TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP N.° 01553-2023-PA/TC
Pleno. Sentencia 329/2024
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 días del mes de diciembre de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Domínguez Haro (vicepresidente), con fundamento de voto que se agrega, Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Ochoa Cardich y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados Pacheco Zerga (presidenta) y Monteagudo Valdez emitieron voto singular conjunto, que también se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yudith Villegas Espinoza, procuradora pública adjunta especializada en Delitos de Corrupción, contra la resolución de fecha 17 de enero de 20231, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de julio de 2017, el procurador público especializado en Delitos de Corrupción interpone demanda de amparo2 contra los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicitando que se declare la nulidad de lo siguiente: (i) del auto de calificación del recurso de casación de fecha 4 de julio de 2016, Casación 23-2016 Ica3, mediante el cual se declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo jurisprudencial; y (ii) de la sentencia casatoria de fecha 16 de mayo de 2017, Casación 23-2016 Ica4, que declaró fundado el recurso de casación por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados C, E, F y G, e infundado por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados, A, B, D y H; casó la sentencia de vista, de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que confirmó por mayoría la sentencia de fecha 16 de junio de 2015; en sede de instancia absolvió a don Wilfredo Oscorima Núñez, don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, don Víctor de la Cruz Eyzaguirre, don Sixto Luis Ibarra Salazar, don Rosauro Gamboa Ventura y don Walter Quintero Carbajal; declaró nula la resolución de vista de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que declaró nula la sentencia de fecha 16 de junio de 2015; y ordenó la inmediata libertad de los precitados, entre otros. En consecuencia, la parte demandante pide que se ordene la recalificación del recurso extraordinario de casación, para lo cual se debe observar las garantías constitucionales del debido proceso.
El recurrente alega que las resoluciones cuestionadas vulneran los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso (y, de manera más concreta, los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la prueba) y el principio de seguridad jurídica. La entidad demandante sostiene, básicamente, que los magistrados demandados resuelven que el medio de prueba —informe técnico de SINAGERD—, fue correctamente rechazado en el proceso ordinario; no obstante, efectúan una valoración del mismo, lo que vulneran el principio de conexión lógica que debe aplicarse en las resoluciones judiciales. Acotan que, con este proceder, la sala cuestionada se ha convertido en una instancia revisora sobre una decisión de fondo del caso y respecto a una prueba que no forma parte del expediente judicial, para declarar fundado el recurso por este argumento.
Refiere que la cuestionada resolución desarrolla el rol que cumple un particular en el delito de negociación incompatible, y determina que la participación de este no es necesario, ni la existencia de perjuicio, por lo que se debe verificar en este delito el interés -que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinada-, y corresponde evidenciar en la conducta del funcionario público actos irregulares dirigidos a influir en el desarrollo del acto de adquisición; esto es, no interesa si existió la participación de un tercero, solo se evalúa la conducta del funcionario público. Destaca que, sin embargo, al desarrollar la finalidad indebida como elemento subjetivo del tipo penal de aprovechamiento indebido del cargo (modalidad del delito de negociación incompatible), no se advierte que la sala superior exponga una motivación suficiente sobre la configuración de este elemento típico del delito, pues solo indica que para la configuración de este ilícito penal debe verificarse si las empresas contratadas –el tercero o particular–, fueron, en efecto, indebidamente beneficiados. Enfatiza que la Sala Penal de Apelaciones no establece de qué manera pudo configurarse la finalidad indebida por parte del funcionario público en este delito “orientado a brindar un beneficio indebido a favor de un tercero particular”; máxime si los terceros proveedores fueron sobreseídos en el caso penal al obtener un provecho debido. Acota que la sala suprema declaró fundado este extremo del recurso de casación.
Asevera que en el auto de calificación cuestionado existe incongruencia extrapetita, pues los magistrados demandados, invocando la voluntad impugnativa, efectuaron una adecuación de las causales invocadas por los recurrentes alegando salvaguardar el derecho al recurso de los recurrentes. Así, adecuó solo en 8 los temas de interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, cuando fueron 22 los temas propuestos por los recurrentes a través de cuatro recursos de casación, de modo que la sala suprema se subrogó en la posición de los recurrentes e interpretó que revisten interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial solo 8 temas, por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, con lo que se vulnera la congruencia procesal que debe existir entre lo pedido y lo admitido, aun cuando en este tipo de recursos no se puede utilizar el principio de suplencia de queja deficiente.
Aduce que existe incongruencia procesal entre las pretensiones admitidas en el auto de calificación y la sentencia casatoria, pues se aprecia en el desarrollo de los extremos declarados fundados en la casación que la sala suprema actúa como tercera instancia revisora de un proceso ordinario, por cuanto por cuanto valoró una prueba que no es parte del expediente judicial, efectuó una nueva valoración sobre un elemento del tipo penal que ya había sido abordado en ambas instancias, de nuevo hace una interpretación respecto a lo que implica el principio de confianza y sobre cómo debió interpretarse en este caso en específico, y valoró las irregularidades administrativas que existen en este caso como de relevancia en sede casatoria, y no de relevancia penal. La parte demandante, sobre esta base, refiere que nuevamente se valoraron y justificaron los hechos, y no se advierte el desarrollo de doctrina jurisprudencial alguna, sino un pronunciamiento valorativo, interpretativo y hasta de justificación de la conducta de los encausados.
Además, sostiene que la sala suprema no ha tenido en cuenta que el expresidente regional de Ayacucho tenía el control y administración de los fondos de la región, conforme lo establece la ley orgánica, lo que lo coloca en una posición de garante para efectos del ilícito penal y las consideraciones sobre el principio de confianza; no obstante, resalta que la sala suprema, pese a existir pronunciamientos sobre el principio de confianza, falla apartándose de su propia jurisprudencia (la Casación 160- 2014 Santa), creando inseguridad en los justiciables, pues nadie puede escudarse en el principio de confianza desconociendo su deber de garante.
El Sexto Juzgado Constitucional-sede Alzamora de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 2, de fecha 1 de setiembre de 20175, admite a trámite la demanda.
Don Wilfredo Oscorima Núñez solicita la incorporación como litisconsorte facultativo6. El Sexto Juzgado Constitucional-sede Alzamora de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución 3, de fecha 15 de diciembre de 20177, resuelve incluirlo como litisconsorte necesario pasivo.
El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda8 y solicita que sea declarada improcedente. Refiere que en el fondo se cuestiona la interpretación y aplicación de la ley penal y el criterio judicial, lo que es competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, y no de la constitucional.
El a quo, con Resolución 10, de fecha 23 de agosto de 20199, incorpora al proceso a don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, don Walter Quintero Carbajal y don Rosauro Gamboa Ventura como litisconsortes necesarios.
