TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N.° 04554-2023-PHC/TC-APURÍMAC

Pleno. Sentencia 378/2024

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 18 días del mes de marzo de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia. El magistrado Domínguez Haro emitió fundamento de voto, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Óscar David Rojas Palomino contra la Resolución 11, de fecha 5 de octubre de 2023¹, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de junio de 2023, don Óscar David Rojas Palomino interpone demanda de habeas corpus², y la dirige contra el Juzgado Penal Colegiado de Abancay, integrada por los jueces, señores Medina Leyva, Corales Visa y Jove Aguilar; contra la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, integrada por los jueces, señores Olmos Hayllpa, Mendoza Marín y Condori Zevallos; y, contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrada por los jueces, señores San Martín Castro, Príncipe Trujillo, Arias Lazarte, Sequeiros Vargas y Chávez Mella. Denuncia la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales; y, de los principios acusatorio y de imputación necesaria.

El recurrente solicita que se declare la nulidad de: (i) la Sentencia de primera instancia, Resolución 17, de fecha 30 de enero de 2018³, en el extremo que lo condenó, como autor del delito de Colusión agravada, a siete años de pena privativa de la libertad; y, (ii) la Sentencia de vista, Resolución 32, de fecha 6 de agosto de 2018⁴, que confirmó la precitada Sentencia condenatoria⁵. Asimismo, solicita que se declare nulo todo lo actuado con posterioridad, como el Auto de calificación del recurso de Casación de fecha de 22 de febrero de 2019⁶, que declaró nulo el concesorio e inadmisible el citado recurso interpuesto contra la Sentencia de vista⁷; que se dejen sin efecto las órdenes de captura dictadas en su contra; y, que se dicte nueva sentencia de primera instancia.

El recurrente sostiene que se ha vulnerado el principio acusatorio, ya que fue sentenciado por hechos no contemplados en la acusación fiscal. En concreto, que la conducta ilícita imputada a los funcionarios públicos se circunscribió a presuntas irregularidades ocurridas durante la elaboración del expediente técnico, proceso de selección y ejecución del Proyecto “Ampliación del Sistema de Abastecimiento de Agua Potable de las Localidades del Valle de Chumbao, Distrito de San Jerónimo, Andahuaylas y Talavera, provincia de Andahuaylas, región de Apurímac”, obra cuya buena pro fue otorgada por el Comité de Selección de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas al “Consorcio Solidaridad”, representado por Alexander Rafael Eustaquio Quispe. Empero, advierte que, en su caso particular, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas, la acusación del Ministerio Público únicamente se circunscribió a una “presunta autorización del pago de adelanto de materiales, pese a que la obra no tenía mayores avances”.

Afirma que la Sentencia condenatoria y su confirmatoria no circunscribieron su análisis al marco fáctico planteado en la imputación del Ministerio Público. Todo lo contrario, se amplió dicho marco de la acusación fiscal y se determinó de manera arbitraria su responsabilidad penal por circunstancias ocurridas durante la elaboración de expediente técnico y el propio procedimiento de selección del contratista encargado de la ejecución del proyecto. Periodos que no fueron utilizados de sustento en la acusación en su contra, pues esta solo se limitó a indicar que “había autorizado -o convalidado- el pago de un monto dinerario por adelanto de materiales, de manera injustificada”.

El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, mediante Resolución 2, de fecha 27 de junio de 2023⁸, admite a trámite la demanda.

El Procurador Público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda⁹, y solicita que sea declarada improcedente. Afirma que el demandante, en realidad, pretende el reexamen de las pruebas ya valorados por los jueces ordinarios, dado que el resultado del proceso no salió conforme a sus intereses; pretensión que sin duda excede de la competencia del Juez constitucional, por cuanto en esta instancia constitucional no se dilucida la responsabilidad penal de los investigados en el proceso penal, sino es una instancia excepcional de tutela urgente que interviene para tutelar derechos fundamentales, cuando se evidencie manifiesta vulneración en los derechos invocados en la demanda constitucional.

El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Abancay, mediante Sentencia, Resolución 6, de fecha 14 de setiembre de 2023¹⁰, declaro improcedente la demanda, por estimar que Magistrados demandados han dado razones suficientes para dictar sentencia condenatoria contra el recurrente y el derecho a la prueba sometida al contradictorio. Por tanto, esta ha sido dictada dentro los parámetros establecidos en la Constitución y la ley, sin que se advierta alguna vulneración de derechos fundamentales. Además, aduce que en sede constitucional no es procedente efectuar una revisión de lo resuelto motivadamente en el proceso por el juez ordinario, pues no es facultad del juez constitucional valorar pruebas, calificar los hechos atribuidos y dilucidar la responsabilidad penal, o ventilar actos procesales emitidos con respeto del debido proceso.

La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac confirma la apelada, por considerar que del relato fáctico de la sentencia condenatoria se advierte que se observó el principio de imputación necesaria, con una atribución de cargos clara, concisa y concreta, y con un nivel de detalle comprensible que garantizó el derecho de defensa de las partes, y sobre cuya base se formuló la tesis de defensa y la actuación probatoria, y se determinó, finalmente, la responsabilidad penal del recurrente. Esto se replicó en la sentencia de vista, la que, conforme con el principio de congruencia recursal, resolvió los agravios propuestos. Por consiguiente, concluye que lo que en realidad pretende el recurrente es el reexamen de lo resuelto por la jurisdicción ordinaria, y la revaloración de los medios de prueba actuados.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de: (i) la Sentencia de primera instancia, Resolución 17, de fecha 30 de enero de 2018, en el extremo que condenó a don Óscar David Rojas Palomino, como autor del delito de Colusión agravada, a siete años de pena privativa de la libertad; y, (ii) la Sentencia de vista, Resolución 32, de fecha 6 de agosto de 2018, que confirmó la precitada sentencia condenatoria¹¹. En consecuencia, solicita que se declare todo lo actuado con posterioridad como el auto de calificación del recurso de casación de fecha de 22 de febrero de 2019, que declaró nulo el concesorio e inadmisible del citado recurso interpuesto contra la Sentencia de vista¹²; que se dejen sin efecto las órdenes de captura dictadas en contra del recurrente; y que se dicte nueva sentencia de primera

2. Se denuncia la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, y de los principios acusatorio y de imputación

Análisis del caso concreto

Derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

3. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

4. En la misma línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional ha precisado que:

(…)
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los Magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales¹³.

5. Asimismo, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, ha precisado que la adecuación de una conducta a un determinado tipo penal, verificar los elementos constitutivos del delito, la determinación de la responsabilidad penal, así como la valoración de las pruebas y su suficiencia, son facultades asignadas a la judicatura

La sentencia condenatoria y el canon valorativo del debido proceso

6. Sobre este particular, este Tribunal advierte en la Sentencia condenatoria, específicamente, en el ítem denominado “Pretensión Punitiva del Ministerio Público”, que se consigna la acusación y la teoría del caso del Ministerio Público, y se detallan los hechos materia de acusación. Así, expone:

TEORIA PUNITIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO¹⁴
a) Acusación y Teoría del Caso.- Señala; el año 2012 se procuró, tramito y se ha pagado la suma de S/ 4′ 706,021.65 Soles a favor del “Consorcio Solidaridad”, sin que se haya realizado trabajo alguno; precisando que, en el presente caso, esta imputación está vinculada al proyecto de “Ampliación del Sistema de Abastecimiento de Agua Potable de las Localidades del Valle de Chumbao, distrito de San Jerónimo, Andahuaylas y Talavera, provincia de Andahuaylas, región de Apurímac”. En la fase de pre inversión, dicho proyecto fue declarada su viabilidad el 10 de abril de 2006, por el monto de S/ 5′ 991,998.00 soles; posteriormente en fecha 24 de junio de 2011, se aprobó el expediente técnico mediante Resolución Gerencial N°023- 2011-GG-MPA, de fecha 27 de junio de 2011, por el monto de S/. 7’770,396.00 soles, vuelto a aprobar en la fase de inversión, mediante Resolución Gerencial N 030-2012-GG-MPA, de fecha 24 de abril de 2012, se aprueba por el monto de S/ 8′ 069,152.70 soles. Se llevó a cabo el Proceso de Selección Adjudicación de Menor Cuantía Nro. 001-2012-MPA, derivado de la Licitación Pública 03-2011, otorgándose la buena pro a favor del “Consorcio Solidaridad”, representando por el acusado Alexander Rafael Eustaquio Quispe.

