CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN N.° 780-2021, ANCASH
SALA PENAL PERMANENTE
Colusión. Indicios, tipicidad y complicidad
Sumilla. 1. Los órganos jurisdiccionales de mérito especificaron los hechos-base a partir de los cuales afirmaron la concertación defraudatoria entre los intraneus y los extraneus; y, por tanto, la comisión del delito de colusión, bajo el título de intervención de cómplices primarios de los encausados recurrentes SÁNCHEZ CASTAÑEDA, como representante del consorcio “IMVASLO SAC-WCEX”, y PÉREZ CARRANZA, como representante de la empresa “KAMPAU Contratistas Generales Sociedad Anónima Cerrada”. 2. Se trata de la configuración de una cadena de indicios sólida, sin prueba en contrario, centrados en la forma como se produjo la exoneración, como se decidió la contratación de las empresas a cargo de los imputados recurrentes, como se aceptó cartas fianza ilícitas, como se efectuaron adelantos y como se pagó la consultoría sin una labor efectiva. Es evidente el enlace preciso y directo de estos indicios con el hecho punible, cuya conducta típica requiere que el funcionario público competente se concierte con el particular en la preparación, celebración o ejecución de un contrato estatal con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado, concierto que supone una exclusión de toda negociación entre las partes de la operación, de manera que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al particular en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado. 3. En tanto los extraneus, que se conciertan con los intraneus, no tienen la condición funcionarial exigible por el tipo delictivo, pero como su intervención es necesaria para la propia conducta delictiva de colusión, sin la cual no podía tener lugar, se está ante un cómplice primario o cooperador necesario. El actuar doloso de los imputados es evidente, en función a los hechos objetivos que perpetraron. Estaban en condiciones de saber que cooperaban con los intraneus para lograr el contrato, al margen de una negociación leal, competitiva y transparente, y obtener pagos que no les correspondía, en desmedro del interés público.
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, treinta de junio de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuestos por los encausados PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO PÉREZ CARRANZA contra la sentencia de vista de fojas mil trece, de siete de enero de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos sesenta y nueve, de doce de septiembre de dos mil dieciocho, los condenó como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, así como al pago solidario de dos millones quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor Fiscal Provincial de la Cuarta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ancash por requerimiento de fojas uno, precisado a fojas cuarenta y nueve, de dieciséis de mayo y quince de septiembre de dos mil dieciséis, y en mérito al requerimiento complementario de fojas cuatrocientos ochenta y cinco, de dieciocho de julio de dos mil dieciocho, formuló acusación, entre otros, contra PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO RENZO PÉREZ CARRANZA como cómplices primarios del delito de colusión y, alternativamente, del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa.
∞ El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria – Flagrancia, OAF y CEED de Huaraz mediante auto de fojas diez, de uno de septiembre de dos mil diecisiete, declaró la procedencia del juicio oral.
SEGUNDO. Que el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Permanente Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de funcionarios de Ancash, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, dictó la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos sesenta y nueve, que, entre otros, condenó a PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO RENZO PÉREZ CARRANZA como cómplices extraneus del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, así como al pago solidario de cinco millones de soles por concepto de reparación civil.
TERCERO. Que la Sala Primera Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ancash emitió la sentencia de vista de fojas mil trece, de siete de enero de dos mil diecinueve. Ésta, confirmó la sentencia de primera instancia de doce de septiembre de dos mil dieciocho en el extremo que condenó a PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO RENZO PÉREZ CARRANZA como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa; y, la revocó en el extremo del pago solidario de la reparación civil, la que señaló en la suma de dos millones quinientos mil soles.
∞ Contra la referida sentencia los encausados SÁNCHEZ CASTAÑEDA y PÉREZ CARRANZA interpusieron recurso de casación.
CUARTO. Que las sentencias de mérito, respecto de los encausados SÁNCHEZ CASTAÑEDA y PÉREZ CARRANZA, declararon probado los hechos siguientes:
A. El Informe 007-2013-Región Ancash-GRRNGMA/SGDC-PLD, de seis de marzo de dos mil trece, dio cuenta de la inspección técnica de defensa civil realizado en la Institución Educativa “Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa –Recuay. Reveló que la infraestructura de dicha Institución Educativa cumplió su vida útil y que la Municipalidad Distrital de Ticapampa debían realizar las gestiones pertinentes.