Don Walter Quintero Carbajal, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza y don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco contestan la demanda10 bajo similares argumentos. Sostienen que los magistrados de la Corte Suprema no solo han respetado los lineamientos constitucionales analizando debidamente cada apartado, sino que, además, han sustentado y resuelto de manera clara y coherente con el desarrollo del análisis jurídico realizado en cada uno de los apartados de la resolución.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 2, de fecha 8 de julio de 202111, revoca la Resolución 10 y, reformándola, la declara improcedente.
El Sexto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 18, de fecha 22 de julio de 202112, declara infundada la demanda, por considerar que la sala emplazada, al calificar el recurso de casación, emitió la resolución cuestionada con base en los agravios propuestos por los encausados, en los parámetros legales que correspondían aplicar al caso y en la doctrina jurídica, que permite al juez adecuar el pedido de los recurrentes en materia recursal. Arguye que la sala emplazada tuvo en cuenta que los temas planteados no se encontraban suficientemente desarrollados en la jurisprudencia, por lo que no se advierte que haya procedido de manera arbitraria, ni que hubiese sobrepasado las pretensiones (extrapetita), como se denuncia, sino que actuó conforme a derecho y sobre la base de los fundamentos fácticos y jurídicos del caso.
Agrega que la Casación 23-2016 Ica no es ilógica ni incongruente; por el contrario, se encuentra adecuada a derecho y responde a los fundamentos fácticos y jurídicos del caso materia de análisis.
A su turno, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución 4, de fecha 17 de enero de 2023, confirma la Resolución 3, en el extremo que resolvió incluir como litisconsorte necesario a don Wilfredo Oscorima Núñez, revocó la sentencia apelada y, reformándola, la declara improcedente. Estima que la parte demandante persigue en realidad que la justicia constitucional realice un reexamen de los hechos, esgrimiendo una nueva interpretación jurídica sobre la calificación de la resolución cuestionada realizada por el juez de la jurisdicción ordinaria, y que se deje sin efecto el pronunciamiento judicial, asuntos estos que ya han sido materia de análisis por la instancia judicial ordinaria competente. La Sala revisora precisa además que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada, por cuanto en esta se expresa en forma clara y suficiente las razones de hecho y de derecho en las que el órgano jurisdiccional sustentó su decisión.
FUNDAMENTOS
Delimitación de petitorio
1. El objeto de la demanda de amparo es que se declare la nulidad de lo siguiente: (i) del auto de calificación del recurso de casación, de fecha 4 de julio de 2016, Casación 23-2016 Ica, mediante el cual se declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo jurisprudencial; y (ii) de la sentencia casatoria de fecha 16 de mayo de 2017, Casación 23-2016 Ica, que declaró fundado el recurso de casación por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados C, E, F y G, e infundado por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados A, B, D y H; casó la sentencia de vista, de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que confirmó por mayoría la sentencia de fecha 16 de junio de 2015 y, en sede de instancia, absolvió a don Wilfredo Oscorima Núñez, don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, don Víctor de la Cruz Eyzaguirre, don Sixto Luis Ibarra Salazar, don Rosauro Gamboa Ventura y don Walter Quintero Carbajal; declaró nula la resolución de vista de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que declaró nula la sentencia de fecha 16 de junio de 2015; y ordenó la inmediata libertad de los precitados, entre otros. En consecuencia, la parte demandante solicita que se ordene la recalificación del recurso extraordinario de casación, para lo cual debe observarse las garantías constitucionales del debido proceso. En rigor, los cuestionamientos de la parte demandante se engloban en la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Análisis de la controversia
Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
2. El derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política. Se trata de una manifestación del derecho fundamental al debido proceso (artículo 139, inciso 3 de la Norma Fundamental), el cual se encuentra comprendido en lo que el Nuevo Código Procesal Constitucional denomina tutela procesal efectiva, una de cuyas manifestaciones es, en efecto, el derecho a la obtención de una resolución fundada en Derecho.
3. Tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la Sentencia 01480-2006-PA/TC, en donde delimitó el ámbito de protección del derecho fundamental a la debida motivación de resoluciones: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión”.
4. En el presente caso, la entidad recurrente cuestiona el auto de calificación del recurso de casación, de fecha 4 de julio de 2016, Casación 23-2016 Ica, que declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo jurisprudencial.
5. La parte demandante considera que existe incongruencia extrapetita, pues los magistrados demandados, invocando la voluntad impugnativa, efectuaron una adecuación de las causales invocadas por los recurrentes alegando salvaguardar el derecho al recurso de los recurrentes, por cuanto adecuaron solo en 8 los temas de interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, cuando fueron 22 los temas propuestos por los recurrentes a través de cuatro recursos de casación, y se subrogaron en la posición de los recurrentes e interpretaron que reviste interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial solo 8 temas, por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, violando de este modo la congruencia procesal que debe existir entre lo pedido y lo admitido, aun cuando en este tipo de recursos no se puede utilizar el principio de suplencia de queja deficiente.
6. En este extremo, este Tribunal Constitucional advierte que la sala suprema demandada sostuvo que la voluntad impugnativa representa la decisión del juez dentro del procedimiento recursal, particularmente en el estadio de la calificación del recurso, lo que le permite adecuar la causal o motivo invocado al jurídicamente correcto, y con ello salvaguarda el derecho al recurso, ante los posibles errores en que hubieran incurrido los recurrentes. Por tanto, precisó que reviste de interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial las siguientes materias jurídicas invocadas: i) la determinación de los criterios de admisión de prueba nueva en el procedimiento de apelación de sentencia (artículo 429, inciso 1 del Código Procesal Penal); ii) la determinación de los criterios de admisión de prueba producida en el juicio en el procedimiento de apelación de sentencia (artículo 429, inciso 1 del citado Código adjetivo); iii) el método de valoración de la prueba necesaria para demostrar el grave peligro como causa de declaración de situación de emergencia (artículo 429, inciso 1 del acotado Código); iv) el rol del particular en el delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal para la verificación del interés particular indebido de tercero (artículo 429, inciso 3 del Código adjetivo); v) la finalidad del beneficio indebido como elemento subjetivo del tipo penal en el delito de negociación incompatible (artículo 429, inciso 1 de la norma procesal penal; vi) el principio de confianza como filtro de imputación objetiva en las estructuras organizadas de la administración pública como el Gobierno Regional de Ayacucho; vii) el significado del procedimiento de regularización administrativa realizado en una contratación de emergencia, acorde con el artículo 23 de la Ley de Contrataciones del Estado y del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 429, inciso 3 del acotado Código); y, viii) el dolo como elemento subjetivo del tipo penal en el delito de negociación incompatible y si dicha norma acoge la participación culposa de los cómplices como elemento subjetivo del tipo penal.
