito de encubrimiento real, por lo menos en su primera modalidad (dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito), es en efecto un delito de mera actividad, lo cual —en esta última característica— fue sostenido también por el JSI y las partes; no obstante, la recurrida, al momento de analizar el caso concreto, lo hace como si fuera de resultado, exigiendo la desaparición de los elementos de prueba, cuando lo que debería evaluarse es la potencialidad de la conducta para que esto sea así. Tampoco cabe evaluar el tema refiriéndose necesariamente al término de “pruebas” en sentido estricto, sino en sentido amplio, lo que además se condice con la frase “huellas del delito”.

2.11.7. Al estar, imputación fiscal, compuesta por dos hechos que están relacionados entre sí, además de la precisión del contexto en que se habrían suscitado, la determinación de la potencialidad de esta conducta para su subsunción dentro del tipo penal de encubrimiento real, deberá hacerse de forma concatenada y/o concordada.

En esa línea de análisis, precisamente sobre el contexto y la fundamentación fáctica a evaluarse en este caso, el JSI no ha tenido en cuenta todos los argumentos inmersos que fueran materia de atribución por el Congreso al expedir la decisión de “Ha lugar a formación de causa” y que fuera materia de trabajo en el informe final, en relación a las Denuncias Constitucionales N. os 243, 248, 270, 285 y 288 (acumuladas) contra el exfiscal de la Nación PGCHV y otro, emitido por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, que fue objeto de postulación por la Comisión Permanente, fundamentación que se encuentra transcrita en esta resolución (apartado 3.5 del marco fáctico-jurídico de la imputación fiscal), cuyas proposiciones fácticas —que no han sido consideradas contextualmente por el JSI para tomar la decisión recurrida— son las siguientes:

 En virtud a los medios probatorios actuados ha quedado acreditado que, en efecto, el doctor Pedro Chávarry solicito al Equipo Especial información relativa al Acuerdo de Colaboración Eficaz, mediante el oficio , N°6553-2018-MP-FN-SEGFIN,en el cual pedía que el doctor Rafael Vela Barba le remita un informe sobre los “presuntos cuestionamientos” a las condiciones en que el citado acuerdo se habría suscrito Al respecto, el denunciado ha referido en la audiencia realizada el 30 de abril del 2019 ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, que lo que perseguía con este pedido era que se le informe sobre qué proyectos iban a ser comprendidos en el Acuerdo de Colaboración Eficaz y sobre las cifras de reparación civil que iban a ser negociadas. Sin embargo, se advierte que tal solicitud no podía ser atendida, pues conforme se ha señalado supra, si el Equipo Especial hubiera remitido la información solicitada habría vulnerado el carácter reservado del proceso de colaboración eficaz que se desprende del inciso 7 del artículo 2 del Decreto Supremo N°007-2017-JUS.

 Ello habría traído como consecuencia la contaminación del proceso de colaboración eficaz con Odebrecht, y, por ende, la no obtención por parte de los fiscales del Equipo Especial de información relevante para llevar adelante sus investigaciones, como por ejemplo los registros en los sistemas Drousys y MyWebDay de la Caja 2 de la División de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht.

 En ese sentido apelando a su condición de Fiscal de la Nación, no es posible admitir la tesis de que el denunciado desconocía las consecuencias perjudiciales que se derivaban de la entrega de información que legalmente tiene la condición de reservada.

 Por ende, en atención a su conocimiento de la existencia del ilícito y la voluntad de realizar el acto ilegal, se considera que existen indicios suficientes para suponer que el denunciado actuó con dolo •Mediante resolución N°4853-2018-MP-FN removió a los fiscales Rafael Vela Barba y a José Domingo Pérez del Equipo Especial a pocos días de suscribirse el citado Acuerdo de Colaboración Eficaz.

2.11.8 Como se puede advertir, no se trata de efectuar un análisis aislado de los oficios, ni tampoco está en debate o es materia de imputación las informaciones que previamente habría efectuado el señor Vela Barba en comunicaciones solicitadas anteriormente, sino necesariamente deben evaluarse los hechos en su contexto que, según lo aprobado en el Congreso, sí se adecúan al tipo penal en cuanto existiría la potencialidad para “dificultar la
acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas del delito”; por lo que, respecto a la primera imputación, es pertinente que se revoque la recurrida.