Mediante Resolución de Alcaldía 332-2012, de fecha 01 de junio del 2012, el Alcalde Oscar David Rojas Palomino delego funciones a su Gerente Municipal Carlos Manuel Martínez Huamán, que se da dentro del ámbito administrativo entre las cuales se encontraba la suscripción de contratos (cita los artículos 20 y 8 de la Ley Orgánica de Municipalidades); por ello, postula una permisión y aval de los actos vinculados a la ejecución de este proyecto, esto al nivel de contratación y a la ejecución propiamente dicha (Tesis incriminatoria del Ministerio Publico). Ha precisado, que postula un dominio de actividades por el titular de la entidad.

El 6 de junio de 2012, esto es, cinco días después de la delegación de facultades al Gerente Municipal Carlos Manuel Martínez Huamán, se suscribió el CONTRATO GERENCIAL 255-2012, para fines de la ejecución del proyecto, que se dio pese a advertir una serie inconsistencias e incongruencias vinculadas al expediente técnico, que son cuatro básicamente:

1ro. Mediante Oficio N° 19-2012, de fecha 14 de mayo de 2012, el ingeniero Nilo Dueñas Espinoza, Gerente General de la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento Municipal Chanka SCRL, comunicó al titular de la entidad de que el Expediente Técnico no cuenta con Resolución de la ALA, autorizando la ejecución de obras civiles en la fuente de toma de agua, que no se cuenta con servidumbre de paso vinculados a las líneas de conducción y una planta de captación de estas aguas; también no se cuenta con terreno para la construcción de un reservorio de 1100 m3, precisa también que no se cuenta con diseño ni plano de la planta, solicitando la paralización, que el proyecto no podía continuar porque previamente se debían de levantar las observaciones.

2do. En fecha 22 de mayo de 2012, la Ing. María Alarcón Peceras, responsable de la Oficina de Programación e Inversiones, mediante Informe N° 21-2012-OPI-DPP-MPA, también coincide con observaciones que realiza el representante de la Empresa Prestadora de Servicios, indicando que las observaciones son acertadas y no es posible que se apruebe un Expediente Técnico sin los documentos exigidos que son necesarios para la ejecución del proyecto.

3ro. Mediante Carta N°010-2012-DPO/IC, de fecha 28 de mayo de 2012, días previos a la suscripción del Contrato, el Ing. Herbert Porras Oseda, contratado por la propia entidad para verificar la viabilidad de la ejecución del proyecto, en función de este proyecto, emite su pronunciamiento calificando como observado, ratificando los dos cuestionamientos efectuados al Expediente Técnico.

4to. Finalmente, mediante Informe Conjunto N° 025-2011-ALE- DAJ/MPA, el Asesor de Alta Dirección Giovanni Madrid Escobar y el Asesor Legal Ronald Leguía Zúñiga emiten un informe conjunto recomendado la nulidad del proceso de selección; así como, recomendando que este proceso de selección se retrotraiga a la fase de convocatoria, que se debe convocar a un nuevo proceso de selección, en la medida que se realice la formulación del Expediente Técnico, básicamente por las observaciones realizadas por organismos técnicos.

Pese a ello, con fecha 06 de junio del 2012, se suscribió el Contrato de Ejecución de obra con (la) permisibilidad y aval del titular de la entidad, por cuanto todos estos documentos fueron anoticiados al titular de la entidad; es preciso tomar en cuenta a nivel de coordinación que tiene el despacho de Alcaldía, conforme al organigrama de Alcaldia, Gerencia Municipal, Secretaria General, el asesor de la Alta Dirección; en esa medida es que existen coordinaciones en virtud básicamente a estas cuatro áreas encargadas de dirigir la Municipalidad Provincial de Andahuaylas (conforme atribuciones establecidas en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Municipalidades en el numeral 17, 25); son funcionarios de confianza, el Gerente Municipal, el Asesor de la Alta Dirección y el Secretarlo General; existía una responsabilidad por parte del titular de la entidad de verificar y supervisar la correcta contratación y ejecución del proyecto; también, el artículo 28 de la Ley Orgánica establece la estructura orgánica administrativa básica que comprende una Municipalidad, no es posible sostener de que el titular de la entidad y el Gerente Municipal no tenían conocimiento previo de estas anomalías del Expediente Técnico que hacían inviable la ejecución del proyecto.

Pese a ello, el titular de la entidad no declaro la nulidad del proceso de selección en virtud a lo establecido al artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado, que otorga facultades al titular de la entidad por causas previstas vinculadas a la contravención de normas legales que contengan un imposible jurídico; o, que se hayan prescindido de normas esenciales del procedimiento.

Posteriormente, el 21 de junio de 2012 se suscribe el acta de entrega de terreno, cuando en realidad no se contaba con terreno alguno, vinculado a la línea de conducción y para el terreno de la construcción del reservorio de 1100 m3; razón por la cual siete días después, 28 de junio de 2012, se produce la paralización de la obra y fue faccionado el acta con Intervención del titular de la entidad y Gerente Municipal, el artículo 56.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, por la cual se puede declarar la nulidad después de celebrado los contratos, nulidad de oficio.

En este lapso, del 21 de junio al 28 de junio de 2012, en que se suscita la paralización, es que se tramita el adelanto directo que correspondía al 20% del total de la obra, que se dio por S/1 ‘515.498.50 soles, pese a estas inconsistencias e incongruencias que previamente fueron expuestas por diversas áreas técnicas vinculadas a la ejecución del proyecto; y que el Informe 510-2012, del 27 de junio de 2012 no contaba con autorización del supervisor de obra ni opinión del Sub Gerente de obra; así como, previa permisibilidad del titular y el Gerente Municipal que tenían pleno conocimiento de que este expediente sufría de graves anomalías.

El 25 de octubre de 2011, se suscribe la adenda número 03, entre el titular de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas Oscar David Rojas Palomino y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; en virtud a que la Municipalidad Provincial de Andahuaylas garantizó la libre disponibilidad del terreno para las fuentes de agua; ya que anteriormente no había esta libre disponibilidad, que era indispensable para la ejecución del proyecto. Posterior al convenio inicial se suscitan tres adendas.

También, se da el adelanto de materiales que correspondía al 40% del monto total del contrato ascendiente a S/ 3’190,523.15 soles, en virtud al acta de reinicio de obra de fecha 14 de diciembre de 2012, convocado por el gerente municipal, acta que en realidad no daba reinicio real a la obra, esto por cuanto esta acta fue suscrita al interior de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas y con la sola presencia de los funcionarlos de la Municipalidad, del Gerente Municipal, del Sub Gerente de Desarrollo urbano y rural Alexander Valer Miranda y demás autoridades de la Municipalidad y el Representante Legal del “Consorcio Solidaridad”, se precisa que existe libre disponibilidad de terreno por parte de Comunidad de Suracaylla que habría entregado el manante pero en esta acta no obra participación de dicha comunidad, asimismo, se da reinicio aparente de la obra sin el expediente técnico reformulado y sin constancia emitida por la autoridad local del agua, conforme a los cuestionamientos realizados por el Gerente de EMUSAF CHANKA, en virtud a esta acta es que el mismo día 14 de diciembre del 2012, el Sub Gerente de Desarrollo Urbano y Rural, Robert Alexander Valer Miranda, mediante Informe 970A-2012, da conformidad y aprueba el adelanto, soslayando la participación de la supervisión y de la Sub gerencia de obras y maquinarlas, quienes previamente ante un requerimiento anterior del 17 de agosto de 2012, denegaron el otorgamiento de este adelanto de materiales porque no se había dado inicio real a la ejecución de la obra y no se había satisfecho la libre disponibilidad de terreno, para línea de conducción y construcción de reservorio; este informe se da enmarcado en la Orden de Servicio 1302, de fecha 14 de diciembre del 2012, sin la firma del jefe de abastecimiento y adquisiciones, por ende dicho documento era nulo en la medida de que no estaba suscrito por los responsables de dicha Orden de Servicio.