7. La Sala Penal Permanente emplazada puntualiza que dichos tópicos no han sido suficientemente desarrollados para enriquecer el tema con nuevas perspectivas fácticas y jurídicas.
8. Por otro lado, la parte demandante cuestiona la sentencia casatoria de fecha 16 de mayo de 2017, Casación 23-2016 Ica.
9. Refiere que los magistrados demandados resuelven que el medio de prueba –Informe Técnico de SINAGERD–, fue correctamente rechazado en el proceso ordinario; no obstante, efectúan una valoración del mismo, con lo que vulneran el principio de conexión lógica que debe aplicarse en las resoluciones judiciales; aún más, la sala suprema emplazada se habría convertido en una instancia revisora sobre una decisión de fondo del caso y respecto a una prueba que no forma parte del expediente judicial, para declarar fundado el recurso por este argumento.
10. En cuanto a este extremo de la supuesta vulneración del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, la sala suprema demandada expresó que:
(…)
4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del Derecho Administrativo al caso concreto, tiene la condición de peritos. La segunda prueba postulada efectivamente, se trató de un testigo experto, pues es una persona que-aparentemente y según lo postulado- tuvo un contacto directo con el hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD- órgano encargado de la gestión de Riesgos- del Gobierno Regional de Ayacucho, creado mediante la Ley 29664.
El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era señalar la necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no deberían ser admitidos como regla general.
4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o no servir -jurídicamente-para determinar la existencia de una situación de emergencia.
4.15. En sentido estricto, se ha entendido tradicionalmente que la parte jurídica no puede ser objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos jurídicos podría ir contra la presunción de conocimiento del Derecho por parte del Magistrado. Sin embargo, dado el avance normativo actual y la alta especialización de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es posible admitir excepcionalmente informes de esta naturaleza, siempre que versen sobre instituciones, regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos relacionados con interpretaciones de derecho nacional no podrían tener valor probatorio. En todo caso, puede considerárseles como argumentos de defensa y tienen un valor meramente referencial.
4.16. Por ende, en el caso concreto, consideramos que la no admisión de los medios de prueba antes señalados, fue correcta, en la medida que los dictámenes de este tipo no vinculan al Magistrado, sino son solo mecanismos auxiliares que lo apoyan en la labor de interpretación de la norma.
Por los fundamentos precedentes, deviene en infundado el recurso de casación interpuesto, referido al pedido de admisión de medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica de los recurrentes (Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza).
(…)
EL METODO NECESARIO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL GRAVE PELIGRO COMO CAUSA DE DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE EMERGENCIA
(…)
4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere ésta y dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar científicamente si es o no en efecto un peligro grave.
Como se puede advertir, la determinación del concepto de peligro grave a efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un proceso entre instituciones especializadas en la materia— SINAGERD, entre otras— que no involucra a organismos consultores—de opinión— como el OSCE cuya especialidad es otra—Normativa referida a la contratación del Estado—. El OSCE no es competente para la determinación de la existencia del peligro, pues el peligro no se determina sobre la base de un criterio jurídico, sino a través de la verificación un criterio técnico (riesgo de un daño grave).
Siendo el objeto de prueba una situación que amerita conocimientos especializados como lo es la determinación del peligro grave para determinar una situación de emergencia, se advierte que ello no depende de un criterio jurídico, sino —ante todo— técnico. En el caso concreto, la entidad competente para emitir dicho criterio técnico es el SINAGERD, y las instituciones relacionadas como el SENAMHI. Si ellas determinaban la existencia de un peligro, entonces debía presumirse la realidad e inminencia del mismo.
4.32 Es de apreciar, asimismo, que como consecuencia de las intensas precipitaciones pluviales que originaron la crecida de los ríos, huaycos y deslizamientos, trayendo consecuencias peligrosas a la salud de los pobladores y daños materiales en las viviendas, campos agrícolas, carreteras y servicios básicos, la Región Ayacucho fue declarada en estado de emergencia mediante varios Decretos Supremos. Es así que mediante Decreto Supremo N° 012-2011-PCM, del 23 de febrero del 2011, se declaró el estado de emergencia en las Provincias de Huamanga, Huanta y Vilscashuaman; igualmente, mediante Decreto Supremo N° 016-2012-PCM, del 26 de febrero del 2012 se declaró el estado de emergencia en las Provincias de Huanta, Lucanas y La Mar; así también mediante Decreto Supremo N° 047-2012-PCM, del 29 de abril del 2012 se declaró el estado de emergencia en las Provincias de Páucar, del Sara Sara y Víctor Fajardo.
4.33. Estas normas jurídicas fueron emitidas considerándose las alertas meteorológicas del SENAMHI y otros informes técnicos que dieron cuenta del grave peligro generado por las intensas precipitaciones (conforme se advierte del Informe del Instituto de Defensa Civil, respecto a la preparación para la temporada de lluvias 2011-2012, donde se consigna el registro de emergencias por temporadas de lluvias—véase expediente de solicitud para declarar en situación de emergencia la Región de Ayacucho, así como el informe técnico número N° 007-2012-INDECI/11.0 (…). Por ello, el Poder Ejecutivo procedió a declarar el estado de emergencia en diversos sectores de la región de Ayacucho, disponiendo que se tomen las medidas pertinentes al respecto. Los mismos Decretos Supremos en buena cuenta confirman que en los periodos indicados en la Región Ayacucho existió grave peligro por la intensidad de las lluvias, antes y después de la declaración de situación de emergencia y la compraventa de las maquinarias; de allí que la magnitud de la situación de emergencia demandaba la adopción de medidas urgentes que permitan al Gobierno Regional de Ayacucho y los Gobiernos Locales la ejecución de acciones inmediatas destinadas a la atención de la emergencia y rehabilitación de zonas afectadas.
Ante dicho panorama, queda claro que el grave peligro sí era real, conforme lo venían sosteniendo los informes técnicos pertinentes, emitidos por la autoridad competente en la materia. Por dichas razones, se debe declarar fundado el recurso de casación, en dicho extremo (…)
11. De la glosa hecha, este Tribunal aprecia que la sala suprema demandada expresa que la no admisión de los medios de prueba fue correcta, entre otros, en la medida en que los dictámenes de este tipo no vinculan al magistrado, sino son solo mecanismos auxiliares que lo apoyan en la labor de interpretación de la norma. En el punto C de la cuestionada casación, precisa que el grave peligro sí era real, conforme lo venían sosteniendo los informes técnicos pertinentes, emitidos por la autoridad competente en la materia, por lo que no se advierte en este extremo la indebida motivación alegada por la demandante.
