CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN N.° 472-2020, PUNO
SALA PENAL PERMANENTE
Desvinculación de la calificación jurídica efectuada en la acusación fiscal
1. En el presente caso, la desvinculación efectuada por el juez de juzgamiento hacia el delito en comento, fue convenida por el Ministerio Público y el recurrente, y su falta de fundamento fue complementada por el superior jerárquico con un razonamiento en el mismo sentido, a consecuencia del recurso de apelación que se sustentó en este punto.
2. Las razones expuestas para calificar los hechos imputados en el delito de banda criminal, resulta correcta a partir de la definición del tipo penal establecido en el fundamento jurídico 20 del Acuerdo Plenario número 08- 2019/CJ-116; el delito de banda criminal presenta una estructura criminal de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal), y ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la “delincuencia común urbana”. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales, no es, pues, una organización criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta”. Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato.
3. Por otro lado, la aplicación de la circunstancia agravante cualificada de la reincidencia resulta ceñida a ley y no se advierten situaciones de excepción que restrinjan su aplicación. El recurso de casación deviene en infundado.
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, dos de junio de dos mil veintidós
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de Wilber Efraín Carreón Macedo contra la sentencia de vista, del nueve de enero de dos mil veinte (foja 360 del cuaderno de debate), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirmó la sentencia de primera instancia, del trece de agosto de dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate), en el extremo que condenó a Wilber Efraín Carreón Macedo como autor del delito de banda criminal, en perjuicio del Estado; y le impuso doce años de pena privativa de libertad, el pago de 210 (doscientos diez) días-multa y de la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil, a favor del agraviado.
Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. Por escritos del nueve de abril y el treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho (fojas 2 y 20 del cuaderno de debate), el Ministerio Público formuló requerimiento de acusación contra Wilber Efraín Carreón Macedo y otros[1] por la presunta comisión de los delitos contra la seguridad pública en su modalidad de delitos de peligro común, tenencia ilegal de armas de fuego y municiones; y, contra la salud pública, tráfico ilícito de drogas, posesión de droga en cantidad inferior a cincuenta gramos, ambos en agravio del Estado, previstos y sancionados en los artículos 279-G (primer párrafo) y 298 (inciso 1) del Código Penal; en el caso concreto del recurrente, solicitó que se le imponga la pena de once años de privación de la libertad, inhabilitación de incapacidad definitiva para obtener licencia para portar arma de fuego y el pago de una reparación civil ascendente a S/ 3000 (tres mil soles), en forma solidaria con sus coprocesados.
Segundo. Desvinculación jurídica de los hechos; en la audiencia del nueve de julio de dos mil diecinueve (foja 177 del cuaderno de debate), el juez de juzgamiento dispuso la desvinculación jurídica de los hechos, que se encontraban subsumidos en tres delitos que, en su opinión, no constituyen un concurso ideal de delitos, sino que estarían subsumidos en el delito de banda criminal, previsto en el artículo 317-B del Código Penal, propuesta en la que las partes manifestaron su conformidad con dicha decisión; además, no ofrecieron prueba nueva como consecuencia de la desvinculación.
Tercero. Por sentencia contenida en la Resolución número 12-2019, del trece de agosto del dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate), el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Provincia de San Román de la Corte Superior Justicia de Puno, condenó al recurrente Wilber Efraín Carreón Macedo; le impuso doce años de pena privativa de la libertad, 210 (doscientos diez) días-multa equivalente a S/ 1310 (mil trescientos diez soles), más el pago de una reparación civil ascendente a S/ 3000 (tres mil soles) en forma solidaria a favor del Estado.
Cuarto. Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación por el recurrente (foja 257 del cuaderno de debate), cuya pretensión impugnatoria era la revocatoria de la sentencia y la absolución de los cargos o la nulidad de dicha sentencia. Por auto contenido en la Resolución número 16-2019 del veintisiete de agosto de dos mil diecinueve (foja 274 del cuaderno de debate), se concedió el recurso de apelación y se dispuso que se remitan los autos al superior en grado.