En virtud a ello, se atribuye al titular de la entidad Oscar David Rojas Palomino “haber autorizado”, “permitido”, “avalado el pago de este adelanto de materiales”, sin que se haya dado inicio real a la obra, con una Orden de Servicio que no contenía la firma de los responsables del área de abastecimientos y el área de adquisiciones y conociendo que en una anterior oportunidad tanto el Supervisor de Obra y Sub Gerente de Obra y Maquinaria, había denegado estos adelanto aduciendo que se debía hacer con antelación y previo reinicio de obra; se viabilizo a sabiendas que continuaban estas incongruencias e inconsistencias en el Expediente Técnico (…) (sic).

7. A mayor abundamiento, en la sentencia condenatoria, luego de la valoración de las pruebas, se analiza la conducta y responsabilidad del recurrente, y se precisa lo siguiente:

2.5. CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS TIPICOS DEL DELITO IMPUTADO:
(…)
Defraudare al Estado en caso sub judice.- Oscar David Rojas Palomino (sujeto activo) en su calidad de titular de la entidad edil, por medio de la concertación con sus demás coprocesados defraudaron patrimonialmente al Estado, al realizar los siguientes actos; se tiene que el Alcalde Rojas Palomino, en su calidad de titular de la entidad edil, suscribe la Adenda 3, que está relacionada al convenio tripartito suscrito además con EMUSAP y el Ministerio de vivienda; en atención al compromiso del Alcalde de garantizar la libre disponibilidad de terreno, sobre esta base, de libre disponibilidad del terreno, es que se inician los actos colusorios. Ello se desprende de lo siguiente; las áreas técnicas de la Municipalidad, así como las vinculadas al proyecto realizaron observaciones al proyecto y recomendaciones al mismo, cada uno de ellos presentaron sus informes o comunicaciones, dando a conocer que el proceso de selección debe retrotraerse o declararse nulo, además de reformular el proyecto; esto antes de la suscripción del contrato; son cuatro documentos que se pone en conocimiento del titular de la entidad con tal fin, empero, no se sabe que trámite se dio, tampoco puede decir que no estaba enterado, si bien niega haber tomado conocimiento del denominado Informe 25-2011 realizado por el área de asesoría, pero fueron tres comunicaciones anteriores (…).

8. A su turno, la Sentencia de vista, Resolución 32, de fecha 6 de agosto de 2018, en su noveno fundamento, realiza la delimitación del debate de los impugnantes sobre la base de los agravios planteados en el recurso de apelación. Y, en el décimo fundamento, efectúa el análisis de los denominados puntos controvertidos. Así, sobre el recurrente, manifiesta que:

10.1.5 En el caso de defraudación al Estado inherente a la imputación contra Oscar David Rojas Palomino (sujeto activo) sobre el peritaje al Proyecto de Inversión Pública, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Andahuaylas, al ser la máxima autoridad y con facultades para aprobación de Documentación (Expediente Técnico para los procesos de ejecución de Proyecto de Inversión Pública), se advierte indicios de la concertación con sus coprocesados defraudando el patrimonio del Estado, en razón a que de los medios probatorios materia de inmediación y que no han sido cuestionados con nuevas pruebas, es que en su calidad de Titular del Gobierno Local suscribe la Adenda N° 03, que se enmarca al Convenio Tripartito, suscrito entre EMUSAP, el Ministerio de Vivienda, en atención al compromiso del Alcalde de garantizar la libre disponibilidad de terreno. Sin embargo, en el presente caso se ha advertido deficiencias en los términos intrínsecos del Expediente Técnico, además de la elaboración del Perfil del Proyecto (pro inversión). Asimismo, está el perfil pre factibilidad, teniendo plazo para su desarrollo; y, que en cuatro días no se ha podido efectuar un profundo análisis sobre los defectos o deficiencias que tuvieran, es así en la etapa de elaboración del Expediente Técnico, esta inconsistencia habría sido subsanada con un Informe Legal que consolidaría los alcances técnicos que han sido requeridos. Ello aunado a que antes que se firme el contrato con la empresa ejecutora y la empresa consultora supervisora, existía un informe de Consultoría Externa advirtiéndose en ella en el tenor que no había estudios de la Certificación de uso del recurso del agua de la autoridad competente, no existía la adquisición del Saneamiento físico legal del terreno, no había Certificación de Autorización de utilizar los pases por donde se debía ejecutarse las obras [estos por las comunidades), no existía tampoco la Propuesta de la planta de tratamiento de aguas crudas entre otras observaciones. Ante estas observaciones a cargo de la Unidad Formuladora, la Unidad Ejecutora, la Oficina de Programación de Inversiones y la autoridad edil como parte del organigrama funcional, es decir, por los intervinientes directamente en la celebración de la Adenda, a quienes se les asigna presupuesto. Asimismo, en el convenio suscrito obra como obligación de entidad local, lo relacionado a los trámites pertinentes para la adquisición, sesión en uso, expropiación de los terrenos donde se proyecten las obras garantizando el acceso a los mismos antes de la convocatoria de la ejecución y puesta en marcha de la obra.

9. No obstante, del análisis de la argumentación de la presente demanda se aprecia que esta se dirige fundamentalmente a cuestionar, no la valoración de la prueba actuada (actividad propia de la judicatura ordinaria), sino más bien la motivación de las sentencias de primera y segunda instancia, esto es, la explicación lógica que los Magistrados demandados han hecho de la razón de ser de las sentencias cuestionadas (con sujeción a los principios y valores constitucionales), los mismos que, en relación a la motivación de la llamada “prueba por indicios” (que, en este caso se invoca), requieren para ser legitimas de la escrupulosa observación de ciertas pautas de carácter metodológico.

La prueba indiciaria y la asignación de responsabildad al beneficiario

10. Se afirma que, en relación a la responsabilidad penal del favorecido Oscar David Rojas Palomino (ex Alcalde) de la Municipalidad de Andahuaylas, se tiene que este se habría “concertado con sus demás coprocesados”, que “defraudaron patrimonialmente al Estado”, al haber realizado los siguientes actos:

• Suscribió la Adenda 3, de fecha 25 de octubre del 2011 (que está relacionada al convenio tripartito suscrito con EMUSAP y el Ministerio de Vivienda), en atención al compromiso del Alcalde de garantizar la libre disponibilidad del terreno, precisando que, “sobre esta base, de libre disponibilidad del terreno, se iniciaron los actos colusorios”.
• Las áreas técnicas de la Municipalidad, así como las vinculadas al Proyecto, realizaron (en su momento) las respectivas observaciones y recomendaciones al mismo. Cada una de ellas presentaron sus informes y comunicaciones, dándolas a conocer, recomendando que el proceso de selección debía retrotraerse a la etapa de la convocatoria o declararse nulo, además de reformularse, antes de la suscripción del (referido) contrato de obra, agregando que son cuatro los documentos que, con esa finalidad, se pusieron en conocimiento de la entidad, por lo que, a juicio del Colegiado, no resulta creíble decir que no sabe que tramite siguieron esos documentos; o, que no estaba enterado de las referidas observaciones (fojas 51 y 52 de la Sentencia de primera instancia).