12. La parte demandante aduce que en uno de los fundamentos de la cuestionada casación se establece que la participación del tercero es irrelevante para la verificación del delito de negociación incompatible, pero, en otro, se sostiene que, al no haber tercero beneficiado indebidamente, no se configuraron todos los elementos típicos de este delito.
13. La sala suprema, al respecto, expone lo siguiente:
D. EL ROL DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, PARA LA VERIFICACIÓN DEL INTERES PARTICULAR INDEBIDO DE TERCERO
(…)
4.35. Es una norma general de carácter Al no especificarse la naturaleza del contrato u operación—es un tipo penal general, de amplio espectro— que se asemeja al delito de colusión, diferenciándose en que en la negociación no es necesaria la concertación ni la existencia de perjuicio. El bien jurídico que se busca proteger mediante la tipificación de la conducta antes señalada es el correcto funcionamiento de la Administración Pública frente al interés privado de sus agentes; es decir, los funcionarios o servidores públicos que pueden anteponer sus intereses al de la administración. El verbo típico en este delito es el interés que se define como la búsqueda inusitada el funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados. No basta, por tanto, con que se haya verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición.
4.36. Según la normativa vigente al momento de que los hechos fueron cometidos, el sujeto activo del delito de negociación incompatible, por imperativo normativo al tratarse de un delito especial propio, solo podía ser aquel que ostente la cualidad de servidor o funcionario público; siempre que se cumpla la relación funcional exigida en la norma. Así, la Casación N° 841-2015, fundamento jurídico 30, precisa que:
“(…) la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación (…) No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria. La negociación incompatible se materializa independientemente de la voluntad del interesado”
4.37. Mediante la sentencia citada, se ha establecido que, de conformidad con la norma penal al momento de sucedidos los hechos—en aplicación del principio de legalidad—, la intervención del tercero no estaba sancionada penalmente, en tanto no es necesaria para la configuración del tipo penal. Debemos indicar que si bien el artículo 56, cuarto párrafo, de la Ley de Contrataciones con el Estado— vigente al momento de los hechos—, precisa que “En caso de contratarse bienes servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares”(…) en el mismo sentido, el artículo 44 de la actual Ley de Contrataciones con el Estado señala “(…) cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. Es este supuesto, asumen responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato (…)”
4.38. La responsabilidad que recaería en el tercero, sería una de carácter administrativo y autónomo. Sobre la base de esa premisa, se puede afirmar que la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a la responsabilidad del tercero contratado, es aislada de la normativa penal; no resultando necesario comprobar una responsabilidad administrativa previa que demuestre la responsabilidad penal por un delito de negociación incompatible en provecho de tercero. Lo señalado obedece en principio al cumplimiento cabal del principio de legalidad y asimismo, a que el tercero—que se beneficiara— no necesariamente debe ser la persona con la que se está realizando la contratación, sino que puede ser cualquier otro, que podría resultar beneficiario— de alguna manera— con este acto administrativo que perjudique a la administración pública.
4.39. Por ello, en dicho extremo, los recursos de casación planteados por los recurrentes (Oscorima Núñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, Gambia Ventura, Quintero Carbajal De La Cruz Eyzaguirre e Ibarra Salazar) debe ser declarado infundado.
LA FINALIDAD INDEBIDA COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL DE APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO
4.40. El tipo penal de negociación incompatible presenta elementos objetivos y subjetivos que lo constituyen; así, el interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionamiento público, sintetiza la tipicidad objetiva. Por otro lado, la existencia de un interés del funcionario público debe traducirse en un provecho propio o de tercero. El agente despliega su actividad en el acto o proceso de adquisición que debe arribar a un resultado: el provecho propio o de un tercero.
4.41. Al respecto, conforme ya ha sido establecido en la Casación N° 841-2015, en su fundamento jurídico trigésimo sexto. “El Segundo elemento: búsqueda de un provecho propio o de un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, debe presentarse este elemento Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. (…) El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario”.
4.42. En ese sentido, el provecho propio o de tercero, al ser un elemento del tipo penal del delito de negociación incompatible requiere, como cualquier otro elemento del tipo, ser materia de prueba dentro del proceso penal. Por ende, queda proscrito la presunción de su configuración, estableciéndose el deber del Ministerio Público de demostrar la existencia de este tipo penal y del Juzgador de señalar por qué, a su juicio, el mismo se presenta o no en el caso concreto.
4.43. De la revisión de autos (…) no se advierte una motivación suficiente que sustente—más allá de toda duda razonable—la configuración de este elemento típico; esto es, si conforme a la acusación fiscal, se logró establecer el provecho indebidamente obtenido por el tercero, como consecuencia de la gestión interesada del agente. En otros términos, si producto del interés mostrado, de acuerdo con la acusación fiscal, las empresas contratadas fueron efectivamente e indebidamente beneficiadas. La Sala Penal de Apelaciones no establece de qué manera pudo configurarse la finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito, orientado a brindar un beneficio indebido a favor de un tercero particular, máxime si cuando en el presente caso los terceros fueron los proveedores Ferreyros S.A.A, Tracto Camiones USA, San Bartolomé S.A. y Unimaq S.A, fueron objeto de sobreseimiento definitivo, sin sanción penal ni inhabilitación alguna, esto es, obtuvieron un pronunciamiento judicial de que obtuvieron un provecho debido.
Cabe señalar que la Sala Penal de Apelaciones partió de la premisa que los imputados Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza, infringieron sus deberes especiales de función al desplegar las conductas ilícitas detalladas en la acusación, infiriéndose de ello un interés de beneficiar a los proveedores finalmente contratados tercero—; sin embargo, por lo expuesto lo citado por la Sala Penal de Apelaciones no resulta ser suficiente a fin de demostrar este elemento típico.
En ese sentido, se advierte que la Sala de Mérito no estableció sólidamente de qué manera se configuró la finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito, generando un provecho al tercero particular; por tanto, corresponde declarar, en dicho extremo fundado los recursos de casación interpuestos por Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza.
14. De lo precitado se concluye que la sala suprema sustenta su decisión judicial argumentando que, si bien el verbo típico en este delito es el interés, que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados, no basta con que se hayan verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo del acto de adquisición. Precisa, además, que el provecho propio o de tercero, al ser un elemento del tipo penal del delito de negociación incompatible, requiere, como cualquier otro elemento del tipo, ser materia de prueba dentro del proceso penal; por ende, queda proscrita la presunción de su configuración, por lo que el deber del Ministerio Público es demostrar la existencia de este tipo penal y del juzgador de exponer por qué, a su juicio, el tipo se presenta en el caso concreto.