Quinto. Verificada la audiencia de control de apelación (foja 333 del cuaderno de debate), no se incorporó, actuó ni oralizó medio probatorio alguno; la defensa del procesado y el Ministerio Público presentaron sus respectivos alegatos finales, y el recurrente efectuó su defensa material.
En ese sentido, la Sala Penal de Apelaciones de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, a través de la sentencia de vista contenida en la Resolución número 23-2019, del nueve de enero de dos mil veinte (foja 360 del cuaderno de casación), en lo que respecta al aquí recurrente, resolvió: 1) declarar infundado su recurso de apelación; 2) confirmar en todos sus extremos la sentencia condenatoria contenida en la Resolución número 12-2019, del trece de agosto del dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate).
Sexto. Frente a la decisión de la referida sentencia de vista, el procesado Wilber Efraín Carreón Mercado interpuso recurso de casación excepcional (foja 390 del cuaderno de debate), para lo cual invocó los numerales 1 y 2 (literal b) del artículo 427 del Código Procesal Penal, vinculándolo a la causal que describe el numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal; argumentando lo siguiente:
6.1. Se infringió el principio de legalidad penal e imputación necesaria, ya que los órganos de mérito consideraron que los hechos denunciados se adecuaron al delito de banda criminal, pese a no cumplirse con los elementos típicos; entre estos, el de concertación, pues de los hechos no fluye que hubiese existido un reparto de roles y fue condenado con base en simples deducciones.
6.2. Se vulneró el principio de proporcionalidad de las penas, ya que se aplicó la agravante cualificada de reincidencia, cuando no correspondía, pues el delito de banda criminal tiene implícita en su estructura típica la comisión de otros delitos, que no deben tenerse en cuenta para acreditar la configuración de tal agravante. Lo contrario implicaría realizar una doble valoración de un mismo aspecto.
6.3. Como tema para desarrollo de doctrina jurisprudencial, la defensa solicitó que este Supremo Tribunal determine: si en los casos de condena por el delito de banda criminal corresponde aplicar la agravante cualificada de reincidencia, puesto que la estructura típica de dicho delito implica la comisión de otros delitos y resultaría desproporcional que se considere para agravar la sanción penal.
II. Trámite del recurso de casación
Séptimo. Recibido formalmente el expediente por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante decreto del siete de septiembre de dos mil
veinte (foja 91 del cuaderno formado en esta sede), se corrió traslado a las partes procesales por el término de ley, apersonándose el recurrente. Culminada esta etapa, se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio. Así, mediante auto de calificación del doce de agosto de dos mil veintiuno (foja 110 del cuaderno formando en este sede), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por Wilber Efraín Carreón Macedo, por las causales que describen los numerales 2 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.
Octavo. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, conforme a los alcances del artículo 4 de la Resolución Administrativa número 0378-2021- CE-PJ, dispuso la remisión de la presente causa a esta Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que, por resolución del tres de mayo de dos mil veintidós (foja 133 del cuaderno formado en esta sede suprema), se avocó al conocimiento de la presente causa.
Noveno. Asimismo, en la indicada resolución del tres de mayo último, se señaló la realización de la audiencia de casación para el dieciséis de mayo de dos mil veintidós, la cual se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó para el dos de junio de dos mil veintidós con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.