11. Conforme a lo desarrollado por la sentencia de vista se evidencia que la imputación se motiva, en base a referencias al “acto (o los supuestos actos) de colusión”. Sin embargo, la argumentación de la prueba indiciaria no ha sido debidamente desarrollada por los jueces demandados, sino se centra en “el hecho de haber tenido conocimiento” de la existencia de una serie de Informes Técnicos previos, en donde se recomendaba que se declare la nulidad del proceso de selección, así como que este se retrotraiga a la etapa de la convocatoria, lo cual conforme a la doctrina procesal especializada, no constituye un indicio cierto y seguro de concertación, debido, entre otras cosas, a que los testigos, por ejemplo, también tienen un conocimiento directo de los hechos; y, sin embargo, no son penalmente responsables. No basta, pues, con afirmar que el acusado tuvo conocimiento de los hechos, sino que para ser penalmente responsable es necesario, además, que se realicen acciones comisivas que, por los menos constituyan el comienzo de ejecución de una acción típica, dentro del marco de un “plan común” ¹⁵ 

12. Estos mismos argumentos genéricos son reproducidos en la Sentencia de vista, de fecha 06 de agosto del 2018, en donde se afirma que, en relación al favorecido, “se advierte (la existencia de) indicios” de la concertación con sus coprocesados, defraudando al patrimonio del Estado, al haber suscrito la Adenda 3, de fecha 25 de octubre del 2011, en atención a su compromiso de garantizar la libre disponibilidad del terreno (fs. 29), agregando que, en el presente caso, se han advertido deficiencias en los términos intrínsecos del Expediente Técnico, además de la elaboración del Perfil del Proyecto (pro inversión) y del perfil de pre factibilidad, con plazo para su desarrollo; y, que en cuatro días no se ha podido efectuar un profundo análisis sobre los defectos o deficiencias que tuvieran. Ello aunado (al hecho) que, antes que se firme el contrato con la Empresa ejecutora y la Empresa consultora supervisora, existía un Informe de Consultoría Externa, advirtiéndose que no había estudios de la Certificación de uso del recurso del agua de la autoridad competente, no existía la adquisición del Saneamiento físico legal del terreno, no había Certificación de Autorización para utilizar los pases por donde debían ejecutarse las obras (esto es, por parte de las comunidades), así como tampoco la Propuesta de la Planta de tratamiento de aguas crudas, entre otras observaciones (fundamento 10.1.5, de la Sentencia de vista).

13. Como bien indica González Lagier, Profesor de Filosofía del Derecho, Lógica jurídica, argumentación, motivación y razonamiento probatorio de la Universidad de Alicante: Los hechos delictivos se demuestran con pruebas directas o indirectas: “La prueba directa es aquella en que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado; la prueba indirecta o indiciaria es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar” ¹⁶

14. Lo que indica González Lagier es exacto. La llamada prueba por indicios es una prueba de naturaleza compleja, solo que en el caso que los Magistrados de instancia invoquen su aplicación, para que su razonamiento sea constitucional y legalmente válido, tiene que sujetarse a las reglas establecidas en el art. 158, inc. 3, del Código Procesal Penal, referidas a la comprobación sucesiva de 03 presupuestos procesales, a saber:

• El indicio base debidamente probado;
• La inferencia lógica; y,
• El hecho inferido ¹⁷.

15. En este sentido, en la Casación 980-2020, Lambayeque, de fecha 13 de agosto del 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Republica ha establecido, como un criterio de interpretación que: “la prueba por indicios no es un medio de prueba, sino un método de valoración de determinados hechos o circunstancias que si han sido acreditados en el proceso, con la finalidad de deducir (de estos) otros hechos o circunstancias a través de un procedimiento lógico” ¹⁸; criterio que, posteriormente ha sido desarrollado en la Casación 1726-2019, Ayacucho, de fecha 23 de noviembre del 2021, en los siguientes términos: “la prueba por indicios no es un medio de prueba, sino una pauta jurídica de valoración.

16. Al final de cuentas, es una forma esquemática de exponer el razonamiento propio de la lógica formal, y que se expresa a través de la descripción del presente silogismo:

1) Hecho base o indicio (premisa menor);
2) Máxima de experiencia o criterio lógico (premisa mayor); y,
3) Hecho presunto (conclusión).

Por lo demás, “esta realidad no es un acontecimiento aislado en el razonamiento probatorio de un proceso, sino que se trata de una constante en cualquier enjuiciamiento, dado que siempre se intenta la averiguación de unos hechos delictivos (hechos presuntos), a través de la reflexión (criterio lógico), sobre la existencia de unos indicios” ¹⁹.

17. Así, pues, no basta, con afirmar que existen “indicios” de la responsabilidad penal de un acusado, sino que para condenar es necesario; además, que se siga un método, esto es, un camino para llegar a la verdad, desarrollando una inferencia lógica y que se obtenga una conclusión razonable, que nos lleve al convencimiento cierto de que el acusado ha cometido el delito imputado.

18. La inferencia es una operación mental por medio de la cual se llega a una conclusión. Este enlace, entre la afirmación base (hecho secundario o instrumental: indicio); y, la afirmación presumida (hecho principal, previsto en el tipo penal), ha de ser preciso y directo, así como conforme a las reglas de la sana crítica judicial (leyes lógicas, máximas de la experiencia y conocimientos científicos)²⁰, para extraer de los indicios o afirmaciones base una determinada consecuencia, fundada en el principio de normalidad y actuadas con arreglo a criterios de causalidad y oportunidad. Ha de haber una conexión y congruencia entre un hecho y otro (afirmación base y afirmación presumida), en tanto los hechos no se presentan aislados, sino relacionados entre sí, bien mediante relaciones de causa efecto, bien mediante un orden lógico y regular 21, de suerte que, del indicio o hecho base debe surgir con naturalidad el hecho consecuencia (STS español 532-2019, de fecha 04 de noviembre del 2019); y, que entre ambos exista un ENLACE PRECISO y DIRECTO (RN 2255-2015-Ayacucho, de fecha 17 de mayo del 2016, décimo cuarto considerando). En relación al presente caso, no se observa, debido a que en la sentencia de vista solo se hace una relación de los hechos en una línea de tiempo de varios meses del año, sin haber precisado cuáles son los indicios o hechos base, a partir de los cuales desarrollan sus inferencias lógico jurídicas que expliquen: de qué manera se habría producido el llamado “pacto colusorio” entre el Alcalde y el representante legal del Consorcio ganador, al momento en que este firmó la Adenda 3, de fecha 25 de octubre del 2011, con el represente del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, mediante la cual la Municipalidad Provincial de Andahuaylas garantizó la libre disponibilidad del terreno para las fuentes de agua (debido a que anteriormente no había la libre disponibilidad), la misma que era indispensable para la ejecución del proyecto, pues en el análisis inferencial de este tipo de delitos(especiales), no solo es necesario que se verifique la infracción de un deber especial (ilícito administrativo), por parte del funcionario público, sino que también se requiere, por imperio de la garantía del   principio de lesividad, contenido en el art. IV del título preliminar del Código Penal que, por lo menos, exista un “comienzo de ejecución de un acto típico” ²², en este caso, de “ponerse de acuerdo” con el extraneus, con la finalidad de defraudar el “correcto funcionamiento de las instituciones estatales”; o, su “patrimonio”, conforme a las exigencias típicas que forman parte del núcleo duro del verbo rector del delito imputado (concertar), relacionadas con las circunstancias de: “cómo”, “cuando” y “dónde”, se produjo el “acto típico de concertación” entre el Alcalde (que no participo en el proceso de selección, ni firmo el contrato de obra); y, el extraneus, pues de acuerdo a los cargos del requerimiento acusatorio del representante del Ministerio Público, como hemos visto, a este inicialmente solo se le imputo el hecho de haber firmado, dentro sus funciones, la Adenda 3, de fecha 25 de octubre del 2011, con un funcionario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, no con el extraneus.