15. La sala suprema sostiene que no se advierte una motivación suficiente que sustente, “más allá de toda duda razonable”, la configuración de este elemento típico; esto es, si se logró establecer el provecho indebidamente obtenido por el tercero, como consecuencia de la gestión interesada del agente; esto es, si producto del interés mostrado de acuerdo con la acusación fiscal, las empresas contratadas fueron efectiva e indebidamente beneficiadas. Concluye que la sala penal no estableció sólidamente de qué manera se configuró la finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito. Así, entonces, no se advierte tampoco en este extremo una indebida motivación13.
16. Este Tribunal aprecia también que se cuestionan los fundamentos 4.40 a 4.43 de la Casación N° 23-2016-ICA de autos. No obstante, estos no son más que una reiteración de los fundamentos 34 a 37 de la Casación N° 841-2015-Ayacucho, que constituyen, a su vez, doctrina jurisprudencial vinculante, según lo dispuesto por el punto III resolutivo de dicha ejecutoria suprema. Así, siendo el delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal un delito en donde el “deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal”14, la casación objetada en autos repite el criterio consistente en que, además del dolo, para acreditar la conducta típica se requiere probar la existencia del elemento subjetivo, consistente en la motivación o finalidad indebida del funcionario orientada a conseguir un beneficio indebido a favor de sí mismo o de un tercero15. Por ende, en tanto la argumentación cita y sigue un criterio jurisprudencial vinculante de la justicia ordinaria, no se aprecia vicio de motivación alguno en este extremo.
17. Finalmente, la parte demandante objeta que la sala suprema no ha tenido en cuenta que el expresidente regional de Ayacucho tenía el control y administración de los fondos de la región, conforme lo establece la ley orgánica, lo que lo coloca en una posición de garante para efectos del ilícito penal y las consideraciones sobre el principio de confianza; no obstante, la sala suprema, pese a existir pronunciamientos sobre el citado principio, habría fallado apartándose de su propia jurisprudencia, Casación 160-2014 Santa, creando inseguridad en los justiciables, pues nadie puede escudarse en el principio de confianza, desconociendo su deber de garante.
18. La sala suprema refiere que el presidente regional actuó con base en el principio de confianza, y que sustentó en argumentos elaborados por las áreas especializadas de la entidad la declaratoria de emergencia del sistema vial de la región Ayacucho, que dio lugar a un proceso de contratación de carácter excepcional16.
19. Para llegar a esa conclusión, este Tribunal Constitucional advierte que la sala suprema demandada fundamentó su decisión judicial (resolución casatoria) de la siguiente manera:
EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LAS ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
(…).
4.45. Una de las características principales del mundo contemporáneo, es la complejidad de las relaciones sociales; el ámbito de desarrollo de las personas día a día exige cada vez mayor especialización. A nivel de una empresa u organización pública o privada mayor será la complejidad dependiendo de su dimensión y su expansión; así, para que exista un correcto funcionamiento de la organización deberá existir división de funciones entre los miembros del organismo, para lograr un actuar conjunto en pos de la organización.
4.46. Las organizaciones (públicas o privadas), como por ejemplo: las Municipalidades, Clínicas, Hospitales, entre otros, son estructuras en las cuales se manifiesta un alto nivel de organización, para que las mismas puedan cumplir la función que les ha sido encomendada. De esta forma, cada integrante de la organización tiene una esfera de competencias propia, por la cual es garante. Toda organización tiene reglas, normativa interna que busca regular las acciones y funciones de cada trabajador, las cuales delimitan el espectro de derechos y de deberes de todos los En el ámbito de la estructura pública nacional, lo señalado se plasma en el Manual de Organizaciones de Funciones (MOF) y en el Reglamento de Organizaciones y Funciones (ROF) que vienen a ser la normativa que delimita los ámbitos de competencia funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de los funcionarios y servidores públicos. En este sentido, sólo será posible atribuir responsabilidad en el ámbito funcionarial por el quebrantamiento de las expectativas de conducta que formen parte del ámbito de competencia delineado por la normativa en referencia, lo que a su vez significa que el funcionario público no podrá responder por las consecuencias del ejercicio de las funciones que en a la esfera de competencia de terceros. Mejor dicho, solamente se ha de responder por las consecuencias que deriven de los propios actos delineados normativamente en el MOF y en el ROF. Al respecto, REYES ALVARADO refiere que en las organizaciones “Las labores individuales se deben desarrollar de acuerdo con una asignación de funciones preestablecidas, cada persona es responsable solamente por el correcto desempeño de las actividades que le han sido asignadas, y puede por ende confiar en que sus demás compañeros harán asimismo con las labores inherentes a sus cargos”.
4.47. La delimitación del ámbito de competencias permite al funcionario tener seguridad de cuándo su acción constituirá un riesgo penalmente relevante y cuándo ello no será así. De esta forma, nadie responderá penalmente por el correcto cumplimiento de las funciones asignadas a su persona. Incluso si su trabajo es instrumentalizado por un tercero, y con ello se afecta un bien jurídico, carecerá de responsabilidad penal si es que se verifica -en el caso concreto- que actuó dentro del contorno de sus funciones.
Así, en virtud del principio de confianza, la persona que se desempeña dentro de los contornos de su rol puede confiar en que las demás personas con las que interactúa y emprende acciones conjuntas, van a desempeñarse actuando lícitamente. El principio de confianza se incardina en la esencia de la sociedad, pues sin él nadie podría interactuar si, además del deber de cumplir los parámetros de su rol, estuviera en la obligación de observar que la persona con la que se interactúa está cumpliendo cabalmente sus obligaciones.
La necesidad de acudir al principio de confianza es más evidente cuando hablamos de organizaciones complejas, como son las instituciones públicas, en las cuales la persona tiene que interactuar con muchos otros funcionarios día a día. Por ende, si el funcionario público tuviera como exigencia permanente verificar que otro funcionario ubicado en un nivel jerárquicamente inferior o en un nivel horizontal al suyo cumple o no su función, no le quedaría lugar para cumplir sus propias labores. De ahí que se parte de una presunción: todo funcionario con el que se interactúa obra en cabal cumplimiento de sus funciones.
(…)
4.48. Tradicionalmente se suele considerar que la máxima autoridad de una institución tiene una posición de garante que lo hace responsable por todo acto que cometan sus En un sentido normativo, sobre la base de las consideraciones esbozadas previamente, dicha consideración es manifiestamente incorrecta. Los deberes funcionariales de la persona que lidera una institución, por ejemplo, que ostente la titularidad del pliego, no son distintos a los deberes del resto de funcionarios; si bien por ejercer el liderazgo tiene un mayor poder de decisión y una mayor injerencia en la actividad de la institución pública, pero sus deberes funcionariales también se rigen por el marco normativo de la institución que delinea la esfera de competencia de cómo debe conducirse en el ejercicio del cargo. Por tanto, si es del caso exigírsele un deber especial de supervisión, dicho deber debe estar normativamente establecido y formar parte de sus competencias. Naturalmente, ello podría colisionar con funcionarios que, precisamente, tienen determinado dicho deber de supervisión, como son los encargados del control interno.