III. Fundamentos de la admisión del recurso de casación
Décimo. El recurrente fundamentó el recurso de casación excepcional (foja 390 del cuaderno de debate), conforme al artículo 427 del Código Procesal Penal, y vinculó sus agravios a la causal contenida en el numeral 1 del artículo 429 del mismo código; en ese sentido, el Colegiado Supremo que calificó el recurso estableció como problemas jurídicos a resolver que:
10.1. El fiscal provincial formuló acusación por dos hechos. El primero fue imputado solo a Miguel Ángel Moro Membrillo, por el delito de receptación. El segundo, que interesa para el análisis del recurso, consiste en que:
10.1.1. El treinta de junio de dos mil diecisiete, a eso de las 12:00 horas, cuando efectivos policiales de la Depincri realizaban patrullaje motorizado en el barrio Santa Bárbara en Juliaca, Puno, observaron al vehículo de placa M1F-387, en cuyo interior se encontraban cinco personas de sexo masculino. Al notar su presencia, dos de ellos descendieron e ingresaron al interior del mercado de dicho barrio y solo se logró capturar a Moro Membrillo (conductor del vehículo), así como a Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, quienes se ubicaban en los asientos posteriores.
10.1.2. Seguidamente, se efectuó el registro del vehículo, en cuyo asiento posterior se encontró lo siguiente: i) en el lado izquierdo, un arma de fuego que tenía cubierta la cacha con material de plástico, con su respectiva cacerina que contenía seis municiones; ii) en el lado derecho, dos pasamontañas con las inscripciones Nike y Puma, así como cinco precintos de plástico. Mientras que en el intermedio (entre el asiento del piloto y el copiloto) se halló: a) un cenicero con ocho municiones con la inscripción 380 auto CEC; b) detrás del freno de mano, ocho municiones; c) en un compartimento encima del cenicero, un rollo de papel higiénico en cuyo interior había tres envoltorios de papel periódico que contenían alcaloide de cocaína, que, de acuerdo con la pericia correspondiente, se trataba de 9 gramos.
10.1.3. En lo concerniente a este hecho, el fiscal provincial propuso la existencia de un concurso ideal entre el delito de tenencia ilegal de armas y municiones y microcomercialización de droga, en razón que las armas, municiones y drogas se encontraron conjuntamente en la intervención.
10.1.4. Al inicio del debate oral, se emitió la sentencia de conformidad parcial respecto a Moro Membrillo, quien aceptó el primer hecho por el delito de receptación por lo que le impusieron tres años y nueve meses de pena privativa de libertad.
10.1.5. Se continuó con el juicio oral por el segundo hecho y, en la sesión del nueve de julio de dos mil diecinueve, el juez unipersonal propuso la desvinculación de los delitos de tenencia ilegal de armas y municiones y microcomercialización de droga por el delito de banda criminal. Esta propuesta fue aceptada por las partes con excepción de la defensa del procesado Moro Membrillo, quien en sus alegatos finales la rechazó, ya que el delito de banda criminal, en su opinión, se trataba de uno categóricamente distinto a los delitos imputados en la acusación No obstante, el juez unipersonal se desvinculó y condenó a los tres procesados por el mencionado delito.
10.1.6. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones, y contra esta sentencia de vista, se formuló el recurso de casación sub examine.
10.2. Sobre la base de lo anotado, se consideró que existía mérito para declarar bien concedida la casación interpuesta por el recurrente, para que se determine si durante el proceso existieron defectos en la calificación jurídica del segundo hecho, pues inicialmente el fiscal provincial planteó un concurso ideal entre los delitos de tenencia ilegal de armas y microcomercialización de droga, y luego el juez unipersonal propuso la desvinculación procesal de estos dos delitos por el delito de banda criminal. Asimismo, en cualquiera de los supuestos anotados era necesario el cumplimiento de determinados requisitos, los que se debían verificar en el caso concreto.
10.2.1. Ya sea que el segundo hecho se subsuma en uno u otro delito, sus efectos siempre recaen en la determinación judicial de la pena —aspecto cuestionado por la defensa—, ya que el artículo 48 del Código Penal prescribe que en los casos de concurso ideal se reprimirá al agente con el máximo de la pena del delito más grave, la que puede incrementarse hasta en una cuarta parte. Mientras que, producto de la desvinculación, la pena se fija con base en el marco conminatorio de la nueva calificación jurídica (en la medida en que no existan otras causales que modifiquen su extensión, como la reincidencia o habitualidad).
