CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1368-2022, SULLANA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Ausencia de razón casacional válida
Sumilla. El artículo 378, apartado 2, del CPP prescribe, entre otras reglas, que los testigos antes de declarar no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia. Esta regla, empero, no está conminada con la nulidad y, en todo caso, como se trataría de una ilicitud de ley ordinaria, para su inutilización deberá ponderarse la entidad del vicio reclamado, sus efectos sobre el conjunto del material probatorio disponible, y la actitud de las partes cuando se produjo. Se trata de una mera contravención de formalidades procesales que importa, en todo caso, una nulidad relativa. Cabe destacar el hecho de que los dos testigos fueron intervenidos juntos y declararon en sede sumarial en esos mismos términos; y, de modo relevante, que en la causa constan otras actuaciones que dan cuenta de los hechos. En estas condiciones, no es posible considerar que se vulneró gravemente el debido proceso y el principio de igualdad de armas. En consecuencia, por tales consideraciones, más allá de la falta de razón suficiente del párrafo catorce de la sentencia de vista no existen razones valederas para acceder excepcionalmente al control casacional.

 

CALIFICACIÓN DE CASACIÓN

 

Lima, seis de noviembre de dos mil veintitrés

 

                        AUTOS y VISTOS: los recursos de casación interpuestos por los encausados LUIS ALFREDO MONTES CÓRDOVA y CARLOS ERINSON ATOCHE ATO contra la sentencia de vista de fojas ciento noventa y cuatro, de trece de abril de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento catorce, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, los condenó como autores del delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial en agravio del Estado a siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad e inhabilitación, así como al pago solidario veinte mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

Primero. Que, cumplido el trámite de traslado a las demás partes, corresponde examinar si se cumplen las condiciones procesales (presupuestos y requisitos) del recurso de casación, conforme a lo dispuesto por el artículo 430, apartado 6, del Código Procesal Penal –en adelante CPP–.

Segundo. Que, en el presente caso si bien se está ante una sentencia definitiva, el delito acusado es el de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial (artículo 395-A, segundo párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1351, de siete de enero de dos mil diecisiete), que tiene prevista como pena mínima seis años de privación de libertad, por lo que no se cumple con la exigencia del artículo 427, numeral 2, literal ‘b’, del CPP, que fija la pena mínima en seis años y un día de privación de libertad.

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del CPP.

Tercero. Que los recursos de casación tienen el siguiente tenor:

∞ 1. El encausado ATOCHE ATO en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos sesenta y cuatro, de tres de mayo de dos mil veintidós, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, planteó se determine si la declaración plenarial de dos testigos, que se hizo uno en presencia del otro, viola el artículo 378, numeral 2, del CPP; y, por tanto, si deben ser excluidas del material probatorio.

∞ 2. El encausado MONTES CÓRDOVA en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos trece, de veintiocho de abril de dos mil veintidós, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del CPP). Desde el acceso excepcional, planteó se determine si la declaración plenarial de dos testigos, que se hizo uno en presencia del otro, viola el artículo 378, numeral 2, del CPP; y, por tanto, si deben ser excluidas del material probatorio.

Cuarto. Que cuando se trata del acceso excepcional al recurso de casación se ha de citar el artículo 427, apartado 4, del CPP, así como expresar y justificar no solo los concretos motivos del recurso; además, se debe introducir, autónomamente, una explicación específica de las razones que justifican la competencia funcional excepcional de la Corte Suprema, como estipula el artículo 430, apartado 3, del CPP. Con tal finalidad no solo ha de guardarse correspondencia entre los motivos del recurso y la pretensión impugnatoria excepcional, sino que además debe explicarse, sin perjuicio de fijar su posición jurídica, el porqué de la especial relevancia del tema jurídico que aborda, la cual ha de estar basada en criterios de ius constitutionis, de relevante interés general.

Quinto. Que, en el presente caso, es de tener presente que el artículo 378, apartado 2, del CPP prescribe, entre otras reglas, que los testigos antes de declarar no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia. Esta regla, empero, no está conminada con la nulidad y, en todo caso, como se trataría de una ilicitud de ley ordinaria, para su inutilización deberá ponderarse la entidad del vicio reclamado, sus efectos sobre el conjunto del material probatorio disponible, y la actitud de las partes cuando se produjo. Se trata de una mera contravención de formalidades procesales que importa, en todo caso, una nulidad relativa.

∞ Cabe destacar el hecho de que los dos testigos fueron intervenidos juntos y declararon en sede sumarial en esos mismos términos; y, de modo relevante, que en la causa constan otras actuaciones que dan cuenta de los hechos, tales como las actas de reconstrucción y otras declaraciones, incluso de quien contrató a los testigos –oficial de la Policía Nacional– para que efectuasen cobranzas y a quien le comunicaron lo ocurrido con los imputados, así como el hecho revelador que se les intervino y fueron conducidos a la Comisaría para luego ser liberados sin que se deje constancia alguna, según las actas levantadas al efecto. Es de resaltar que, tras el reclamo y entrega del dinero, ante la actitud del testigo Mora López, fue agredido por los imputados, como consta de la pericia médico legal.

∞ En estas condiciones, no es posible considerar que se vulneró gravemente el debido proceso y el principio de igualdad de armas.

∞ En consecuencia, por tales consideraciones, más allá de la falta de razón suficiente del párrafo catorce de la sentencia de vista [folio nueve], no existen razones valederas para acceder excepcionalmente al control casacional.

Sexto. Que, en cuanto a las costas, son de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del CPP. Debe abonarlas los encausados recurrentes, solidaria y equitativamente, en partes iguales.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon NULO el auto de fojas doscientos cincuenta y ocho, de once de mayo de dos mil veintidós, y el auto de fojas doscientos ochenta y dos, de treinta y uno de mayo de dos mil veintidós; e INADMISIBLE los recursos de casación interpuestos por los encausados LUIS ALFREDO MONTES CÓRDOVA y CARLOS ERINSON ATOCHE ATO contra la sentencia de vista de fojas ciento noventa y cuatro, de trece de abril de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento catorce, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, los condenó como autores del delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial en agravio del Estado a siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad e inhabilitación, así como al pago solidario veinte mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

II. CONDENARON a los encausados recurrentes al pago de las costas del recurso, que las abonaran solidaria y equitativamente, en partes iguales, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de Origen para los fines de ley; registrándose. Intervino el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 228-2021, AYACUCHO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Interpretación del numeral 3 del artículo 427 del Código Procesal Penal y recurso de casación inadmisible
El legislador no estableció a qué vía ha de recurrir el casacionista civil cuando pretende el examen de la sentencia de vista que consolidó la absolución de los encausados por el daño civil. Se está ante un intersticio del derecho que, por mandato constitucional, debe resolverse mediante principios. Así, en aplicación del principio pro actione y del principio finalista de la norma, se impone la siguiente interpretación: cuando ni en la sentencia de primera instancia ni en la de segunda instancia se fije el monto de la reparación civil, y la parte civil (agraviado o actor civil) acuda en casación, la vía de acceso se determinará tomando como referencia la pretensión incoada por el Ministerio Público o por el actor civil, según corresponda. De este modo, si la pretensión civil supera las cincuenta unidades de referencia procesal, corresponderá la vía ordinaria; si no las supera, corresponderá el acceso excepcional.
En el caso, de acuerdo con la interpretación desarrollada, se está ante una casación ordinaria. Los asuntos postulados para el desarrollo de doctrina jurisprudencial no pueden habilitar la sede casacional. Ahora bien, desde el análisis ordinario de las causales invocadas, el Tribunal Supremo aprecia que no corresponde admitir el recurso de casación. La causal de infracción de la garantía constitucional de motivación no es acorde con el contenido de la sentencia de vista. Este es adecuado y obedece a la naturaleza de los agravios incorporados en el recurso de apelación del actor civil. Por su parte, la causal de inobservancia de norma procesal está sustentada en argumentos genéricos, que no permiten el control casacional. En suma, el recurso de casación se declara inadmisible.

 

AUTO DE CALIFICACIÓN

 

Lima, veintiséis de julio de dos mil veintitrés

                               AUTOS Y VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la PROCURADURÍA PÚBLICA ESPECIALIZADA EN DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS (foja 317) contra la sentencia de vista, del diecinueve de octubre de dos mil veinte (foja 290), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que, por mayoría, confirmó la sentencia de primera instancia, del once de noviembre de dos mil diecinueve (foja 165), que absolvió a Luz Mery Tinco Méndez, Yanina Tinco Méndez, Elvis Artemio Tinco Méndez y Rayda Teodosia Tinco Méndez de los cargos formulados en su contra por la comisión del delito de lavado de activos en la modalidad de conversión y transferencia, en agravio del Estado, y determinó que no corresponde el pago de reparación civil ni el decomiso de bienes.

 

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§  I. Expresión de agravios

Primero. En el recurso de casación, se instó el acceso excepcional y se invocaron las causales previstas en los incisos 1 (inobservancia de garantía constitucional) y 2 (inobservancia de norma procesal) del artículo 429 del Código Procesal Penal. Se cuestionó lo siguiente:

1.1. En la sentencia de vista no se absolvieron debidamente los motivos de los recursos de apelación formulados por la Procuraduría y la Fiscalía. El ad quem se limitó a indicar que se debieron ofrecer audios o documentos sobre la prueba cuestionada.

1.2. El recurso de apelación de sentencia que contiene una pretensión de nulidad no debe ser tramitado como una pretensión de revocatoria.

Para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, se postularon dos asuntos:

∞ ¿En segunda instancia, corresponde al impugnante incorporar el documento (audio o declaración) de una prueba personal examinada en juicio si se invocó el control de la valoración probatoria, o basta que los defectos o las infracciones sean señalados en el recurso de apelación?

∞ En segunda instancia, cuando la pretensión impugnatoria es de nulidad, el debate debe seguirse conforme a las reglas de un juicio oral (alegatos, actividad probatoria y alegatos finales).

Finalmente, se solicitó que se admita y se declare fundado el recurso de casación, se decrete la nulidad de la sentencia de vista y, con reenvío, se ordene a la Sala Superior emitir nuevo pronunciamiento.

§ II. Fundamentos del Tribunal Supremo

Segundo. Conforme al numeral 6 del artículo 430 del Código Procesal Penal, le corresponde a este Tribunal Supremo decidir si el auto concesorio del diecinueve de noviembre de dos mil veinte (foja 329) está arreglado a derecho y, por tanto, si concierne conocer el fondo del asunto.

Tercero. El numeral 3 del artículo 427 del Código Procesal Penal estipula que la procedencia del recurso de casación está sujeta a la siguiente limitación: “Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de restitución no pueda ser valorado económicamente”.

Desde una interpretación literal, no se habría previsto el supuesto del recurso de casación de la parte civil contra la sentencia absolutoria del extremo civil. Sin embargo, desde una interpretación sistemática con el literal d) del numeral 1 del artículo 95 del código adjetivo, no se puede negar que el agraviado y el actor civil poseen la potestad de impugnar una sentencia absolutoria. Esto importa que las partes puedan llegar, incluso, hasta el recurso de casación.

Ahora bien, en el numeral 3 del artículo 427 del Código Procesal Penal, el legislador no estableció a qué vía ha de recurrir el casacionista civil que pretende el examen de la sentencia de vista que consolidó la absolución de los encausados por el daño civil, cuando el Ministerio Público no recurre. Esta situación responde a un caso de intersticio del derecho[1], en la forma de vacío legislativo. Para resolver el intersticio, corresponde aplicar el numeral 8 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, esto es, la resolución del asunto por medio de principios.

Ponderando ambas vías, no puede ignorarse que la vía ordinaria es la más amplia y protectora, ya que la vía excepcional es residual, específica y circunscrita a la disposición exegética que, discrecionalmente, la Sala Penal Suprema considere oportuna para fijar criterios jurisprudenciales. Por tanto, en estricta aplicación del principio pro actione y del principio finalista de la norma, la interpretación que se impone es la siguiente: cuando ni en la sentencia de primera instancia ni en la de segunda instancia se fije el monto de la reparación civil, y la parte civil (agraviado o actor civil) acuda en casación, la vía de acceso se determinará tomando como referencia la pretensión civil incoada por el Ministerio Público o por el actor civil, según corresponda. De este modo, si la pretensión civil supera las cincuenta unidades de referencia procesal, corresponderá la vía ordinaria; si no las supera, corresponderá el acceso excepcional.

Cuarto. En el caso, el actor civil invocó incorrectamente la casación excepcional. En atención al criterio expuesto ut supra, no corresponde el acceso excepcional, pues la cuantía de la pretensión civil excede las cincuenta unidades de referencia procesal. En realidad, corresponde la casación ordinaria y, por consiguiente, la propuesta de desarrollo de doctrina jurisprudencial no puede justificar en absoluto la admisibilidad del recurso de casación[2]. El análisis de calificación recursal ha de ceñirse a las exigencias propias del acceso ordinario a la sede suprema.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe subrayarse que los temas propuestos por el impugnante para el desarrollo de doctrina jurisprudencial no están referidos directamente a la responsabilidad civil, ámbito que corresponde a su legitimidad activa, tal como lo estipula el inciso 2 del artículo 407 del Código Procesal Penal. Además, el impugnante no cumplió con demostrar la trascendencia casacional de los asuntos postulados. El inciso 3 del artículo 430 del Código Procesal Penal establece que, cuando se invoca el acceso excepcional,  se deben consignar, adicional y puntualmente, las razones que justifican el desarrollo de doctrina jurisprudencial. De acuerdo con numerosa jurisprudencia suprema[3], para justificar tal desarrollo no es suficiente postular un asunto doctrinal a modo de interrogante o epígrafe. A la postulación, que ha de estar relacionada con el caso, se deben acompañar tanto (i) una hipótesis de solución de la controversia, basada en las ciencias, la lógica, las máximas de la experiencia o lo notorio, cuanto (ii) los motivos que evidencien la necesidad de unificar la aplicación del derecho o la jurisprudencia o afirmar el criterio supremo frente a las decisiones de los tribunales inferiores (ius constitutionis). Nada de esto se verifica en el recurso de casación formalizado.

Quinto. Como se está frente a una casación ordinaria, corresponde evaluar las causales invocadas. Así, desde el análisis ordinario, el Tribunal Supremo estima que el recurso de casación no es admisible.

En primer lugar, se denuncia la infracción de la garantía constitucional de motivación. La parte impugnante sostiene que el ad quem, sin absolver debidamente los motivos del recurso de apelación, se limitó a indicar que, en la audiencia de vista, para modificar el valor probatorio de la prueba personal se debieron ofrecer audios o documentos sobre la cuestionada prueba. Empero, el Tribunal Supremo no advierte defectos de motivación en la sentencia de apelación. En realidad, se observa que el casacionista no se encuentra de acuerdo con la respuesta de la instancia de vista ante sus cuestionamientos, pero esto no significa que las razones brindadas por el ad quem sean objetivamente defectuosas.

De todas formas, ha de relievarse que, como la apelación de la parte civil se apoyó en la indebida valoración de la declaración de la perito contable —según se informa en el recurso de casación—, era manifiesto que, en principio, el ad quem no se encontraba facultado para alterar el valor probatorio asignado por el a quo a ese medio de prueba personal. El inciso 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal lo prohíbe, con la excepción de que el valor probatorio de la prueba personal sea cuestionado por otra prueba actuada en segunda instancia. En todo caso, como establece la jurisprudencia suprema[4], en la audiencia de vista, para habilitar el examen epistémico de la prueba personal, la parte interesada debió instar la actuación probatoria a través de los medios disponibles, en cumplimiento del principio de inmediación. Atendiendo a que ninguno de los supuestos descritos ocurrió, la respuesta del ad quem ante el agravio formulado en el recurso de apelación fue correcta.

En segundo lugar, en el recurso de casación se invoca la causal de inobservancia de norma procesal. No obstante, en este extremo del recurso, el recurrente reitera el agravio vinculado a la causal señalada ut supra, cita los artículos 421, 422 y 423 del Código Procesal Penal y culmina señalando que una pretensión de nulidad no debe ser tramitada como una pretensión de revocatoria. No se explica concretamente —y no es posible suponerlo— cuál es la norma procesal quebrantada ni mucho menos de qué modo ocurrió el quebrantamiento. Se trata de una alegación genérica que en modo alguno puede habilitar la sede casacional.

Sexto. Por lo demás, la motivación de la sentencia de vista es adecuada. La falta de profundización en la quaestio facti responde a las deficiencias propias del recurso de apelación del actor civil, que el Tribunal Superior no puede suplir por respeto a los principios de imparcialidad y congruencia procesal. Por una parte, como se mencionó anteriormente, el ad quem no podía otorgar distinto valor probatorio a la prueba personal pericial, sin que concurra un supuesto legal habilitante. Por ello se descartó el cuestionamiento a la declaración de la perito contable. Por otra parte, no bastaba con que el actor civil afirmara que la configuración de la responsabilidad civil es autónoma a la responsabilidad penal. Era necesario que el apelante justificara tal afirmación. Es decir, debió explicar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil en el caso concreto, pese a la absolución de los procesados por los cargos penales, y explicitar el daño fuera de la damnificación ex delito. Esto no sucedió, y así lo constató el ad quem (fundamentos 5.16 y 5.17).

Séptimo. Debido a que en el presente caso no fluye contenido casacional, se aplica lo regulado en el literal a) del inciso 2 del artículo 428 del Código Procesal Penal. El recurso de casación se declara inadmisible y el auto concesorio, nulo.

Octavo. El inciso 1 del artículo 499 del Código Procesal Penal estipula que las procuradurías públicas del Estado están exentas del pago de costas. De ahí que no corresponde imponer tal obligación a la Procuraduría Pública Especializada en Delito de Lavado de Activos.

Noveno. El Tribunal Supremo no pierde de vista el hecho probado en la instancia ordinaria. Son innegables los desbalances patrimoniales de los procesados absueltos, los cuales son paralelos a la deficiente administración de una persona jurídica, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Las Tres Regiones. En ese sentido, se advierte la posible configuración de un supuesto de procedencia del proceso de extinción de dominio. Por tal razón, en observancia del artículo 44 del Decreto Legislativo n.o 1373, se debe disponer que la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho remita copia de los principales actuados (requerimiento mixto y sus subsanaciones, informe pericial contable, sentencias de primera y segunda instancia y la presente resolución) a la Fiscalía Superior Coordinadora Nacional de las Fiscalías Especializadas de Extinción de Dominio, para que actúe conforme a sus atribuciones, si lo considera pertinente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NULO el auto concesorio del diecinueve de noviembre de dos mil veinte (foja 329).

II. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la PROCURADURÍA PÚBLICA ESPECIALIZADA EN DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS (foja 317) contra la sentencia de vista, del diecinueve de octubre de dos mil veinte (foja 290), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que, por mayoría, confirmó la sentencia de primera instancia, del once de noviembre de dos mil diecinueve (foja 165), que absolvió a Luz Mery Tinco Méndez, Yanina Tinco Méndez, Elvis Artemio Tinco Méndez y Rayda Teodosia Tinco Méndez de los cargos formulados en su contra por la comisión del delito de lavado de activos en la modalidad de conversión y transferencia, en agravio del Estado, y determinó que no corresponde el pago de reparación civil ni el decomiso de bienes.

III. DISPUSIERON que no corresponde imponer costas.

IV. ORDENARON que la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho remita copia de los principales actuados (requerimiento mixto y sus subsanaciones, informe pericial contable, sentencias de primera y segunda instancia y la presente resolución) a la Fiscalía Superior Coordinadora Nacional de las Fiscalías Especializadas de Extinción de Dominio, para que actúe conforme a sus atribuciones, si lo considera pertinente. Ofíciese para tal fin. Hágase saber, y los devolvieron.

Intervino el señor juez supremo Cotrina Miñano por licencia vacacional del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

COTRINA MIÑANO

CARBAJAL CHÁVEZ

MELT/cecv

 

[1] El profesor Herbert Leonel Adolfo Hart estableció que el ordenamiento jurídico, pese a su vocación de completitud, puede generar grietas (intersticios) que, en muchos casos, pueden generarse por vacíos o lagunas, o por defectos de redacción (indeterminación), o por defectos al momento de interpretar (derrotabilidad). Cfr. Hart, Herbert. (1963). El concepto del derecho, trad. Genero R. Carrió, Buenos Aires: Abeledo- Perrot, pp. 116-132. Ródenas, A. (2012). Los intersticios del Derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, pp. 30-35.
[2] La jurisprudencia suprema dejó sentado en reiteradas oportunidades que, cuando se trata de una casación ordinaria, al recurrente le resulta ineludible acceder a la sede casatoria por esta vía. El acceso ordinario descarta la posibilidad de acceder por la vía excepcional a la sede suprema y, por tanto, torna prescindible e impertinente el desarrollo de doctrina jurisprudencial. Al respecto, véase: SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. Auto de Calificación de Casación n.° 2197-2021/Sullana, del diez de febrero de dos mil veintitrés, considerando tercero; Auto de Calificación de Casación n.o 1712-2021/Amazonas, del tres de marzo de dos mil veintitrés, considerando séptimo; Auto de Calificación de Casación n.o 888- 2022/Lambayeque, del veinticuatro de abril de dos mil veintitrés, considerando sexto, y Auto de Calificación de Casación n.o  131-2022/Huancavelica, del diez de mayo de dos mil veintitrés, considerando cuarto.
[3] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
Auto de Calificación de Casación n.o 495-2022/Nacional, del diecisiete de octubre de dos mil veintidós, fundamentos quinto y sexto; Auto de Calificación de Casación n.o 2041-2021/Arequipa, del dieciséis de noviembre de dos mil veintidós, fundamento cuarto; Recurso de Queja n.o 66-2009/La Libertad, del doce de febrero de dos mil diez, considerando sexto, y Auto de Calificación de Casación n.o 8-2010/La Libertad, del diecinueve de abril de dos mil diez, considerando tercero.
[4] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación  n.°  480-2022/Piura,  del  veintiséis  de  septiembre  de  dos mil veintidós, fundamento de derecho 12.2.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1877-2021, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Negociación incompatible. Interés indebido
(i) El interés indebido importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo vinculado a contratos u operaciones estatales que puede comprender un interés inicial y un interés posterior, de forma excluyente o concurrente.
(i) El delito de negociación incompatible en las operaciones o contratos del Estado es un delito de infracción de deber considerado preparatorio a la comisión del delito de colusión que incorpora la tutela de la indemnidad del patrimonio público; por lo que no requiere de un resultado lesivo.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecinueve de diciembre de dos mil veintitrés

 

                             VISTO: en audiencia pública[1], el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público (foja 253) contra la sentencia de vista del diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 232), expedida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia condenatoria del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 44) y reformándola absolvió a Walter Francisco Estrada López, Clyde Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta de la acusación fiscal en calidad de autores y a Carmen Rosa Córdova de Estrada en calidad de cómplice primario del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. Según el requerimiento de acusación subsanado (foja 1 del Cuaderno n.° 4), se imputó lo siguiente:

IMPUTACION INCRIMINADA A WALTER FRANCISCO ESTRADA LÓPEZ

(AUTOR) Se imputa al acusado Walter Francisco Estrada López, que en su calidad Decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería (funcionario  público), haberse interesado en forma directa en provecho de su cónyuge Carmen Rosa Córdova de Estrada en los servicios de atención de almuerzos y coffee break objeto de las adjudicaciones sin proceso (contrato) materializados en la Orden de Servicio N° 0009090 de fecha 13/11/2012; 24/05/2012; la Orden de Servicio 000672 de fecha 06/02/2014; la Orden de Servicio 0010512 de fecha 29/11/2013; la Orden de Servicio 0005133 de fecha 01/07/2013; la Orden de Servicio 0006622 de fecha 21/08/2013; y la Orden de Servicio 0008552 de fecha 21/10/2013, en la que ha intervenido por razón de su cargo.

IMPUTACION INCRIMINADA CONTRA CLYDE ALBERTO MEDINA MONTES (AUTOR)

Se imputa al acusado Clyde Alberto Medina Montes, que en su calidad de Jefe de Abastecimiento de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería (funcionario público), haberse interesado en forma directa en provecho de Carmen Rosa Córdova de Estrada, cónyuge de Walter Francisco Estrada López, Decano de la Facultad de Ciencias mencionada, en los servicios de atención de almuerzos y coffee break objeto de las adjudicaciones sin proceso (contrato) materializados en la Orden de Servicio 0009090 de fecha 13/11/2012; la Orden de Servicio 0005224 de fecha 09/07/2012; y la Orden de Servicio 0003902 de fecha 24/05/2012; en la que ha intervenido por razón de su cargo.