2.12. Sobre la imputación 2

2.12.1. Esta SPE no comparte lo sostenido por el JSI, quien señaló que la remoción de los fiscales no se subsume en “procurar la desaparición de las huellas del delito” y tampoco en la hipótesis de “procurar la desaparición de la prueba del delito”, porque — igualmente en este caso— no se trata de analizar simple y aisladamente la “remoción”, sino en el contexto descrito como atribución fáctica en la imputación.

2.12.2. De igual manera, la SPE tampoco comparte el criterio del JSI cuando señala que, si bien es cierto, se frustraron ciertas diligencias programadas en el proceso de colaboración eficaz para los primeros días de enero de 2019. Dicha conducta no se puede subsumir dentro del término “desaparición” o “desaparecer”, pues no ostentaba dicha posibilidad de eliminar los medios probatorios a recabar.
En la afirmación del JSI en este extremo, estamos ante un razonamiento que contiene una suerte de premisa equívoca que da lugar a una interpretación falaz. En efecto, la frustración de “ciertas diligencias programadas” no tiene que ser evaluada aisladamente, sino en el contexto de los actos imputados en su conjunto; es decir, si existía o no una dificultad de la acción de la justicia “procurando” la desaparición de las huellas o pruebas del delito. En otras palabras, lo primordial son estos dos verbos rectores y no directamente la desaparición de las huellas o pruebas del delito. El tipo penal no establece “el que desaparece las huellas o pruebas del delito”, sino más bien prevé la conducta
consistente en “dificultar” la acción de la justicia “procurando” la desaparición de las huellas o pruebas del delito. No cabe duda que estamos en este aspecto ante un elemento de tendencia interna trascendente (elemento subjetivo diferente del dolo).

2.12.3. El aceptar que se frustraron diligencias del proceso de colaboración eficaz, pero negar la potencialidad de eliminar los medios probatorios a señalar es un análisis incompleto, pues no tiene en consideración la naturaleza jurídica, finalidades y características de dicho proceso especial, conforme a la norma vigente, la jurisprudencia y la doctrina.

2.12.4. La imputación del Ministerio Público hace énfasis en que este hecho se suscitó a pocos días de suscribirse el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, en un caso de suma complejidad. La naturaleza jurídica de dicha institución procesal tiene, entre sus finalidades, la obtención de información para la construcción de la tesis fiscal (en términos descriptivos, huellas del delito; y, en término valorativo o en sentido amplio, pruebas del delito), la cual, a su vez, debería verse materializada con corroboraciones de diferentes actos de investigación, todo
con origen en el citado proceso especial.

2.12.5. Al ser la colaboración eficaz un mecanismo para la obtención de información, es viable considerarla como medio idóneo para la obtención de elementos de convicción (huellas, rastros, datos, pruebas en sentido amplio) para la identificación y/o individualización de imputados en un proceso penal, por lo que se puede considerar que las acciones tendientes a su postergación y/o frustración total o parcial se subsumen —al margen de tratarse de una imputación sujeta a indagación— en los verbos rectores de “dificultar” la acción de la justicia “procurando” la “desaparición” de las huellas del delito. En ese punto, la desaparición de dichas huellas se entiende no en la connotación de una extinción absoluta, sino en su acepción de no estar a la vista de la justicia.

2.12.6. Si ello es así, es errada la apreciación del JSI, pues la conducta imputada sostiene potencialidad funcional de PGCHV al remover a los fiscales a cargo de las negociaciones, que indefectiblemente producirían consecuencias en las mismas, pudiendo incluso afectarse desde los términos del acuerdo hasta la suscripción del mismo. Si bien es cierto, todas estas afirmaciones fácticas están sujetas a la actividad probatoria, con ello el Ministerio Público sustenta la tipicidad de la conducta imputada en la medida en que se habría dificultado la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas, los elementos de convicción o pruebas —en sentido amplio— que pudieran derivar
de la información que se obtuviera del acuerdo de colaboración eficaz. En todo caso, la responsabilidad o inocencia del encausado será determinada con la correspondiente evaluación de fondo —resolución de mérito— en el contexto de un debido proceso y con la debida motivación.

2.12.7. Es importante precisar que analizar el contexto propuesto por el Ministerio Público en su formalización de denuncia, que tiene origen en las denuncias constitucionales y con información de otro proceso llevado por el Equipo Especial Lava Jato, es fundamental para este pronunciamiento jurisdiccional y es una evaluación conjunta y relacionada a la aproximación valorativa de los elementos de convicción como tales y en su justa dimensión, máxime si se puede verificar que dicha imputación está construida con base en esa información.