10.3. En atención a lo expuesto, atendiendo a la voluntad impugnativa del casacionista, se recondujo la causal invocada del numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal a las causales de los numerales 2 y 3 del citado dispositivo legal, referidas a la inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad, y la indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal, respectivamente, con el fin de que este Supremo Tribunal establezca si se observaron los requisitos de la desvinculación procesal regulada en el artículo 374 del Código Procesal Penal, y que se evalúe la corrección de la pena impuesta, fijando como tema para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, el referido a la determinación judicial de la pena, vinculado a la calificación jurídica de los hechos.
IV. Contexto factual de la casación
Decimoprimero. Para ubicarse en el contexto factual que da origen a la controversia materia de grado, cabe señalar que el Ministerio Publico sustenta su acusación en dos hechos, el primero, que corresponde al delito de receptación, por guardar bien mueble agravado y tratarse de vehículo automotor, que imputa solo al coprocesado Miguel Ángel Moro Membrillo; y el segundo, tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, y tráfico ilícito de drogas (posesión de drogas en cantidad inferior a cincuenta gramos), en el que sí involucra al recurrente; de ahí, resulta este último el que corresponde analizar, y a continuación se describe:
11.1. El treinta de julio de dos mil diecisiete, aproximadamente a las doce horas, el personal policial de la Depincri Juliaca, a la altura del jirón Sandia con el jirón Nicolás Jarufe, del barrio Santa Bárbara de la ciudad de Juliaca, divisó al vehículo de placa de rodaje M1F-387, en el que se encontraban cinco personas de sexo masculino; al notar la presencia del personal policial, dos de ellos descendieron del vehículo e ingresaron al interior del mercado Santa Bárbara; sin embargo, se intervino a Miguel Ángel Moro Membrillo, quien se encontraba en el asiento del piloto y, en el asiento posterior, a Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, este último portaba una mochila de color verde, en cuyo interior se encontró un autorradio marca Pionner sin documentación alguna.
11.2. Después de la intervención policial, al efectuarse el registro al vehículo de placa de rodaje M1F-397, conducido por Miguel Ángel Moro Membrillo, se encontró debajo del asiento posterior izquierdo, detrás del piloto, en donde estaban sentados Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, lo siguiente: i) un arma de fuego, de color aluminio, cuya cacha se encontraba cubierta con material plástico de color negro y contenía las inscripciones “Jennines J- 22LR N° 705870”, de fabricación estadounidense, con su respectiva cacerina, que contenía 06 (seis) municiones; y, por debajo del asiento posterior derecho, se encontró lo siguiente: ii) dos pasamontañas — uno llevaba la inscripción Nike y el otro, la inscripción Puma— y cinco precintos de plástico; en tanto que, entre el asiento del piloto y el copiloto, se encontró: iii) en la parte delantera, en el cenicero, 08 (ocho) municiones con la inscripción “380 auto CEC”; iv) detrás del freno de mano, entre los dos asientos delanteros, se hallaron 08 (ocho) municiones con las inscripciones “380 auto CEC”, y v) encima del cenicero, en un compartimiento pequeño, se encontró un rollo de papel higiénico usado con la inscripción “FRARFAN FAVIAN PRE UNITACION URBANA GERENTE RAUL ALVARES”, en cuyo interior se hallaron 03 (tres) envoltorios de papel periódico que contenían una sustancia pulverulenta de color amarillento, la cual, al efectuarse la prueba de campo con thiocianato de cobalto dio una coloración azul turquesa, con presunto indicativo positivo para alcaloide cocaína y al realizarse el pesaje contaba con un peso de 04 (cuatro) gramos (muestra número 01), 03 (tres) gramos (muestra número 02) y 02 (dos) gramos (muestra número 03); de tal manera que Miguel Ángel Moro Membrillo, quien estaba sentado en el asiento del piloto y Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, quienes estaban sentados en el asiento posterior del vehículo de placa de rodaje M1F-387, sabían y tenían conocimiento de la existencia del arma de fuego, municiones y la droga, y ninguno contaba con la autorización para poseer y hacer uso del arma de fuego ni de las municiones; asimismo, ninguno es consumidor de la droga se encontraba bajo su posesión, al encontrarse dentro del vehículo de placa de rodaje M1F-387.