19. Asimismo, tampoco se advierte la existencia de pronunciamiento jurisdiccional alguno sobre los contraindicios que invoca el favorecido:

1. Haber firmado la Resolución de Alcaldía 332-2012, de fecha 01 de junio del 2012, delegando funciones a su Gerente Municipal Carlos Manuel Martínez Huamán, que se da dentro del ámbito administrativo entre las cuales se encontraba;

2. Las observaciones técnicas fueron subsanadas por un informe legal.

3. La firma de la Adenda 3, de fecha 25 de octubre del 2011, fue posterior al otorgamiento de la buena pro, como consecuencia del levantamiento de las observaciones técnicas que se habían hecho a la obra, más aún si consideramos que, de acuerdo a la Ley General de Contrataciones del Estado y su Reglamento, vigente a la fecha de los hechos, los Comités de selección son autónomos y responsables de los procesos de selección que

20. En definitiva, la imputación de responsabilidad penal por la comisión u omisión en base a la prueba por indicios requiere, de acuerdo a una línea constitucional respetuosa del principio debido proceso y que asumimos de una conclusión razonable, es decir, de una “verdad procesal” que provenga de un conocimiento cierto y seguro, esto es, que la inferencia lógica que se haya realizado, sea respetuosa de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia ²³. “La motivación (debe de ser) clara, lógica y completa, respecto a cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, (así) como la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación, como dice nuestra ley procesal penal, del razonamiento que la justifique” (art. 394, 3, del Código Procesal Penal).

21. Si bien es cierto que, la identificación de los indicios, la determinación de las premisas, así como la valoración individual o conjunta de las pruebas (en este caso, el resultado de las inferencias lógicas), no es competencia del juez constitucional, sino del juez ordinario, debemos de precisar, sin embargo, que estas restricciones competenciales no están de ninguna manera por encima de la obligación constitucional y legal que todos los jueces de la Republica tienen, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, de motivar las resoluciones judiciales, conforme a lo dispuesto en el 139, inc. 5, de la Constitución Política, es decir, de expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, en una línea de pensamiento que “refleje el itinerario argumentativo del juez”, debido a que, “el juez debe decidir dentro de los límites de lo que puede motivar” ²⁴, asegurando de esta manera que el ejerció de la potestad de impartir justicia se realice con sujeción a la Constitución y a la ley, sobre todo si consideramos que, en el presente caso, no se ha explicado razonadamente por qué el hecho de haber suscrito, en su condición de Alcalde, la Adenda 3, de fecha 25 de octubre del 2011 (que está relacionada con la   firma de un convenio tripartito con EMUSAP y el Ministerio de Vivienda), en vía de reinicio de las obras, constituye un indicio de colusión; y, no el normal cumplimiento de sus funciones legales, considerando el hecho que, el adelanto de materiales, recién se dio, en virtud de la firma de otro documento llamado “acta de reinicio de obra”, de fecha 14 de diciembre de 2012, firmada por el Gerente Municipal (no por el hoy beneficiario).

22. Por último, si bien es cierto que, como primer titular de la entidad, el Alcalde tiene la obligación de verificar y supervisar la correcta contratación y ejecución de los proyectos, debemos de precisar que, en un Estado moderno, respetuoso de los principios, derechos y garantías constitucionales, que nuestra Constitución reconoce, la llamada culpabilidad por el hecho cometido es personal, no corporativa, en donde cada uno responde por lo que personalmente ha hecho, no por lo que otros han hecho. En ese orden de ideas, la responsabilidad debe determinarse en relación a las acciones u omisiones de cada uno de los funcionarios partícipes, de manera individual no colectiva.

23. En todo caso, tampoco se tiene noticia de ningún pronunciamiento del órgano de control interno, sobre las infracciones administrativas que el favorecido supuestamente habría

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

Declarar FUNDADA la demanda; y, en consecuencia: (i) Nula la Sentencia de primera instancia, Resolución 17, de fecha 30 de enero del 2018, solo en el extremo que condeno al favorecido como autor de delito de Colusión agravada, imponiéndole siete años de pena privativa de la libertad efectiva, con lo demás que contiene; (ii) Nula la Sentencia de vista, Resolución 32, de fecha 06 de agosto del 2018, mediante la cual se confirmó la precitada Sentencia condenatoria; y, (iii) Nulo el Auto de calificación del recurso de Casación, de fecha 22 de febrero del 2029, que declaró nulo el concesorio e inadmisible el recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de segunda instancia; ordenando que los autos sean remitidos al A quo para que se realice un nuevo Juicio Oral, de acuerdo a los cánones constitucionales que hemos señalado.

Publíquese y notifíquese. SS.

GUTIÉRREZ TICSE

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

 

¹ F. 326 Tomo II del expediente.
² F. 3 del Tomo I del expediente.
³ F. 199 Tomo I del expediente.
⁴ F. 257 Tomo II del expediente.
⁵ Expediente. 00388-2017-50-0301-JR-PE-01.
⁶ F. 107 del documento pdf del Tomo II del Expediente.
⁷ Casación 1373-2018/Apurímac.
⁸ F. 144 Tomo I del expediente.
⁹ F. 151 Tomo I del expediente.
¹⁰ F. 175 Tomo I del expediente.
¹¹ Expediente 00388-2017-50-0301-JR-PE-01.
¹² Casación 1373-2018/Apurímac.
¹³ Cfr. Expediente 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7.
¹⁴ F. 32, Tomo I del expediente.
¹⁵ Sobre el concepto de “acuerdo colusorio”, Cfr. Llorente Fernández, A; Gimeno Lahoz, R.; Ganzenmuller Roig, C y otros; Delitos contra la Administración Pública; contra la administración de justicia y contra la constitución, Barcelona 1998, pág. 121 y siguientes.
¹⁶ Cfr. González Lagier, Daniel; La inferencia probatoria, en Quaestio Facti, Volumen 1. Lima 2022, p. 81 y ss.
¹⁷ Sobre la teoría de la prueba indiciaria Cfr. Mixan Mass, Florencio; Indicio, elementos de convicción de carácter indiciario, prueba indiciaria. Trujillo 2008, p. 29 y ss.
¹⁸ Fundamento CUARTO.
¹⁹ Fundamento QUINTO, literal A.
²⁰ Casación 1726-2019, Ayacucho, de fecha 23 de noviembre del 2021, fundamento QUINTO, literal C.
²¹ Idem.
²² Sobre el concepto de “comienzo de ejecución” en la tentativa, cfr. Stratenwerth, Gunter; Derecho Penal, parte general. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Buenos Aires 2008, p. 336 y ss.
²³ En este sentido, González Lagier, obra citada, p. 70 y siguientes.
²⁴ Iacoviello, Francesco; La motivación de la sentencia penal y su control en Casación. Lima 2022, ps. 30 y 31.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2934-2022, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Sumilla. Recurso sin acceso al control casacional. Una de las notas características de las medidas de coerción es su variabilidad: son reformables cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. En el presente caso tras la imposición de una medida de detención domiciliara el encausado Luna Gálvez fue elegido y proclamado Congresista y, como tal, asumió este cargo representativo. Desde luego, al dictarse la medida de detención o prisión domiciliaria se entendió que el peligro de fuga no tenía una intensidad sobresaliente. Los argumentos expuestos por el Tribunal Superior son razonables. Es evidente que una elección popular y la elección de un ciudadano a un cargo representativo refuerza el arraigo laboral y lo vincula a su ejercicio político, lo que tiende a enervar el peligrosismo en cuestión. En definitiva, no existe razón valedera alguna para acceder al control casacional.