2.12.8. Tal como se señaló el punto 3 del marco fáctico de la imputación fiscal, en el presente incidente, según la imputación, los dos hechos están orientados a un mismo fin, suscitados de forma consecutiva y en vía de agotamiento de las facultades que habría tenido el investigado PGCHV como fiscal de la Nación. Se afirma un primer momento, consistente en el requerimiento de información relacionada al acuerdo de colaboración eficaz; y, un segundo momento, referido a la remoción de los fiscales a cargo de dicho proceso especial e investigación; en cuyo contexto, tal como lo ha propuesto el Ministerio Público, el investigado habría dificultado la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito investigado por dicho fiscal, que derivarían del acuerdo de colaboración eficaz. En particular, en relación al punto 2 de la imputación, tampoco el JSI ha considerado en su evaluación las siguientes proposiciones fácticas aprobadas por el Congreso:

 Por otro lado, también se estima que la remoción de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez no hubiera sido un acto ilegal si no fuera porque esta decisión se tomó días antes de que se lleve a cabo la suscripción del Acuerdo de Colaboración Eficaz con la empresa Odebrecht. Decisión que, vista objetivamente, perturbó el normal desenvolvimiento de la diligencia, pues era materialmente imposible que, a pocos días de la suscripción del acuerdo, tal como se anunciara en los medios de comunicación, otros fiscales alcancen la experticia necesaria para negociar un Acuerdo de Colaboración Eficaz en un caso de suma complejidad.

 Con respecto a esto último, el doctor Pedro Chávarry ha alegado que removió a los fiscales del Equipo Especial Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez porque desconocieron el principio de jerarquía y el deber de reserva de la investigación.

 No obstante, la supuesta transgresión al principio de jerarquía por parte del fiscal José Domingo Pérez se habría basado, según se aprecia en el Oficio N°759-2018-MP-FN, en las declaraciones del 31 de octubre del 2018 durante la audiencia de prisión preventiva ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Nacional, es decir 2 meses antes de que el denunciado decidiera removerlo. A modo de entender de este despacho, este hecho no constituye en sí una vulneración al principio de jerarquía que se encuentra recogido en el inciso 4 del artículo 33 de la Ley de la Carrera Fiscal, y que a la letra señala que:
“Articulo 33. Deberes
Son deberes de los fiscales los siguientes:
[…]
4.-Respetar y cumplir los reglamentos y directivas y demás disposiciones que impartan sus superiores, siempre que sean de carácter general.
[…]”.

 Como se puede apreciar de la disposición transcrita, para transgredir la jerarquía al interior del Ministerio Publico es preciso que los fiscales dejen de respetar o cumplir reglamentos, directivas u otras disposiciones de carácter general, lo que a partir de lo expuesto en el caso concreto, directivas o disposiciones de dicha naturaleza habrían sido inexistentes.
 En lo referido a la infracción al deber de reserva por parte de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez, no se advierte en los actuados medios probatorios que sustente tal afirmación.
 Ahora bien, durante la audiencia se advirtió una seria contradicción en las afirmaciones del denunciado, al sostener por un lado que nunca se enteró que se había programado la suscripción del acuerdo de colaboración eficaz para el día 11 de enero de 2019, pese a que esta era información de carácter público, y por otro, al alegar que él solo se enteraba de los avances de las investigaciones del Equipo Especial a través de los medios de comunicación.
 En suma, la contradicción advertida en las declaraciones del denunciado, así como la carencia de razones que justifiquen la remoción de los fiscales Rafael Vela Barba y José Domingo Pérez Gómez del Equipo Especial en una fecha próxima a la suscripción del Acuerdo de Colaboración Eficaz, son indicios suficientes que permiten proponer que el doctor Pedro Chávarry Vallejos sea acusado constitucionalmente por el delito de encubrimiento real previsto en el artículo 405 del Código Penal.