IMPUTACIÓN INCRIMINADA A ISABEL CRISTINA ORMEÑO ZAVALETA (AUTORA)

Se imputa a la acusada Isabel  Cristina Ormeño Zavaleta, que en su calidad de Jefa de Abastecimiento de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería (funcionario público), haberse interesado en forma directa en provecho de Carmen Rosa Córdova de Estrada, cónyuge de Walter Francisco Estrada López, Decano de la Facultad de Ciencias mencionada, en los servicios de atención de almuerzos y coffee break objeto  de  las adjudicaciones sin proceso (contrato) materializados en la Orden de Servicio 000672 de fecha 06/02/2014; la Orden de Servicio 0010512 de fecha 29/11/2013; la Orden de Servicio 0005133 de fecha 01/07/2013; la Orden de Servicio 0006622 de fecha 21/08/2013; y la Orden de Servicio 0008552 de fecha 21/10/2013, en la que ha intervenido por razón de su cargo.

IMPUTACION INCRIMINADA CONTRA CARMEN ROSA CÓRDOVA DE ESTRADA (CÓMPLICE PRIMARIA)

Se imputa a la acusada Carmen Rosa Córdova de Estrada, que en su condición de cónyuge de Walter Francisco Estrada López, Decano de la  Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería y proveedora del Snack Bar Civiles, haberse beneficiado en forma directa de los servicios de atención de almuerzos y coffee break objeto de las adjudicaciones sin proceso (contrato) materializados en la Orden de Servicio N° 0009090 de fecha co-13/11/2012; la Orden de Servicio 0005224 de fecha 09/07/2012; la Orden de Servicio 003902 de fecha 24/05/2012; la Orden de Servicio 000672 de fecha 06/02/2014; la Orden de Servicio 0010512 de fecha 29/11/2013; la Orden de Servicio 0005133 de fecha 01/07/2013; la Orden de Servicio 0006622 de fecha 21/08/2013; y la Orden de Servicio 0008552 de fecha 21/10/2013 [sic].

Segundo. El Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 44), condenó a Walter Francisco Estrada López, Clyde Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta en calidad de autores y a Carmen Rosa Córdova de Estrada en calidad de cómplice primario del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado; les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años sujeta a reglas de conducta; los inhabilitó por el plazo de seis meses, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; les impuso a Walter Francisco Estrada López, Isabel Cristina Ormeño Zavaleta y Carmen Rosa Córdova de Estrada la pena de ciento ochenta días-multa; y fijó la suma de S/ 2000 (dos mil soles) por concepto de reparación civil respecto a Walter Francisco Estrada López, Carmen Rosa Córdova de Estrada y Clyde Alberto Medina Montes; asimismo, fijó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil respecto a Walter Francisco Estrada López, Carmen Rosa Córdova de Estrada e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta.

Tercero. Una vez apelada la sentencia, la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista del diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 232), revocó la sentencia condenatoria del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 44) y reformándola absolvió a Walter Francisco Estrada López, Clyde Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta de la acusación fiscal en calidad de autores y a Carmen Rosa Córdova de Estrada en calidad de cómplice primario por el delito de negociación incompatible, en agravio del Estado; esencialmente por los siguientes argumentos:

VIGESIMO SEXTO: En efecto, no podría afirmarse que los contratos estuvieron direccionados, en el entendido de perjudicar los intereses del Estado; cuando frente a ello, se observa que, por el tipo de servicio (alimentos), y el motivo de la contratación del Servicio (homenajes, eventos académicos, entre otros), conllevaron,   justificadamente, a considerar a la proveedora Carmen Rosa Córdova de Estrada, cónyuge del decano y sin impedimento legal para hacerlo, como la persona idónea para realizarlo, toda vez que se trataba de una persona que desde el 09 de febrero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2014 fue proveedora de alimentos en la Universidad Nacional de Ingeniería, como glosa en el oficio N° 0209-2015-OCL-ABAST32, de 06 de febrero de 2015, suscrito por el ingeniero Antonio Zúñiga Mercado, en calidad de jefe de la Oficina de Logística; así como, en el oficio N° 8101-2014-OCL- ABAST33, de 08 de julio de 2014, el cual adjunta el reporte de las órdenes de servicio a nombre de Carmen Rosa Córdova de Estrada, del año 2011 al 2014, donde se aprecia que ha proporcionado servicios de alimentación, no solamente a la Facultad de Ciencias, sino también a otras facultades y oficinas de la Universidad Nacional de Ingeniería.

VIGÉSIMO SÉTIMO: En líneas anteriores ya se estableció que para fecha en que habrían acontecido los hechos, la Universidad Nacional de Ingeniería no contaba con regulación interna para las contrataciones menores o iguales a tres unidades impositivas tributarias, pero que ello no era óbice para que las contrataciones u operaciones se realicen en respeto a los principios de moralidad y eficiencia. Sobre esa base, en el caso concreto, se puede apreciar que los acusados, así como las demás personas que participaban de la contratación del servicio hablamos de los jefes de logística, economía, tesorería, entre otros, de la mencionada casa de estudios- no formularon observación alguna en la contratación de los servicios de la ciudadana Carmen Rosa Córdova de Estrada, precisamente, porque con ella se tenía la garantía de que el servicio estaría dentro de los estándares exigibles, dada su experiencia de más de veinte años, y trayectoria en diversas facultades y oficinas de la Universidad Nacional de Ingeniería, lo que garantizaría el respeto a los principios de moralidad y eficiencia en la contratación.

VIGÉSIMO OCTAVO: A partir de la conclusión establecida en el acápite anterior, que niega, categóricamente, el dolo en la conducta de los acusados Walter Francisco Estrada López, Clyde Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta, lógicamente desvirtúa también  los alegatos incriminatorios, consistentes en que se han utilizado solo proformas de la ciudadana Carmen Rosa Córdova de Estrada, y que ésta los dirigió a su cónyuge, el decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería, para verse favorecida y en desmedro del interés estatal.

VIGÉSIMO NOVENO: Es más, es importante considerar que, ante la ausencia de una regulación interna que fijara el procedimiento de las contrataciones menores o iguales a tres unidades impositivas tributarias, los acusados al contratar los servicios de Córdova de Estrada garantizaron el interés público, tal como, los anteriores funcionarios públicos de la Universidad  Nacional de Ingeniería, que  desde el año 1994 estuvieron contratando los servicios de la misma, como representante de la Concesionaria Snack de Civiles.

TRIGÉSIMO: Cabe agregar que, en el presente caso no existe cuestionamiento de que el servicio prestado a raíz de las ocho contrataciones materia de juzgamiento no se hayan cumplido total o parcialmente; en todo caso, ello no se encuentra probado en autos, y, de otro lado, tampoco se ha acusado y mucho menos probado que exista sobrevaloración de precios en los servicios prestados por Córdova de  Estrada, y si bien el Ministerio Público, el juicio de apelación afirmó que la Solicitud de Compra N° 1072 fue por un servicio pero se pagó el doble, en realidad ello no es correcto, toda vez que dicha solicitud de fojas  seiscientos  siete  del expediente judicial, consigna dos servicios: El primero: Buffet para la Ceremonia honoris causa del Doctor Juan Enrique Martínez Legaz, y, el segundo: Brindis para personas por la inauguración del auditorio de la Facultad de Ciencias; así también, por dichos conceptos se emitieron la Orden de Servicio Nº 672, obrante a fojas seiscientos del expediente judicial, y la factura con la cual se paga ambos servicios, obrante a fojas trescientos noventa y ocho del expediente judicial. [sic].

II.       Motivos de la concesión del recurso de casación

Cuarto. Este Tribunal Supremo, mediante resolución del siete de agosto de dos mil veintitrés (foja 202 del cuadernillo formado en esta instancia suprema), concedió el recurso de casación propuesto por el representante del Ministerio Público por las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

III. Audiencia de casación

Quinto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el cuatro de diciembre del año en curso (foja 220 del cuadernillo formado en esta instancia), la cual se realizó con la intervención de la parte recurrente, quien expuso los argumentos propuestos en su recurso de casación, con lo que la causa quedó expedita para emitir pronunciamiento.

IV. Fundamentos de derecho

Sexto. Este Supremo Tribunal, como garante de los derechos, principios, bienes y valores constitucionales, y actuando como última instancia de la jurisdicción ordinaria, admitió el recurso de casación propuesto para desarrollo de doctrina jurisprudencial sobre lo siguiente: (1) establecer criterios jurisprudenciales que definan el «interés indebido del funcionario» para la configuración del delito de negociación incompatible, tomando en cuenta actuaciones disfuncionales en un proceso de contratación, que trasuntan en el favorecimiento a un tercero, que se dan, por ejemplo, al realizarse los servicios antes del proceso de contratación sin observar un criterio de objetividad al momento de seleccionar; (2) establecer criterios jurisprudenciales para determinar que el delito de negociación incompatible es un delito de peligro abstracto, por lo que no requiere que se acredite un peligro concreto de resultado lesivo con contenido patrimonial; (3) unificar la jurisprudencia con respecto a reconocer la participación de terceros en el delito de negociación incompatible.

Séptimo. Respecto el delito de negociación incompatible como delito de peligro abstracto y el interés indebido, en la Casación n.° 307-2019/Áncash del siete de febrero de dos mil veintitrés, reiterando el sentido de la Casación n.° 396-2019/Ayacucho del nueve de noviembre de dos mil veinte y la Casación n.° 180-2020/La Libertad del siete de diciembre de dos mil veinte, este Tribunal Supremo expresó:

3. Solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descrito en el tipo penal denota una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico; se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro –no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda  de  un  provecho  propio o de un tercero–. 4. El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión –ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a contratos u operaciones estatales–, pero protege el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo –no de las normas  principales– en relación al mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto parcial en relación con el delito de colusión. 5. Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–, entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo penal –incluso de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal–, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración. Su contenido es volcar sobre el negocio de que se trate, en cualquiera de sus fases (actos preparatorios, ejecución o liquidación del contrato)  y, claro,  puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas [SALINAS SICCHA, RAMIRO:  Delitos contra la Administración Pública, 3ra. Edición,  Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 567], una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la administración pública a la cual el funcionario público debe dar preminencia en función del cargo que ocupa. 6. El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración.

Octavo. Así también, se observa que en la Casación n.° 1523- 2021/Áncash del veinte de marzo de dos mil veintitrés se señaló:

El delito de negociación incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de aplicación son las operaciones o contratos del Estado, en tanto en cuanto revelen un aprovechamiento del cargo del funcionario concernido para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a los intereses de la Administración Pública (elementos de tendencia interna subjetiva o trascendente), de suerte que ello revele un direccionamiento en las decisiones realizadas. Este delito, además, es uno de infracción de deber y no exige un resultado de lesión patrimonial o de peligro; luego, es un delito de peligro abstracto, al no exigir daño o menoscabo patrimonial al Estado, desde que existen otros comportamientos delictivos que incorporan la tutela de la incolumidad del patrimonio público. Es un delito unilateral, no de participación necesaria y de encuentro como es el de colusión. 2. Por la naturaleza del delito de negociación incompatible, de preparación del delito de colusión, es que es pertinente afirmar la posibilidad de aceptar la participación a título de cómplice de terceros. Ambos delitos (colusión y negociación incompatible) están en función a la adecuada gestión de los intereses patrimoniales que recae sobre los funcionarios públicos, pero la forma de afectación es lo relevante. El delito de negociación incompatible, más allá de que tiene una estructura típica propia, aunque relacionada con el delito principal, es, en palabras de JAKOBS, un injusto parcial en el que se infringen, no las normas principales (materia del delito de colusión), sino normas de flanqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. La diferencia, en todo caso, se encuentra en la forma de afectación al bien jurídico tutelado. 3. El Tribunal  Supremo, como no se requiere un nuevo debate para decidir, e incluso no se trata de una primera condena, puede dictar una sentencia rescisoria condenatoria, pues se está ante el motivo  de infracción de precepto material y el juicio de subsunción se realiza sin alterar los hechos, externos e internos, y sin revalorar la prueba actuada.

Noveno. Estando a lo expuesto, el interés indebido importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo vinculado a contratos u operaciones estatales que puede comprender un interés inicial y un interés posterior, de forma excluyente o concurrente.

Décimo. En el caso que nos ocupa, el Tribunal Revisor sustentó la absolución de los procesados en que si bien el servicio fue prestado con antelación a la documentación contractual, dicha situación no puede ser calificada como direccionamiento, toda vez que la proveedora Carmen Rosa Córdova de Estrada —cónyuge del decano— era una persona que desde el nueve de febrero de mil novecientos noventa y cuatro hasta el treinta de noviembre de dos mil catorce fue proveedora de alimentos en la Universidad Nacional de Ingeniería, la cual no contaba con regulación interna para las contrataciones menores o iguales a tres unidades impositivas tributarias, por lo que el impulso del pago se debió a que el servicio ya había sido brindado y se trataría de honrar una deuda a cargo del Estado; empero, con el criterio expuesto, observamos que la Sala Superior incurrió en una motivación ilógica, por cuanto la conclusión a la que arriba no es reflejo de lo aportado por la prueba actuada en juzgamiento.

Undécimo. Así, quedó establecido que las solicitudes internas de compra o trabajo fueron formuladas por Clyde Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta, asimismo, que tales solicitudes fueron autorizadas por Walter Francisco Estrada López, quien expidió cartas autorizando que se tramite el pago a favor de su cónyuge Carmen Rosa Córdova de Estrada antes de que se emitan las referidas solicitudes de compra o de trabajo y las órdenes de servicio correspondientes.

Duodécimo. El interés indebido concurre de la siguiente forma: (1) la autorización de pago a favor de su cónyuge fue anterior a la formulación de las solicitudes, (2) la procesada Carmen Rosa Córdova de Estrada remitió las proformas directamente al Decano Walter Francisco Estrada López, quien era su cónyuge, (3) si bien no existía regulación interna para las contrataciones menores o iguales a tres unidades impositivas tributarias, se trató de una contratación irregular que, en vía de subsanación, tenía por objeto el pago de un servicio que ya habría sido prestado por la cónyuge del decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería; todo lo cual deja entrever que no solo hubo un interés inicial en regularizar la contratación con la procesada Córdova De Estrada, sino también un interés posterior ligado al cargo de los demás procesados, tanto para regularizar las solicitudes de compra o de trabajo, así como para autorizar el pago respectivo por el servicio, lo cual reviste de relevancia, teniendo en consideración que no existen actas de conformidad que acrediten el cumplimiento de la prestación.

Decimotercero. Ahora bien, el delito de negociación incompatible en las operaciones o contratos del Estado es uno de infracción de deber considerado preparatorio a la comisión del delito de colusión que incorpora la tutela de la indemnidad del patrimonio público, ello a razón de que el  bien jurídico protegido en esta clase de delitos es el correcto  funcionamiento de la Administración Pública; por lo que no requiere de un resultado lesivo.

Decimocuarto. En el caso de autos, pese a que no existen actas de conformidad que acredite el cumplimiento de la prestación, el Juzgado de primera instancia ha tenido en cuenta la información del cuaderno de obra denominado “mejoramiento de los servicios complementarios en apoyo a la actividad económica de la Facultad de Ciencias”, así como la testimonial de Jhonny Moisés Valverde Montoro respecto a la actividad Expo Ciencia y Tecnología, y ha estimado  que  los  servicios  se  han  ejecutado,  además,  tales  servicios han sido pagados; empero, al tratarse de un delito de peligro abstracto, el hecho que no exista un resultado lesivo con contenido patrimonial no significa que el delito no haya acontecido como quedó anotado.

Decimoquinto. En la línea expuesta, dado que el delito de negociación incompatible es un delito preparatorio del delito de colusión, es posible aceptar la participación a título de cómplice a terceros como este tribunal supremo ha señalado en la Casación n.° 1523-2021-Áncash del veinte de marzo de dos mil veintitrés; en el caso de autos, el decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ingeniería, Walter Francisco Estrada López, era responsable del uso correcto de los recursos de la facultad y tenía entre sus facultades autorizar el pago por los servicios prestados, lo cual realizó a favor de su cónyuge Carmen Rosa Córdova de Estrada, quien había sido contratada cuando las solicitudes de compra o de trabajo aún no habían sido formalizadas. En efecto, corresponde declarar fundado el recurso de casación propuesto; asimismo, actuando como instancia y habiéndose valorado adecuadamente los hechos probados en el marco de la norma sustantiva y procesal, corresponde confirmar la sentencia de primer grado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte  Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público (foja 253), en consecuencia, CASARON la sentencia de vista del diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 232), expedida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia condenatoria del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 44) y reformándola absolvió a Walter Francisco Estrada López, Clyde Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta de la acusación fiscal en calidad de autores y a Carmen Rosa Córdova de Estrada en calidad de cómplice primario por el delito de negociación incompatible, en agravio del Estado; y actuando como instancia, CONFIRMARON la sentencia  del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 44), que condenó a Walter Francisco Estrada López,  Clyde  Alberto Medina Montes e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta en calidad de autores y a Carmen Rosa Córdova de Estrada en calidad de cómplice primario por el delito de negociación incompatible, en agravio del Estado; les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el  periodo de prueba de tres años sujeta a reglas de conducta; los inhabilitó por el  plazo de seis meses, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; les impuso a Walter Francisco Estrada López, Isabel Cristina Ormeño Zavaleta y Carmen Rosa Córdova de Estrada la pena de ciento ochenta días-multa; y fijó la suma de S/ 2000 (dos mil soles) por concepto de reparación civil respecto a Walter Francisco Estrada López, Carmen Rosa Córdova de Estrada y Clyde Alberto Medina Montes; asimismo, fijó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil respecto a Walter Francisco Estrada López, Carmen Rosa Córdova de Estrada e Isabel Cristina Ormeño Zavaleta.

II. DISPUSIERON que la presente decisión sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema, que acto seguido se notifique a las partes apersonadas en esta instancia, que se publique la decisión en el portal web del Poder Judicial, que cumplidos los trámites necesarios se devuelvan los actuados  al  órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuadernillo formado en esta instancia.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por licencia del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CCH/MAGL

 

[1] Realizada a través del sistema de videoconferencia, donde existió una interacción visual y auditiva simultánea, bidireccional y en tiempo real, sin ningún obstáculo; además, no hubo necesidad de que las partes concurrieran, en forma física, a las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

APELACIÓN N.° 251-2022, SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Tráficodeinfluencias. Control de plazo. Sustraccióndela materia. Nulidaddeactuaciones Sumilla. 1. El Ministerio Público (Fiscalía de la Nación), una vez conocidos de la sospecha de la comisión de un hecho presuntamente delictivo, inició los actos de investigación en cumplimiento del artículo 329, apartado 1, del CPP. Específicamente, tratándose de un aforado que goza del privilegio de acusación constitucional, en aplicación del artículo 330, apartado 2, decidió incoar diligencias preliminares contra el recurrente TELLO MONTES por delito de tráfico de influencias con agravantes en agravio del Estado. 2. Inicialmente se estimó que se trataba de una investigación simple, empero, luego de haber transcurrido cerca de cuatro meses, se definió que la investigación era compleja, por lo que la Fiscalía de la Nación consideró que el plazo razonable de las diligencias preliminares sería de ocho meses, tiempo que tomó como referencia para adecuar el plazo de la investigación. No obstante, al no haberse cumplido con las diligencias de investigación previstas, se amplió el plazo de las mismas tres meses más. 3. Cuando se trata de investigaciones complejas, el artículo 334, apartado 2, no fija un plazo objetivo e identificado. Solo señala: “No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación”. Este plazo distinto una vez invocada este precepto, empero, por razones de seguridad jurídica, sí será concreto y objetivo: un número de meses preciso, una vez precisado en la disposición pertinente, pues su determinación ya es fruto de un análisis concreto de las vicisitudes de la investigación en curso. 4. A diferencia del plazo de la investigación preparatoria formalizada (ex artículo 342 del Código Procesal Penal), las diligencias preliminares no tienen contemplada la prórroga del plazo. No es posible entender que por analogía es factible la prórroga, desde que este período contingente de la investigación preparatoria tiene en nuestro Código Procesal Penal unas diligencias de investigación delimitadas, no amplias: actos urgentes e inmediatos, y que por su propia dicción no permiten plazos dilatados de actuación. Interpretarlo de otro modo importa desnaturalizar la finalidad de las diligencias preliminares. 5. No es posible declarar nulidad de las actuaciones realizadas tras vencerse el plazo por imperio del artículo 144 del Código Procesal Penal porque se trata de un plazo impropio –su fin es regular la actividad de fiscales y jueces– que por su propia naturaleza no genera caducidad ni nulidad alguna.

 

–AUTO DE APELACIÓN SUPREMA–

 

Lima, siete de septiembre de dos mil veintitrés

 

                              AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el investigado NIVARDO EDGAR TELLO MONTES contra el auto de primera instancia de fojas ciento once, de veintiocho de noviembre de dos mil veintidós, que declaró infundada la solicitud de control de plazo y la nulidad de actuaciones que planteó; con todo lo demás que al respecto contiene. En el procedimiento de diligencias preliminares seguido en su contra por delito de tráfico de influencias con agravantes en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. De la pretensión impugnatoria del investigado

Primero. Que el investigado TELLO MONTES en su escrito de recurso de apelación de fojas ciento veintinueve, de cinco de diciembre de dos mil veintidós, instó la revocatoria del auto de primera instancia y que se declare fundado el remedio procesal que planteó. Alegó que no cabe una ampliación excepcional del plazo de las diligencias preliminares –que según la sentencia casatoria 144-2012/Ancash el plazo de las mismas no puede ser mayor de ocho meses, sentencia que es vinculante–; que sin justificación el Ministerio Público se apartó de esta decisión obligatoria.

§ 2. De la solicitud de audiencia de control del plazo

Segundo. Que el investigado TELLO MONTES mediante escrito de fojas una, de quince de mayo de dos mil veintidós, planteó el remedio procesal de control de plazos. Alegó que se vulneró su derecho al plazo razonable y demás derechos constitucionalmente reconocidos; que se incoaron diligencias preliminares en su contra mediante disposición uno, de nueve de febrero de dos mil veintidós, por el plazo de sesenta días, por delito de tráfico de influencias con agravantes, previsto y sancionado por el artículo 400 del Código Penal, en agravio del Estado; que, posteriormente, mediante disposición fiscal dos, de ocho de abril de dos mil veintidós, se amplió el plazo de dichas diligencias por sesenta días adicionales, y más adelante mediante disposición fiscal tres, de siete de junio de dos mil veintidós, entre otros puntos, se declaró compleja la investigación y se fijó el plazo de la investigación en ocho meses contabilizados desde el nueve de febrero de dos mil veintidós, fecha de inicio las diligencias preliminares; que, finalmente, por la disposición cinco, de seis de octubre de dos mil veintidós, la Fiscalía amplió excepcionalmente por tres meses adicionales el plazo de las diligencias preliminares para realizar diferentes actos de investigación; que ello constituye una irregularidad que debe ser enmendada.

∞ Asimismo, agregó que el día dos de noviembre de dos mil veintidós solicitó la conclusión de las diligencias preliminares, pues la disposición fiscal cinco, de seis de octubre de dos mil veintidós, que amplió excepcionalmente por tres meses el plazo de la investigación preliminar, no es legal porque este tipo de plazo no es susceptible de ampliación; que, en consecuencia, la ampliación es ineficaz y no puede surtir efectos; que a fin de no contravenir el principio de legalidad y el debido proceso, debe declararse la conclusión de plazo de las diligencias preliminares.

Tercero. Que el señor Fiscal Adjunto Supremo mediante providencia noventa y cuatro, de ocho de noviembre de dos mil veintidós, declaró no ha lugar a lo solicitado por la defensa del investigado TELLO MONTES. Consideró que es necesario contar con un plazo adicional, adecuado y razonable, con la finalidad que se puedan actuar las diligencias necesarias, útiles y conducentes para los fines de la investigación.

∞ El Fiscal Adjunto Supremo mediante providencia ciento uno, de veintidós de noviembre de dos mil veintidós, concluyó la investigación preliminar contra NIVARDO EDGAR TELLO MONTES al señalar que se cumplió los fines de la investigación preliminar de conformidad con el artículo 330 del Código Procesal Penal.

§ 3. Del auto recurrido de primera instancia

Cuarto. Que el Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria de la Corte Suprema por auto de fojas ciento once, de veintiocho de noviembre de dos mil veintidós, declaró infundada la solicitud de control de plazo, así como la nulidad de actuaciones presentada por el investigado TELLO MONTES. Estimó que la investigación está bajo el control del Ministerio Público, el cual fija los plazos que considere necesarios para adelantar la indagación a partir de sus propias características, facultad que puede ser controlada por el juez de la investigación preparatoria; que la Fiscalía cumplió con fijar los plazos y notificarlos a las partes involucradas; que teniéndose en cuenta todos los plazos utilizados, la investigación vencería el siete de enero de dos mil veintitrés; que la investigación concluyó el veintidós de noviembre de dos mil veintidós, por lo que en ese sentido lo solicitado es infundado; que el fiscal, como director de la investigación, a través de una disposición dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que cumplió su objeto; que, respecto de la nulidad de los actos de investigación posteriores al supuesto vencimiento del plazo de la investigación preliminar, teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, esto es, que el plazo estaba vigente cuando se formuló el control de plazo, no procede nulidad alguna.