 

–CALIFICACIÓN DE CASACIÓN–

 

Lima, dieciséis de febrero de dos mil veinticuatro

                            AUTOS y VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la señora FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA contra el auto de vista de fojas mil setecientos sesenta y uno, de veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento veinticinco, de veintiséis de julio de dos mil veintiuno, decretó el cese del mandato de detención domiciliaria dictado contra el encausado José León Luna Gálvez y le impuso mandato de comparecencia con restricciones; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal seguido contra JOSÉ LEÓN LUNA GÁLVEZ por delitos de organización criminal, cohecho activo genérico y otros en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO. Que, cumplido el trámite de traslado a las demás partes, corresponde examinar si se cumplen las condiciones procesales (presupuestos y requisitos) del recurso de casación, conforme a lo dispuesto por el artículo 430, apartado 6, del Código Procesal Penal –en adelante CPP–.

SEGUNDO. Que en el presente caso se está ante un auto interlocutorio, por lo que no se cumple la exigencia del artículo 427, literal 1, del CPP. No es relevante que el delito más grave objeto de imputación, que es el de organización criminal con agravantes (previsto en el artículo 317, segundo párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis), tiene conminado en su extremo mínimo la pena de quince años de privación de libertad –el artículo 427, numeral 2, literal ‘a’, del CPP, exige como mínimo seis años y un día de privación de libertad–.

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del CPP.

TERCERO. Que la señora FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos cuarenta y siete, de trece de octubre de dos mil veintuno, invocó los motivos de casación de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 3 y 4, del CPP). Desde el acceso excepcional, planteó se determine, respecto del peligro de fuga, si el acceso a un cargo de elección popular que intensifica el arraigo laboral, puede considerarse un nuevo elemento investigativo.

CUARTO. Que cuando se trata del acceso excepcional al recurso de casación se ha de citar el artículo 427, apartado 4, del CPP, así como expresar y justificar no solo los concretos motivos del recurso; además, se debe introducir, autónomamente, una explicación específica de las razones que justifican la competencia funcional excepcional de la Corte Suprema, como estipula el artículo 430, apartado 4, del CPP. Con tal finalidad no solo ha de guardarse correspondencia entre los motivos del recurso y la pretensión impugnatoria excepcional, sino que además debe explicarse, sin perjuicio de fijar su posición jurídica, el porqué de la especial relevancia del tema jurídico que aborda, la cual ha de estar basada en criterios de ius constitutionis, de relevante interés general.

QUINTO. Que, ahora bien, una de las notas características de las medidas de coerción es su variabilidad: son reformables cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo, conforme al artículo 255, apartado 2, del CPP. En el presente caso tras la imposición de una medida de detención domiciliara el encausado Luna Gálvez fue elegido y proclamado Congresista y, como tal, asumió este cargo representativo. Desde luego, al dictarse la medida de detención o prisión domiciliaria se entendió que el peligro de fuga no tenía una intensidad sobresaliente (artículo 290, apartado 2, del CPP). Los argumentos expuestos por el Tribunal Superior son razonables. Es evidente que una elección popular y la elección de un ciudadano a un cargo representativo refuerza el arraigo laboral y lo vincula a su ejercicio político, lo que tiende a enervar el peligrosismo en cuestión.

∞ En definitiva, no existe razón valedera alguna para acceder al control casacional.

SEXTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 499, apartado 1, del CPP. No cabe su imposición por tratarse del Ministerio Público.

DECISIÓN

Por estas razones:

I. Declararon NULO el auto de fojas mil ochocientos ocho, de treinta de septiembre de dos mil veintiuno; e INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la señora FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA contra el auto de vista de fojas mil stecientos sesenta y uno, de veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento veinticinco, de veintiséis de julio de dos mil veintiuno, decretó el cese del mandato de detención domiciliaria dictado contra el encausado José León Luna Gálvez y le impuso mandato de comparecencia con restricciones; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal seguido contra JOSÉ LEÓN LUNA GÁLVEZ por delitos de organización criminal, cohecho activo genérico y otros en agravio del Estado.

II. Sin costas.

III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de Origen para los fines de ley; registrándose. INTERVINO el señor Peña Farfán por licencia del señor Luján Túpez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FARFÁN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO QUEJA N.° 341-2022, CALLAO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Queja fundada, notificación de sentencias

Se debe acentuar que el hecho de que los operadores jurídicos tengan la obligación de vincularse con la Administración de justicia por medios electrónicos o telemáticos oficiales —Sinoe— no enerva ni desautoriza que puedan recibir la comunicación — resolución— en su domicilio real y, sea como fuere, si una dirección no es ubicable, en el caso de los domicilios rurales —sin dirección específica; por ejemplo: avenida S/N, caseríos, etc.—, se establece la notificación por edictos.

 

Recurso de Queja NCPP n.o 341-2022/ Callao

AUTO DE CALIFICACIÓN

Lima, veintiséis de febrero de dos mil veinticuatro

                                    AUTOS Y VISTOS: el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica de LILIAN ALEJANDRINA RÍOS ORBEGOSO (foja 01) contra la resolución del veintiuno de enero de dos mil veintidós, expedida por la Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, en el extremo que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de casación (foja 7), promovido contra la sentencia de vista, del veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno (foja 77), que confirmó la sentencia de primera instancia, del veintisiete de agosto de dos mil diecinueve (foja 27), que condenó a la encausada como cómplice primaria del delito contra la Administración pública en la modalidad de peculado doloso agravado (ilícito previsto en el artículo 387, segundo párrafo, del Código Penal), en agravio del Estado, y le impuso ocho años de pena privativa de libertad efectiva; fijó el monto de la reparación civil en S/ 50 000 (cincuenta mil soles); con lo demás que contiene al respecto.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Expresión de agravios

Primero. En el recurso de queja, la defensa técnica de la encausada indicó que se afectó el debido proceso y el derecho de acceso a los recursos y la defensa; que existe patología de la motivación y que hubo un cómputo irregular del plazo para interponer el recurso de casación (en vulneración de los artículos 155-C y 155-E de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Finalmente, solicitó que se declare fundado el recurso de queja.

§ II. Fundamentos del Tribunal Supremo

Segundo. El recurso de queja tiene por objeto cuestionar la resolución que declaró inadmisible el recurso de casación. Se busca que el Tribunal Supremo realice un control, de forma y de fondo, para determinar si es acorde a derecho. Corresponde a esta Sala Suprema verificar los motivos por los que se declaró inadmisible el recurso de casación en el control de calificación, si tienen basamento legal u obedecieron a defectos que emergen realmente del recurso y, en todo caso, si existió un error grave en la calificación, que implicase la modificación de la decisión denegatoria.

Tercero. La Sala Superior declaró improcedente, por extemporáneo, el recurso de casación de la quejosa y estimó que, como la sentencia de vista se remitió —vía correo electrónico— el treinta de noviembre de dos mil veintiuno, el cómputo del plazo de impugnación debe realizarse desde el primero de diciembre de dos mil veintiuno. Dado que el ocho de diciembre del mismo año fue feriado y el recurso de casación se presentó el dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno, la Sala Superior halló el recurso de casación fuera del plazo de ley.

Cuarto. Corresponde examinar si el recurso fue postulado dentro del plazo habilitado legalmente. Así pues, se advierte que actualmente es muy común y reiterativo —en particular luego de la pandemia sanitaria— que los Juzgados y Salas Penales a nivel nacional realicen formas oficiosas para notificar las resoluciones judiciales — especialmente autos y sentencias que produzcan efectos severos[1]—, mediante plataformas electrónicas conocidas —correo electrónico Gmail, Hotmail, Yahoo o WhatsApp, etc.—, que no permiten asegurar el objetivo primordial de la recepción de la resolución emitida, pues no son herramientas electrónicas oficiales, además de no poseer un software que permita tener la certeza de su recepción —Track ó Tracking electrónico—[2].