2.12.9. Igualmente, es trascendente mencionar que, en la formalización de denuncia de la Fiscalía de la Nación, como
parte de la fundamentación fáctica emitida en el informe final, se cita lo siguiente:

5. […] se sostiene que el ex Fiscal de la Nación Pedro Chávarry Vallejos habría ejecutado una serie de medidas destinadas a entorpecer las investigaciones del Equipo Especial Lava Jato del Ministerio Público y con ello sustraer a los investigados del denominado Caso Cocteles, seguido contra militantes del partido político de Fuerza Popular, de la labor fiscal llevada a cabo por el Fiscal Provincial José Domingo Pérez. Las medidas ejecutadas por el denunciado habrían consistido en diversos pedidos de información al Fiscal Superior Rafael Vela Barba, Jefe del Equipo Especial, de ceses a varios fiscales de dicho Equipo y de propagación, vía Twitter, de información que afectó las relaciones entre el Equipo Especial del Ministerio Público peruano y el Equipo Lava Jato del Ministerio Público del Estado de Paraná, Brasil. Se afirma que tales hechos atribuidos a Pedro Chávarry respondían al apoyo proporcionado por el partido “Fuerza Popular” a su gestión como Fiscal de la Nación, el cual se reflejó tanto en las conversaciones del chat grupal “La Botika” y en la no acumulación de las denuncias constitucionales interpuestas contra el enunciado ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República.

Sobre estas afirmaciones tampoco el JSI ha efectuado una evaluación en su adecuado contexto y lo que podría representar en la configuración de los verbos rectores del delito imputado. En síntesis, los errores del JSI, al pronunciarse amparando la excepción deducida, son los siguientes:

Aserto de la Resolución	Posición de la Fiscalía	Explicación de por qué la resolución yerra	Ejemplos ad absurdum
Desaparecer es hacer que la prueba ya no tenga una presencia en el universo	Desaparecer es que los funcionarios de justicia no puedan tener acceso al elemento de prueba.	En primer lugar, la propia resolución admite la tesis fiscal en el ítem 6.4. Además, el delito es contra la administración de justicia, lo que importa no es si desaparece del todo dentro del cosmos. Interesa que la administración de justicia ya no tenga acceso.	Una persona filma con su celular cómo ingresa en una casa lacrada por la Fiscalía y evidencia cómo saca huellas del delito de esa casa. Luego, el video lo muestra enterrando esos elementos en un paraje desolado. La persona anuncia: “estoy enterrando estos elementos de prueba, pero no cometo encubrimiento real, pues según el Juzgado Supremo, para ello tengo que haber destruido; impedir que los magistrados lleguen a ver estos elementos no es suficiente”
Procurar desaparecer implica dar órdenes expresas de desaparecer pruebas	Procurar desaparecer implica hacer actos idóneos que lleven (o tiendan) a hacer desaparecer pruebas.	El dolo radica en actos idóneos para un resultado razonablemente predecible, de contenido delictivo; no que hayan actos de manifestación de voluntad expresa.	Una persona dispara contra la cara de otra, a quemarropa. Y se defiende: “pero yo no le ordené a la bala que la matara; allá la bala que se le ocurrió por su cuenta causar la muerte de la occisa”. Otra persona es encargada de vigilar toneladas de grano. Los deja a la intemperie y previsiblemente el viento y algunos animales hacen desaparecer varias de esas toneladas. Él no dice en su defensa: “pero yo no le ordené al viento ni a los animales que se llevaran el grano; por tanto la merma no me es imputable”.
No puede haber procura de desaparición si se tiene acceso a lo que va a desaparecer.	Puede haber procura de desaparición si uno tiene posibilidad de hacer actos idóneos para hacer desaparecer, así no tenga lo desaparecido “al alcance de la mano”.	Una vez más, la acción consciente e idónea es lo que hace que una acción sea delictiva, sin que implique lo de “al alcance de la mano”.	Una persona electrifica un puente metálico por donde sabe que pasarán surfistas descalzos, de regreso de la playa. Cuando varios mueren electrocutados y carbonizados, la persona dice: “pero yo nunca tuve acceso a ellos. Cuando murieron yo ni siquiera podía verlos, ya no digo tocarlos o atacarlos”
Basta que haya un paso intermedio entre lo que hace un sujeto activo y el resultado típico, para que no haya delito	Si el paso previo tiene vínculo adecuado y razonable de causalidad y se hizo conscientemente, es un acto sancionable penalmente	Es imposible que las consecuencias remotas de los propios actos sean imputables a título penal. Pero sí son imputables las consecuencias inmediatas de la propia acción, por su cercana causalidad y su inmediata realización previsible.	Desatar a un perro no es idóneo de por sí para matar. Una persona suelta a su perro bravo. Esta mata a mordiscos a un niño de 3 años. La persona se defiende: “pero yo no toqué al menor; es más, ni siquiera lo vi. Que a causa de mi acto (dejar libre al perro) el perro haya matado, no me es imputable; yo no hice directamente nada para matar; yo sólo solté a un perro”.