§ 4. Del itinerario del procedimiento

Quinto. Que interpuesto el recurso de apelación de fojas ciento veintinueve, de cinco de diciembre de dos mil veintidós, se concedió por auto de fojas ciento cuarenta y uno, de doce de diciembre de dos mil veintidós.

∞ Elevada la causa a este Tribunal Supremo, declarado bien concedido el citado recurso de apelación, cumplido el procedimiento impugnatorio correspondiente y señalada fecha para la audiencia pública de apelación, ésta se llevó a cabo en la fecha.

∞ La audiencia se realizó con la intervención de la defensa del encausado Tello Montes, doctor David Manuel Mujica Castillo, y de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Sylvia Jacqueline Sack Ramos, conforme al acta respectiva.

Sexto. Que, concluida la audiencia de apelación suprema, acto seguido se procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha el número de votos necesarios, corresponde pronunciar el presente auto de apelación suprema.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Que el análisis de la censura en apelación, desde la pretensión del recurrente TELLO MONTES, estriba en determinar si el plazo de las diligencias preliminares se respetó y si, en caso negativo, las diligencias actuadas fuera de plazo deben anularse.

Segundo. Que es de destacar los siguientes hechos procesales:

1. La disposición una, de fojas dieciséis, de nueve de febrero de dos mil veintidós, inició diligencias preliminares contra el recurrente por delito de tráfico de influencias con agravantes y fijó en sesenta días el plazo de las actuaciones.
2. La disposición dos, de fojas treinta y uno, de ocho de abril de dos mil veintidós, prorrogó el plazo de las actuaciones por sesenta días más y precisó los actos de investigación que debían realizarse en ese lapso de tiempo.
3. La disposición tres, de fojas treinta y siete, de siete de junio de dos mil veintidós declaró compleja la investigación y fijó como plazo de las actuaciones ocho meses, a partir del nueve de febrero de dos mil veintidós –día en que se inició la sub fase de diligencias preliminares–.
4. La disposición cinco, de fojas sesenta y cinco, de seis de octubre de dos mil veintidós, excepcionalmente, amplió el plazo de las diligencias preliminares en tres meses adicionales.
5. La providencia noventa y cuatro, de fojas ochenta, de ocho de noviembre de dos mil veintidós, denegó la solicitud del recurrente de conclusión de la investigación.
6. Finalmente, la providencia ciento uno, de fojas ciento cinco, de veintidós de noviembre de dos mil veintidós, se dio por concluida la investigación preliminar.

Tercero. Que el Ministerio Público (Fiscalía de la Nación), una vez que conoció de la sospecha de la comisión de un hecho presuntamente delictivo, inició los actos de investigación en cumplimiento del artículo 329, apartado 1, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–. Específicamente, tratándose de un aforado que goza del privilegio de acusación constitucional (ex artículos 99 de la Constitución y 450 del CPP), en aplicación del artículo 330, apartado 2, del CPP decidió incoar diligencias preliminares contra el recurrente TELLO MONTES por delito de tráfico de influencias con agravantes en agravio del Estado.

∞ Inicialmente la Fiscalía estimó que se encontraba ante una investigación simple, empero, luego de haber transcurrido cerca de cuatro meses de actuaciones, definió que la investigación era compleja. En tal virtud, la Fiscalía de la Nación consideró que el plazo razonable de las diligencias preliminares sería de ocho meses, tiempo que tomó como referencia para adecuar el plazo de la investigación. No obstante, al no haberse cumplido con las diligencias de investigación previstas, se amplió el plazo de las mismas tres meses más.

Cuarto. Que, cuando se trata de investigaciones complejas, el artículo 334, apartado 2, no fija un plazo objetivo e identificado (legal) –un periodo de tiempo específico, señalado por meses o días–. Solo estipula: “No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación”. Esta clase de plazo (judicial) obliga al Fiscal, desde una perspectiva discrecional pero siempre según un criterio razonado, en función a la naturaleza y alcance de las diligencias preliminares, a fijar por razones de seguridad jurídica un plazo preciso, identificado en un número de meses determinado.

∞ A diferencia del plazo de la investigación preparatoria formalizada (ex artículo 342 del Código Procesal Penal), las diligencias preliminares no tienen contemplada la prórroga del plazo. No es posible entender que por analogía es factible la prórroga, desde que este período contingente de la investigación preparatoria tiene en nuestro Código Procesal Penal unas diligencias de investigación delimitadas, no amplias: actos urgentes e inmediatos, y que por su propia dicción no permiten plazos dilatados de actuación. Interpretarlo de otro modo importa desnaturalizar la finalidad de las diligencias preliminares.

Quinto. Que es claro entonces que al vencimiento del plazo fijado por la Fiscalía mediante disposición tres, de fojas treinta y siete, de siete de junio de dos mil veintidós (ocho de octubre de dos mil veintidós), las diligencias preliminares culminaron indefectiblemente. Sin embargo, en el presente caso ya se dio por conclusa las diligencias preliminares mediante providencia de fojas ciento cinco, de veintidós de noviembre de dos mil veintidós. En este punto, entonces, ya se produjo la sustracción de la materia conforme al artículo 321, inciso 1, del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al procedimiento penal.

Sexto. Que tema distinto es la petición adicional de nulidad de actuaciones. No es posible declarar nulidad de las actuaciones realizadas tras vencerse el plazo por imperio del artículo 144 del Código Procesal Penal porque se trata de un plazo impropio –su fin es regular la actividad de fiscales y jueces en cumplimiento de sus atribuciones en el proceso: un fiscal o un juez es el sujeto destinatario del plazo– que por su propia naturaleza su incumplimiento no genera preclusión o caducidad ni nulidad alguna. Así se ha resuelto, por lo demás, en el auto de apelación supremo 199-2022/Selva Central, de dieciocho de abril de dos mil veintitrés, Cuarto Fundamento Jurídico.

Séptimo. Que, estando a estas conclusiones, no cabe la imposición de costas. Se trata de una resolución interlocutoria y además el recurrente tuvo razones serias y fundadas para promover el remedio procesal. Es de aplicación el artículo 497, apartados 1 y 3, del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon SIN OBJETO, por sustracción de la materia, resolver el recurso de apelación interpuesto por el investigado NIVARDO EDGAR TELLO MONTES contra el auto de primera instancia de fojas ciento once, de veintiocho de noviembre de dos mil veintidós, que declaró infundada la solicitud de control de plazo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el procedimiento de diligencias preliminares seguido en su contra por delito de tráfico de influencias con agravantes en agravio del Estado. II. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el investigado NIVARDO EDGAR TELLO MONTES contra la misma resolución en el extremo que declaró infundada la solicitud la nulidad de actuaciones que planteó; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CONFIRMARON este extremo del auto de primera instancia.

III. Sin costas. IV. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria al Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria, al que se enviarán las actuaciones; registrándose. V. DISPUSIERON se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVIENE el señor Zamora Barboza por vacaciones del señor Luján Túpez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

ZAMORA BARBOZA

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 53-2023, AREQUIPA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Prescripción de la acción penal por el paso inexorable del tiempo

1. La prescripción es una garantía para el ciudadano, que limita la potestad punitiva del Estado; esto es, extingue la posibilidad de investigar y procesar por un presunto hecho delictivo y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.
2. En el presente caso se ha superado el plazo prescriptorio extraordinario de la acción penal por el delito de violación En consecuencia, opera de pleno derecho el plazo liberatorio del tiempo, razón por la que debe declararse la extinción de la acción penal y darse por fenecido el proceso.

 

Lima, veintidós de diciembre de dos mil veintitrés

                        VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica de Rogelio Marona Limachi contra la sentencia de once de noviembre de dos mil veintidós (folios 1200-1225), emitida por la Sala Especializada en Extinción de Dominio de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Mediante dicha resolución se le condenó como autor del delito de violación sexual, en perjuicio de la persona identificada con las iniciales S. P. T. F. Como consecuencia, le impusieron cuatro años y tres meses de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO

El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios del ordenamiento procesal peruano[1]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331 C de PP) efectos suspensivos, de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.

SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

2.1. Conformefluyedelosactuados,setienequelaagraviadaP.T.F. (14 años de edad al momento de los hechos) vivíaencompañíadesufamiliaenelinteriordelinmuebleubicadoenlaavenidaEstadosUnidosY 25 de la urbanización Pedro Diez Canseco en el distrito de José Luis Bustamante y Rivero en Arequipa.

Los primeros días de noviembre de 2006, aproximadamente a las 10:00 horas, cuando la agraviada desarrollaba sus tareas escolares en su habitación, arrodillada sobre su cama, ingresó Marona Limachi quien la empujó sobre la cama, la sujetó de las manos por la espalda, le bajó el pantalón y prendas íntimas, y acto seguido abusó sexualmente de la agraviada. Al culminar, amenazó a la agraviada para que callara el hecho, pues de lo contrario los echaría de la casa ya que vivían como alojados, no les daría espacio para que trabajen y les quitaría a su menor hermano. La agraviada no contó, por ello, lo sucedido a su madre; tapó las manchas de sangre que había en la cama y se dio una ducha para salir hacia su centro de estudios.

Este hecho se volvió a repetir los últimos días de noviembre de 2006, aproximadamente a las 9:00 horas, cuando la menor igualmente se encontraba sola en su habitación, oportunidad en la que el procesado ingresó a dicho ambiente y la sometió a la fuerza, sobre su cama. Ella le mordió el brazo izquierdo al procesado, por lo que este se retiró.

Posteriormente, entre el 25 de diciembre de 2006 y primero de enero de 2007, el procesado intentó abusar de la menor agraviada, pero esta cerró su habitación, por lo que se retiró del lugar.

2.2. Los hechos fueron subsumidos en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 170[2] del Código Penal (en adelante CP),cuyadescripciónlegalesla siguiente:

Artículo 170. Violación sexual

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías […].
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:
[…] 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

2.3. Cabe anotar que en el presente proceso se emitió sentencia del 3 de julio de 2019, que absolvió a Rogelio Marona Limachi como autor del delito de violación sexual en perjuicio de la menor con iniciales S. P. T. F. Contra esta decisión el fiscal superior interpuso recurso de nulidad y este Tribunal mediante ejecutoria suprema del 4 de octubre de 2021 (R. N. 1464-2019/Arequipa) la declaró nula y ordenó se realice un nuevo juicio oral.

2.4. Luego, se emitió la sentencia de 11 de noviembre de 2022 que lo condenó como autor del delito de violación sexual; en consecuencia, se le impuso cuatro años y tres meses de pena privativa de libertad, no obstante consideró que se había acreditado la causa de agravación. Esta última es materia de recurso de nulidad por el sentenciado, cuyos agravios se detallarán en el siguiente fundamento.

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La defensa técnica de Rogelio Marona Limachi, al fundamentar su recurso de nulidad (folios 1244-1264), alegó que:

3.1. Las declaraciones de la agraviada a lo largo del proceso son contradictorias, pues señala que no recuerda con precisión el día de los hechos materia de acusación, por lo que no se debió valorar como cierta, más aún si no tiene ningún medio de prueba que acredite su versión.

3.2. La agraviada en realidad tuvo una relación amorosa con Félix Navinta Laguna, tal como ella misma lo ha señalado en este último juicio, de ahí que su versión en contra de su patrocinado ya no sea creíble porque primero indicó que producto de la violación que sufrió de su parte quedó embarazada, sin embargo, por la prueba de ADN que dio negativo se advierte que él no es el padre y tampoco quien mantuvo relaciones sexuales con la agraviada.

3.3. La declaración de la madre de la agraviada no prueba la versión incriminatoria, pues no aporta datos ni estuvo presente en los hechos, además esta señaló que el recurrente siempre viajaba ya que era chofer, lo cual es correcto.

3.4. La prueba de ADN dio negativo para paternidad, por lo que se prueba que él no es padre de la hija de la agraviada, además en este nuevo juicio la agraviada refiere que fue Félix quien abusó sexualmente de ella.

CUARTO. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL[3]

4.1. La prescripción es un medio técnico de defensa que en el derecho sustantivo se define como el límite temporal que tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el plazo máximo establecido en la ley sustantiva para el delito incriminado (pena abstracta)[4].

4.2. Es una causal de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi[5], en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. En otras palabras, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo[6].

4.3. Esta figura se justifica por la presencia de la garantía constitucional del plazo razonable, que constituye un límite temporal al ejercicio de la potestad persecutoria del Estado, ya que la acción penal no puede ejercerse de modo indeterminado.

QUINTO. CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN EL CASO CONCRETO

En forma previa a emitir pronunciamiento sobre el recurso de nulidad interpuesto, resulta necesario verificar si se ha cumplido con el plazo de prescripción respectivo, para así dar por establecido el cese o no de la vigencia de la potestad punitiva del Estado contra el recurrente Maroma Limachi.

5.2. Al respecto, se tiene que el ilícito penal comprendido en la presente causa, según el requerimiento acusatorio (folios 532-536), es el delito de violación sexual previsto en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 170 del CP, que establece una pena no menor de doce ni mayor de dieciocho años de privación de libertad.

5.3. Cabe precisar que la Sala Penal Superior mediante sentencia del 11 de noviembre de 2022, en su fundamento noveno indicó que la agravante del inciso 2 del segundo párrafo del artículo 170 del CP no se encontró debidamente acreditada[7]. Por tanto, condenó al recurrente solo por el delito de violación sexual previsto en el artículo 170 del CP (tipo base). Asimismo, conforme con el acta de lectura de sentencia del 11 de noviembre de 2022 (fojas 1197-1199), se aprecia que el Ministerio Público se reservó el derecho a impugnar y luego interpuso y fundamentó su recurso de nulidad, pero en forma extemporánea, por lo que mediante resolución del 5 de diciembre de 2022 se declaró improcedente.

De hecho, aunque este Colegiado no encuentre fundamentada suficientemente la decisión de no considerar la modalidad agravada, pues el hecho de no tener parentesco biológico no significa que no exista una situación de prevalimiento, puesto que vivían en la misma casa; sin embargo, al no existir impugnación válida, nada se puede hacer al respecto por el principio de prohibición de reforma peyorativa.

5.4. Ahora bien, conforme con lo expuesto se tiene que de acuerdo con el artículo 80 del CP, el plazo ordinario de la prescripción es igual a la pena máxima prevista en el tipo penal imputado (cuyo marco punitivo es no menor de seis ni mayor de ocho años de privación de libertad); por lo que en este caso es de ocho años. No obstante, al haber sido sometida a un proceso penal la presente causa, esto es, al haberse dado la intervención de las autoridades judiciales, se aplica el último párrafo del artículo 83 del citado Código sustantivo, el cual regula el plazo extraordinario (el plazo ordinario más su mitad), siendo este de doce años.

5.5. En ese sentido, en atención a que los hechos se produjeron, para el delito de violación sexual, en el mes de noviembre de 2006 (conforme acusación fiscal); se advierte que hasta la actualidad han transcurrido más de diecisiete años; entonces, se ha superado en exceso el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, el cual se cumplió en el mes de noviembre de 2018. Durante el transcurso del proceso no se declaró contumaz al recurrente ni se emitió resolución judicial alguna que suspenda[8] el cómputo del plazo prescriptorio.

5.6. Se tiene entonces que cuando se dictó la sentencia condenatoria cuestionada, el 11 de noviembre de 2022[9], la acción penal por el delito de violación sexual ya había prescrito, lo que no advirtió oportunamente la Sala Penal Superior al momento que impuso la condena solo por el tipo base del citado delito en contra del recurrente.

5.7. Por tanto, al haberse extinguido la acción penal para Marona Limachi por el ilícito anotado es de aplicación el quinto párrafo del artículo 5 del C de PP[10], en la cual se da por fenecido el presente proceso penal y se mandará archivar definitivamente el proceso por este delito. En consecuencia, ya no existe sentido legal para pronunciarse por el presente recurso de nulidad, al haber cesado la vigencia de la potestad punitiva del Estado contra el citado encausado por dicho delito.

5.8. Finalmente, se advierte que al referido recurrente se le ordenó su ubicación y captura, y al declararse la prescripción del presente proceso, corresponde dejar sin efecto dichos mandatos dispuestos por la Sala Penal Superior.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República acordaron:

I. Declarar NULA la sentencia del once de noviembre de dos mil veintidós, emitida por la Sala Especializada en Extinción de Dominio de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Mediante dicha resolución se condenó a Rogelio Marona Limachi como autor del delito de violación sexual, en perjuicio de la persona identificada con las iniciales S. P. T. F. Como consecuencia, le impusieron cuatro años y tres meses de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

II. Declarar FUNDADA de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Rogelio Marona Limachi; en consecuencia, extinguida la acción penal seguida en su contra por el delito de violación sexual, en perjuicio de la persona identificada con las iniciales P. T. F.

III. ORDENAR el levantamiento de orden de ubicación y captura contra Rogelio Marona Limachi, la que se hará efectiva siempre y cuando no subsista en su contra orden o mandato de detención emanado por autoridad competente, procediéndose a la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hayan generado como consecuencia del presente proceso.

IV. DISPONER se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la sala superior de origen y se archive el cuadernillo.

Intervino el magistrado Peña Farfán por licencia del juez supremo Prado Saldarriaga.

 

S. S.

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

PEÑA FARFÁN

ISGL/rcp

 

[1] Cfr. MIXÁN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[2] Modificado por el artículo 1 de la Ley 28704, publicada el 5 abril de 2006.
[3] El inciso 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece que la prescripción, entre otras instituciones, produce los efectos de cosa juzgada.
[4] Fundamento jurídico 5 del Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116.
[5] Locución latina que significa “derecho punitivo”.
[6] Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas en los expedientes 1805-2005-HC (fundamentos jurídicos 6 y 7) y 07451-2005-HC (fundamento jurídico 4).
[7] En el citado fundamento se sostuvo que no existía vínculo de parentesco y que no se elaboraron proposiciones fácticas, de las cuales se puede inferir como el acusado se prevalió de su relación de “tío” con la menor, para efectuar o facilitar el acceso carnal.
[8] Tuvo la condición de reo ausente, conforme se aprecia en la resolución del 19 de noviembre de 2007 (folio 147), hasta el 11 de abril de 2019, fecha en que fue detenido.
[9] A folio 1200.
[10] La excepción de prescripción podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme con los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 100-2023, LA LIBERTAD

SALA PENAL PERMANENTE

 

Inadmisibilidad de prueba personal y documental

I. Con relación a la prueba documental, la Guía de Elaboración de Pericias Fonético-Acústicas de Homologación de Voz y la Guía de Análisis Digital Forense son de data anterior a la sentencia apelada, del tres de enero de dos mil veintitrés (foja 302); por otro lado, se advierte que el procesado no sustentó la pertinencia, relevancia y utilidad de estas respecto al thema probandum ni precisó su aporte probatorio, en aras de solventar su tesis defensiva.

La simple alusión referida a que se vulneraron dichas normas al momento de la elaboración de la pericia faccionada por la perito Verónica lazo García es, en términos de razonabilidad, insuficiente para asignarle algún valor epistémico por el que resulte imprescindible admitirla y disponer la actuación de esas instrumentales.

Asimismo, no se trata de prueba documental desconocida durante el juzgamiento de primera instancia, no fue indebidamente denegada ni se presenta la situación que se admitió, pero no se actuó por motivos ajenos a ellos.

A mayor abundamiento, verificados los actuados, antes de la instalación de juicio oral de primera instancia, el procesado, mediante los escritos del cuatro de julio de dos mil veintidós (fojas 127 y 141), presentó dichos documentos; empero, instalado el plenario, no los ofreció como medio de prueba nuevo (foja 249), por lo que tal omisión probatoria no ha de ser remediada ni suplida en la etapa de apelación. A lo referido se añade que esas guías resultan normas, es por ello que, en sentido estricto, no constituyen documentos ni necesitan probarse, motivo por el cual la defensa puede realizar los alegatos que considere pertinentes.

II. En ese sentido, al no cumplirse con lo previsto en el artículo 422 del Código Procesal Penal, la solicitud de prueba documental se declarará inadmisible.

En cuanto a la prueba personal —testigo y peritos—, si bien insiste en su presencia, en virtud del numeral 5 del artículo 422 del Código Procesal Penal, se desprende de los actuados que esta fue examinada en el plenario (fojas 249; 256, perito, y 275), y dado que tampoco se justificó su pertinencia, conducencia, relevancia y utilidad probatoria no se evidencia la necesidad de un nuevo examen, pues en la etapa del juicio oral se cumplió con el principio de inmediación, ya que fue examinada en presencia de los juzgadores y la defensa pudo interrogar a los testigos, cumpliéndose en esa misma vía la exigencia de contradicción, de modo que también resulta inadmisible.

 

Lima, veintiuno de noviembre de dos mil veintitrés

                               AUTOS Y VISTOS: el ofrecimiento de prueba documental y personal formulado por el encausado RENATO PIERO VICUÑA HONORES en el proceso penal que se le sigue por el delito contra la Administración pública-cohecho pasivo específico, en perjuicio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Preliminar

Primero. Con carácter previo, se subraya que, de acuerdo con el artículo 405, numeral 3, del Código Procesal Penal, se emitió el auto del uno de agosto de dos mil veintitrés (foja 135 en el cuaderno supremo), que resolvió lo siguiente:

i) Declaró bien concedido el recurso de apelación interpuesto por el encausado RENATO PIERO VICUÑA HONORES contra la sentencia de primera instancia, del tres de enero de dos mil veintitrés (foja 302), expedida por la Segunda Sala Penal Especial de Juzgamiento de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en los extremos pertinentes.

ii) Dispuso que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 421 del Código Procesal Penal, las partes procesales podrán ofrecer medios de prueba en el plazo de cinco días, cuyo cómputo se inicia desde la fecha de emplazamiento respectivo.

Segundo. Al superarse el estadio de calificación respectivo, es pertinente continuar el trámite impugnativo previsto en los artículos 421 y 422 del Código Procesal Penal, relacionado con las pruebas en instancia de apelación. De esa forma, se dilucidará el ofrecimiento de prueba, mediante un análisis individual y diferenciado de este extremo, y se expresarán los motivos de la estimación o desestimación, de ser el caso.

Después, se emitirá la presente resolución, según el plazo previsto en el artículo 422, numeral 4, del Código Procesal Penal.

§ II. Fundamentos del Tribunal Supremo

Tercero. En el artículo 422 del Código Procesal se contemplan las reglas de admisión de la prueba en segunda instancia.

Así, en el numeral 1, se estableció: “El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida”.

En tanto que, en el numeral 2, se determinó:

Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba: a. Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b. Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

Además, en el numeral 3, se instituyó:

Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si sólo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites estipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil.

Cuarto. Asimismo, desde una perspectiva general, la proposición probatoria ha de cumplir lo previsto en los artículos 155 (numeral 2) y 352 (numeral 5, literales a y b) del Código Procesal Penal.

En el primer precepto, se anotó:

Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.

Mientras que, en el segundo dispositivo, se apuntó:

La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible.

Quinto. El propósito de la incorporación de los medios de prueba en el trámite de la apelación concedida radica en garantizar la absolución del grado con todos los elementos de prueba que con características de pertinencia, utilidad y conducencia contribuyan a una decisión con sujeción a la ley y al derecho. Así pues, en esta etapa del proceso, las pruebas a incorporarse deben superar el tamiz de admisión establecido en el numeral 2 del artículo 422 del Código Procesal Penal. En consecuencia, como parte del derecho fundamental a la prueba, tiene la posibilidad de ofrecer la prueba que aparezca con posterioridad a la sentencia —nova producta—, aquella cuya existencia no estuvo razonable y diligentemente a su alcance conocer —nova reperta— y, excepcionalmente, incluso aquella que le hubiera sido negada en las etapas anteriores, siempre que, requerida al juez de control de la etapa intermedia, no le hubiera sido admitida y hubiere dejado protesta expresa y reserva de su derecho —nova allegata—.

Sexto. A través del escrito del ocho de septiembre de dos mil veintitrés (foja 140 en el cuaderno supremo), RENATO PIERO VICUÑA HONORES ofreció prueba documental y personal para actuarse en la audiencia de apelación.

Así, propuso (i) la Guía de Elaboración de Pericias Fonético-Acústicas de Homologación de Voz, (ii) la Guía de Análisis Digital Forense, (iii) la declaración del testigo Luis Guillermo Delucio Soledad, (iv) el examen del perito de parte Alfonso Martín Cabanillas Capristán y (v) el examen de la perito del Ministerio Público Verónica Jenny Lazo García.

En cuanto a la prueba personal, señaló que la utilidad y pertinencia de los documentos es establecer los marcos legales y procedimentales para la elaboración de la pericia acústica lingüística-forense, de la cadena de custodia y su valoración pericial, la cual evidenciaría la vulneración de dichas normas al momento de la elaboración de la pericia elaborada por la perito Verónica Lazo García.