11.3. Luego de la intervención, Miguel Ángel Moro Membrillo, Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara son trasladados a las instalaciones de Depincri PNP Juliaca.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
V. Respecto a la desvinculación jurídica de la acusación fiscal
Decimosegundo. La desvinculación es una institución procesal que, bajo el argumento de la tan anhelada justicia eficiente, realiza una función con tintes de intromisión de la acusación fiscal, volviendo con ello la opción del juzgador, en una tercera opinión, en atención a que, en el proceso penal, subyacen dos partes antagónicas, el Ministerio Público y el procesado y su defensa.
Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate -plantear la tesis de desvinculación- la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad -no una circunstancia de atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de una medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto de la acusación. Las denominadas “circunstancias modificativas” son, como se sabe, elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer.
La tipificación del hecho punible —el título de imputación— también puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena[2].
Si bien es cierto la desvinculación procesal es la intrusión del órgano jurisdiccional en la tesis acusatoria del representante del Ministerio Público, esta deber ser aceptada bajo el cumplimiento de requisitos que fueron establecidos en el Recurso de Nulidad 3424-2013-Junin, que en su oportunidad contemplaban para situaciones reguladas en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, pero su contenido conceptual, la hace también aplicable para situaciones reguladas por el numeral 1 del artículo 374 del Código Procesal Penal, siendo estas: a) Homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) Inmutabilidad de los hechos y pruebas; c) Preservación del derecho de defensa; y, d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la adecuación del tipo y favorabilidad[3].
VI. La motivación en la determinación de la pena
Decimotercero. La garantía de la motivación de las resoluciones judiciales ha sido materia de pronunciamiento en reiterada jurisprudencia. Implica que las decisiones judiciales estén justificadas de manera interna y externa, esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentado en razones coherentes, objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución[4]. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, según el cual es principio de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. En ese sentido, en el fundamento jurídico undécimo del Acuerdo Plenario número 06-2011/CJ-116, los jueces supremos integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República expresaron lo siguiente: La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso —en determinados ámbitos— por remisión. La suficiencia de la misma —analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente— requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación, que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [sic].
Decimocuarto. La motivación, en sentido amplio, también comprende la fundamentación de la pena en el ámbito de su determinación legal y judicial, esto es, que la decisión adoptada se encuentre igualmente fundamentada. Solo de este modo la decisión punitiva adoptada podrá ser controlada tanto por las partes como por la propia comunidad. Este último aspecto es una garantía política en un Estado de derecho y se relaciona con el derecho que tienen todos los ciudadanos, independientemente de su vinculación con el caso, a criticar las resoluciones judiciales. Su observancia estricta por los fiscales y jueces dota de legitimidad secundaria al sistema de justicia.
Decimoquinto. Este Tribunal Supremo considera que en un Estado constitucional de derecho, que propugna que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la persona humana y el respeto a su dignidad, la determinación judicial de la pena no se agota con un análisis legal tasado de la pena, sino que debe aplicarse considerando los principios básicos para su determinación, como son los de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, establecidos en los numerales II, IV, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal, ya que la debida aplicación al caso específico de las normas legales que se inspiran en dichos principios, permitirá una imposición de pena que, vinculando al hecho punible, la participación del procesado y el bien jurídico afectado, no resulte tan gravosa que supere la propia gravedad del delito cometido, pero que tampoco sea tan leve que entrañe una infrapenalización de los delitos y una desvaloración de los bienes jurídicos protegidos.
VII. Respecto del delito de banda criminal
Decimosexto. La banda criminal es una estructura criminal de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal), y ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la “delincuencia común urbana”. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales, no es, pues, una organización criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta”. Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato. De allí que su número de integrantes suele ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza[5].