2.12.10. Al margen de lo expuesto, de lo vertido en los sendos escritos e intervenciones orales en la audiencia, se ha
determinado que existen aspectos que resultan tangenciales y hasta irrelevantes para efectos del presente análisis y no merecen mayor evaluación, en tanto no tienen suficiencia para desconfigurar el hilo argumentativo plasmado en la presente resolución. Tal es el hecho de que los fiscales designados para reemplazar a los removidos no hayan asumido el cargo, pues, por tratarse de un delito de mera actividad, no se requiere un resultado, sino solo la potencialidad de la conducta.

Tampoco resulta un argumento idóneo para ratificar la decisión recurrida, lo señalado por la defensa, respecto a que lo solicitado no es tan claro (minuto 35:38 de la audiencia), pues solicita que informe “respecto a los cuestionamientos” que se han hecho al acuerdo, que señala son públicos; no obstante, no ha precisado
de quién provienen las críticas, ni los extremos a los que se referirían, por lo que no es pertinente realizar juicios de valor sino solo de subsunción.

En el mismo sentido, el argumento de la defensa, respecto a que Rafael Vela Barba remitió el preacuerdo y no el acuerdo, no tiene asidero, puesto que son dos actos procesales distintos, que se diferencian notablemente por los efectos jurídicos que producen, luego de su debida aprobación jurisdiccional.

2.13. Por tales fundamentos, esta SPE considera que la imputación realizada por el Ministerio Público sí se subsume en el tipo penal de encubrimiento real. En todo caso, la responsabilidad o inocencia del encausado deberá ser determinada en su debida oportunidad como producto de la actividad de investigación y probatoria pertinentes que se han implementado o se implementen, eventualmente, en el presente proceso penal.

TERCERO. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS PROCESALES POR EL ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA

Como es de conocimiento de las partes, este incidente quedó al voto, de acuerdo a lo dispuesto por el Colegiado en la audiencia de vista de la causa llevada a cabo el 25 de febrero del año en curso. Al respecto, debe precisarse que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso la suspensión de las labores de este poder del Estado, mediante resoluciones sucesivas, entre ellas, la Resolución Administrativa N.° 115-2020-CE-PJ, del 16 de marzo de 2020; y la Resolución Administrativa N.° 157-2020-CE-PJ de 25 de mayo último, en virtud a ello, los plazos procesales fueron suspendidos desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio del presente año, en cumplimiento del estado de emergencia nacional por el brote del COVID-19 a nivel mundial. Ahora bien, con fecha 30 de junio último se emitió una nueva suspensión de plazos procesales mediante Resolución Administrativa N.° 179-2020-CE-PJ, extendiendo la suspensión de los plazos procesales hasta el 16 de julio del presente año; sin embargo, al haber analizado, debatido y votado el caso, no es razonable ni necesario seguir postergando su emisión en el tiempo.

DECISIÓN

Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los miembros integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDAMOS:

I. DECLARAR FUNDADOS los recursos de apelación interpuestos y fundamentados por la representante del Ministerio Público (folios 299-319) y el representante de la Procuraduría Pública del Poder Judicial (folios 295-296 y 321-331); y sustentados en audiencia pública, en el incidente de excepción de naturaleza de acción interpuesta por la defensa técnica de don Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos, en la instrucción que se le sigue por la presunta comisión del delito de encubrimiento real, en agravio del Estado; en consecuencia:

II. REVOCAR la Resolución s/n, del 26 de noviembre de 2019 (folios 263-291), emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de Instrucción, mediante la cual declaró FUNDADA la excepción de naturaleza de acción interpuesta por la defensa técnica de don Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos, en la instrucción que se le sigue por la presunta comisión del delito de encubrimiento real, en agravio del Estado; reformándola, DECLARAR INFUNDADA la citada excepción y continúe la causa según su estado, observando los preceptos constitucionales, sustantivos y procesales  pertinentes.

III. NOTIFICAR la presente resolución a las partes procesales.

S.S.

BARRIOS ALVARADO

NEYRA FLORES

GUERRERO LÓPEZ