Por otro lado, respecto a la prueba personal, refirió que el aludido testigo Luis Guillermo Delucio Soledad, al ser el único y principal sustento de la sentencia impugnada, quien tiene versiones contradictorias debe ser evaluado en virtud de los principios de inmediación y contradicción.

Igualmente, el examen de los peritos y el probable debate pericial permitirán verificar la carencia de fiabilidad de la pericia oficial, al no haberse seguido el procedimiento legal para este tipo de pericias y, por ende, determinar la eventual exclusión de dicho medio probatorio, conforme a la tesis de defensa.

Séptimo. Sobre lo anotado, con relación a la prueba documental, la Guía de Elaboración de Pericias Fonético-Acústicas de Homologación de Voz y la Guía de Análisis Digital Forense son de data anterior a la sentencia apelada, del tres de enero de dos mil veintitrés (foja 302); por otro lado, se advierte que el procesado no sustentó la pertinencia, relevancia y utilidad de estas respecto al thema probandum ni precisó su aporte probatorio, en aras de solventar su tesis defensiva.

La simple alusión referida a que se vulneraron dichas normas al momento de la elaboración de la pericia faccionada por la perito Verónica Lazo García es, en términos de razonabilidad, insuficiente para asignarle algún valor epistémico por el que resulte imprescindible admitirla y disponer la actuación de dichas instrumentales.

Asimismo, no es prueba documental desconocida durante el juzgamiento de primera instancia, no fue indebidamente denegada ni se presenta la situación que se admitió, pero no se actuó por motivos ajenos a ellos.

A mayor abundamiento, verificados los actuados, antes de la instalación de juicio oral de primera instancia, el procesado, mediante los escritos del cuatro de julio de dos mil veintidós (fojas 127 y 141) presentó dichos documentos; empero, instalado el plenario, no los ofreció como medio de prueba nuevo (foja 249), por lo que tal omisión probatoria no ha de ser remediada ni suplida en la etapa de apelación. A lo referido se añade que esas guías resultan normas, es por ello que, en sentido estricto, no constituyen documentos ni necesitan probarse, motivo por el cual la defensa puede realizar los alegatos que considere pertinentes.

En ese sentido, al no cumplirse con lo previsto en el artículo 422 del Código Procesal Penal, la solicitud de prueba documental se declarará inadmisible.

Octavo. En cuanto a la prueba personal —testigo y peritos—, si bien insiste en su presencia en virtud del numeral 5 del artículo 422 del Código Procesal Penal, se desprende de los actuados que esta fue examinada en el plenario (fojas 249; 256, perito, y 275) y, dado que tampoco se justificó la pertinencia, conducencia, relevancia y utilidad probatoria, no se evidencia la necesidad de un nuevo examen, en tanto que, en la etapa del juicio oral, se cumplió con el principio de inmediación, ya que se examinó en presencia de los juzgadores, y la defensa pudo interrogar a los testigos, cumpliéndose en esa misma vía la exigencia de contradicción, de modo que también resulta inadmisible.

Noveno. Finalmente, en aplicación del artículo 423, numeral 1, del Código Procesal Penal, se dispone señalar fecha para la audiencia de apelación y convocar a las partes procesales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INADMISIBLE el ofrecimiento de prueba documental y personal formulado por el encausado RENATO PIERO VICUÑA HONORES en el proceso penal que se le sigue por el delito contra la Administración pública-cohecho pasivo específico, en perjuicio del Estado.

II. DISPUSIERON que, en aplicación del artículo 423, numeral 1, del Código Procesal Penal, se señale fecha para la audiencia de apelación y se convoque a las partes Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por periodo vacacional de la señora jueza suprema Carbajal Chávez.

 

SS. 

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

PEÑA FARFÁN

LT/jj

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 104-2023, HUAURA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Apelación infundada-Confirma resolución

El propósito del impugnante —que se le notifique con el pedido de requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones— debe desestimarse, pues el recurrente no demostró que al órgano jurisdiccional le corresponda efectuar la notificación solicitada y que esta esté liberada de las restricciones que impiden su diligenciamiento. Esto es, que la medida de intervención se haya ejecutado y que no se pusiere en peligro la vida e integridad de terceros.

Por consiguiente, el recurso de apelación no desvirtúa el razonamiento de la recurrida, por lo que debe desestimarse la apelación y confirmarse la recurrida.

 

AUTO DE APELACIÓN

 

Lima, veintiuno de noviembre de dos mil veintitrés

                        AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación (foja 134) interpuesto por STALIN YASHÍN MENDOZA CALDERÓN contra la Resolución n.o 04, del dieciséis de marzo de dos mil veintitrés (foja 130), dictada por la Vocalía de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la solicitud de la defensa técnica del recurrente investigado, de notificarle el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones formulado por el juez de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial —Ocma—, de todos los actuados y de la Resolución n.o 01, del veinticuatro de agosto de dos mil veintidós. Derivado del Procedimiento Administrativo Disciplinario n.° 983-3030-Huaura.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

CONSIDERANDO

§ I. Del procedimiento en primera instancia suprema

Primero. Del pedido de levantamiento del secreto de las comunicaciones. Por escrito recibido el veintidós de agosto de dos mil veintidós (foja 38), la jueza de primera instancia, integrante de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial —Ocma—, solicita el levantamiento de las comunicaciones del ciudadano STALIN YASHÍN MENDOZA CALDERÓN y de los números telefónicos 997595919 y 996391429, autorizando a las empresas de telefonía Telefónica del Perú SAA —Movistar—, América Móvil SAC —Claro—, Entel Perú SA —con anterioridad, Nextel— y Bitel, a fin de que (1) emitan un reporte sobre todos los números telefónicos que lo registren como titular desde el once de octubre de dos mil dieciocho al seis de enero del dos mil veinte; (2) entreguen los números obtenidos y otros proporcionados por el Despacho Contralor, e informen sobre el tráfico de llamadas —entrantes y salientes— y mensajes de texto con indicación de la fecha, hora y duración de las llamadas e información de las celdas empleadas—ubicación de las celdas activas de las llamadas entrantes y salientes—, dentro del periodo del once de octubre de dos mil dieciocho al seis de enero de dos mil veinte; (3) informen sobre el tráfico de llamadas —entrantes y salientes— y mensajes de texto del número de celular utilizado por el ciudadano STALIN YASHÍN MENDOZA CALDERÓN, en el periodo del once de octubre de dos mil dieciocho al seis de enero de dos mil veinte, con precisión de la fecha, hora y duración de las llamadas. Para ello, las empresas citadas deberán efectuar la respectiva búsqueda en su base de datos y, de ser el caso, acompañar los reportes de búsqueda realizados para verificar la diligencia de su actuación.

Segundo. Resolución de levantamiento de secreto de comunicaciones. Por Resolución n.o 01, del veinticuatro de agosto de dos mil veintidós (foja 95), la Vocalía de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara fundado el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones solicitado por la jueza de primera instancia, integrante de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial —Ocma—, autorizando a las empresas de telefonía Telefónica del Perú SAA —Movistar—, América Móvil SAC — Claro—, Entel Perú SA —con anterioridad, Nextel— y Bitel, a fin de que proporcionen la información en los términos solicitados en la indicada resolución.

Tercero. Solicitud de notificación. Por escritos del doce y el veinticinco de enero de dos mil veintitrés (fojas 126 y 128), el recurrente se apersona al proceso y solicita que se le notifique con el requerimiento de levantamiento de las comunicaciones telefónicas, incluyendo a todos los actuados, formulado por la Ocma al juez, como también la Resolución n.o 01, del veinticuatro de agosto de dos mil veintidós.

Cuarto. Resolución de improcedencia. Por Resolución n.o 04, del dieciséis de marzo de dos mil veintitrés (foja 130), la Vocalía de Investigación Preparatoria declaró improcedente la solicitud de notificación solicitada por el recurrente, e indicó que el levantamiento del secreto de las comunicaciones se dio a raíz del Procedimiento Administrativo Disciplinario n.o 983-2020-Huaura, que se sigue ante la Unidad e Investigación y Anticorrupción de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, por lo que el solicitante, si lo estima pertinente, puede hacer valer su derecho ante la instancia disciplinaria respectiva, en la forma y modo que corresponda.

Quinto. Recurso de apelación. Por escrito recibido el veintiuno de marzo de dos mil veintitrés (foja 134), el recurrente interpone recurso de apelación contra la Resolución número 04, que declaró improcedente su pedido; el cual lo argumenta en lo siguiente:

5.1. La resolución cuestionada, que deniega notificársele con los actuados solicitados, vulnera sus derechos al debido proceso, a la defensa, de acceso al recurso y a la pluralidad de instancia, que se manifiestan en violación del derecho fundamental al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones (ilícito previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política), la cual, a la fecha, ya se ejecutó, pese a que no es parte del procedimiento administrativo seguido ante la Ocma, y no se le da la oportunidad de conocer del levantamiento del secreto de sus comunicaciones; por todo lo cual se limita groseramente su capacidad de cuestionarla y de apelar.

5.2. Arbitrariamente se le indica que recurra a la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, para que haga valer su derecho; pese a que es el Juzgado de Investigación Preparatoria el que dictó la resolución impugnada.

5.3. Concesorio del recurso (foja 140). Por Resolución o 05, del veintisiete de abril de dos mil veintitrés, se concede el recurso de apelación y se dispone que se remitan los autos a Sala Penal de la Corte Suprema de la República.

§ II. Del procedimiento en la segunda instancia-sede suprema

Sexto. Elevados los autos a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se tiene que por decreto del veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés (foja 30 del cuaderno formado en sede suprema), se tienen por recibidos los autos y se dispone correr traslado a las partes; en ese sentido, sin absolución alguna, se fijó fecha para la calificación del recurso, resultando que, por auto de calificación del catorce de julio de dos mil veintitrés (foja 36 del cuaderno formado en sede suprema), se declaró bien concedido el recurso de apelación y se dispuso que, oportunamente, se señale audiencia de apelación, la cual fue fijada para el martes veintiuno de noviembre de dos mil veintitrés.

Llevada a cabo la audiencia de apelación, se verificó de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación, y por unanimidad, corresponde dictar el presente auto de vista, según el plazo previsto en el artículo 420, numeral 7, del Código Procesal Penal.

§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo

Séptimo. Sobre el thema apellatum o motivo de apelación. El Libro IV del Código Procesal Penal, referido a la impugnación, otorga a los justiciables el modo, forma y plazo para fundamentar concretamente los agravios que les causa la resolución judicial cuestionada, lo cual supone expresar la insatisfacción total o parcial de cualquiera de sus pretensiones —principales o accesorias— y plantear oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso. Por tanto, el recurso escrito interpuesto es la base de la sustentación oral en la audiencia respectiva. No es posible, en este acto, adicionar nuevos agravios que no fueron planteados inicialmente dentro del plazo legal y antes de su concesión[1]. En lo que atañe al recurso de apelación, y para los fines del presente grado, tienen incidencia los artículos 409 y 419 (en ambos casos, el numeral 1) del Código Procesal Penal, que establecen tanto los límites de lo impugnable como las opciones procesales de la revisión en segunda instancia —anular o revocar en todo o en parte la resolución impugnada—.

Octavo. La censura de apelación estriba en verificar si el auto impugnado que declara improcedente el pedido del recurrente —que se le notifique el pedido de requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones, actuados complementarios y la resolución judicial que declara fundado dicho pedido— debe revocarse por ser lesivo del derecho al debido proceso —principio de legalidad—, el derecho de defensa —defensa eficaz— y pluralidad de instancia—acceso al recurso—.

§ IV. Respecto a la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones telefónicas

Noveno. Para contextualizar el tema materia de pronunciamiento, se tiene que, en el derecho penal, las medidas limitativas de derechos fundamentales se llevan adelante como actos o medios de investigación, pues, a través de estos, se buscan, incorporan o aseguran las fuentes de prueba. No todo acto de investigación es una medida limitativa, pero puede haber actos de investigación que, para la búsqueda y adquisición de fuentes de prueba, requieran una medida limitativa de derechos, como es el caso del allanamiento o la intervención de las comunicaciones[2], cuya regulación  normativa se encuentra contenida en los numerales 202 y 203 del Código Procesal Penal.

Dentro de la clasificación de las medidas de búsqueda de pruebas se encuentra la intervención de las comunicaciones telefónicas, regulada en los artículos 230 y 231 del código citado; al tomar en cuenta una definición descriptiva, se tiene que las intervenciones telefónicas son medidas limitativas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que adopta y controla el juez de la investigación preparatoria, a requerimiento fiscal, con base en elementos de convicción suficiente, en los delitos sancionados con pena superior a los cuatro años de privación de la libertad, para la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales u otras formas de comunicación, siempre que la intervención sea absolutamente indispensable para proseguir con las investigaciones[3].

Décimo. La vida privada es una región protegida por la Constitución Política del Perú como territorio de derecho material fundamental, conforme al mandato expreso del inciso 10 del artículo 2 de la Carta Fundamental: “Toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones o documentos privados”. Así, el Tribunal Constitucional[4] estableció lo siguiente:

La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba […], vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio.

El ex tribuno Eto Cruz[5], sobre el particular, señaló en otra oportunidad lo siguiente:

De esta manera, la intervención en las comunicaciones, además de tener un fin constitucionalmente legítimo, debe ser idónea para el logro de dicho fin, necesaria, en tanto no debe existir otro medio que logre la misma finalidad con un menor costo para el derecho al secreto de las comunicaciones, y proporcional, en tanto el grado de importancia y beneficio que se consiga con la intervención debe ser mayor que el grado de intensidad en la afectación del derecho.

Undécimo. Por otro lado, en la Resolución CIDH n.° 212 caso Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral y Celso Aghinoni[6] vs. Brasil, sentencia del seis de julio de dos mil nueve, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, sobre el derecho al secreto de la vida privada y sus restricciones legítimas, lo siguiente:

No obstante, conforme se desprende del artículo 11.2 de la Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática[7].

Fijando como condiciones legítimas, razonables y no arbitrarias entre otras[8]:

11.1. Examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales, conforme a las cuales se autoriza una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado, deben estar claramente establecidas por ley.

11.2. La ley debe precisar reglas claras y detalladas sobre la materia, las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir.

11.3. Debe indicar los indicios razonables, datos objetivos de la autoría o participación de los investigados en las infracciones penales investigadas.

11.4. La autorización judicial debe ser suficientemente fundamentada.

11.5. Debe estar sujeta a un plazo determinado.

Duodécimo. La controversia que encierra la materia de grado tiene notoria incidencia en el derecho al secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones, el cual, como se apreciará de las fuentes legales que a continuación se citarán, es un derecho de contenido constitucional, pero no es absoluto, habida cuenta de que existe la posibilidad legal de acceder al contenido de una comunicación privada para situaciones determinadas; así tenemos:

12.1. El artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política del Perú, que garantiza el derecho al secreto y la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones y documentos privados.

12.2. El artículo 230 del Código Procesal Penal, que legitima la intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación, en el marco de investigaciones de carácter penal, con el propósito de acopio de prueba o de esclarecimiento de hechos.

12.3. La Ley o27697, que otorga facultad al Ministerio Público para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados.

12.4. La Ley n.o 29733, Ley de Protección de Datos Personas, que contempla la posibilidad de apertura, incautación, interceptación o intervención de las comunicaciones y otros, de carácter o uso privado, sea por mandato judicial o con autorización de su titular.

§ V. Respecto a la notificación de la medida

Decimotercero. La controversia incide en aspectos relativos a la notificación de la resolución, actividad trascendente en el proceso, que tiene por finalidad poner en conocimiento de los sujetos procesales las decisiones judiciales; actividad que se encuentra sujeta a normatividad que garantiza y condiciona su observancia en el proceso; así, tenemos lo siguiente:

13.1. Los incisos 3 y 14 del artículo 139 del Constitución Política, que consagran el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, garantías constitucionales que están vinculadas a la notificación.

13.2. El artículo 127 del Código Procesal Penal que establece lo siguiente:

Artículo 127.- Notificación 1. Las Disposiciones y las Resoluciones deben ser notificadas a los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, salvo que se disponga un plazo menor […]
4. Si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones deberán ser dirigidas solamente a estos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas también sean notificadas.
5. Cuando la notificación deba practicarse por medio de lectura, se leerá el contenido de la resolución y si el interesado solicita copia se le entregará.
6. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos respectivos que dictarán la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les corresponda.

13.3. El numeral 3 del artículo 231 del Código Procesal Penal, sobre la intervención de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación, refiere:

3. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez fijará […].

Conforme a la normatividad glosada, queda claro que las resoluciones judiciales deben ser notificadas de manera genérica dentro de las veinticuatro horas; pero no siempre es así, pues se presentan excepciones particularizadas que condicionan la oportunidad de la notificación de la resolución judicial, como es el caso del numeral 3 del artículo 231 del Código Procesal Penal.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimocuarto. El recurrente alega que la decisión del juez superior de investigación preparatoria —denegarle la notificación del requerimiento de levantamiento de las comunicaciones formulado por la magistrada de la Ocma, de todos sus actuados y de la Resolución n.o 01, del veinticuatro de agosto de dos mil veintidós— es una decisión arbitraria, lesiva de sus derechos constitucionales de debido proceso en su variante del principio de legalidad, el derecho de defensa eficaz y la pluralidad de instancias, en su variante de acceso a los recursos.

Decimoquinto. En el numeral cuarto de la resolución recurrida, frente al pedido del recurrente, se le indicó que el levantamiento del secreto de las comunicaciones se dio a raíz del Procedimiento Administrativo Disciplinario n.o 983-2020-Huaura, que se sigue por ante la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial —Ocma—, ante la cual el solicitante deberá hacer valer su derecho en la forma y modo que corresponda. De esa respuesta se infiere que la orden del juzgado es consecuencia de un pedido de una dependencia del órgano de control, al amparo del artículo 60 de la Ley n.° 29277-Ley de Carrera Judicial[9], en procura obtener un elemento de prueba en la investigación administrativo-disciplinaria que tiene a su cargo; por ello, la resolución orienta al recurrente a ejercitar su derecho ante la entidad correspondiente.

Decimosexto. En ese sentido, el numeral 3 del artículo 231 del Código Procesal Penal constituye una excepción al artículo 127 del Código Procesal Penal, pues la notificación de todo lo actuado en la medida de intervención se supeditará a que esa medida esté ejecutada y a que el objeto de la investigación lo permitiere, en cuanto no ponga en peligro la vida o integridad corporal de terceras personas. En consonancia con el razonamiento judicial impugnado, y considerando que la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial es quien está ejecutando la medida, será esta entidad administrativa y no el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria, a quien le corresponda notificar al recurrente —siempre que se den las condiciones que lo permitan—, la notificación debe comprender (i) el requerimiento del levantamiento de las comunicaciones y sus anexos o sustento, (ii) la resolución que declara fundado el pedido del levantamiento del secreto de las comunicaciones y (iii) los resultados de las órdenes de levantamiento en mención. Por lo demás, no puede ignorarse que si bien el juez de investigación preparatoria, actuando como juez de garantía, puede autorizar la develación de secretos, eso en modo alguno significa que se encuentre a cargo de la investigación o del acervo probatorio o del material de investigación recaudado; será a quien le competa esa custodia, Ministerio Público o Autoridad Nacional de Control —antes Ocma—, quien posea esa información, la obligada a atender el derecho de petición, siempre que, en el ruego y en la entrega, se cumpla con respetar los confines legales y de lo posible material o jurídicamente. Además, en el presente caso, no se acreditó que se hubiera requerido previamente a Ocma lo que ahora se solicita; menos aún que la referida institución contralora de la disciplina judicial le hubiera negado injustificadamente su requerimiento.

Decimoséptimo. En ese orden de ideas, la pretensión impugnatoria del recurso de apelación pierde asidero, al no demostrar que la recurrida incurre en los agravios que alega, que el juzgado esté en la obligación de notificarle como también que la notificación esté liberada de las restricciones que impiden su diligenciamiento. Por consiguiente, debe desestimarse el recurso y ratificar la decisión venida en grado y, por no tratarse la impugnada de una resolución que se encuadre dentro de los supuestos previstos en el numeral 1 del artículo 497 del Código Procesal Penal, no corresponde imponer costas al recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, por unanimidad:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación y, en consecuencia, CONFIRMARON la Resolución o04, del dieciséis de marzo de dos mil veintitrés (foja 130), dictada por la Vocalía de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la solicitud de la defensa técnica del recurrente investigado STALIN YASHÍN MENDOZA CALDERÓN, de notificarle el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones formulado por la juez de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial —Ocma—, de todos los actuados y de la Resolución n.o 01, del veinticuatro de agosto de dos mil veintidós. Derivado del Procedimiento Administrativo Disciplinario n.o 983- 3030-Huaura.

II. DISPUSIERON que no corresponde imponer costas del recurso al Hágase saber y los devolvieron.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones de la señora jueza suprema Carbajal Chávez.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SERQUEIROS VARGAS

PEÑA FARFÁN

MELT/jgma

 

[1] SALA PENAL TRANSITORIA. Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Sentencia del once de diciembre de dos mil veinte, Casación n.o  1658-2017/Huaura, fundamentos jurídicos 10 a 15, principio tantum apellatum quantum devolutum.
[2] TALAVERA ELGUERA, Pablo. (2021). La búsqueda de las fuentes de prueba y restricción de derechos fundamentales. Primera edición, agosto de 2021; Instituto Pacífico; p. 19.
[3] TALAVERA ELGUERA, Pablo. op. cit., p. 288.
[4] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, STC 6712-2005-PHC/TC-Lima, del diecisiete de octubre de dos mil cinco, fundamentos 30 y 38.
[5] ETO CRUZ, Gerardo. (2010). STC 03599-2010-PA/TC-Lima, voto singular, del diez de enero de dos mil doce, fundamento 11.
[6] Los hechos del caso interamericano se producen en un contexto de conflicto social vinculado a la reforma agraria en varios Estados de Brasil, entre ellos Paraná, lo que provocó que el Estado implementara una serie de medidas y políticas públicas para hacerle frente. En la época de los hechos, Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral y Celso Aghinoni eran miembros de las organizaciones sociales Adecon y Coana. Las líneas telefónicas de esas organizaciones fueron interceptadas en los períodos del catorce al veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y nueve y del nueve al treinta de junio del mismo año. Del acervo probatorio del presente caso se desprende claramente que las conversaciones telefónicas de Celso Aghinoni, Arlei José Escher y Dalton Luciano de Vargas fueron interceptadas y grabadas por agentes del Estado, mediando autorización de la jueza Elisabeth Khater, titular del Juzgado de Loanda, quien autorizó el pedido de interceptación telefónica a través de una simple anotación al margen de la petición y sin motivación suficiente.
[7] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Resolución CIDH o 212, caso Escher vs. Brasil, fundamento 116. Derrotero, admitido como doctrina constitucional pacífica por el Tribunal Constitucional, para todos los derechos, por todas, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, STC Expediente n.o  00684-2010-PA/TC-Ucayali, del nueve de marzo de dos mil doce, fundamento 11.
[8] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Resolución CIDH n.o 212, caso Escher vs. Brasil, fundamentos 125 a 132.
[9] Artículo 60. Ley de Carrera Judicial-Ley n.o 29277 […]. Asimismo, el órgano encargado del procedimiento disciplinario podrá solicitar al juez competente el levantamiento del secreto bancario y de las comunicaciones del investigado, conforme a ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 911-2023, CALLAO

SALA PENAL TRANSITORIA

 

DESVINCULACIÓN PROCESAL

Sumilla. De conformidad con los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario 4- 2007/CJ-116, la aplicación de la desvinculación procesal se encuentra facultada cuando exista un error en la subsunción normativa o tipificación del hecho propuesto por la Fiscalía, siempre que se respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, se garantice el derecho de defensa y se tutele el principio de favorabilidad (inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política).

 

Lima, veintiocho de diciembre de dos mil veintitrés

 

                           VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el representante del Ministerio Público y la defensa técnica de Ángelo Manuel La Torre Aguilar, contra la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés (foja 338), emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones Permanente del Callao de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró: a) desvincularse de la acusación fiscal en la que se le imputó al procesado como autor del delito de contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa (inciso 5 del artículo 189 del Código Penal); consecuentemente calificaron la tipificación como delito de hurto agravado en grado de tentativa (inciso 2 del artículo 186 del Código Penal); b) se absolvió al procesado como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Geraldine Sibill Montes Paz; y c) se condenó al procesado como autor por el delito contra el patrimonio en la modalidad de hurto agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Geraldine Sibill Montes Paz, a dos años y once meses de pena privativa de libertad efectiva, oficiándose para su ubicación y captura; y fijó en mil soles (S/ 1000,00) el monto de la reparación civil.

Intervino como ponente el juez supremo PLACENCIA RUBIÑOS.