B. El Concejo Municipal, conforme al acta de sesión 007-2015, de veinticuatro de febrero de dos mil quince, aprobó por unanimidad declarar en emergencia el distrito por fuertes lluvias. Posteriormente, por acta de sesión de concejo 0023-2015, de dieciocho de agosto de dos mil quince, aprobó por unanimidad la exoneración del proceso de selección y licitación pública para la ejecución y supervisión de la obra “Mejoramiento de los servicios educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, distrito de Ticapampa, provincia de Recuay, departamento y región Ancash, número 001-2015-MDT.
C. El proceso de exoneración de la licitación pública 001-2015-MDT para la ejecución de la obra materia de convocatoria se llevó a cabo por la oficina de abastecimiento. El veinticinco de agosto de dos mil quince se otorgó la buena pro al consorcio “IMVASLO SAC-WCEX” por la suma de diez millones setenta y cinco mil ochocientos y uno soles con noventa y seis céntimos.
D. El Informe Pericial Civil 54-2015-MP/DJAP.I.C/VCCH, de uno de diciembre de dos mil quince, determinó que no existió justificación técnica para exonerar del proceso de selección para la ejecución de la obra pública “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash.
E. Asimismo, se estableció que no existió coordinación con INDECI y autoridades competentes; que, a nivel técnico, no existía sustento para declarar en emergencia y exonerar del proceso de selección, a fin de celebrar el Los funcionarios municipales, con su actuación administrativa, favorecieron indebida e ilegalmente en el otorgamiento de la buena pro a la empresa ganadora, pues no se declaró legítima y legalmente la situación de emergencia para la construcción de la infraestructura educativa en cuestión y convocar al proceso de selección. Para la celebración del contrato se exoneró indebidamente del proceso de selección, pese a que tal exoneración no reunía los requisitos exigidos por la ley.
F. El encausado SÁNCHEZ CASTAÑEDA, como representante del consorcio “IMVASLO SAC-WCEX”, irregularmente celebró el contrato para la ejecución de la obra “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash el tres de septiembre de dos mil quince por el valor referencial de diez millones setenta y cinco mil ochocientos y uno soles con noventa y seis céntimos. Las tres cartas fianzas presentadas de fiel cumplimento de contrato, de adelanto directo y adelanto de materiales, garantizadas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Limitada son falsas y no están supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administración Privadas de Fondos de Pensiones; además, se cambiaron cartas fianzas de fiel cumplimiento y por adelanto de materiales emitidos por la entidad financiera TFC, las mismas que eran falsificadas.
G. El encausado PÉREZ CARRANZA, como representante de la empresa “KAMPAU Contratistas Generales Sociedad Anónima Cerrada”, celebró irregularmente el contrato de consultoría para la supervisión de la obra “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash el tres de septiembre de dos mil quince, por el valor referencial de doscientos ochenta y seis mil soles, al recibir la carta de invitación por parte del alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticapampa, Rafael Azaña Salinas, el veinticuatro de agosto de dos mil quince. Es irregular porque no existía necesidad urgente como para exonerar del proceso de selección para la supervisión de la obra mencionada.
QUINTO. Que los escritos de recurso de casación de fojas mil ciento treinta de Sánchez Castañeda y mil ciento cincuenta y cuatro de Pérez Carranza, ambos de veintiocho de enero de dos mil diecinueve, como causa de pedir, invocaron inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material. El primer recurso de casación, además, planteó quebrantamiento de precepto procesal, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 2, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal).
∞ Desde la perspectiva excepcional se hizo mención a la necesidad de una correcta interpretación de los elementos del tipo de complicidad, así como de su relación con el delito de colusión y sus propias exigencias típicas; que estos elementos no han sido correctamente evaluados, interpretados y aplicados por el Tribunal Superior.
SEXTO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas ciento sesenta y cinco, de veintidós de noviembre de dos mil diecinueve, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró fundado los recursos de queja interpuestos por los encausados Sánchez Castañeda y Pérez Carranza, y a su vez se declararon bien concedidos los recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material: artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal.
∞ Lo esencial en el caso de los imputados es determinar si, desde la prueba por indicios, medió concertación para que, a ellos y no a otros, se les concediera el contrato público, y si en las etapas posteriores a su designación medió actividad fraudulenta concertada con la Administración para las cartas fianzas y firma de los contratos de ejecución respectivos.
SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día veintidós de junio del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la defensa, en causa propia, del doctor Pedro Sánchez Castañeda, y de la defensa del encausado Pérez Carranza, doctora Judith Antonieta Rebaza Antúnez, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, se circunscribe a determinar, en orden a la utilización de la prueba por indicios o de presunciones, si medió concierto entre los funcionarios municipales concernidos con los representantes legales de las empresas que obtuvieron la buena pro y celebraron el contrato de ejecución de obra y de consultoría, tanto en las fases de selección como de presentación de cartas fianzas que determinaron adelantos de pagos para la ejecución de los contratos. Asimismo, si se cumplen las exigencias de la complicidad primaria materia de condena.
SEGUNDO. Que es de tener presente que cuando se cuestiona la infracción de normas que regulan el Derecho probatorio, específicamente, en el ámbito de la prueba por indicios, solo corresponde al Tribunal Supremo establecer si, desde la motivación de la sentencia de vista, se cumplió con motivar la valoración de la prueba –la de la sentencia de primer grado como la fundamentación de este punto por la sentencia de segundo grado–; y, tratándose de la prueba por indicios, si se cumplió [1] con las reglas internas que la determinan (acreditación del hecho-base o indicio y formulación del enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho presunto o hecho típico acusado y materia de condena), y [2] con la regla de forma, referida a la inclusión del razonamiento en virtud del cual el órgano jurisdiccional ha establecido la presunción.
∞ Por lo demás, no cabe que el Tribunal Supremo realice una valoración autónoma de la prueba, solo le corresponde determinar si, en efecto, se apreció correctamente la prueba, para lo cual debe analizar la parte considerativa de la sentencia de vista.
TERCERO. Que, en el sub judice, los órganos jurisdiccionales de mérito especificaron los hechos-base a partir de los cuales afirmaron la concertación defraudatoria entre los intraneus y los extraneus; y, por tanto, la comisión del delito de colusión, bajo el título de intervención de cómplices primarios de los encausados recurrentes SÁNCHEZ CASTAÑEDA, como representante del consorcio “IMVASLO SAC-WCEX”, y PÉREZ CARRANZA, como representante de la empresa “KAMPAU Contratistas Generales Sociedad Anónima Cerrada”.
∞ En efecto, la exoneración de la licitación pública fue patentemente ilegal. La prueba pericial y el examen de legalidad de la misma, pues no era necesaria –no cumplía con lo dispuesto por el artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado– y ya se había aprobado el respectivo SNIP 253950 para la ejecución de “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash. Además, se efectuó la exoneración sin contar previamente con el expediente de contratación (no se aprobaron las bases antes de cursar la invitación: requerimientos y condiciones de la contratación), e indebidamente se contrató simultáneamente la ejecución de la obra y la supervisión de la misma. No se incorporó información razonable que determinó porqué se eligió, precisamente, a las empresas a las que se otorgó la buena pro.
∞ Asimismo, por parte del encausado SÁNCHEZ CASTAÑEDA, se presentaron tres cartas fianza (fiel cumplimiento, adelanto directo y adelanto de materiales) por una entidad, una Cooperativa, que no estaba autorizada para emitirlas por la Superintendencia de Banca y Seguros. Si bien la Cooperativa Soluciones obtuvo en primera instancia una medida cautelar innovativa (nueve de septiembre de 2013), en segunda instancia fue desestimada (veintiocho de mayo de dos mil catorce), por lo que no podía emitir garantía alguna –ese proceso fue finalmente archivado y el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de agravio con fecha cuatro de septiembre de dos mil catorce–. Las tres cartas fianza (por fiel cumplimiento y adelanto de materiales) presentada por el encausado Sánchez Castañeda son de fecha uno de septiembre de dos mil quince; y, posteriormente, cambió esas cartas fianza por otras dos de fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, emitidas por TFC Financiera, las mismas que resultaron falsas, según el informe de esa empresa. Estas cartas fianza concretaron los pagos adelantados, que nunca debieron darse. La argumentación de ajenidad del imputado Sánchez Castañeda –es decir, que no intervino en el trámite de las cartas fianza cuestionadas, sino que se las entregó por el responsable de una de las empresas del consorcio–, no es de recibo. Es patente que él presentó, como correspondía, la documentación al Municipio y no consta prueba en contrario de esta causa de exención de responsabilidad.
∞ De igual manera, por parte del encausado PÉREZ CARRANZA, remitió tres facturas para el pago del contrato, pese a que no efectuó ninguna supervisión (además, todo el proceso y la celebración del contrato, además, se realizaron con una celeridad inusual). No se encontró informe de supervisión alguno: no aparece adjunto ni, tampoco, detallado.