Quinto. Oficialmente, mediante Ley n.° 30229, publicada el doce de julio de dos mil catorce[3] en el diario El Peruano, se estableció la incorporación de los artículos 155-A, 155-B, 155-C, 155-D, 155-E, 155- F, 155-G, 155-H y 155-I a la Ley Orgánica del Poder Judicial y se modificó el artículo 157 del Código Procesal Civil, este último señala lo siguiente:

La notificación de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, se realiza por vía electrónica a través de casillas electrónicas implementadas, de conformidad con lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo 017- 93-JUS, con las excepciones allí establecidas.

Asimismo, el artículo 155-A[4] señala que la notificación por casilla electrónica —Sinoe y otorgada por el Poder Judicial— es el medio electrónico obligatorio y, por tanto, oficial para efectuar la notificación electrónica de las resoluciones judiciales, y en ella no se incluye la notificación por correo electrónico. Por tal razón, ese método de notificación supone obviar el régimen legal de la notificación, sobre todo de autos y sentencias, con consecuencias severas, porque no aseguran la recepción y lectura a quien vaya dirigido; y en todo caso, su validez estará supeditada a que los destinatarios realicen actos de convalidación de aquellos.

Sexto. Se debe acentuar que el hecho de que los sujetos procesales tienen la obligación de vincularse con la Administración de justicia, brindando una casilla electrónica Sinoe, con la finalidad de, a través de ese medio electrónico o telemático oficial, recibir la notificación procesal debida; por esa razón, en principio, el hecho de que los justiciables, al día de hoy, se relacionen con los órganos jurisdiccionales brindando correos electrónicos para las audiencias virtuales o que estos puedan estar al alcance del conocimiento público a través de plataformas virtuales o redes sociales no significa que puedan ser utilizados como sustitutos de la notificación obligatoria por medio del Sinoe; incluso, esta misma no enerva ni desautoriza que puedan recibir la comunicación —resolución inicial y sentencia final— en su domicilio procesal físico o incluso en el real, cuando corresponda por mandato de ley; sea como fuere, si una dirección no es ubicable en el caso de los domicilios rurales —sin dirección  específica,  por ejemplo: avenida S/N, caseríos,  etc.—, se establece la notificación por edictos[5].

Séptimo. Consecuentemente, al no observase que la quejosa haya sido notificada de la sentencia de vista, del veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno, a su domicilio procesal —Sinoe—, o a su domicilio real o por edicto, tiene habilitado el plazo impugnatorio y, en consecuencia, expedito el derecho para recurrir dicha sentencia de vista, en la forma y medios que prevé la ley. Por lo tanto, al postular su recurso sin haber sido notificada debidamente y al observarse que se trata de un recurso de casación ordinario, se encuentra en oportunidad de poder plantearlo. Por consiguiente, se debe devolver al ad quem el presente recurso, para que realice la calificación conforme a los artículos 405, 414 y 429 del Código Procesal Penal, si es que, en efecto, existe una fundamentación definida y sí se esgrimió una pretensión concreta. Y, si se cumple con los requisitos legales, debe ser elevada inmediatamente a la instancia suprema, a efectos de que (en virtud del artículo 428 del Código Procesal Penal) se efectúe un control material respecto a si el recurso fue bien concedido y si, además, existe interés casacional para conocer el fondo del asunto. Para tal efecto, se entiende que el recurso fue presentado dentro del plazo hábil que la ley procesal establece.

Octavo. Así, es de rigor estimar el recurso de queja y disponer que el Tribunal Superior vuelva a calificar el recurso de casación en función de los presupuestos procesales impugnatorios objetivos, subjetivos y formales —salvo el referido al tiempo o plazo—.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica de LILIAN ALEJANDRINA RÍOS ORBEGOSO (foja 01) contra la resolución del veintiuno de enero de dos mil veintidós, expedida por la Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, en el extremo que declaró improcedente el recurso de casación (foja 277, aclarado a foja 192). En consecuencia:

II. DECLARARÓN NULO el auto del veintiuno de enero de dos mil veintidós (foja 277, aclarado a foja 192), en el extremo que declara improcedente, por extemporáneo, el recurso de casación de LILIAN ALEJANDRINA RÍOS ORBEGOSO, promovido contra la sentencia de vista, del veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno (foja 77), que confirmó la sentencia de primera instancia, del veintisiete de agosto de dos mil diecinueve (foja 27), que condenó a la encausada como cómplice primaria del delito contra la Administración pública en la modalidad de peculado doloso agravado (previsto en el artículo 387, segundo párrafo, del Código Penal), en agravio del Estado, y le impuso ocho años de pena privativa de libertad Fijó el monto de la reparación civil en S/ 50 000 (cincuenta mil soles); con lo demás que contiene al respecto.

III. ORDENARON al Tribunal Superior que califique el recurso de casación, considerando que se encuentra presentado dentro del plazo de ley y teniendo presente lo establecido en la presente ejecutoria.

IV. MANDARON que se transcriba la presente ejecutoria suprema al Tribunal Hágase saber y devuélvase.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

MELT/jlmc

 

[1] PLENO. Tribunal Constitucional. La Sentencia n.o  03324-2021-PHC/TC, del veintidós de noviembre de dos mil veintidós, decretó —como precedente constitucional vinculante— que la notificación por cédula en el domicilio real es necesaria cuando se trata de sentencias o autos que produzcan efectos severos en la libertad de la persona imputada, y que es a partir de esa notificación que se computa el plazo de impugnación (fundamentos 36 y 37).
[2] Es un anglicismo que significa “seguimiento”; mediante un software se permite funciones de rastreo de correos electrónicos para saber cuándo se abrió el correo electrónico o enlace que se les envió, y cuántas veces.
[3] “Que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el sistema de remates judiciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, y que modifica la ley orgánica del poder judicial, el código procesal civil, el código procesal constitucional y la ley procesal del trabajo”.
[4] “La notificación electrónica es un medio alternativo a la notificación por cédula y se deriva a casilla electrónica de manera obligatoria en todos los procesos contenciosos y no contenciosos tramitados ante los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. La notificación electrónica debe de contar con firma digital y debe ser utilizada en el marco de la Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su reglamento, así como la normativa relacionada”.
[5] Artículo 128.- Notificación por edictos. Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que deba ser notificada, la resolución se le hará saber por edicto que se publicará en el Diario Oficial de la sede de la Corte Superior o a través del Portal o página web de la Institución, sin perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo. Del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 600-2022, LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Completitud de la prueba para condenar

Sumilla. Se verifica que, bajo la preeminencia del derecho a la presunción de  inocencia,  la Sala Superior es soberana en  la apreciación de la prueba, la  misma que no es llevada  a  cabo sin limitación alguna sino con base en una actividad probatoria concreta, los medios probatorios aportados y actuados durante el transcurso del proceso que revisten las garantías legales exigibles y con arreglo a las normas de la lógica, y  han  superado el  canon de suficiencia para fundamentar la incriminación del imputado, como  la declaración de la víctima en fase preliminar y ante el plenario. Aunado a ello, la declaración de la menor agraviada, como única  testigo de los hechos, de la cual no se han enervado sus afirmaciones, reúne las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.º 2- 2005/CJ-116, que fueron apreciadas con rigor por el órgano sentenciador.

 

 

Lima, veinticinco de enero de dos mil veintitrés

 

                             VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Jairo Saud Rosas Leandro contra la sentencia del veintisiete de enero de dos mil veintidós, emitida por la Quinta Sala Penal  Liquidadora  de  la  Corte  Superior  de  Justicia  de Lima (foja 912), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual de menor-actos contrarios al pudor de menor  de  edad,  en agravio de la menor  identificada  con  Clave  N.°  C-196  (12  años  de edad), y por el delito contra la  libertad-violación  de  la  libertad  sexual de menor-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con Clave N.° C-196 (13  años  de  edad),  imponiéndole  la pena de cadena perpetua, la  misma  que  será  revisada  a  los  35  años de pena privativa de libertad (teniéndose en cuenta una vez que sea capturado el imputado y realizado el  nuevo  cómputo  con  los descuentos correspondientes al tiempo que estuvo privado de su libertad); fijaron la suma de S/ 10 000,00 (diez  mil  soles),  el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el condenado a favor de la agraviada; y se proceda a un tratamiento  terapéutico  al sentenciado a fin de facilitar su readaptación  social conforme lo señala el artículo178–A del Código Penal. Dispusieron se oficie la inmediata ubicación y captura del sentenciado Jairo  Saud  Rosas Leandro.