 

CONSIDERANDO

 

FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Primero. El representante legal del Ministerio Publico,  en  su recurso de nulidad formalizado por escrito del treinta de mayo de dos mil veintitrés (foja 379), impugnó la sentencia absolutoria por el delito de robo agravado en grado  de  tentativa.  Postuló  como agravios los siguientes:

1.1. Las pruebas actuadas en juicio  no  fueron  debidamente  valoradas por el Colegiado, y por ende el razonamiento de la Sala resulta insuficiente, ya que existen elementos objetivos que acreditan la amenaza ejercida contra la agraviada a quien le dijeron: “Dame tu celular o te quemo”, quien mantuvo dicha sindicación tanto a nivel preliminar (con presencia del representante del Ministerio Público) como a nivel plenario.

1.2. La Sala refiere que no se recabaron testimoniales diferentes a la versión de la agraviada, lo cual no resulta cierto, ya que se cuenta con las declaraciones de los efectivos policiales como testigos referenciales de la existencia de la amenaza ejercida por parte del procesado contra la agraviada, y como consecuencia el desapoderamiento del bien (celular), por lo que la conducta  del acusado se subsume en el delito de robo agravado en grado de tentativa.

Segundo. El sentenciado Ángelo Manuel La Torre Aguilar, en su recurso de nulidad formalizado por escrito de veintitrés de mayo de dos mil veintitrés (foja 372), impugnó la sentencia condenatoria en el extremo de la pena. Postuló como agravios los siguientes:

2.1. La recurrida estableció que el quántum de la pena no excede los cuatro años de pena privativa de libertad, y que no se advierte el criterio de la reincidencia y habitualidad, sin embargo, no fue suficiente esta condición para que se tome en cuenta y se le otorgue una pena suspendida o, en su defecto, una conversión a jornadas a prestación de servicios a la comunidad (artículo 52 del Código Penal).

2.2. No resulta acorde a ley emitir condena efectiva, puesto  que  el acusado no cuenta con la condición de reincidente, no registra condena anterior con pena efectiva, y si bien es cierto, tenía dos investigaciones anteriores, estas ya fueron archivadas o resultó absuelto.

MARCO DE IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Tercero. Conforme con la acusación fiscal postulada mediante requerimiento de cinco de marzo de dos mil dieciocho (foja 96), se imputa al procesado Ángelo Manuel La Torre Aguilar junto a otros sujetos, apoderarse de las pertenecías de los agraviados,  con  el empleo de amenaza y violencia.

3.1. El siete de setiembre de dos mil dieciséis, a las dos horas con treinta horas de la mañana aproximadamente, cuando la agraviada Geraldine Sibill Montes Paz se encontraba a bordo de una combi, sentada en la espalda del chofer (cruce de las avenidas Fauccet y La Chalaca), se le acercó el procesado Ángelo Manuel La Torre Aguilar, quien cogió se celular, el cual tenía sujetado junto a su cartera, y se lo intentó arrebatar, pero al no conseguirlo, la amenazó diciéndole: “Dame tu celular o te quemo”, todo fue tan rápido que dicho sujeto descendió del vehículo y se dio a la fuga, quedándose la agraviada atónita por unos

3.2. En esas circunstancias, la agraviada bajó del vehículo y fue detrás del individuo, el cual se encontraba unas cuadras delante de ella. Al observar a unos efectivos policiales a bordo de equipos motorizados, se acercó a ellos y les contó lo sucedido, en virtud del cual estos logaron capturar al referido sujeto.

3.3. Al realizarse el registro correspondiente se le encontró en la mano derecha el teléfono celular perteneciente a la agraviada.

Cuarto. En cuanto a la calificación jurídica, el titular  de  la  acción penal postuló la configuración del delito de robo con agravantes en grado de tentativa (artículo 16 del Código  Penal),  conforme  con  lo previsto en el artículo  188  del  Código  Penal  (tipo  base),  concordado con la agravante del inciso 5 del primer párrafo del artículo 189 del Código citado. Solicitó ocho años de pena privativa de libertad.

DELITO: ROBO CON AGRAVANTES EN GRADO DE TENTATIVA Artículo 1 de la Ley 30076, publicada el 19 de agosto de 2013
Tipo base (artículo 188 del CP)	El que se apodera ilegalmente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física.
HECHOS	7 DE SETIEMBRE DE 2016
EDAD DEL PROCESADO AL DÍA DE LOS HECHOS	Ángelo Manuel La Torre Aguilar, nació el 30 de diciembre de 1992, tenía 23 años.
Agravante: artículo 189 del CP (primer párrafo)	La pena es no menor de 12 ni mayor de 20 años si el robo es cometido:
Inciso 5	En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga […].

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Quinto. Conforme con la sentencia recurrida de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés (foja 338), la Sala Superior condenó a Ángelo Manuel La Torre Aguilar en atención a los siguientes considerandos:

5.1. Instalada la audiencia, se postularon dos posiciones que pretenden explicar desde sus propias ópticas la realidad de un solo hecho histórico.

5.2. El primero de ellos postulado por el Ministerio Público que incrimina al procesado haber sustraído a la agraviada su celular, cuando ambos se encontraban en el interior de un transporte público, para lo cual, este la amenazó, para luego darse a la fuga, acción que se subsume en el tipo penal de robo agravado.

5.3. La segunda posición corresponde a la defensa del procesado, quien ha indicado que sí se considera responsable de los hechos que se le incrimina, sin embargo niega haber amenazado a la agraviada, sino que aprovechó un descuido para sustraerle el celular de su bolso, dicha acción corresponde al tipo penal de hurto agravado y no a lo postulado por el Ministerio Público, postulándose la desvinculación del tipo penal planteado por el titular de la acción penal.

5.4. En este contexto, corresponde al Ministerio Público, dentro de sus atribuciones persecutorias, aportar elementos de juicio que permitan generar en el juzgador la certeza respecto a la realización del hecho denunciado, por lo que corresponde evaluar si la conducta desplegada por el acusado se subsume en el tipo penal de robo agravado.

5.5. Revisada la actividad probatoria se denota que el Ministerio Público no ha incorporado al juicio oral prueba, sea personal o instrumental que abone en la acreditación de las presuntas amenazas contra la Los efectivos policiales que intervinieron al acusado  no han manifestado que hubiesen presenciado el momento de la sustracción, solo refirieron que fue la agraviada quien les refirió que el acusado la amenazó.

5.6. Se evidencia la ausencia de prueba directa que acredite el elemento de amenaza contra la agraviada, no solo por lo señalado por el procesado, sino que la misma víctima indicó que todo sucedió muy rápido, quedando atónita por unos segundos, sin embargo, resulta poco probable que sucediendo todo tan rápido como sostiene la agraviada y el acusado se encontraba desprovisto de armas, este haya tenido tiempo para forcejear con ella, luego amenazarla y, después de eso, en virtud de la amenaza, lograr despojarla de su celular, cuando lo más previsible haya sido que le arrebató el celular y bajó en forma rauda como lo hizo.

5.7. Por lo expuesto, si hubiese existido la frase amenazante contra la agraviada, por sí sola y en las condiciones narradas, no habría sido el condicionante para la materialización del robo, puesto que dicha frase, sin ningún otro acto de intimidación,  no  podría  haber alcanzado el nivel de amenaza inminentemente que hubiera puesto en riesgo de algún mal a la agraviada, por lo que al no haberse cumplido con acreditar  la  existencia  de  uso  de  amenaza,  la conducta no se subsume dentro del tipo de robo agravado.

5.8. Sobre la base de lo analizado, la actividad probatoria producida, no ha acreditado la comisión del delito de robo agravado, sin embargo, sí se ha acreditado que el acusado se apoderó del celular de la agraviada cuando se encontraban en el interior de un vehículo de transporte público, y al darse a la fuga fue intervenido por personal Se le encontró en poder del celular de la agraviada, situación que obliga a la recalificación típica del hecho imputado, mediante la desvinculación de la acusación, ello sobre la base del artículo 258-A del Código de Procedimientos Penales y el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116 de dieciséis de noviembre de dos mil siete.

5.9. En ese orden de ideas, no existe obstáculo legal alguno ni se atenta contra el principio acusatorio el determinar la recalificación de los hechos al tipo penal de hurto agravado en grado  de  tentativa, previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal, concordado con el inciso 2 del artículo 186 y el artículo 16 del mismo cuerpo legal.

5.10. En el extremo de la determinación de la pena, en la medida que ha quedado acreditado el tipo penal de hurto agravado en grado de tentativa, el mismo que se encuentra conminado a una  pena  no menor de tres años ni mayor de seis años de pena privativa  de libertad, se descarta la presencia de circunstancias que no ameriten ubicar la pena en su extremo mínimo, esto  es  de  tres  años,  en calidad de pena parcial, y se advierte la concurrencia de una causal de disminución al quedar el delito en grado de tentativa, lo que permite disminuir prudencialmente la pena, estableciéndose en dos años con once meses de pena privativa de libertad efectiva.

5.10. El Colegiado Superior consideró la efectividad de la pena sobre la base del registro anterior a los hechos del presente caso, quien tenía dos investigaciones a nivel fiscal, las que terminaron archivadas por el delito de hurto agravado en los años dos mil doce y dos mil catorce; así también, registra una denuncia ante la comisaría de Dulanto del año dos mil dieciséis por el mismo delito de hurto agravado; y con posterioridad a los hechos, presenta una condena de treinta y seis meses de pena suspendida, de siete de marzo de dos mil dieciocho por delito de hurto agravado; para finalmente registrar un ingreso al Establecimiento Penitenciario de Cañete, por tales condiciones, se puede establecer que el procesado mantiene una conducta delictiva (antes y después de los hechos), conducta que se ha convertido en una forma de vida, ello imposibilita amparar la conversión de la pena, de acuerdo con lo señalado en el artículo 57 del Código Penal.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sexto. Para la imposición de una condena es preciso que  el juzgador haya llegado a un nivel de certeza respecto a la responsabilidad penal del procesado, la cual solo puede ser generada mediante una actuación probatoria suficiente, que permita crear certeza de culpabilidad, y enervar la presunción de inocencia que, como garantía de corte constitucional, acompaña al justiciable durante todo el desarrollo del proceso.

Séptimo. Sobre lo dicho resulta pertinente establecer la materialidad de delito en el presente caso. Así, la sustracción del patrimonio de la agraviada se encuentra acreditada mediante los siguientes medios probatorios, documentos  que  fueron  oralizados en el plenario y ratificados por el personal policial que los elaboró:

7.1. Acta de intervención policial (foja 9). Documento que da cuenta de la captura del procesado, reconocido por  la agraviada  como  la persona que le sustrajo su celular cuando estaba dentro de un transporte público (combi) y fue detenido por personal policial que transitaba por la zona, quienes al ver que una fémina corría detrás de una varón, inmediatamente lo intervinieron y lograron reducir, a quien se le encontró en posesión del celular de la agraviada, objeto que fue reconocido por la víctima; documento firmado por el procesado.

7.2. Acta de registro personal e incautación de especie (foja 10); donde se precisa que se le encontró sujetado a la mano derecha del intervenido el celular color negro, marca Samsung, modelo Samsung GALAXY J5, con protector de carcasa color  rosado,  el cual le pertenece a la agraviada Geraldine Sibill Montes Paz; documento firmado por el procesado.

7.3. Acta de entrega de especie (foja 14). El cual acredita la devolución del bien sustraído a la agraviada: un celular marca Samsung Galaxy J5, con número 949-553-338, registrado a la empresa Claro, en regular estado de conservación y buen estado de funcionamiento.

7.4. Acta de reconocimiento físico (foja 15). Que contó con la presencia del representante del Ministerio Público, diligencia que cumplió con lo normado en el artículo 146 del Código de Procedimientos Penales, brindando inicialmente las características físicas de quien le sustrajo su celular, para luego reconocer al procesado como la persona que la amenazó para sustraérselo.

Octavo. Establecida la materialidad del delito, se procede analizar la materialidad de la sustracción, es decir, se pasa a evaluar la responsabilidad del imputado, que de autos se advierte que la vinculación del sentenciado Ángelo Manuel La Torre Aguilar, se sustenta en la declaración de la agraviada Geraldine Sibill Montes Paz formulada a nivel policial (foja 31), misma que contó con la presencia del representante del Ministerio Público, quien señaló:

Me encontraba sentada en el asiento que daba a la espalda del chofer de la combi […] una persona de sexo masculino, quien se dirigió a mi persona y coge mi celular que lo tenía sujetado conjuntamente con mi cartera y me lo quiere quitar, al no poder hacerlo me amenaza diciéndome “DAME TU CELULAR O TE QUEMO”, todo fue muy rápido que este sujeto descendió del vehículo y se dio a la fuga, me quede atónita por unos segundos, bajé y fui detrás de ese individuo […] observé que unos motorizados de la policía lo intervinieron […] me acerqué y le dije a los policías que me había robado mi celular […] prueba de ello que la policía le encontró mi celular en la mano del detenido.

8.1. Asimismo, la agraviada declaró a nivel plenario (sesión de juicio oral 4 del cuatro de abril de dos mil veintitrés a foja 300), donde ratificó lo señalado primigeniamente, e indicó:

Yo tenía el celular cerca y trató de arrancharme el celular, pero creo que agarró el celular con mi cartera […] no pude sacar el celular […] me dijo textualmente: “DAME O TE QUEMO”, algo así, como amenazándome, él mismo jaló y trató de forcejear, en ese momento yo me quede  asustada […] yo  bajé de inmediato y fui detrás de él […] solo  le decía al policía que me había robado el celular y el policía  le  revisó  los  bolsillos  y efectivamente tenía el celular […] no tenía ningún arma,  todo  fue  muy rápido […] me arrancha la cartera, me trata de quitar el celular, es como si se hubiera atascado el celular o había jalado con la cartera y él no podía, y el habrá pensado que yo estaba evitando, pero la verdad  es que me agarró de sorpresa.

8.2. De lo anterior, se evidencia una sindicación directa contra el procesado, habiéndose reconocido y precisado cuál fue su actuar delictivo.

Noveno. También, se cuenta con las declaraciones del acusado tanto a nivel policial (foja 27) como plenario (sesión de juicio oral 5 del dieciocho de abril de dos mil veintitrés a foja 317), quien refirió no conocer a la agraviada. Reconoció haberle sustraído el celular cuando estaba distraída en el vehículo (combi), bajar del mismo y ser capturado por personal policial, pues la agraviada lo siguió, y personal policial que transitaba por la zona al ver ello, procedieron a su captura. Negó haber amenazado o violentado a la agraviada para sustraerle el celular.

Décimo. De acuerdo con lo declarado por ambas partes, la Sala Superior determinó la desvinculación de la calificación jurídica por el delito de robo agravado en grado de tentativa, normado en inciso 5 del artículo 189 del Código Penal, postulado en el requerimiento acusatorio, reconduciendo el actuar delictivo del procesado bajo el delito de hurto agravado en grado de tentativa, normado en el inciso 2 del artículo 186 del Código Penal, condenando bajo este último delito a una pena efectiva de dos años con once meses.

Decimoprimero. Conforme con lo resuelto por el Colegiado, las pretensiones impugnatorias de ciernes nos remiten a evaluar dos extremos del pronunciamiento emitido por la Sala Superior. En primer término, postulado por el representante del Ministerio Público, está referido al tipo penal materia de sanción, dado que la sentencia procedió a desvincularse de la forma agravada del tipo penal postulado en el requerimiento acusatorio; y, en segundo lugar, lo postulado por la defensa del procesado, que concierne a una condena efectiva, cuando la misma puede ser suspendida o convertida a jornadas de trabajo.

RECURSO PLANTEADO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Decimosegundo. Se postula que las pruebas actuadas en juicio, no fueron debidamente valoradas por el Colegiado, ya que existen elementos objetivos que acreditan la amenaza ejercida contra la agraviada, a quien se le amenazó diciéndole: “Dame tu celular o te quemo”, sindicación que antuvo a lo largo de sus declaraciones, extremo corroborado con las declaraciones de los efectivos policiales, por lo que la conducta del acusado se subsume en el delito de robo agravado en grado de tentativa.

Decimotercero. El delito de robo agravado normado en el artículo 188 del Código Penal sanciona aquel que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, con empleo de violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física.

13.1. Del texto legal se desprende que, para la configuración del delito de robo agravado, específicamente sobre la obtención del bien, se debe emplear violencia o amenaza contra el sujeto pasivo; entendiéndose que la violencia consiste en el despliegue, por parte del autor o autores, de una energía física sobre la víctima, que lleva a suprimir o limitar materialmente su libertad de acción y la resistencia que pudiera oponer al apoderamiento[1].

13.2. En cuanto a la amenaza, esta es entendida como un peligro inminente para su vida o integridad física, lo que no implica que necesariamente el sujeto activo, de modo expreso y verbal, deba señalar al sujeto pasivo de que este va a ser agredido o le dará muerte si es que opone resistencia al robo. Por el contrario, la única condición es que, de cualquier modo, se comunique esto a la víctima, quien, en atención al contexto situacional o secuencial de los hechos acaecidos, asuma que ello sucederá[2].

Decimocuarto. En el caso de autos, la Sala determinó que no se encontró probada la concurrencia del elemento de la amenaza contra la agraviada ejercida por el procesado, pues de la misma declaración (policial y plenario) de la víctima esta señaló:

Coge mi celular que lo tenía sujetado conjuntamente con mi cartera y me lo quiere quitar […] todo fue muy rápido que este sujeto descendió del vehículo y se dio a la fuga, me quede atónita por unos segundos […] yo tenía el celular cerca y trató de arrancharme el celular, pero creo que agarró el celular con mi cartera […] no pudo sacar el celular […] en ese momento yo me quedé asustada […]solo le decía al policía que me había robado el celular […] no tenía ningún arma, todo fue muy rápido.

En conclusión, la agraviada indicó que fue amenazada por el procesado, pues este le había dicho: “Dame tu celular o te quemo”, lo cual según la tesis de la Fiscalía se encontraría corroborado con las declaraciones del personal policial; sin embargo, revisadas las declaraciones se advierte que el personal policial interviniente no fue testigo presencial del hecho sino de referencia, por lo que no se ha podido corroborar la amenaza supuestamente ejercida por el procesado contra la agraviada.

Decimoquinto. Los testigos, al declarar tanto  a  nivel  preliminar como plenario, cada uno precisó, en cuanto al efectivo policial PNP Bradwien Jeseen Cruz Balladares a nivel policial (foja 24) y a nivel plenario (sesión de juicio oral 3 del veintiocho de marzo de dos mil veintitrés a foja 292), indicó  que cuando patrullaba divisó (junto  a  sus  compañeros), a un sujeto que era perseguido por una mujer. Fue capturado y reconocido inmediatamente por la agraviada, quien le señaló al policía que este la había  amenazado  para  sustraerle su celular, objeto que le fue hallado en la mano del procesado, procediendo al levantamiento de las actas correspondientes in situ, para luego ser trasladado a la comisaría de la zona. Asimismo, ratificó el contenido de las actas elaboradas.

Esta declaración fue corroborada por su colega PNP Carlos Zegarra Medina (sesión de juicio oral 3 de veintiocho de marzo de dos mil veintitrés a foja 295), quien indicó no haber estado presente en el lugar de la intervención, ayudó con la elaboración de las actas y que la agraviada sindicó al capturado como la persona que la amenazó para sustraerle su celular; asimismo, por el efectivo PNP Eriksson Paul Julio Villanueva Luque (sesión de juicio oral 4 del cuatro de abril de dos mil veintitrés a foja 303), este indicó ver a una mujer perseguir a un sujeto, quien fuera detenido y se le halló en la mano un celular, el cual era de propiedad de la agraviada, quien señaló al sujeto como la persona que la amenazó para sustraerle su celular.

Decimosexto. De lo declarado por el personal policial, indicaron que al ser intervenido el procesado se le halló en su poder el celular de la víctima, estos fueron claros en precisar que no presenciaron el hecho delictivo, es decir, el despojo del celular de la agraviada, mucho menos escucharon la amenaza que esta habría recibido del recurrente, con el fin de atemorizarla, con lo cual se concluye que la conducta ilícita que se le imputó al sentenciado no implica el uso de la amenaza para doblegar la voluntad de la víctima, por lo que no se configuró el elemento normativo “amenaza”, necesario para configurar el tipo penal del delito de robo agravado.

Decimoséptimo. Por tanto, es de aplicación la figura de la desvinculación procesal del delito de robo con agravantes al de hurto, conforme con lo establecido en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. La aplicación de este dispositivo jurídico, de conformidad con los criterios establecido en el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116, se encuentra autorizado cuando exista un error en la subsunción normativa o tipificación del hecho propuesto por la Fiscalía, siempre que se respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, se garantice el derecho de defensa y se tutele el principio de favorabilidad (inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política).

Decimoctavo. Por consiguiente, se efectuó la recalificación jurídica por el delito contra el patrimonio en la modalidad  de  hurto, tipo base normado en el artículo 185 del Código Penal, con la agravante del inciso 2 del artículo 186 del acotado Código, respecto  a  la comisión del hecho cometido mediante la “destreza”.

18.1. Se debe considerar que, de acuerdo a la semántica, la destreza se entiende como la habilidad, arte, primor o propiedad con que se hace algo[3]. Se trata de aquella capacidad o habilidad especial con que cuenta el sujeto y que despliega en el desarrollo de determinada conducta para lograr su objetivo de manera satisfactoria, que en el presente análisis nos remite a alcanzar la sustracción del bien mueble de la esfera de su titular, menguando su resistencia sin el despliegue de violencia ni intimidación alguna, sino únicamente ligada a la pericia e ingenio del autor. “Comprende todo medio que emplee el sujeto y presuponga una especial habilidad en su persona”[4].

18.2. Ahora bien, de la propia declaración de la agraviada, esta refiere en varios extractos que el  procesado  le  despojó  de  su  celular,  que dicha acción fue muy rápida y quedó atónita por la rapidez con que actuó el procesado para sustraerle su celular; lo señalado por la víctima fue detallado por el Colegiado en los fundamentos decimocuarto al vigesimoprimero, cumpliendo con desarrollar los enunciados fácticos que permiten sustentar la destreza con que actuó el agente penal para alcanzar la sustracción del celular a la agraviada, y con ello quedar acreditado que el accionar del sentenciado se subsume en el inciso 2 del artículo 186 del Código Penal. Por las consideraciones expuestas no resulta de recibo el extremo impugnado por el titular de la acción penal.

RECURSO PLANTEADO POR EL SENTENCIADO ÁNGELO MANUEL LA TORRE AGUILAR

Decimonoveno. La defensa arguye que no resulta acorde a ley emitir condena efectiva, en el fundamento trigésimo cuarto de la recurrida, indica que el acusado no cuenta con la condición de reincidente, puesto que no registra condena anterior con pena efectiva, aun cuando contaba con dos investigaciones anteriores archivadas y un registro penal de absuelto no justifica que la pena impuesta sea efectiva, pues existen las condiciones para que se le otorgue una pena suspendida (artículo 57 del Código Penal) o en su defecto una conversión a jornadas a prestación de servicios a la comunidad (artículo 52 del Código Penal).

Vigésimo. Al respecto, la Sala Superior al momento de efectuar la determinación de la pena, consideró (de acuerdo con el nuevo  marco punitivo por el delito de hurto agravado, no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad) que el procesado no cuenta  con antecedentes penales a  la  fecha  de  cometido  el  ilícito,  ubicándose en el extremo mínimo de la pena, es decir, tres  años,  y  al  ser  un delito tentado, es  de  aplicación  el  artículo  16  del  Código  Penal, para una disminución prudencial, lo que  determinó  una  pena concreta de dos años con once meses de pena privativa de libertad efectiva.

Aun cuando se cumple con el incido 1 del artículo  57 del Código Penal: “Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años”; sin embargo, de la revisión de autos, se aprecia que el procesado con antelación a los hechos y posterior a ellos, ha continuado cometiendo ilícitos, por consiguiente, ha mantenido una recurrente conducta delictiva, y con ello se incumple lo contenido en el inciso 2 de la citada norma. Condiciones por las cuales no es de aplicación la suspensión de la pena.