La exigencia del deber de supervisión al titular de una institución, sin más fundamento que por ser el titular de la misma, podría menoscabar el desempeño de las funciones de la institución, pues dedicaría más tiempo a controlar al resto de funcionarios -incluso de muy menor rango- que a desempeñar sus propias funciones. Esta postura haría ineficaz la división del trabajo, sobretodo en órganos donde existen personas especializadas a función. Y, si la atribución de responsabilidad penal sólo se basa, sin más fundamento, en que por ser la máxima autoridad de la institución, debe responder por los actos de cualquiera de sus subordinados, entonces estaríamos ante una flagrante vulneración del principio de culpabilidad, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que proscribe la responsabilidad objetiva. Precisamente contra esta posibilidad de imputación de responsabilidad basada en el puro resultado, además del principio de culpabilidad, opera el principio de confianza, que brinda legítimamente al funcionario de alto nivel la posibilidad de confiar en quien se encuentra en un nivel jerárquico inferior, máxime cuando este último posee una especialización funcional. En el entendido de que el personal que labora en una institución es el adecuado, el principio de confianza, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se pueda atribuir mecánica y directamente a quien se encuentra en la cúspide funcionarial de la institución. De otro modo: el funcionario que se encuentre en dicho nivel no tiene deber jurídico alguno de ejercer un férreo y pormenorizado control de cada una de las tareas que son de exclusiva incumbencia de los niveles funcionariales subordinados a los que, en clave de reparto funcional, plasmados en el MOF y en el ROF, les son delimitadas sus competencias. A dicho funcionario le asiste la posibilidad de de confiar en quien se ubica en un nivel jerárquico inferior, más aún si éste posee conocimientos especializados, razón por la cual precisamente forma parte de dicho nivel funcionarial.
La excepción a este principio se da cuando el titular de la institución es quien quiebra su deber institucional y organiza los deberes de sus subordinados para ello. Lo señalado es una posición ya asumida por esta Suprema Corte, mediante el R.N. Nº 449-2009/Lima, emitida el nueve de julio de dos mil nueve.
(…).
4.53. En virtud de lo señalado, se advierte que la resolución de vista, en relación al Presidente Regional, rechaza la falta de imputación objetiva -principio de confianza-, por considerar que en el caso concreto el Presidente Regional contaba con un deber específico de supervisar los informes técnicos y jurídicos que sustentaban la situación de emergencia; sin embargo, como se explicó dicha obligación, como obligación jurídica específica, no existe.
Dicho razonamiento es igualmente aplicable a los otros intervinientes que, por la labor de su cargo, no fueron las personas que elaboraron los informes técnicos y legales pertinentes. Así, se tiene el caso del Gerente General, como el caso de los Consejeros Regionales, pues ninguno tenía un deber de refutar la información establecida en los informes técnicos. En el primer caso, el Gerente General tiene un ámbito de competencias vinculado a la gestión del ejecutivo, mas no a la emisión de criterios técnicos especializados. De igual manera, los Consejeros Regionales se encargan de la función legislativa, es decir, de emitir la declaración de situación de emergencia. Ellos tienen también una función fiscalizadora, pero que se circunscribe -al igual que la función legislativa- a parámetros políticos y no técnicos. Siendo la declaratoria de la situación de emergencia, motivada en criterios técnicos y no políticos.
Finalmente, en el caso del jefe de abastecimiento, el razonamiento es el mismo, pues a éste se le encarga la adquisición de los bienes para paliar la situación de emergencia. En ningún momento él podía cuestionar o dudar de la existencia de dicha situación de emergencia, dado que su cargo se limitaba a decidir las adquisiciones, y no podía decidir si las mismas eran o no correctas. Por estas razones, el presente extremo del recurso deviene en fundado, debiendo aplicarse el principio de confianza, y -por tanto- declarar atípica la conducta imputada a los recurrentes Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, De La Cruz Eyzaguirre, Ibarra Solazar, Gamboa Ventura, Quintero Carbajal, Rojas Carhuas, Martínez Vargas, Huamaní Pacotaype, y Cuadros Gonzales.
20. En síntesis, la Corte Suprema ha desarrollado jurisprudencialmente en extenso la naturaleza jurídica del principio de confianza como filtro de imputación objetiva en las estructuras organizadas de la administración pública. Ha explicado su tesis de que los funcionarios públicos solo responden por las consecuencias derivadas de sus actos propios delineados normativamente en el MOF y ROF de la entidad17; y descarta que respondan por actos de terceros funcionalmente ubicados en un nivel inferior u horizontal, puesto que, si tuvieran como exigencia permanente verificar lo que hacen otros, no tendrían tiempo para ejercer sus competencias propias18.
21. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema resalta la importancia del principio de confianza, toda vez que le permite al funcionario en cuestión identificar si su conducta constituye un riesgo penalmente relevante, o no, y establece que no será responsable por el correcto ejercicio de sus competencias, incluso si su trabajo es instrumentalizado por un tercero y con ello se afecta a un bien jurídico protegido19.
22. Por último, en cuanto a los titulares de las entidades, siendo en este caso el entonces presidente regional de Ayacucho, la Corte Suprema estima que la tesis de atribuirle un deber de garante que lo haga responsable de todos los actos que comentan sus subordinados, es “manifiestamente incorrecta”, salvo que su deber de supervisión esté normativamente establecido y forme parte de sus Aunque, aun en dicho escenario, el titular “no tiene deber jurídico alguno de ejercer un férreo y pormenorizado control de cada una de las tareas que son de exclusiva incumbencia de los niveles funcionariales subordinados (…) le asiste la posibilidad de confiar en quien se ubica en un nivel jerárquico inferior, más aún si éste posee conocimientos especializados”. La Corte Suprema justifica tal postura con base en que, de otro modo, la máxima autoridad se dedicaría más tiempo a controlar a los demás funcionarios que a ejercer sus competencias, además de la necesidad de evitar una “flagrante vulneración del principio de culpabilidad, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que proscribe la responsabilidad objetiva” 20.
23. Como puede apreciarse, la Corte Suprema ha cumplido con motivar largamente de manera justificada y razonada las razones de su decisión. Ahora bien, sentada esta conclusión, este Tribunal considera pertinente señalar que el criterio adoptado por el máximo órgano de la justicia ordinaria es constitucionalmente adecuado.