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Decimoséptimo. En el presente caso, conforme a los puntos admitidos en la calificación del recurso efectuado en sede suprema, el pronunciamiento a emitir se circunscribirá a: i) determinar si, durante el proceso, existieron defectos en la calificación jurídica de los hechos que se le imputan al recurrente (segundo hecho), que inicialmente se tipificaron en concurso ideal en los delitos de tenencia ilegal de armas y microcomercialización de droga o, por desvinculación judicial, en el delito de banda criminal; ii) dilucidado ello, el efecto que genera en la determinación judicial de la pena, sea que se decante por uno u otro delito, conlleva un procedimiento específico sea que se trate de un concurso ideal o de una desvinculación jurídica.
Decimoctavo. Respecto al procedimiento de desvinculación, se tiene que:
18.1. El juez apartándose de la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal –que estableció el concurrencia de los delitos de receptación agravada, tenencia ilegal de arma y municiones así como el de tráfico ilícito de drogas– manifestó expresa e inequívocamente su disposición de subsumir los hechos imputados concentrándolos en el delito de banda criminal previsto en el artículo 317-B del Código Penal; y si bien no fundamentó con suficiencia su decisión conforme es de apreciarse del audio de la audiencia de fecha nueve de julio de dos mil diecinueve (foja 177 del cuaderno de debate), se advierte que la decisión no fue objetada en modo alguno, sino más bien acogida por el fiscal y por el procesado recurrente, manifestando expresamente su conformidad con la decisión del juez (acta de audiencia del dieciséis de julio de dos mil diecinueve, foja 186 del cuaderno de debate).
18.2. Es a nivel de la segunda instancia y a consecuencia del recurso de apelación del recurrente sobre este extremo, que la Sala de Apelaciones con un fundamento razonado, circunstanciado con las pruebas actuadas y abordando congruentemente los argumentos impugnatorios expuestos en el recurso de apelación, determinó como correcta la decisión del juez de primera instancia, de subsumir los hechos imputados en el delito de banda criminal, conforme a lo previsto en el numeral 317-B del Código Penal y bajo los lineamientos conceptuales desarrollados en el Acuerdo Plenario número 08- 2019/CJ-116. Así, el procedimiento de desvinculación jurídica de los hechos al delito de banda criminal, resultó complementado y convalidado en sede de segunda instancia, desde la perspectiva de lo que fue impugnado.
Decimonoveno. Asimismo, la idoneidad en la decisión de las instancias de mérito de prevalecer la subsunción de los hechos en el delito de banda criminal, que en los delitos de receptación agravada, tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, así como de tráfico ilícito de drogas, que, en concurso ideal se les imputaba en la acusación fiscal, se manifiesta, más aun, por la concurrencia de los elementos que la condicionan; tal como:
19.1. Homogeneidad del bien jurídico tutelado; en lo que respecta al delito de banda criminal, el bien jurídico tutelado se circunscribe a la tranquilidad y paz pública, en tanto que los delitos de receptación, tenencia ilegal de armas y municiones, así como de tráfico ilícito de drogas, si bien se sustenta en la trasgresión de bienes jurídicos específicos (el patrimonio, la seguridad y la salud pública), pero apreciados de manera conjunta, connotan el propósito de afectación del mismo bien jurídico que se persigue preservar en el delito de banda
19.2. Inmutabilidad de los hechos y pruebas, aspectos que no han sido alterados o distorsionados en modo alguno.
19.3. Preservación del derecho de defensa; tanto el fiscal como el procesado, fueron debida y oportunamente informados por el juez de su decisión de variar la calificación jurídica de los hechos, frente a lo cual no manifestaron oposición alguna y no ofrecieron nueva prueba relacionada con ello.