Vigesimoprimero. De acuerdo con lo analizado, al haberse establecido para el procesado una pena de dos años con once  meses de prisión efectiva, se precisa que nuestro ordenamiento legal contempla en su artículo 52 del Código Penal la conversión  de  la pena privativa de libertad a jornada por prestación de servicios a la comunidad, donde el juez podrá convertir la pena  privativa  de libertad no mayor de cuatro años, en  razón  de  siete  días  de privación de libertad  por una jornada de  prestación de servicios, de tal forma que para la conversión de la pena  deben  darse determinados presupuestos, como son:

a) Imposibilidad de aplicar la suspensión de la ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio; extremo que se cumple ya que el procesado para la fecha de los hechos no registraba antecedentes penales, el agente no tenía la calidad de reincidente ni habitual.

b) El condenado no debe registrar antecedentes penales y las circunstancias individuales le deben permitir sostener al juez penal que este no cometerá un nuevo delito al haberse excluido el riesgo de Como ya se indicó, el procesado al día de los hechos no registraba antecedentes penales, y aun cuando registra un ingreso al penal con posterioridad a los hechos, esta se encuentra cumplida (egresó del penal el dieciocho de setiembre de dos mil veinte a foja 195).

c) La lesión material de la expectativa normativa o del injusto penal debe ser de mínima entidad, a efectos de que la conversión de la sanción penal consiga los fines  preventivos de la pena efectiva que debió  imponerse;  de  autos  ha quedado acreditado que el acto delictivo no ha  revestido mayor grado de intensidad de afectación a la libertad, integridad física o incluso al patrimonio concreto  de  la víctima, pues el bien sustraído fue devuelto y la agraviada no fue lesionada.

d) Deber de cooperación de parte del condenado con la búsqueda de la verdad procesal y la configuración del hecho punible; criterio que resulta ser alternativo, en el presente caso el procesado desde un inicio aceptó su En consecuencia, se ha cumplido con los criterios para disponer la conversión de la pena a una de servicio comunitario, lo cual le permitirá al penado internalizar la gravedad de su condura y demostrar su voluntad de cambio a través del cumplimiento de los servicios comunitarios que se le asignen por la Dirección de Medio libre del Instituto Nacional Penitenciario (INPE).

Vigesimosegundo. En caso de incumplimiento por su parte de dicha pena alternativa, el sistema jurídico posibilita su revocatoria, previo apercibimiento y el consiguiente cumplimiento en efectiva la pena privativa de libertad impuesta originariamente, con deducción de las jornadas que hubiera realizado el penado, conforme con el artículo 53 del citado cuerpo legal.

Al ser esto así y cumpliéndose en el presente caso los supuestos establecidos para la conversión en comento, se acuerda que la pena de dos años con once meses de privación de libertad efectiva se convierta a ciento cincuenta y dos jornadas de prestación de servicios a la comunidad, ordenándose al órgano competente para que queden sin efecto las órdenes emitidas para la  ubicación  y captura del procesado, en vista que se estableció el beneficio de la conversión de la pena para el recurrente.

Vigesimotercero. En ese sentido, la sentencia recurrida ha cumplido con las garantías y principios que rigen y delimitan el desarrollo del proceso penal, el juicio de responsabilidad; así como, la sanción civil, de tal forma que en el extremo de la calificación jurídica, conforme se ha desarrollado en la presente ejecutoria, se confirma la desvinculación del delito de robo agravado en grado de tentativa, por el delito de hurto agravado en grado de tentativa con la agravante 2 del artículo 186 del Código Penal; y en el extremo de la pena impuesta de dos años con once meses efectiva, reformándola, la que se convierte a ciento cincuenta jornadas de prestación de servicios a la comunidad.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de dieciséis de mayo de dos mil veintitrés, emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones Permanente del Callao de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró la desvinculación de la acusación fiscal en la que se le imputó al procesado Ángelo Manuel La Torre Aguilar, en calidad de autor, el delito de robo agravado en grado de tentativa; consecuentemente, calificaron la tipificación como delito de  hurto  agravado  en grado de tentativa; se absolvió al procesado como autor del delito de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Geraldine Sibill Montes Paz; y se le condenó como autor por el delito de hurto agravado en grado  de  tentativa, en perjuicio de Geraldine Sibill Montes Paz; y fijó en  mil  soles  (S/  1000,00 soles)  el monto de la reparación civil; y en el extremo de la pena de dos años y once meses de pena privativa de  libertad efectiva, que la CONVIRTIERON en ciento cincuenta y dos jornadas de servicios a la comunidad, debiendo el juez de ejecución oficiar a la Dirección de Medio Libre de Lima Metropolitana del Instituto Nacional Penitenciario, para su ejecución.

II. ORDENARON el  levantamiento  de  las  órdenes  de  captura que pesan sobre el absuelto y se oficie para tal fin.

III. DISPUSIERON se remita la  causa  al  tribunal  de  origen  para los fines de ley correspondientes y se haga saber a las partes apersonadas en esta sede suprema.

Intervino la magistrada Placencia Rubiños por licencia del juez supremo Brousset Salas.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

PLACENCIA RUBIÑOS

LPR/lrvb

 

[1] DONNA, Edgardo Alberto. Derecho penal. Parte especial. Tomo II-B. Tercera edición. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, p. 114.
[2] Casación 496-2017/Lambayeque, del 1 de junio de 2018.
[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Consulta web https://www.rae.es/drae2001/destreza, del dos de julio de dos mil veintitrés.
[4] BRAMONT-ARIAS, Luis y GARCÍA, María. Manual de derecho penal. Parte Especial. Segunda edición. Lima: Editorial San Marcos, 1996, p. 271.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2661-2021, PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Fundado recurso de casación. Lavado de activos. Regularización Tributaria
Conforme los criterios ya expuestos en la Casación n.° 775-2021/Puno, que son ratificados en la presente sentencia, el hecho de que los investigados Julio Antonio Calisaya y Elia Ticona Huanacuni hayan efectuado una regularización tributaria (Carta n.° 090-2018-SUNAT/7F0940), ciertamente, incidió en la reparación del daño que trae consigo la afectación del interés fiscal del Estado (recaudación tributaria), pero de ninguna manera dicho pago constituyó un eximente de responsabilidad penal por el delito de lavado de activos. Si bien el ad quem tuvo en cuenta el informe pericial contable de parte elaborado por el contador público Hilario Condori Mamani, que habría evaluado los documentos contables e informaciones declarativas de impuestos a la renta de la actividad económica de los encausados, concluyó que los mismos por su actividad (cambistas) han generado ingresos dinerarios de S/ 2 365 146.72 entre los periodos 1988 al 2018 en diferentes categorías e inversiones de la suma S/ 626 270, en la adquisición de bienes muebles, vehículos y construcción, y mejoramiento de inmuebles; no obstante, contrario a lo alegado por el colegiado superior, con dicho informe pericial, se advierte dos aspectos: primero, la falta de justificación sobre las actividades económicas o empresariales desplegadas por los investigados y, segundo, el ocultamiento de dichas actividades y la ausencia del cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo cual posteriormente dio lugar a la regularización tributaria. Las ganancias obtenidas mediante esta defraudación tributaria sí constituyen el objeto material del delito de lavado de activos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de octubre de dos mil veintitrés

 

                             VISTOS Y OÍDOS: el recurso de casación interpuesto por la Primera Fiscalía Superior Penal Provincial de San Román contra el auto de vista del veintinueve de marzo de dos mil diecinueve (foja 1347), emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones en adición como Sala Penal Liquidadora y Anticorrupción de Puno, que revocó la resolución del veintiuno de enero de dos mil diecinueve (foja 1301),   emitida   por    el    Juzgado   de   Investigación   Preparatoria   de Desaguadero, y declaró fundada la solicitud de reexamen de incautación del inmueble ubicado en la avenida Panamericana 458, distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, región Puno, Cali Hotel; ordenó la devolución del referido inmueble a sus propietarios: Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni, en la investigación seguida en contra de los precitados por la comisión del delito de lavado de activos, en agravio del Estado; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Itinerario del Proceso

Primero. Se atribuye a los imputados Elia Ticona Huanacuni y Julián Antonio Calisaya Ayala lo siguiente:

El haber realizado actos de conversión desde el año 2002 a la actualidad, en terrenos comprados por los investigados en los meses de marzo y octubre del año 1998 y enero del año 2002, por ello se considera como actos de conversión la totalidad del inmueble que constituye terrenos y la construcción, se advierte que existen varias transgresiones de la ley penal, cometidas en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, siendo el típico delito continuado, tal es el caso que durante ese periodo en bienes inmuebles y muebles registrables han convertido la suma de S/ 984,960.20 (novecientos ochenta y cuatro mil, novecientos sesenta veinte soles) y la suma de US$ 83,440.00 (ochenta y tres mil cuatrocientos cuarenta dólares americanos), montos que serán variables de acuerdo a la valoración real, que se evidencie de los peritajes de parte y peritajes de oficio. Los bienes inmuebles y muebles registrables han sido convertidos por los imputados con la finalidad de evitar la identificación de su origen, la incautación o decomiso de los dineros de procedencia ilícita, que han sido convertidos en bienes inmuebles con valor comercial. Introducidos estos bienes con valor comercial al tráfico comercial aparentemente lícito[1].

El Ministerio Público, a través del requerimiento de fecha 30 de mayo del año 2013, solicitó el allanamiento, descerraje,  registro domiciliario y la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso, así como la medida de incautación judicial cautelar, respecto el inmueble ubicado en la Avenida Panamericana N.° 458 del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito, Departamento de Puno – Cali Hotel y entre otros bienes, en la etapa de investigación preparatoria seguida contra Elia Ticona Huanacuni y Julián Antonio Calisaya Ayala, como autores de la presunta comisión del delito de lavado de activos, en su forma de actos de conversión y transferencia, previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1106.

La Fiscalía señaló que existiría un incremento inusual de patrimonio y desbalance patrimonial, provenientes de actividades criminales generadoras de ganancias ilícitas, como el delito de comercio clandestino y defraudación tributaria, que inició en el año 1998 hasta la actualidad, ya que en el año 1998, convirtieron el dinero de procedencia ilícita en dos lotes de terreno de US$ 13,200.00 y en el año 2002 en un terreno de S/ 3,000.00 ubicados en la playa de estacionamiento del Distrito de Desaguadero, asimismo convirtieron el dinero de procedencia ilícita en un inmueble de cinco pisos con acabados que ha sido construido en dicho lugar entre los años 2009 a 2014, donde funcionaba el hotel (Cali) inmueble que tiene valor comercial y ha sido introducido al tráfico comercial[2].

Segundo.  El  Juzgado  de  Investigación  Preparatoria  de  Desaguadero declaró fundada la medida mediante Resolución n.° 01-2018 del siete de mayo de dos mil dieciocho (foja 25), donde indicó que en contra de Elia Ticona Huanacuni y Julián Antonio Calisaya Ayala se tiene formalizada investigación preparatoria por la comisión del delito de lavado de activos, pues se les atribuye haber realizado actos de conversión de dinero de procedencias licita de actividades criminales de comercio clandestino, tráfico ilícito de drogas, defraudación tributaria y otros, en el bien inmueble ubicado en la Av. Panamericana n.° 458, distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, Región Puno, Cali Hotel, puesto que no habrían logrado acreditar la procedencia lícita del dinero para la compra de dicho inmueble en terreno, así como no lograron acreditar el dinero invertido en la construcción, las mejoras y los acabados.

Tercero. Posteriormente, mediante escrito del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho (foja 1214), la defensa de los investigados solicitó el reexamen de la medida cautelar de incautación del inmueble ubicado en Av. Panamericana n.° 458, distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, región Puno, Cali Hotel; estando a que, con los nuevos elementos de convicción, los presupuestos que determinaron la imposición de la medida variaron.

Cuarto. Por Resolución n.° 03 del veintiuno de enero de dos mil diecinueve (foja 1301), el Juzgado de Investigación Preparatoria de Desaguadero declaró infundada la solicitud de reexamen de incautación del inmueble ubicado en Av. Panamericana n.° 458 del distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, región Puno, Cali Hotel, presentada por los imputados Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni en la causa seguida en contra de los precitados por la presunta comisión del delito de lavado de activos, en agravio del Estado.

Quinto. No estando conforme con la decisión, la defensa de los investigados (foja 1321) interpuso recurso de apelación contra el auto antes referido; a saber, solicitó la revocatoria del mismo y que reformándolo se declare fundada la solicitud de reexamen y se disponga la devolución del bien.

Sexto. Mediante Resolución n.° 06-2019 del veintinueve de marzo de dos mil diecinueve (foja 1347), la Sala Penal de Apelaciones en Adición Sala Penal Liquidadora y Anticorrupción de la Corte Superior de Justicia de Puno resolvió revocar la Resolución n.° 03 del veintiuno de enero de dos mil diecinueve y, reformándola, declaró fundada la solicitud de reexamen de incautación propuesto por la defensa de los investigados Julián  Antonio  Calisaya  Ayala  y  Elia  Ticona  Huanacuni;  se  ordenó  la devolución del inmueble ubicado en Av. Panamericana n.° 458, distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, región Puno, Cali Hotel, a sus propietarios (investigados).

Séptimo. Ante lo resuelto, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación (foja 1367), el cual fue declarado inadmisible a través de la Resolución n.° 07 del dos de mayo de dos mil diecinueve (foja 1376).

Octavo. El diez de mayo de dos mil diecinueve, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de queja (foja 45 del cuaderno de queja); y mediante ejecutoria del seis de agosto de dos mil veinte: Queja NCPP n.° 422-2019/Puno (foja 51 del cuaderno de queja), esta Sala Suprema declaró fundado el recurso de queja.

I. Motivos de la concesión del recurso de casación

Noveno. Este Supremo Tribunal, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, mediante la resolución de calificación del veintinueve de mayo de dos mil veintitrés (foja 72 del cuadernillo supremo), declaró bien concedida la casación presentada por el sentenciado por la causal prevista en los incisos 1 (si el auto se ha emitido con inobservancia de la garantía constitucional de tutela jurisdiccional) y 4 (si el auto ha sido expedido con falta de motivación) del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante CPP).

Décimo. Instruido el expediente, mediante  decreto del dieciséis de agosto del dos mil veintitrés (foja 81 del cuadernillo supremo), se señaló como fecha para la realización de audiencia de casación el cuatro de octubre del presente año (foja 247 del cuadernillo supremo). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

III. Análisis del caso

Undécimo. Conforme se ha señalado en el Recurso de Casación n.° 292-2019/Lambayeque, el recurso de casación contribuye sustancialmente:

1. A la resolución de cuestiones jurídicas de carácter fundamental: cuestiones jurídicas necesitadas de clarificación en temas generales o especial conflictivos, ámbitos jurídicos objeto de regulaciones nuevas o que presenten un carácter especialmente dinámico. Al desarrollo del ordenamiento: cuando el caso concreto permite desarrollar preceptos del Derecho material o procesal o colmar lagunas legales –desde el principio de legalidad–. 3. A la garantía de uniformidad de la jurisprudencia, que se pone en peligro cuando el órgano de apelación aplicó un precepto incorrectamente no solo en el caso concreto, sino de modo que puede esperarse que ese error se repita en otras decisiones del mismo tribunal o de otros, o cuando existe una comprensión errónea de la jurisprudencia de este Supremo Tribunal que da lugar a un “riesgo estructural de reiteración”, o cuando se produce en la resolución de vista una abierta arbitrariedad y lesión de los derechos fundamentales procesales de una parte de modo relevante para la propia resolución.

Duodécimo. Esta Sala Suprema, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, y actuando como última  instancia  de  la  jurisdicción  ordinaria,  admitió  el  recurso  de casación propuesto por el representante del Ministerio Público a fin de determinar si la Sala Superior transgredió la garantía de tutela jurisdiccional  —resolución  de  fondo  fundada  en  derecho— al  emitir  el  auto de  vista  cuestionado  y  si  su  justificación  fue  acorde  con  los  criterios expuestos en el Acuerdo Plenario n.° 3-2010/CJ-116, sobre lavado de activos; es decir, si fue debidamente motivada.

Decimotercero. En cuanto a la medida de coerción real, previamente, corresponde precisar que esta tiene dos presupuestos:

A. El fumus delicti comissi, consiste en la existencia de indicios racionales de  criminalidad –es la denominada ‘apariencia y justificación del derecho subjetivo’-, que en el proceso penal importa, como acota GIMENO SENDRA, una “…razonada atribución del hecho punible a una persona determinada” [Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501]). Ha de existir, pues, una imputación formal contra  una  persona determinada. El juicio de probabilidad delictiva es mencionado específicamente por el artículo 303°.3 NCPP, aun cuando se refiera sólo al embargo y, por extensión expresa, a la orden de inhibición. El fumus debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado un daño o perjuicio material o moral; y, de  otro, a  que  los referidos indicios –ciertamente, ‘procedimentales’- evidencien una relación de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero civil. No es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia condenatoria, aun cuando fuera

B. El segundo presupuesto es el periculum in mora, es el peligro o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento. Consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Se debe acreditar la concreta probabilidad de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la eficacia del procedimiento penal y civil de condena, que pueda incorporar la sentencia penal -peligro de infructuosidad-. En el proceso penal ello se concreta por el “peligro de fuga” o de ocultación personal o patrimonial del imputado [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibidem, p. 592].[3]

Decimocuarto. Así, sobre la incautación, esta Corte Suprema en el Recurso Casación n.° 864-2017/Nacional —fundamento sexto— estableció que:

La incautación cautelar es una medida de coerción real o patrimonial que, según el artículo 316, apartado 1), del Código Procesal Penal, incide (objeto material) en los efectos provenientes de la infracción penal, los instrumentos con que se hubiere ejecutado o en los objetos del delito permitidos por la ley –a partir de la última reforma del artículo 102 del Código Penal, materia del Decreto Legislativo número 1351, de siete de enero de dos mil diecisiete, y atento a lo previsto en el apartado 3) del primer artículo citado, también comprende las ganancias del delito–. Como medida limitativa de un derecho fundamental –de propiedad– está informada por los principios de intervención indiciaria (suficientes elementos de convicción) y de proporcionalidad –prohibición del exceso– (cumplimiento de los requisitos generales de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad). El principio de proporcionalidad, desde la coerción real, se expresa, en orden al peligrosismo procesal, en evitar los riesgos de ocultamiento de los bienes, insolvencia sobrevenida, obstaculización de la averiguación de la verdad o reiteración delictiva. Así está consagrado en el artículo 253, apartados 2 y 3, del Código Procesal Penal, en cuya virtud se exige el cumplimiento de sus presupuestos materiales. Asimismo, en lo específico, tratándose de la incautación cautelar, el peligrosismo procesal se concreta puntualmente, conforme al artículo 317, apartado 1), del Código Procesal Penal, en neutralizar el peligro o riesgo “…de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito (i) pueda agravar o prolongar sus consecuencias o (ii) facilitar la comisión de otros delitos”. La exigencia de “suficientes elementos de convicción”, desde luego, abarca no solo al fumus delicti comissi (razonable atribución del hecho punible a un imputado, desde el estándar de probabilidad delictiva o sospecha suficiente), sino también al periculum in mora (riesgo de ocultación patrimonial –de los bienes delictivos– o peligro de reiteración delictiva utilizándolos de uno u otro modo, y, en lo específico, que estos puedan agravar o prolongar las consecuencias del delito o facilitar la comisión de otros delitos).

En la misma línea, el Recurso de Casación n.° 775-2021/Puno —fundamento tercero— señaló:

El artículo 319 del CPP reconoce la institución del reexamen de la medida de incautación judicial, pero la circunscribe al denominado “interviniente accesorio”, siempre y cuando se incorporen nuevos medios de investigación luego de la ejecución de la medida que modifiquen la situación jurídica que inicialmente generó la incautación (ex numeral 3 del artículo 319 CPP y Acuerdo Plenario 5-2010-CJ/116, párr. 15). Si bien, en principio, el remedio procesal fue calificado como reexamen de incautación cautelar, en pureza es propiamente uno de variación de la misma conforme al literal a) del artículo 319 del CPP, cuya premisa es, precisamente, la variación de las circunstancias que determinaron su imposición, en tanto en cuanto el legitimado para hacerlo es el imputado afectado e, incluso, el Ministerio Público. Como se está ante unos mismos requisitos (modificación de la situación jurídica anteriormente apreciada) y la causa de pedir es la misma, entonces, debe entenderse como una solicitud de variación de la medida de incautación cautelar.

Decimoquinto. En el caso de autos, se tiene que el tribunal de alzada sustentó su decisión para revocar el auto del veintiuno de enero de dos mil diecinueve, básicamente, en que el Ministerio Público solicitó la incautación del inmueble de cinco pisos, en razón de que habría sido construido con el dinero proveniente del delito de comercio clandestino y defraudación tributaria (delitos fuentes) del lavado de activos; sin embargo, se estableció que la actividad  de  cambio  de dinero a la que se dedicaban los procesados no constituyó una actividad ilegal, sino una actividad informal, por lo que no puede ser considerado como delito de comercio clandestino;  y  respecto  del delito de defraudación tributaria, el imputado Julián Antonio Calisaya Ayala regularizó los tributos desde enero del año 2002 hasta diciembre de 2014, y tributó en los años 2014 a 2017, tal regularización es permitida por la Ley Tributaria, así como por el Acuerdo Plenario n.° 2-2009/CJ-116. Además, consideró que las investigaciones seguidas contra los encausados por la presunta comisión del delito de tráfico de billetes y monedas falsas y por el delito de tráfico ilícito de drogas fueron archivadas en sede fiscal; por lo que no tendrían ninguna relevancia.

Decimosexto. Ahora bien, el Acuerdo Plenario n.° 3-2010/CJ-116—fundamento 32— estableció que no es necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, es decir, que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado. Aunado a ello, el Acuerdo Plenario n.° 7-2011/CJ-116 precisó que por lo general las operaciones de lavado de activos tienen lugar con posterioridad a la obtención de los ingresos ilícitos que generó la actividad delictiva desplegada por un tercero o por el propio actor de las operaciones de legitimación de activos. Tales bienes representan un producto derivado y ulterior de dicha actividad delictiva y constituyen, por tanto, el objeto potencial de futuras acciones de lavado. Resulta claro entonces, conforme lo ha establecido por esta Corte Suprema en reiterada jurisprudencia, que el delito de lavado de activos es autónomo en relación con las conductas o las actividades criminales precedentes, las que se erigen como el objeto material de la acción y elemento normativo del tipo objetivo[4].

Decimoséptimo. Por otro lado, en lo que atañe a la regularización tributaria, este Tribunal Supremo, en la Casación n.° 775-2021/Puno—relacionada directamente con el presente caso—, estableció que la regularización antes referida viene a ser una causa material de exclusión de la punibilidad ex post factum y provoca efectos liberatorios de la sanción penal sobre el delito de defraudación tributaria, de conformidad con el Acuerdo Plenario n.° 2-2009/CJ-116; empero, la conducta típica, antijurídica y culpable de estos delitos no se elimina por la presencia de una regularización tributaria, solo elimina su punibilidad, por lo que tal situación no impide considerar la defraudación tributaria como una actividad criminal previa del delito de lavado de activos, tanto más si, conforme se ha indicado en el considerando precedente, este delito es autónomo en relación con las conductas o las actividades criminales precedentes.

Decimoctavo. Así, conforme a los criterios ya expuestos en la casación antes referida, que son ratificados en la presente sentencia, el hecho de que los investigados Julio Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni hayan efectuado una regularización tributaria (Carta n.° 090-2018-SUNAT/7F0940), ciertamente, incidió en la reparación del daño que trae consigo la afectación del interés fiscal del Estado (recaudación tributaria), pero de ninguna manera dicho pago constituyó una eximente de responsabilidad penal por el delito de lavado de activos. Si bien el ad quem tuvo en cuenta el informe pericial contable de parte elaborado por el contador público Hilario Condori Mamani, que habría evaluado los documentos contables e informaciones declarativas de impuestos a la renta de la actividad económica de los encausados, concluyó que los mismos por su actividad (cambistas) han generado ingresos dinerarios de S/ 2 365 146.72 entre los periodos 1988 al 2018 en diferentes categorías e inversiones de la suma S/ 626 270, en la adquisición de bienes muebles, vehículos y construcción y mejoramiento de inmuebles; no obstante, contrario a lo alegado por el Colegiado Superior, con dicho informe pericial se advierte dos aspectos: primero, la falta de justificación sobre las actividades económicas o empresariales desplegadas por los investigados y, segundo, el ocultamiento de dichas actividades y la ausencia del cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo cual posteriormente dio lugar a la regularización tributaria. Las ganancias obtenidas mediante esta defraudación tributaria sí constituyen el objeto material del delito de lavado de activos. Verificado ello, en el caso de autos no se presentó el supuesto de nuevos medios de investigación que varíen la situación jurídica de los imputados y determinen el levantamiento de la medida de incautación decretada inicialmente.

Decimonoveno. Estando a los fundamentos antes expuestos, corresponde declarar fundado el recurso de casación al haberse transgredido  la  garantía  jurisdiccional  —resolución  de  fondo  fundada  en derecho— y al verificarse que la motivación del auto de vista no se encuentra debidamente fundamentado ni justificado, conforme a los criterios expuestos en el Acuerdo Plenario n.° 3-2010/CJ-116; en consecuencia, procede casar el auto de vista y actuando como instancia, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 433 del CPP, confirmar el auto de primera instancia que declaró infundada la solicitud de reexamen de incautación.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte  Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación —por las causales 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal— interpuesto por la Primera Fiscalía Superior Penal Provincial de San Román contra el auto de vista del veintinueve de marzo de dos mil diecinueve (foja 1347), emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones en adición como Sala Penal Liquidadora y Anticorrupción de Puno, que revocó la resolución del veintiuno de enero de dos mil diecinueve (foja 1301), emitida por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Desaguadero, y declaró fundada la solicitud de reexamen de incautación del inmueble ubicado en la avenida Panamericana 458, distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, región Puno, Cali Hotel; ordenó la devolución del referido inmueble a sus propietarios: Julián Antonio Calisaya Ayala y Elia Ticona Huanacuni, en la investigación seguida en contra de los precitados por la presunta comisión del delito de lavado de activos, en agravio del Estado.