24. El derecho penal es violencia institucionalizada mediante la cual el Estado, en ejercicio de su ius puniendi, le impone una pena a una persona por haber vulnerado un bien jurídico de vital importancia para la convivencia en comunidad21. En tanto la pena supone una limitación intensa a los derechos fundamentales a la libertad y propiedad del condenado, en un Estado democrático y constitucional de derecho el poder punitivo del Estado debe limitarse, para evitar su ejercicio desproporcionado.
25. Un mecanismo para su limitación reside en el principio de Este Tribunal, en la Sentencia 00006-2014-PI/TC (fundamento 58), ha remarcado que dicho principio es “una manifestación implícita de los artículos 1, 3 y 44 de la Constitución”, siendo su manifestación concreta el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que establece que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Es decir, tal como se sostiene en la Sentencia 00009-2018- AI/TC, el Estado debe recurrir como última ratio al ejercicio del ius puniendi y evitar caer en el “populismo punitivo”, consistente en “aumentar las penas o la persecución penal por razones meramente coyunturales y sin que exista un fundamento objetivo y justificado para ello, aprovechando la exposición mediática de un caso” (fundamentos 15-16).
26. Para salvaguardar los principios constitucionales de lesividad penal y presunción de inocencia, no basta con que existan observaciones sobre presuntas irregularidades administrativas en la contratación pública para dar por hecho la existencia de responsabilidad penal; se requiere certeza más allá de toda duda razonable sobre la existencia de una lesión del bien jurídico protegido que sea penalmente relevante (cfr. Sentencia 01172-2003-HC/TC, fundamento 2).
27. Por otro lado, conforme se ha precisado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, otro de los pilares sobre los que descansa nuestro derecho penal es “el principio de responsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por hecho ajeno”, que constituyen “una manifestación del principio de culpabilidad” (cfr. Sentencia 03245-2010-PHC/TC), cuya relevancia y entidad constitucional se derivan de los principios de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal (cfr. Sentencia 00014-2006-PI, fundamentos 28-33). Así las cosas, el Estado solo puede imponer la pena al culpable por sus actos propios, descartándose la responsabilidad objetiva por la ocurrencia de un resultado.
28. En esa línea, el principio de confianza en la administración pública es una concreción del principio de culpabilidad, a la par que guarda una conexión evidente con el principio de legalidad penal contenido en el artículo 2.24 inciso d) de la Constitución, y cuyo tenor es: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
29. El vocablo “nadie será procesado…” del artículo precitado aplica para cualquier individuo, lo cual naturalmente incluye a los funcionarios. Por tanto, un tipo penal como el de negociación incompatible, que sanciona el interés indebido del funcionario, en beneficio propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, requiere para su aplicación, como mínimo, que exista certeza de cuáles son los deberes de cada funcionario en el MOF y ROF de la entidad. Así, no resulta constitucionalmente posible interpretar de manera amplia, ni analógica, ni mucho menos crear jurisprudencialmente deberes funcionariales inexistentes en la normativa Caso contrario, cualquier funcionario de cualquier jerarquía de cualquier institución, estaría en riesgo de una criminalización de sus funciones.
30. En el caso específico de los titulares de las entidades públicas, imponerles un deber de garante que requiera una revisión pormenorizada de todos los criterios técnicos de todos sus subordinados, bajo la lógica de que tienen que hacerse responsables porque “sabían lo que pasaba al interior de sus instituciones o, porque si no sabían, igual debían saberlo”, es abiertamente inconstitucional. En realidad, se les juzgaría con base a un estándar divino inalcanzable: se requeriría que sean omnipotentes, omnipresentes y omniscientes. Nadie se salvaría, porque esto implicaría partir de la sospecha. Incluso, este Tribunal, en la Sentencia 03150-2017-PA/TC (caso Domingo García Belaunde) ya ha establecido precisamente en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado que la presunción de inocencia en su faceta administrativa implica presumir la licitud de los actos protagonizados por los postulantes en las contrataciones con el Estado. De manera más general, estableció que existe una presunción de licitud de la conducta de los ciudadanos en las contrataciones públicas (fundamento 39).
31. Por otro lado, existe abundante literatura académica, así como comentarios de especialistas, que apuntan a que el temor de la intervención penal con investigaciones fiscales largas, juicios aún más largos y poca predictibilidad en las sentencias penales, inhibe a los funcionarios de tomar decisiones e implementar medidas de suma trascendencia constitucional, muchas de ellas relacionadas con deberes primordiales del Estado contemplados en el artículo 44 de la Constitución; medidas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos humanos, la seguridad, promover el bienestar y desarrollo de la población. A nivel internacional, este fenómeno se estudia bajo los rótulos de “miedo a la firma”, “burocracia defensiva”, “administración defensiva” o chilling effect22.
32. A nivel de derecho comparado, este fenómeno ha adquirido relevancia Por ejemplo, se tiene la Sentencia 8/2022 de la Corte Constitucional italiana de fecha 19 de enero de 2022, que declaró infundada una cuestión de legitimidad constitucional de un decreto que acotó el delito de abuso de poder, precisamente para evitar el “miedo a la firma” de los funcionarios. Al respecto, la Corte resaltó los efectos perversos de este fenómeno para la inacción de la Administración, recuperación económica, entre otros23:
2.4. (…) Según la opinión generalizada, es precisamente esta situación la que debe identificarse como una de las principales causas de la creciente difusión del fenómeno que suele denominarse “burocracia defensiva” (o “administración defensiva”). Es decir, los funcionarios públicos se abstienen de tomar decisiones que considerarían útiles para la búsqueda del interés público, prefiriendo tomar otras menos exigentes (ya que se basan en prácticas consolidadas e inelásticas), o más a menudo permanecen inertes, por temor a exponerse a posibles cargos penales (el llamado “miedo a la firma”).
A estos efectos, poco importa la enorme diferencia, que también se ha registrado a nivel estadístico, entre el número de procedimientos por abuso de poder iniciados y el reducido número de condenas firmes dictadas como consecuencia de ellos. El mero riesgo, omnipresente e indefinido, de verse involucrado en un proceso penal, con los costos materiales, humanos y sociales (debido a las recurrentes protestas mediáticas) que ello conlleva, es suficiente para generar un “efecto enfriamiento”, que induce al funcionario a tomar el camino más tranquilizador en sí mismo.
Todo ello, además, con importantes consecuencias negativas en términos de pérdida de eficiencia y ralentización de la actuación administrativa, especialmente en los procedimientos más delicados.
6.2. (…)
Este vínculo puede identificarse – también a la luz de la creencia expresada por el Presidente del Consejo de Ministros al presentar el decreto – en la idea de que la recuperación del país puede verse facilitada por una delimitación más precisa de responsabilidades. El “miedo a la firma” y la “burocracia defensiva”, inducidos por el miedo a ser acusados de abuso de poder, se traducirían, como fuente de ineficiencia e inacción, en un obstáculo para la recuperación económica, que requiere, por el contrario, una respuesta pública administración dinámica y eficiente.