CUARTO. Que, desde estos datos fácticos, que fluyen del análisis de la prueba documental y pericial, se tiene que se trata de la configuración de una cadena de indicios sólida, sin prueba en contrario, centrados en la forma (i) como se produjo la exoneración, (ii) como se decidió la contratación de las empresas a cargo de los imputados recurrentes, (iii) como se aceptó cartas fianza ilícitas, como se efectuaron adelantos, y (iv) como se pagó la consultoría sin una labor efectiva. Es evidente el enlace preciso y directo de estos indicios con el hecho punible, cuya conducta típica requiere que el funcionario público competente se concierte con el particular en la preparación, celebración o ejecución de un contrato estatal con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado, concierto que supone una exclusión de toda negociación entre las partes de la operación, de manera que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al particular en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado. Es, pues, un delito de gestión, en que se excluye la negociación.
∞ Los imputados recurrentes estaban en condiciones de conocer –y conocían– lo irregular de la exoneración de licitación, pues a la inusual celeridad entre la exoneración, la invitación y la buena pro, se tiene que las normas de la legislación de contrataciones del Estado en caso de exoneración, que también los comprometía, planteaban una serie de requisitos que obviamente no se cumplieron. Como se anotó up supra: se efectuó la exoneración sin contar previamente con el expediente de contratación (no se aprobaron las bases antes de cursar la invitación: requerimientos y condiciones de la contratación), e indebidamente se contrató simultáneamente la ejecución de la obra y la supervisión de la misma. Y, además, el imputado Sánchez Castañeda hizo que se acepten cartas fianza ilícitas, se efectúen adelantos que, por lo anterior, no correspondían, y se pague una consultoría no realizada, sin acompañar siquiera el informe de supervisión.
∞ Ello ha sido resaltado por las sentencias de instancia. La explicación del contrato –de ejecución y de supervisión– y su irregular ejecución y pagos indebidos, solo se entiende en el marco de una concertación desleal. Esta es una inferencia racional, plenamente justificada en máximas de la experiencia. Solo se efectúa una contratación y se efectúan pagos, ante tamañas ocurrencias, sin otra posibilidad de explicación razonable, en la medida que se produjo un concierto punible.
QUINTO. Que, en tanto los extraneus, que se conciertan con los intraneus, no tienen la condición funcionarial exigible por el tipo delictivo, pero como su intervención es necesaria para la configuración de la propia conducta delictiva de colusión, sin la cual no podía tener lugar, se está ante un cómplice primario o cooperador necesario (ex artículo 25, tercer párrafo, del Código Penal: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamental la penalidad del tipo legal no concurran en él”).
∞ Ya se expuso lo que materialmente realizaron los imputados impugnantes. Tal conducta se incardina en el supuesto de complicidad primaria de colusión–el concierto se produjo con los funcionarios municipales competentes–. El actuar doloso de los imputados es evidente, en función a los hechos objetivos que llevaron a cabo –solo se exige, en este delito, un dolo general–. Como se sabe, obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción, el que conoce la acción que realiza con una pena señalada en la ley [BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Principios de Derecho Penal Parte General, 5ta.Edición, Editorial Akal/Iure, Madrid, 1998, p. 228]. Estaban en condiciones de saber que cooperaban con los intraneus para lograr el contrato, al margen de una negociación leal, competitiva y transparente, y obtener pagos que no les correspondía, en desmedro del interés público.
∞ Por consiguiente, la interpretación del tipo delictivo de colusión es la que correspondía, así como de la condición de cómplices primarios de los imputados SÁNCHEZ CASTAÑEDA y PÉREZ CARRANZA.
∞ El recurso de casación no puede prosperar.
SEXTO. Que, respecto del pago de las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 al 3, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del CPP. Las costas del recurso deben pagarse proporcional y equitativamente, en partes iguales, sin perjuicio de la solidaridad.
DECISIÓN
Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuestos por los encausados PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO PÉREZ CARRANZA contra la sentencia de vista de fojas mil trece, de siete de enero de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos sesenta y nueve, de doce de septiembre de dos mil dieciocho, los condenó como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, así como al pago solidario de dos millones quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. CONDENARON a los encausados PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO PÉREZ CARRANZA al pago proporcional y equitativamente, en partes iguales, sin perjuicio de la solidaridad, de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para que se continué con la ejecución procesal de la sentencia condenatoria; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página Web del Poder Judicial. INTERVINO el señor juez supremo Núñez Julca por vacaciones del señor Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
NUÑEZ JULCA
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
CSMC/EGOT