II. En consecuencia, CASARON el auto de vista y, actuando como instancia, CONFIRMARON el auto de primera instancia que declaró infundada la solicitud de reexamen de incautación del inmueble ubicado en avenida Panamericana ° 458 del distrito de Desaguadero, provincia de Chucuito, región Puno, Cali Hotel; debe reintegrarse el bien al PRONABI, si fue devuelto a los imputados.

III. DISPUSIERON que la presente decisión sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema; acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta instancia, se publique la decisión en el portal web del Poder Judicial, cumplidos los trámites necesarios, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo formado en esta instancia.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo San Martín Castro.

 

SS.

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CCH/begt

 

[1] Disposición Fiscal n.° 03-2018 del dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho (foja 4), que dispuso suprimir, precisar y ampliar la imputación en cumplimiento del auto de vista contenido en la Resolución n.° 07-2018 del 10 de octubre del 2018; auto de vista contenido en la Resolución n.° 07-2018, del 23 de octubre de 2018, manteniendo el núcleo de los hechos materia de imputación en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria n.° 02-2016 del siete de diciembre de dos mil dieciséis, que formalizó investigación contra Elia Ticona Huanacuni y Julián Antonio Calisaya Ayala como coautores por la presunta comisión del delito de lavado de activos, en su forma de actos de conversión y transferencia, en agravio del Estado.
[2] Véase Resolución n.° 06-2019, que obra a foja 1347. Segundo considerando
[3] Acuerdo Plenario n.° 7-2011/CJ-116. Fundamento 19.
[4] Véase Casación n.° 775-2021/Puno. Fundamento cuarto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 8-2023, CORTE SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Elemento objetivo promesa de beneficio del delito de tráfico ilícito de influencias

La aseveración del Ministerio Público sobre la promesa del beneficio en el marco del poder político que tenía el entonces alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, la debemos situar en el contexto de aquella época de comisión de los hechos, en que el partido político Chim Pum Callao tenía predominancia en la jurisdicción chalaca no solo a nivel provincial, sino también regional y distrital, lo que evidentemente otorgaba gran poder al entonces alcalde de la municipalidad provincial, Sotomayor García, no solo por el personal del municipio a su disposición, sino también por sus amplias conexiones sociales. Por lo tanto, era capaz de proporcionar cualquier beneficio o ventaja a quien quisiese y esto era de dominio público —asistía constantemente a eventos sociales especialmente de autoridades, como por ejemplo del Poder Judicial—.

El procesado Sáenz Loayza se desempeñaba laboralmente en este entorno de la provincia constitucional del Callao, por lo que resulta lógico que esto fuese de su conocimiento. De modo que sabía que, si realizaba algún servicio a su favor, de una u otra forma en cualquier oportunidad lo beneficiaría.

 

Lima, diez de noviembre de dos mil veintitrés

                              VISTOS: en audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel Sáenz Loayza contra la sentencia emitida el veintidós de diciembre de dos mil veintidós por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, que lo condenó por el delito contra la Administración pública-tráfico de influencias agravado, en la modalidad simulada (previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 400 del Código Penal), y por el delito de patrocinio ilegal (previsto y sancionado en el artículo 385 del Código Penal), ambos en perjuicio del Estado, y le impuso un total de seis años de pena privativa de libertad, una multa de S/ 3,262.75 (tres mil doscientos sesenta y dos soles con setenta y cinco céntimos), inhabilitación por el plazo de diez años de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal y el pago de S/ 100,000.00 (cien mil soles) por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Antecedentes procesales

1.1. El representante de la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada de Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos formuló requerimiento de acusación el veinticuatro de enero de dos mil veinte, aclarado, modificado e integrado en audiencia pública del catorce de septiembre de dos mil veinte, contra Carlos Manuel Sáenz Loayza por el delito de tráfico de influencias en su modalidad agravada (tipificado en el artículo 400 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley n.° 28455) y por el delito de patrocinio ilegal (tipificado en el artículo 385 del Código Penal), en concurso real, en perjuicio del Estado. Solicitó que se le imponga en total la pena de seis años de privación de libertad (cinco años y cuatro meses por el delito de tráfico de influencias agravado y ocho meses por el delito de patrocinio ilegal), inhabilitación accesoria de diez años de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (consistente en la privación de la función, el cargo o la comisión que ejerce, aunque provenga de elección popular, y su incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público) y la pena de cuatrocientos veintiún días-multa, ascendente a un total de S/ 3,262.75 (tres mil doscientos sesenta y dos soles con setenta y cinco céntimos) por el delito de tráfico de influencias (fojas 278 a 328 del cuaderno de debate, tomo I).

1.2. La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios se constituyó como parte civil durante la investigación preparatoria y solicitó como reparación civil la suma de S/ 100,000.00 (cien mil soles) —fojas 200 a 213 y 257 a 277 del cuaderno de debates, tomo I—.

1.3. El juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia llevó a cabo la audiencia preliminar de control de acusación (fojas 406 a 415, continuada a fojas 416 a 423 del cuaderno de debates, tomo I) y emitió el correspondiente auto de enjuiciamiento el veintitrés de octubre de dos mil veinte por los delitos imputados en la acusación fiscal (fojas 455 a 503 del cuaderno de debates, tomo I), que fue aclarado e integrado mediante el auto emitido el veinte de diciembre de dos mil veintiuno (fojas 549 a 596 del cuaderno de debates, tomo II).

1.4. Producido el juicio oral conforme al procedimiento legalmente previsto, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia el veintidós de diciembre de dos mil veintidós (fojas 984 a 1079 del cuaderno de debates, tomo IV), que condenó a Carlos Manuel Sáenz Loayza como autor de los delitos contra la Administración pública-tráfico de influencias agravado en la modalidad simulada (previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 400 del Código Penal) y patrocinio ilegal (previsto y sancionado en el artículo 385 del Código Penal), ambos en perjuicio del Estado, y le impuso seis años de pena privativa de libertad y dispuso la suspensión de la ejecución bajo el cumplimiento de reglas de conducta hasta que la sentencia quede firme; asimismo, el pago de una multa ascendente a S/ 3,262.75 (tres mil doscientos sesenta y dos soles con setenta y cinco céntimos) y la pena de inhabilitación por el plazo de diez años de conformidad con lo dispuesto por los numerales 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal; además, declaró fundada la pretensión de reparación civil y la fijó en la suma de S/ 100,000.00 (cien mil soles) a favor del Estado.

1.5. El procesado Sáenz Loayza interpuso apelación contra la sentencia (fojas 1089 a 1166 del cuaderno de debates, tomo IV), que fue concedida por la Sala Penal Especial (fojas 1168 a 1175 del cuaderno de debates, tomo IV).

1.6. Elevada en grado la causa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se avocó a su conocimiento y corrió traslado por el término de ley a las partes procesales.

1.7. Vencido el plazo, se señaló como fecha para la audiencia de calificación el lunes diecisiete de abril del año en curso, en la cual se emitió el auto de calificación que lo declaró bien concedido.

1.8. El diez de julio del año en curso se realizó la audiencia de calificación de pruebas y se emitió el auto Mediante decreto del dieciocho de agosto de dos mil veintitrés se fijó la realización de la audiencia de apelación para el martes diecisiete de octubre de dos mil veintitrés.

1.9. La audiencia se llevó a cabo a través del aplicativo Google Meet con la participación del representante del Ministerio Público, Samuel Augusto Rojas Chávez, así como del abogado Roberto Cáceres Julca, defensa del procesado Carlos Sáenz Loayza, quien también estuvo presente, y del representante de la Procuraduría, Rony Jakfer. Dicha audiencia se realizó conforme al acta que antecede.

1.10. Deliberada la causa en secreto y votada, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de apelación, cuya lectura en audiencia pública (con las partes que asistan) se realiza en la fecha.

Segundo. Imputación fiscal

2.1. Conforme al requerimiento de acusación, el hecho imputado es el siguiente:

Delito de tráfico de influencias agravado

El veinte de octubre de dos mil diecisiete, Carlos Manuel Sáenz Loayza durante su actuación funcional como fiscal superior de la Segunda Fiscalía Superior Penal del Callao, habría invocado influencias simuladas ante el entonces Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, Juan Sotomayor García, ofreciéndole interceder a favor de la Municipalidad Provincial del Callao ante los funcionarios de la Corte Superior de Justicia en la demanda contenciosa administrativa presentada por Felipe Navarro Rodas contra la Municipalidad Provincial del Callao, con la pretensión de dejar sin efecto la Resolución Gerencial n° 735-2017-MPC/GM que beneficiaba a Consuelo Llanos Hinostroza; con lo cual el acusado traficó influencias a cambio de promesa de beneficios por parte de Juan Ricardo Víctor Sotomayor García (comprador de influencias), debido al cargo que ocupaba como Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao y al ostentar poder político en la Región Callao.

Delito de patrocinio ilegal

Carlos Manuel Sáenz Loayza se valió de su calidad de funcionario público (fiscal superior) a efecto de amparar los intereses del demandante Felipe Navarro Rodas en el expediente n° 2062-2017, y de esta manera pretender que esta sea retirada de la base de datos del Poder Judicial o desestimada por el Sexto Juzgado Civil del Callao.

Tercero. Fundamentos de la sentencia impugnada

3.1. Respecto al delito de tráfico de influencias agravado

En la sentencia se dividieron los hechos precedentes, concomitantes y posteriores planteados en la acusación y se analizaron de la siguiente manera:

Hecho 1 (Precedente): el imputado Sáenz Loayza era fiscal superior de la Segunda Fiscalía Superior Penal de Callao.

Señala que se encuentra acreditado con la Resolución n° 5175-2016-MP-FN del treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Hecho 2 (Precedente): La existencia de demandas contenciosas administrativas presentadas por Felipe Navarro Rodas contra la Municipalidad Provincial del Callao para que se deje sin efecto la Resolución Gerencial n° 735-2017-MPC/GM.

Se encuentra corroborada con diversos documentos que se mencionan en la sentencia y que señala acreditan la oposición de Justina Navarro Rodas a la Resolución de Gerencia n° 1058-2016-MPC-GGAH que declaró fundada la solicitud de prescripción adquisitiva presentada por Consuelo Llanos Hinostroza y la existencia de las dos demandas contenciosas -administrativas que presentó Felipe Navarro Rodas contra la Municipalidad Provincial del Callao, por motivo de la Resolución de Gerencia n° 735-2017-MPC/GM del diez de julio de dos mil diecisiete que salió a favor de Llanos Hinostroza, generando el expediente 1821-2017 ante el Tercer Juzgado Civil del Callao, que fue declarada improcedente y el expediente n° 2062-2017 ante el Sexto Juzgado Civil del Callao presentada el veinte de octubre de dos mil diecisiete. También se acredita esto con la declaración en el plenario de Felipe Navarro Rodas quien además indicó, que no solo fueron dos demandas sino tres, la última el veinte de octubre de dos mil diecisiete ante el Sexto Juzgado Civil.

Hecho 3 (concomitante): comunicación entre Carlos Manuel Saénz Loayza y el ex alcalde del Callao Juan Sotomayor García el veinte de octubre de dos mil diecisiete, vinculada a las demandas contenciosas administrativas.

Se encuentra acreditada con la información proporcionada con la Carta del veintiuno de mayo de dos mil diecinueve emitida por América Móvil Perú SAC (Claro) con motivo del levantamiento del secreto de las comunicaciones de Juan Fernández Cárdenas (a cuyo nombre se encontraba el teléfono que usaba el alcalde Sotomayor García) y de Saénz Loayza, que da cuenta de la existencia de esta llamada el día de los hechos y el tiempo de duración, así como de la llamada realizada entre ellos el veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.

Se analizaron las declaraciones de Sotomayor García -quien refirió que no recordaba las llamadas- y de Juan Fernández Cárdenas -que manifestó que en el año dos mil catorce Víctor Burgas Sánchez, del área de administración de la Municipalidad le pidió que lo sacara a su nombre y que sería usado por él en dicha área-.

El Informe n° 59-2018-MPC/SG que acredita que Sotomayor García fue alcalde la Municipalidad Provincial del Callao desde enero de dos mil once hasta el siete de abril de dos mil dieciocho.

Hecho 4 (concomitante): comunicación entre Saénz Loayza con César Salinas Bedón en el marco de la demanda contencioso- administrativa y la amistad entre ambos.

Las transcripciones relevantes de las comunicaciones 1, 2 y 3 del veinte de octubre de dos mil diecisiete, a las 12:36:09 horas, 16:35:09 horas y 16:43:55 horas respectivamente, entre los celulares de Salinas Bedón y Sáenz Loayza, signadas como pruebas 12, 15 y 16, obtenidas del Acta de Recolección y Control de las Comunicaciones del veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, acreditan que Sáenz Loayza y Salinas Bedón eran amigos y que el primero encargó a Salinas Bedón que lo contactara con el personal de la Corte del Callao para averiguar sobre la demanda contencioso administrativa y su retiro, mencionó la llamada de Sotomayor García e inclusive se refirió a la posibilidad de hablar con el juez.

Hecho 5 (concomitante): acuerdo de influir en los jueces y funcionarios de la Corte Superior de Justicia para retirar o denegar la pretensión del proceso contencioso administrativo y la ejecución de dicho acuerdo.

Utilizó la prueba indiciaria para acreditar este hecho, analizó la hora y el contexto en que se efectuó la llamada de Sotomayor García a Sáenz Loayza, y la confrontó con la hora en que se efectuó la llamada de Sáenz García a Salinas Bedón, así como el contenido de esta última; asimismo, calificó como indicio de mala justificación por no ser razonable, la explicación que dio Sáenz Loayza respecto a sus llamadas con Sotomayor García. Analizó también: a) la declaración de Julio César Salinas Bedón, quien reconoció haber conversado con Saénz Loayza, que este le mencionó las dos demandas, que averiguó que ésta ya estaba con el juez, pero no sabe si Guido Calderón Fernández ( que trabajaba en el Centro de Distribución General de la Sede Colonial) se llegó a comunicar con Sáenz Loayza; b) las declaraciones de Guido Miguel Calderón Fernández, William Oscar Calderón Fernández, el primero reconoció que Sáenz Loayza lo llamó por causa de la demanda, por lo que le proporcionó el número del expediente y el juzgado, que no estaba en su poder retirar una demanda, mientras que el segundo refirió que escuchó cuando por teléfono Sáenz Loayza le pedía el número de Guido Miguel a salinas Bedón.

Hecho 6: (concomitante): la existencia de la promesa de un beneficio en favor de Sáenz Loayza por su invocación de influencias.

Considera acreditado este hecho a través de la prueba indiciaria, parte del hecho de la posición-condición de alcalde de Sotomayor García; luego analiza la declaración de Walter Ríos Montalvo sobre los presuntos beneficios consistentes en la anulación de las papeletas de infracciones de tránsito del Callao, su vinculación con Sáenz Loayza, y su referencia sobre la vinculación de Sáenz Loayza con Belisario Miguel Gonzáles Huapaya -entonces Gerente de Transporte de la Municipalidad Provincial del Callao y encargado de liberar las sanciones de papeletas por infracciones de tránsito no solo a jueces sino también a fiscales y empresarios, considerado brazo derecho y hombre de confianza de Sotomayor García-, y con el mismo Sotomayor García. Confronta esto con prueba documental como: a) la Resolución de Alcaldía n° 124-2014-MPC-AL en la que Sotomayor García designa a Gonzáles Huapaya en el cargo de confianza de Gerente General de Transporte Urbano de la Municipalidad del Callao; b) El Informe n° 165-2020-DIRNIC-PNP/DIVIAC- DEPARTEC que contiene la vinculación de llamadas y mensajes entre Gonzáles Huapaya y Sanez Loayza en el año dos mil diecisiete y dos mil dieciocho; y c) el Acta de video vigilancia del veinte abril de dos mil dieciocho de la ceremonia de Aniversario de la Corte del Callao en la cual estuvo presente Saenz Loayza y que terminó en la casa de Ríos Montalvo, donde también estaba presente el acusado y Gonzáles Huapaya.

Hecho 7 (posterior): comunicación entre Saénz Loayza y Sotomayor García. Se encuentra acreditado con la prueba documental n° 42 que el treinta de octubre de dos mil diecisiete se comunicaron telefónicamente Sáenz Loayza y Sotomayor García, los dos afirman que no recuerdan el tenor de la llamada, no la justifican, pero denota la cercanía que había entre ambos.

3.2. Respecto al delito de patrocinio ilegal, también se dividieron los hechos precedentes, concomitantes y posteriores planteados en la acusación, se analizaron y se mencionó la prueba documental y personal que acredita estos hechos; empero, antes hubo pronunciamiento sobre la excepción de prescripción planteada por la defensa del procesado en el plenario.

3.3. Señaló respecto a la prescripción que, atendiendo a la suspensión de la prescripción por la disposición de formalización de la investigación preparatoria del quince de febrero de dos mil diecinueve y por la suspensión de los plazos por causa de la pandemia del covid-19, la acción penal aún no ha prescrito.

Cuarto. Expresión de agravios

4.1. El recurrente solicita como pretensión principal que se declare la nulidad absoluta de la sentencia en los extremos penal y civil, y que otro Colegiado realice un nuevo juicio oral; y, como pretensión subordinada, que se revoque la sentencia en ambos extremos y se le absuelva de la acusación fiscal en su contra.

4.2. Sostiene que la sentencia impugnada vulneró su derecho a la libertad individual y a la propiedad de su patrimonio laboral (porque se le condenó al pago de una multa y a una reparación civil arbitraria e ilegal)

4.3. Sus fundamentos en síntesis son los siguientes:

i. Existe una errónea aplicación de la prueba indiciaria en cuanto al análisis del delito de tráfico de influencias.

ii. Se han valorado indebidamente los medios de prueba empleados en la prueba indiciaria:

• • Las investigaciones fiscales están relacionadas con las conexiones que habrían existido entre los magistrados de la Corte del Callao pertenecientes a la red de corrupción denominada Cuellos Blancos del Puerto con autoridades y/o funcionarios del Callao vinculados a la agrupación Chim Pum Callao, no se precisa fiscales, ni se menciona a Sáenz Loayza.
  • La declaración de Ríos Montalvo y la disposición fiscal n°4 del trece de agosto de dos mil veinte, emitida en la Carpeta Fiscal n° 317-2019 son abiertamente contradictorios con lo dicho por el Colaborador Eficaz 060H-2018. Ninguno de estos medios son indicios que cumplan con los criterios para construir la prueba indiciaria.
  • El Informe 165-2020-DIRNIC-PNP/DIVIAC-DEPAPTEC del treinta de agosto de dos mil veinte, que  contiene la vinculación de llamadas y mensajes entre Belisario Gonzáles y Sáenz Loayza en el año dos mil diecisiete y el dos mil dieciocho, no demuestra que Sáenz Loayza sea amigo de Sotomayor García o de Gonzáles Huapaya, menos aún que tuvieran comunicaciones en fecha próxima a la presentación de la demanda.

iii. Las pruebas documentales y testimoniales empleadas para el método de la prueba indiciaria, no acreditan de manera suficiente la existencia de actos de “ofrecimiento de interceder” por parte del acusado Sáenz Loayza al imputado Sotomayor García, ni el elemento “promesa de beneficio” basada en la liberación o anulación de papeletas por infracciones de tránsito.

iv. Existe error en la interpretación del elemento “funcionario que ha de conocer, este conociendo un caso judicial” de cara al principio de legalidad penal para configurar la tipicidad del delito de tráfico de influencias en las demandas contenciosas- administrativas contra la Municipalidad Provincial del Callao.

v. Hay motivación incongruente extra petita entre los hechos probados en la sentencia y la imputación fáctica de la acusación, con relación al elemento objetivo “promesas de beneficio” del delito de tráfico de influencias.

vi. La motivación es insuficiente para concluir en la existencia de indicios graves/concluyentes sobre la materialidad del delito de patrocinio ilegal. Este delito no es de corrupción sino de concusión, es decir el agente activo debe presionar o ejercer cierta fuerza o violencia para satisfacer intereses privados, ajenos a la administración pública.

vii. Hay motivación insuficiente en cuanto al extremo civil: No hay elementos de prueba que acrediten el daño civil. Se analiza el daño ocasionado por los delitos, pero no se analiza el ilícito civil; ni la relación de causalidad ni los factores de atribución. Se confunde daño civil con ofensa penal. Tampoco se sustenta objetivamente el quantum del daño patrimonial.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Primero. Sobre la excepción de prescripción

1.1. En la audiencia de apelación la defensa del procesado solicitó que se declare fundada la excepción de prescripción de la acción penal por el delito de patrocinio ilegal. De igual forma, el Ministerio Público solicitó en esta audiencia que se declare fundada dicha excepción por considerar que con la aplicación de la Ley n.° 31751, del veintinueve de mayo de dos mi veintitrés, que modificó el artículo 84 del Código Penal y dispuso que en ningún caso la suspensión del plazo de prescripción podía ser superior a un año, la acción penal para dicho delito ya había prescrito.

1.2. El delito de patrocinio ilegal se encuentra tipificado en el artículo 385 del Código Penal y está sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de dos años.

1.3. Según el artículo 83 del citado código, el plazo de prescripción ordinario de la acción penal es igual al máximo de la pena fijada por la ley para el El artículo 83 señala que cuando hay interrupción la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción (plazo extraordinario).

1.4. Sin embargo, el artículo 339 del Código Procesal Penal estableció que la formalización de la investigación preparatoria suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Esta norma fue materia de interpretación en el Acuerdo Plenario n.° 1-2010/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, que señaló en su fundamento jurídico 25 lo siguiente:

La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con anterioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión (por la disposición de formalización) no se computa para los efectos de la prescripción extraordinaria.

Posteriormente, el Acuerdo Plenario n.° 3-2012/CJ-116, del veintiséis de marzo de dos mil doce, estableció un límite al plazo de esta suspensión e indicó que no podía prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo.

1.5. Sin embargo, el veintinueve de mayo de este año se publicó la Ley n.° 31751, que modificó el artículo 339 del Código Procesal Penal y el artículo 84 del Código Penal, y dispuso que la suspensión de la acción penal por la formalización de la investigación preparatoria se realizará de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 84 del Código Penal, y en esta última norma estableció que en ningún caso la suspensión podía ser mayor de un año.

1.6. En el presente caso, los hechos imputados se produjeron el veinte de octubre de dos mil diecisiete y la disposición de formalización de la investigación preparatoria se emitió el quince de febrero de dos mil diecinueve. Esto es, el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta la disposición de formalización fue de un año, tres meses y dos días.

1.7. El plazo máximo de suspensión de un año dispuesto por la Ley ° 31751, contabilizado desde el quince de febrero de dos mil diecinueve, venció el catorce de febrero de dos mil veinte.

1.8. Desde el catorce de febrero de dos mil veinte hasta el diecisiete de octubre de dos mil veintitrés (fecha de realización de la audiencia de apelación) han transcurrido tres años, ocho meses y un día, lo que sumado al plazo inicial (antes de la formalización) nos da un total de cuatro años, once meses y tres días, por lo que se ha vencido en exceso el plazo de la prescripción de la acción penal por el delito de patrocinio ilegal.

Segundo. Sobre el delito de tráfico de influencias

2.1. La prueba indiciaria o prueba indirecta muestra la certeza de hechos (indicios) que se dan por probados, a partir de los cuales construye una inferencia lógica enlazándolos y arriba a una conclusión unívoca que acredita algún aspecto del objeto material del proceso penal.

2.2. Juan Antonio Rosas Castañeda, en su artículo “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos fundamentales del imputado”, señala lo siguiente:

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios incriminatorios, debe poder ofrecer contraindicios (o contrapruebas) que se opongan a las pruebas de cargo. Así, en la valoración conjunta de los indicios y contraindicios el juzgador solo llegará a una sentencia condenatoria si los mismo ofrecen una convicción absoluta de la responsabilidad penal del imputado, en esa medida se establece la ligazón entre la construcción de la inferencia lógica que se constituye en prueba indiciaria y el derecho del imputado a la presunción de inocencia.

2.3. El recurrente cuestiona la aplicación que se ha hecho de la prueba indiciaria y pone en tela de juicio no solo la validez de los medios de prueba que acreditan los indicios y, por ende, la solidez de los indicios, sino también la de la inferencia lógica alcanzada a partir de ellos.