19.4. Coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la adecuación del tipo, de los hechos imputados y de la prueba actuada; se advirtió la concurrencia de los elementos del tipo que configuran el delito de banda criminal (pluralidad de agentes, sin una estructura criminal organizada, que confluyen en la realización de delitos comunes menos trascendentes propios de la delincuencia común urbana (robos, secuestros, extorsiones, marcaje o sicariato).
19.5. Favorabilidad de la desvinculación, la pena a imponer en el tipo penal de banda criminal, le resulta más benigna al procesado, que por los delitos inicialmente imputados que, dado el concurso ideal postulado en la acusación, conllevaba la aplicación de la pena correspondiente al delito más grave.
Vigésimo. Definido que el delito de banda criminal es el que corresponde subsumir a los hechos imputados, conlleva a que la determinación legal de la pena, se configure dentro del rango de no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad, la misma que se modifica por el carácter de reincidente del procesado como circunstancia agravante, que incide en la determinación legal de la pena a imponer, incrementando el rango punitivo, hasta en una mitad por encima del máximo legal conforme a lo previsto en el artículo 46-B del Código Penal, toda vez que el delito por el que se condenó al recurrente, se verificó dentro de los cinco años posteriores al cumplimiento de su condena, conforme es de verse del Oficio número 4405-2017-RCD-CSJPU/PJ (foja 28 del cuaderno expediente judicial), y al no haberse demostrado que dicha condena se aplicó a los delitos susceptibles de ser considerados como consecuentes o derivados del delito de banda criminal por el que aquí se le juzgó, por lo que se evidencia una aplicación correcta de la norma penal que regula la reincidencia.
Vigesimoprimero. En cuanto a la determinación judicial de la pena, establecido el marco abstracto de la pena conminada, la aplicación de una pena superior al recurrente, respecto de sus coprocesados, obedece a que en su caso incide el carácter de reincidente en el delito, y que ante la ausencia de circunstancias atenuantes genéricas o cualificadas que incidan en la pena concreta a imponer, conlleva a determinar que la pena privativa de libertad de doce años es la que le corresponde conforme a ley.
Siendo esto así, las causales denunciadas inciso dos y tres del artículo 429 del Código Procesal Penal no han sido acreditadas, por lo que el recurso de casación deviene en infundado.
Vigesimosegundo. El numeral 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal establece que quien interpuso un recurso sin éxito deberá pagar por las costas procesales, las cuales se imponen de oficio, de conformidad con el numeral 2 del artículo 497 del código adjetivo. En ese sentido, le compete al recurrente asumir tal obligación procesal.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Wilber Efraín Carreón Macedo contra la sentencia de vista, del nueve de enero de dos mil veinte (foja 360 del cuaderno de debate), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de San Román- Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirmó la sentencia de primera instancia, del trece de agosto de dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate), en el extremo que condenó a Wilber Efraín Carreón Macedo como autor del delito de banda criminal, en perjuicio del Estado; le impuso doce años de pena privativa de libertad, el pago de 210 (doscientos diez) días-multa y la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil, a favor del En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista.
II. IMPUSIERON al recurrente el pago de las costas del recurso, obligación que será liquidada por la secretaria de esta Sala Penal Suprema y su ejecución le corresponderá al juez de investigación preparatoria.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.
IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para que proceda conforme a ley, y se archive el cuadernillo de casación en esta sede Hágase saber.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
COAGUILA CHÁVEZ
CARBAJAL CHÁVEZ
EACCH/jgma
[1] Jorge Renzo Arapa Guevara y Miguel Ángel Moro Membrillo.
[2] Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 11.
[3] Sala Penal Transitoria. Ejecutoria de fecha 08 de junio de 2015, recaída en el Recurso de Nulidad N° 3424-2013-Junin, numeral 3.1. del tercer considerando.
[4] Sentencia de Casación número 1382-2017, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento octavo.
[5] Definición extraída del Acuerdo Plenario número 08-2019/CJ-116, del diez de septiembre de dos mil diecinueve, fundamento jurídico número 20.