Desde esta perspectiva, la modificación encaminada a restringir, definir mejor, el ámbito de aplicación del delito de abuso de poder (especialmente en relación con la anterior “norma de vida” de origen jurisprudencial) no es ni siquiera una “monada” aislada [sic]. En efecto, como ya se ha mencionado, la disposición impugnada se combina, en el marco del capítulo específico del “decreto de simplificación” dedicado a las “[r]esponsabilidades” (capítulo IV del título II), con disposiciones destinadas a “calmar” a los administradores públicos en materia de al otro riesgo que acompaña a su trabajo: la responsabilidad fiscal.
En conclusión, no puede afirmarse, por tanto, que la disposición impugnada sea claramente ajena al objetivo principal del Decreto.
33. En el Perú, es razonable que este temor paralizante se haya incrementado aún más desde que el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, modificado por las Leyes 30304 (2015) y 30710 (2017), prescribe la inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena para los delitos de corrupción de funcionarios, entre los cuales se incluye la negociación incompatible.
34. Es cierto que la Sentencia 05228-2022-PHC/TC sostiene que dicha restricción de suspensión de la ejecución de la pena era una política criminal del Estado para la lucha contra la corrupción. No obstante, cierto es también que dicha lucha no puede hacerse de cualquier manera, a cualquier costo y en forma draconiana. No todos los delitos tienen igual lesividad, ya que algunos ni siquiera generan un perjuicio al patrimonio público. Tampoco todos los reos tienen iguales antecedentes, ni peligrosidad, ni circunstancias personales. Hay matices que le corresponde valorar a la justicia ordinaria al momento de determinar el quantum de la pena. En esa línea y en atención a los inconvenientes de una prohibición tan amplia, es que resulta razonable lo expresado también por la citada sentencia; esto es, que los jueces pueden inaplicar dicha prohibición realizando control difuso a la luz de los hechos del caso (fundamento 13).
35. Todas las razones que aquí se han apuntado hacen que el efecto de paralización en los funcionarios genere también una grave afectación de los derechos constitucionales de la población, que requiere servicios y obras estatales. Recuérdese, a manera de ejemplo, que, en la litis subyacente del caso de autos, se acusó y condenó por negociación incompatible al entonces presidente regional de Ayacucho, a su gerente general regional, al jefe de Abastecimiento y a miembros del Consejo Regional. En síntesis, se les imputó haber declarado en emergencia el sistema vial de la región para que de esa forma se exonere del proceso de selección de contrataciones la adquisición de maquinaria, pese a las observaciones de OSCE24. Sin embargo, conforme lo ha desarrollado la Corte Suprema en la casación objetada, y lo establece incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, la OSCE solo analiza contrataciones administrativas, mas no es el órgano encargado de determinar si existe riesgo grave que amerite una declaratoria de emergencia, ya que esto les compete a instancias como el SINAGERD o SENAMHI, entre otras, dependiendo del tipo de emergencia25. Cabe agregar que la emergencia por lluvias sí se encontraba plenamente acreditada desde el punto de vista técnico, conforme se aprecia en la casación26.
36. Este criterio de la Corte Suprema se sujeta al principio de razonabilidad. Por el contrario, lo que no se ajusta a este criterio exigible en el Estado constitucional, es que ni el control administrativo a cargo de la OSCE y Contraloría, ni el control de legalidad del Ministerio Público, ni el control del juez de la etapa intermedia, ni los jueces de instancia del Poder Judicial, lo hayan advertido.
37. Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que las decisiones judiciales que se cuestionan han sido adoptadas sin vulnerar ninguno de los derechos fundamentales que invoca la parte demandante, razón por la cual corresponde desestimar la demanda.
Sobre el principio de independencia judicial en la justicia ordinaria y en la justicia constitucional
38. A manera de colofón, este Tribunal estima necesario recordar que la independencia judicial es un principio de la administración de justicia contemplado en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución.
39. Los jueces ordinarios deben impartir justicia y absolver de responsabilidad penal (o condenar) cuando corresponda hacerlo, al margen de si se trata de un caso mediático o bajo presión de la opinión pública. Por su parte, los jueces constitucionales, incluyendo desde luego a este Tribunal, deben tener presente que “la justicia constitucional es una función de la República, no de la democracia”27, por lo que la protección de derechos fundamentales tiene un matiz plural y general.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese.
SS.
DOMÍNGUEZ HARO
MORALES SARAVIA
GUTIÉRREZ TICSE
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE
1 Foja 464.
2 Foja 81.
3 Foja 6.
4 Foja 16.
5 Foja 108.
6 Foja 114.
7 Foja 128.
8 Foja 140.
9 Foja 187.
10 Foja 205, 238 y 271.
11 Foja 378.
12 Foja 384.
13 Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.43.
14 Casación N° 841-2015-AYACUCHO, fundamento trigésimo quinto.
15 Cfr.: Casación N° 841-2015-AYACUCHO, fundamento trigésimo sexto; y, Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.41 y 4.43.
16 Vid: Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.49 a 4.53.
17 Cfr.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.46.
18 Cfr.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.47.
19 Cfr.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.47.
20 Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.48.
21 Cfr.: H.-H. JESCHECK; T. WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, 5° ed., Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 3, 10.
22 Para consultar comentarios y estudios sobre este fenómeno, Vid.: M. MALDONADO- MELÉNDEZ, «Burocracia defensiva: El miedo a la firma», 2024, fecha de consulta 2 diciembre 2024, en https://cijur.mpba.gov.ar/doctrina/15173.; D. MACERA, «“Existe un Estado que tiene miedo de tomar decisiones”», 2020, fecha de consulta 1 diciembre 2024, en https://www.ipe.org.pe/portal/existe-un-estado-que-tiene-miedo-de-tomar- decisiones/.; E. H. WANG, «Frightened Mandarins: The Adverse Effects of Fighting Corruption on Local Bureaucracy», Comparative Political Studies, vol. 55, 11, 2022, p. 1807 y ss.; A. BOTO ÁLVAREZ, «Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital», Documentación Administrativa: Nueva Época, 10, 2023, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), p. 42 y ss.
23 Traducción no oficial al castellano. Puede consultarse la Sentencia 8/2022 de la Corte Constitucional italiana en la siguiente dirección electrónica: https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2022&numero=8
27 G. ZAGREBELSKY, «¿Qué es ser juez contitucional?», Díkaion, vol. 15, 2, 2006, p. 167.
24 Vid.: Casación N° 23-2016-ICA, I. Antecedentes.
25 Vid.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.30 y 4.31, y punto resolutivo VI.
26 Vid.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.32 y 4.33.