2.4. La sentencia de primera instancia se encuentra exhaustiva y ordenadamente fundamentada, con prueba directa explicitada de forma detallada y con la prueba indiciaria, por lo cual solo se dará respuesta a los agravios expresados.

2.5. En cuanto a la valoración de los medios de prueba

2.5.1. El testimonio del testigo Walter Benigno Ríos Montalvo ha sido corroborado periféricamente con las         pruebas documentales mencionadas en la sentencia de primera instancia, relacionadas con (a) la acreditación del cargo de Belisario Gonzales como gerente general de transportes de la Municipalidad Provincial del Callao durante el periodo del alcalde Sotomayor García; (b) la acreditación del cargo del alcalde Sotomayor García durante aquella época; (c) el video que dio cuenta de que coincidían Sotomayor García, Belisario Gonzales, Sáenz Loayza y el propio testigo Ríos Montalvo en reuniones sociales que terminaban en la casa de este último, y (d) las investigaciones fiscales contra Ríos Montalvo y magistrados de la Corte Superior de Justicia del Callao por la liberación de papeletas de infracción de tránsito. Este testigo no es de referencia; está siendo procesado precisamente por el caso de la liberación de las papeletas de tránsito, de modo que conocía sobre esto y había tenido contacto directo con Gonzales También ha sido testigo directo de las reuniones a las que asistían Gonzales Huapaya, Sotomayor García y Sáenz Loayza; es coherente y no se advierte ningún elemento de juicio que evidencie un ánimo espurio en su declaración.

Carece de lógica exigir que su versión sobre la conversación que tuvo con Sáenz Loayza sea corroborada por este último, pues con ello el procesado se estaría autoincriminando. Por ello, no es de recibo el agravio expresado respecto a que su testimonio no cumple con la regla de la prueba de referencia establecida en los artículos 166.2 y 158.2 del Código Procesal Penal.

No se ha ofrecido como prueba la declaración del colaborador eficaz 060H-2018 que menciona el recurrente.

2.5.2. El Informe n.° 165-2020-DIRNIC-PNP/DIVIAC-DEPAPTEC, del treinta de agosto de dos mil veinte, que contiene la vinculación de llamadas y mensajes entre Belisario Gonzales y Sáenz Loayza en el dos mil diecisiete y el dos mil dieciocho, es un documento incorporado legítimamente al proceso, no ha sido cuestionado en el transcurso del proceso y demuestra las comunicaciones constantes entre Belisario Gonzales y Sáenz Loayza, que no han sido justificadas por este último.

2.5.3. Sobre el agravio respecto a la no coincidencia de la hora de ingreso de la demanda contencioso-administrativa con la hora en que Sotomayor García llamó a Sáenz Loayza, cabe señalar que obra en autos documentación que da cuenta de que Navarro Rodas interpuso infructuosamente más de una demanda contencioso- administrativa contra la Municipalidad Provincial del Callao y esta última iba a ser interpuesta en el límite del plazo para impugnar la Resolución de Gerencia n.° 735-2017-MPC/GM, del diez de julio de dos mil diecisiete, por lo cual resulta sostenible concluir que Sotomayor García se comunicó con Sáenz Loayza para que lo ayudase respecto a esa demanda.

2.6. En cuanto al beneficio de liberación de las papeletas de tránsito

2.6.1. Señala el procesado que no se ha probado que sea propietario de un vehículo, que tenga licencia de conducir y menos aún papeletas de infracción de tránsito entre el dos mil dieciséis y el dos mil dieciocho; tampoco se ha cuantificado el valor económico de las papeletas por infracciones de tránsito para determinar su relevancia penal.

2.6.2. Sin embargo, si se está concluyendo que el beneficio era la anulación de las papeletas de tránsito, resulta lógico que no aparezca registrada infracción alguna en su récord de tránsito, como así se evidencia en la prueba nueva que ofreció en esta Por lo mismo, también es lógico que no se sepa el valor de las papeletas. La relevancia penal de tal acto no depende del valor económico de estas, sino del hecho de ser una retribución a cambio de una actividad ilícita. Además, cabe resaltar que con esta prueba nueva que ha aportado está acreditando que tiene licencia de conducir.

2.7. Sobre la interpretación del elemento objetivo del tipo penal “con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario público o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo”

2.7.1. La mención de intercesión ante un funcionario o servidor público da cuenta de que configura este ilícito no solo la intercesión ante quienes tienen capacidad de decisión sobre un caso, sino también antes quienes se encargan de la tramitación de este.

2.7.2. En el presente caso, no solo existen las declaraciones judiciales de los servidores judiciales de la Corte Superior de Justicia del Callao, quienes estuvieron a cargo de la tramitación de la demanda contencioso-administrativa presentada el veinte de octubre de dos mil diecisiete contra la Municipalidad Provincial del Callao, sino también las grabaciones de la comunicación que mantuvo el procesado Sáenz Loayza con su amigo Salinas Bedón, quien fue el nexo para contactarse con dichos servidores, comunicación en la cual se menciona cuál era su propósito respecto a esta demanda.

2.7.3. Las pruebas testimoniales acreditan que el imputado pretendió buscar un acercamiento a los encargados del proceso.

2.7.4. Los registros de comunicación 1, 49, 2 y 3, transcritos en la sentencia de primera instancia, acreditan que Sáenz Loayza se comunicó con Salinas Bedón a fin de averiguar el trámite para el retiro de la demanda.

2.7.5. El que en la acusación no se haya precisado el Juzgado ante el cual se tramitó la demanda contencioso-administrativa no enerva el hecho de que se tenía identificado de qué se trataba la demanda contencioso-administrativa que Felipe Navarro Rodas iba a interponer ante los órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia del Callao. Precisamente la urgencia del procesado era evitar que esta fuese derivada a un Juzgado (de ahí su alusión en el registro de la comunicación con Salinas Bedón para que fuese retirada).

2.7.6. La conexión que pretendía el procesado con los órganos jurisdiccionales y administrativos de la Corte no la hizo por los cauces oficiales regulares, sino clandestinamente, a través de su amigo Salinas Bedón, y tenía conocimiento, por haber trabajado como magistrado de dicha Corte por varios años, de que el personal lo conocía, aunque sea de vista, y por ello lo atendería sin necesidad de que invocase su condición de fiscal.

2.8. En cuanto a la incongruencia de la motivación respecto al elemento objetivo “promesa de beneficio”

2.8.1. La aseveración del Ministerio Público sobre la promesa del beneficio en el marco del poder político que tenía el entonces alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, la debemos situar en el contexto de aquella época de comisión de los hechos, en que el partido político Chim Pum Callao tenía predominancia en la jurisdicción chalaca no solo a nivel provincial, sino también regional y distrital, lo que evidentemente otorgaba gran poder al entonces alcalde de la municipalidad provincial, Sotomayor García, no solo por el personal del municipio a su disposición, sino también por sus amplias conexiones Por lo tanto, era capaz de proporcionar cualquier beneficio o ventaja a quien quisiese y esto era de dominio público —asistía constantemente a eventos sociales especialmente de autoridades, como por ejemplo del Poder Judicial—.

2.8.2. El procesado Sáenz Loayza se desempeñaba laboralmente en este entorno de la provincia constitucional del Callao, por lo que resulta lógico que esto fuese de su conocimiento. De modo que sabía que, si realizaba algún servicio a su favor, de una u otra forma en cualquier oportunidad lo beneficiaría.

2.8.3. El no precisar inicialmente en la acusación cuál era este beneficio futuro no vulneraba la imputación necesaria; bastaba con acreditar la solidez de esta expectativa por parte del traficante de influencias y el compromiso del beneficiado con este tráfico de influencias de retribuir el servicio prestado, acuerdo que inclusive dentro de las circunstancias podía darse tácitamente.

2.8.4. En el presente caso se advierte que, a raíz de la declaración de Walter Benigno Ríos Montalvo en el plenario, surgió la versión del beneficio de la liberación de papeletas de infracción de tránsito a favor del procesado y de la amistad de este con Gonzales Huapaya, gerente general de transportes de la municipalidad, y con Sotomayor García. Esto solo fue una verificación y corroboración de lo postulado en la acusación fiscal sobre promesa de beneficios. No se trató de un hecho nuevo que conforme a lo dispuesto en el artículo 374.2 del Código Procesal Penal ameritaba una acusación complementaria.

2.8.5. Por otro lado, la declaración del referido testigo se vertió en la sesión de audiencia siete, del once de noviembre de dos mil veintidós, en la etapa de la actividad probatoria, por lo que se sometió al contradictorio y pudo ser confrontada con la prueba documental oralizada. Así, no es de recibo lo afirmado por el procesado respecto a que surgió en los alegatos finales de clausura y que por ello se afectó el principio de contradicción, inmediación, igualdad de armas, así como el acusatorio.

2.9. En cuanto a la determinación de la pena

2.9.1. Se le impuso la pena de seis años de privación de libertad por concurso real de delitos: cinco años y cuatro meses por el delito de tráfico de influencias y ocho meses por el delito de patrocinio ilegal.

2.9.2. Al declararse la prescripción de la acción penal por el delito de patrocinio ilegal, se debe eliminar la sanción correspondiente a este ilícito.

2.9.3. La pena conminada por el delito de tráfico de influencias es no menor de cuatro ni mayor de ocho años de privación de libertad. El procesado carece de antecedentes penales y no se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes, por lo que en aplicación del artículo 46.1.a) del Código Penal la pena que le corresponde debe ubicarse en el tercio inferior.

2.9.4. El a quo le impuso el máximo del tercio inferior de la pena conminada en atención a su condición de fiscal y por las circunstancias de la comisión del delito; sin embargo, precisamente es su condición de funcionario público (fiscal) lo que determinó que se le impute la agravante del tipo penal de tráfico de influencias, previsto en el artículo 400, segundo párrafo, del Código Penal, por lo que debe rebajársele la pena a cuatro años de privación de libertad, la cual es proporcional al hecho imputado.

2.9.5. En virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal y atendiendo a la naturaleza, la modalidad del hecho punible (invocación de influencias simulada), el comportamiento procesal (ha asistido a las diligencias a las que se le ha citado) y la personalidad del agente (cuenta en la actualidad con más de sesenta años), se puede inferir que no volverá a cometer un nuevo delito y no tiene la condición de reincidente o habitual; por consiguiente, la pena que le corresponde debe ser suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: (a) prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez; (b) comparecer cada dos meses al Juzgado para el registro y control biométrico dactilar del Poder Judicial, y (c) reparar los daños ocasionados o cumplir con su pago fraccionado.

2.10. El procesado ha expresado no estar de acuerdo con el monto de la multa impuesta y lo ha tachado de arbitrario, pero no ha precisado el sustento de su afirmación, lo que limita el pronunciamiento de este Tribunal. Lo mismo sucede respecto a la pena de inhabilitación, la cual ha sido impuesta con arreglo a lo dispuesto en los artículos 36 y 38 del Código Penal.

Tercero. Sobre la reparación civil

3.1. En la audiencia de apelación, la defensa solicitó que se declare nulo el extremo civil; empero, no expuso agravio alguno al respecto, por lo cual la Procuraduría Pública solicitó que se declare infundada la apelación en dicho extremo, señaló que se han superado los siete aspectos fácticos y, si bien no renunció a la prescripción de la acción penal por el delito de patrocinio ilegal, no dijo nada respecto a la reparación civil, por lo que se entiende que la admite.

3.2. Ciertamente, el artículo 423.3 del Código Procesal Penal establece la obligatoriedad del acusado recurrente para acudir a la audiencia de apelación de sentencia; esto tiene como finalidad que oralice sus agravios a efectos del contradictorio. Al no hacerlo, vulnera el derecho a la réplica de las demás partes.

3.3. No obstante, cabe indicar en cuanto a los agravios que expresó en su recurso de casación que tanto la pena como la reparación civil comparten un mismo presupuesto, la antijuridicidad del hecho imputado, pero a partir de fundamentos La falta de una condena no impide que se imponga una reparación civil en caso de que estén acreditados los daños en el proceso penal. Así lo establece el artículo 12.3 del Código Procesal Penal.

3.4. Si las pruebas actuadas han determinado la antijuridicidad de los hechos imputados, a partir de ahí se debe analizar si a consecuencia de estos se causó un daño al agraviado, por lo que no es de recibo la alegación de que no se ha analizado la ilicitud civil.

3.5. El artículo 92 del Código Penal establece que juntamente con la pena se debe determinar la reparación civil; su finalidad es reparar el daño o efecto que el delito (hecho ilícito) ha generado sobre la víctima.

3.6. La determinación del monto indemnizatorio responde a una finalidad resarcitoria, por lo que debe responder a la entidad del daño producido, que no solo es el patrimonial, sino que también incluye las afectaciones de naturaleza no patrimonial que se desprendan del delito, y debe guardar proporción con la afectación a los bienes jurídicos. No se centra en el sujeto activo de dicho daño, por lo que la capacidad económica que este pudiera tener no es un factor determinante para el cálculo del quantum de la reparación civil.

3.7. En el fundamento 7.2. de la sentencia impugnada se analizan el daño, el factor de atribución y el nexo causal de manera sintética pero suficiente. El recurrente ni en su escrito impugnatorio ni en la audiencia de apelación ha expresado agravios en este extremo, y se ha limitado en el escrito a señalar que no se ha analizado la existencia de un ilícito civil, lo que limita el pronunciamiento de este Tribunal, por lo que debe confirmarse el monto de la reparación civil que se impuso.

Cuarto. Los agravios expresados no logran rebatir la contundencia de los elementos de prueba directos e indirectos que sustentan la condena del procesado por el delito de tráfico de influencias, por lo que este Tribunal reproduce in extenso los fundamentos del a quo en este extremo, y se revoca solo el extremo de la pena impuesta.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL por el delito de patrocinio ilegal, ordenaron el archivamiento de la causa en este extremo y la anulación de los antecedentes penales que se generaron por dicho delito.

II. DECLARARON FUNDADA EN PARTE la apelación interpuesta por Carlos Manuel Sáenz Loayza contra la sentencia emitida el veintidós de diciembre de dos mil veintidós por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia; en consecuencia, la REVOCARON en el extremo del quantum de la pena privativa de libertad impuesta y, REFORMÁNDOLA, le impusieron a Sáenz Loayza cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por un periodo de prueba de tres años bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: (a) prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez; (b) comparecer cada dos meses al Juzgado para el registro y control biométrico dactilar del Poder Judicial, y (c) reparar los daños ocasionados o cumplir con su pago fraccionado; y CONFIRMARON los demás extremos de la recurrida.

III. MANDARON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

S.S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 1141-2022, LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

IMPROCEDENCIA DE LA SUSTITUCIÓN DE PENA SI NO SE MODIFICA LA LEY APLICADA POR UNA MÁS FAVORABLE

El principio de retroactividad de la ley penal más benigna ha sido desarrollado por el artículo 6 del Código Penal, según el cual se aplicará la ley más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictase una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

Según la Sentencia Plenaria 2-2005/CJ-301A, en tanto que la pena subsista, esté pendiente o en plena ejecución, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponde conforme a la nueva ley.

En este caso, la defensa del sentenciado efectuó una misma solicitud con sustento en la misma modificatoria de la ley, la que fue declarada improcedente por la Sala Penal Superior. En ese sentido, no es posible volver a conocer una petición similar, sin que la norma que sustenta la pretensión haya sido modificada y resulte ser más favorable que la que se aplicó en la condena.

 

Lima, catorce de agosto de dos mil veintidós

 

                                           AUTOS Y VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado JOSÉ MIGUEL ZAPATA BONILLA contra la Resolución 125 del siete de junio de dos mil veintidós, emitida por la Sexta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Lima, que declaró improcedente la solicitud de sustitución de pena que le fue impuesta en la sentencia del veintitrés de julio de dos mil trece en el extremo que lo condenó como autor del delito contra la seguridad pública – tenencia ilegal de arma de fuego, en agravio del Estado.

De conformidad con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal. Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERACIONES

 

RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO DE NULIDAD

1. Mediante la Resolución 125 del 7 de junio de 2022, la Sala Penal Superior declaró improcedente la solicitud formulada por la defensa técnica del sentenciado JOSÉ MIGUEL ZAPATA BONILLA, sobre sustitución de pena que le fue impuesta en la sentencia del 23 de julio de 2013, en el extremo en que lo condenó como autor del delito contra la seguridad pública – tenencia ilegal de arma de fuego, en agravio del Estado.

La Sala Penal Superior se basó en los siguientes fundamentos:

1.1. Con la incorporación del artículo 279-G al Código Penal (CP), el nuevo marco abstracto para el delito de tenencia ilegal de arma de fuego es de 6 a 10 años de pena privativa de libertad; sin embargo, por su condición de reincidente se establece un marco punitivo de 10 a 15 años. En su caso no concurren circunstancias agravantes genéricas ni privilegiadas.

1.2. Con respecto al delito de robo con agravantes por el cual también fue condenado, la reincidencia determina que el nuevo marco punitivo sea de 20 años a 33 años de pena privativa de libertad. En su criterio, la pena que le corresponde al sentenciado es la mínima para cada delito, 10 años para el delito tenencia ilegal de armas, y 20 años para el de robo con agravantes, lo que da como resultado 30 años de pena privativa de libertad.

1.3. No obstante, a pesar de que le corresponde una pena mayor, en la acusación fiscal solo se postuló 25 años de pena privativa de libertad, por lo que, conforme a la aplicación del principio dispositivo, esa es la pena que debe imponerse.

Lo resuelto por la Sala Penal Superior fue objeto del recurso de nulidad por la defensa técnica del sentenciado, lo que motiva la presente Ejecutoria Suprema.

AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD

2. La defensa técnica del sentenciado Zapata Bonilla centró sus cuestionamientos en la aplicación de la reincidencia. En su criterio el artículo 46-B del CP fue modificado por el artículo 1 de la Ley 29604, por lo que no podía determinarse la pena por encima del máximo legal. De ese modo se vulneró el principio de legalidad, la Sentencia Plenaria 2-2005/CJ-301, y la jurisprudencia de la Corte Suprema.

OPINIÓN DEL FISCAL SUPREMO EN LO PENAL

3. El fiscal supremo en lo penal opinó que se declare no haber nulidad en la resolución impugnada, puesto que en febrero de dos mil diecinueve se solicitó la sustitución de la pena invocando la misma modificación legislativa del artículo 279 del CP, impuesta por el Decreto Legislativo. Esta pretensión fue objeto de evaluación por el órgano  jurisdiccional, el cual la desestimó; decisión que no fue impugnada, por lo que adquirió la calidad de cosa juzgada.

En ese sentido, el nuevo pedido de sustitución de pena no se sustenta en la existencia de una disposición legal distinta al Decreto Legislativo 1244 que haya sido emitida con posterioridad al primer pedido. Por tanto, no se satisfacen los presupuestos de procedencia para modificar el quantum de la pena impuesta.

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL APLICACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE Y SUSTITUCIÓN DE PENAS

4. El principio de legalidad, previsto en el literal d del inciso 24 del artículo 2 de la Norma Fundamental, tiene una doble dimensión: como principio y como derecho subjetivo del ciudadano. En la segunda dimensión garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita; y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica[1].

5. En nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las normas. En el derecho penal sustantivo este principio determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión[2]. No obstante, esta proscripción de la retroactividad tiene su excepción en el principio de retroactividad de la ley penal, siempre que resulte favorable al procesado.

Así lo dispone el artículo 103 de la Constitución  Política,  cuyo texto prescribe: “[…] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las  relaciones  y  situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo […]”[3].

En conexión con este dispositivo se encuentra el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política, que establece el principio de la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

6. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna ha sido desarrollado por el artículo 6 del CP, que textualmente señala:

La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictase una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

7. Con relación a la interpretación del artículo 6 del CP, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia Plenaria 2-2005/CJ-301A, han dejado establecido que, como este dispositivo consagra el instituto de la retroactividad de la ley penal más favorable, debe aplicarse la ley más favorable en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo, incluso cuando exista sentencia firme de condena, en cuyo caso, en tanto la pena subsista, esté pendiente o en plena ejecución, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponde, conforme a la nueva ley[4].

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

8. Sobre la solicitud de sustitución de la pena privativa de libertad formulada por la defensa de José Miguel Zapata Bonilla, se precisa lo siguiente:

8.1. El 23 de julio de 2013, la Cuarta Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima condenó a Zapata Bonilla como autor de dos delitos: robo con las circunstancias agravantes de los incisos 4 y 8 (referidas al concurso de dos o más personas, y sobre vehículo automotor y otros) del primer párrafo del artículo 189 del CP; y el de tenencia ilegal de arma, previsto en el artículo 279 del acotado código. En consecuencia, en concurso real, le impuso una pena global de 20 años de pena privativa de libertad.

8.2. Mediante la Ejecutoria Suprema del 30 de julio del 2014 del Recurso de Nulidad N.º 3484-2013/Lima, respecto a este procesado, se declaró no haber nulidad en la condena y se ratificó la pena de 20 años de privación de libertad que le fue impuesta.

8.3. En el transcurso de la ejecución de la pena privativa de libertad, la defensa del sentenciado Zapata Bonilla, el 13 de febrero de 2019 presentó una solicitud de sustitución de pena por aplicación retroactiva de la ley penal, la que fue declarada improcedente por la Sala Penal Superior.

8.4. Posteriormente, el 11 de enero de 2022 el sentenciado presentó una segunda solicitud de sustitución de pena, en el extremo de la pena impuesta por el delito de tenencia ilegal de armas por aplicación retroactiva benigna de la ley penal, con base en la modificatoria del artículo 279 del CP mediante el Decreto Legislativo 1244, la cual disminuyó el marco punitivo de este delito.

8.5. Al respecto, se tiene que, con posterioridad a la condena, el Decreto Legislativo 1244[5] modificó el artículo 279 del CP al artículo 279-G del CP, y en cuanto al marco punitivo de 10 a 15 años de pena privativa de libertad, lo fijó en 6 a 10 años. Si bien la pena resulta ser más favorable, no se dan los presupuestos para que proceda la sustitución de pena.

En efecto, y tal como la Sala Penal Superior evaluó, en la sentencia condenatoria se consideró que el sentenciado José Miguel Zapata Bonilla tenía la calidad de reincidente, por lo que, de acuerdo al artículo 46-B del CP, estamos ante una circunstancia agravante cualificada. Además, las penas impuestas fueron por dos delitos en concurso real (tenencia ilegal de armas y robo agravado) cuyo quantum debe calcularse desde el marco del análisis de la reincidencia.

En ese sentido, el nuevo margen de pena máxima conminada para los delitos materia de condena supera en exceso la pena global de 20 años de privación de libertad que se impuso al sentenciado Zapata Bonilla.

9. Adicionalmente, como lo indicó el fiscal supremo, la defensa del sentenciado efectuó una misma solicitud con sustento en la misma modificatoria de la ley, la que fue declarada improcedente por la Sala Penal En ese sentido, no es posible volver a conocer una petición similar sin que la norma que sustenta la pretensión haya sido modificada y resulte ser más favorable que la que se aplicó en la condena.

10. Finalmente, en cuanto al agravio de que no resulta de aplicación el artículo 46-B del CP, modificado por el artículo 1 de la Ley 29604, publicada el 22 de octubre de 2010, se tiene que la modificatoria es de fecha anterior a la comisión de los hechos —–ocurridos el 17 de noviembre de 2011—–, por lo que el cuestionamiento de la defensa no es de recibo.

Por las razones expuestas, la resolución materia del recurso de nulidad debe ser ratificada.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala  Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la Resolución 125 del siete de junio de dos mil veintidós, emitida por la Sexta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Lima, que declaró improcedente la solicitud de sustitución de pena formulada por la defensa de JOSÉ MIGUEL ZAPATA BONILLA que le fue impuesta en la sentencia del veintitrés de julio de dos mil trece, en el extremo que lo condenó como autor del delito contra la seguridad pública – tenencia ilegal de arma de fuego, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene.

II. DISPONER que se devuelvan los actuados a la Corte Superior de origen y que se haga saber a las partes apersonadas en esta suprema instancia.

Intervino el magistrado supremo Cotrina Miñano por licencia del magistrado supremo Guerrero López.

 

S. S.

BARRIOS ALVARADO

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

COTRINA MIÑANO

SYCO

 

[1] STC 02758-2004- HC/TC, y STC 2723-2018-PHC/TC
[2] STC 1300-2002-HC/TC
[3] El principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo a condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida en que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida); y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, el que se fundamenta en la dignidad de la persona humana. STC 09810-2006-PHC/TC.
[4] Del 30 de septiembre de 2005. Asunto: Sustitución de penas por retroactividad benigna. La aplicación de la Ley Penal 28002. De modo correcto, se afirma que se trata, en este caso, según doctrina unánime, de una excepción a la prohibición de revivir procesos fenecidos, a la cosa juzgada.
[5] Del veintinueve de octubre de dos mil dieciséis