De conformidad con lo opinado por la fiscal suprema en lo penal. Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

CONSIDERANDO

 

FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Primero. La defensa del sentenciado Jairo Saud Rosas Leandro, en su recurso de nulidad del siete de febrero de dos mil veintidós (foja 940), denunció:

1.1. Las copias simples de tomas fotográficas realizadas a las conversaciones vía WhatsApp, entre el número de celular de  la agraviada y con el número de  celular  del  procesado,  deben  ser tomadas con mucha reserva; en razón que la parte agraviada  no presentó el teléfono celular a fin de poder cotejarse su veracidad.

1.2. En cuanto al declarante Gustavo Velásquez Salazar, la sentencia no precisa que información trascendental precisó el testigo que resulte relevante para la participación del acusado en los hechos.

1.3. No existe persistencia en la incriminación, toda vez que la agraviada en su declaración emitida en Cámara Gesell, inculpa al procesado de haberla violentado sexualmente y en la audiencia de presentación de cargos, retiró dicha acusación al mencionar que fue manipulada por su abuelo para emitir dicha acusación; para que después en la audiencia de juicio oral, cambiar de relato y aducir que fue vejada sexualmente por el procesado; asimismo, obra a foja 281, la carta redactada por  la  menor  agraviada,  que  consigna  que  mintió en la acusación. De igual forma se probó que entre el procesado y el abuelo de la menor, existe resentimiento, por lo  que  no  obra  la ausencia de incredibilidad subjetiva.

1.4. La declaración de la menor agraviada es incoherente e inverosímil, toda vez que mencionó en Cámara Gesell que tuvo un enamorado a los 13 años de edad; pero el relato que emitió en la pericia psicológica refirió que fueron dos las relaciones amorosas que mantuvo, a la edad de siete y nueve años de edad; se observó graves contradicciones.

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Segundo. Conforme la acusación fiscal, contenida en el dictamen del 23 de octubre de 2017 (foja 494), el  hecho  incriminado  es  el siguiente:

a) Hechos respecto al delito de actos contrarios al pudor de menor:

Durante los años 2014 y 2015 y en diferentes ocasiones (sin tener el propósito de tener acceso carnal), el procesado realizó tocamientos indebidos en las partes íntimas (mamas) a la menor  agraviada signada con la Clave N.º C-196 y además besarle en la boca, lo cual surgió cuando la menor contaba con 12 años y 13  años,  hechos graves que ocurrieron cuando la agraviada concurrida al domicilio de Jairo Saud Rosas Leandro (ubicado en el distrito de Santiago de Surco– Lima) a fin de visitar a su madre Guisella María Velásquez Medina, toda vez que el procesado era conviviente de la madre de la menor.

b) Hechos respecto al delito de violación sexual de menor:

Se imputa al procesado Jairo Saud Rosas Leandro, haber tenido acceso carnal (por vía vaginal) con la menor agraviada identificada con la Clave N.º C-196, le introdujo su miembro viril, cuando la menor contaba con 13 años de edad.

Delito que ocurría, cuando la menor se quedaba a pernoctar en el domicilio de  su  madre  Guisella  María  Velásquez  Medina  y  cuando esta salía del inmueble a comprar (por orden del procesado), quien aprovechó  hasta  en  cuatro  oportunidades   para   ultrajarla sexualmente (vía vaginal), y para evitar que grite le tapaba la boca, además la amenazaba con asesinar a su abuelo.

Tercero. En cuanto a la calificación jurídica,  el  titular  de  la  acción penal postuló la configuración del tipo penal de violación sexual de menor de edad, previsto y sancionado en el numeral 2  del  primer párrafo y último párrafo del artículo 173 del Código Penal (vigente al momento de los hechos); y  en  cuanto  al  delito  actos  contrarios  al  pudor de menor de edad, se encuentra previsto en el inciso 3 del  primer párrafo y último párrafo del artículo 176-A.

Solicitando se le imponga cadena perpetua y al pago de  cien  mil soles.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Cuarto. La Sala Superior sustenta la condena a Jairo Saud Rosas Leandro, en mérito a los siguientes argumentos:

4.1. En cuanto al examen médico legal, que determinó que la menor presenta himen complaciente, no desvirtúa la versión incriminatoria, simplemente refiere la necesidad de acudir a otros elementos de pruebas para analizar.

4.2. En cuanto a la pericia psicológica practicada a la menor agraviada, al realizarse de oficio, no hay motivo para dudar de su imparcialidad subjetiva; en cuanto a la imparcialidad objetiva, el perito suscribiente se presentó al juicio oral vía Google Meet, dado la coyuntura de la emergencia sanitaria, donde ratificó su pericia y explicó las razones que la condujeron, precisó que la menor tiene un lenguaje corporal que acompañó a su relato y evaluó el grado de afectación de la víctima por los sucesos vividos; advirtiéndose inseguridad, incomodidad, tensión, postura encorvada y alteración de sueño como consecuencia de los hechos denunciados; por lo cual la pericia en comento es fiable.

4.3. En cuanto a la declaración emitida por la menor agraviada, se encuentra respaldada por el testigo Gustavo Velásquez Salazar, quien se ha ratificado de su denuncia interpuesta contra el procesado, refiriendo que tomó conocimiento de los hechos a raíz de que su nieta le contó entre lágrimas que era ultrajada por el acusado y que ello suscitó en varias oportunidades; así también le precisó que el procesado le enviaba mensajes por WhatsApp desde su teléfono celular, insultándole con adjetivos como “gorda”, entre otros; por otro lado señaló que las características físicas de la menor para los años 2014 y 2015, era de contextura gruesa “gordita”.

4.4. Declaraciones en comento que guardan coherencia interna; no obstante, el procesado mencionó ante todo el plenario que el abuelo de la menor lo denunció porque no toleraba la relación amorosa que asumía con la madre de la menor agraviada y que el procesado había denunciado con antelación al denunciante; sin embargo, no obra denuncia alguna con fecha anterior a este proceso, seguida contra el denunciando por el procesado; obrando solo la denuncia del 17 de diciembre de 2016, es decir después de un año de haberse interpuesto la denuncia en su contra.

4.5. En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la agraviada quien concurrió al plenario, es coherente al señalar al procesado como su agresor sexual; de igual forma señaló que conoce al procesado desde que tiene siete años, que los tocamientos se produjeron cuanto tenía 10 y 11 años de edad y  que  los  actos  de  violación  sexual  se produjeron en los años 2014 y 2015 (en más de cuatro oportunidades).

4.6. En cuanto a la vinculación del procesado, no se limita a la sindicación directa de la agraviada, sino también con los mensajes de WhatsApp, que obran a folios 23 al 26, que fueron enviados desde el número de celular 941 022 645 de propiedad del procesado, quien aceptó ser el titular de dicho número; es más la agraviada se ratifica que los mensajes recibidos devendrían del teléfono celular del Sin embargo, el procesado niega ser el autor de los mensajes que fueron enviado a altas horas de la noche, no dando una justificación creíble.

4.7. Ante el plenario concurrieron los testigos Bruno y Billy Ramírez Meneses, ya que el procesado precisó que en  ocasiones  prestó  su celular a sus  amigos, quienes  señalaron que nunca  utilizaron el celular del imputado para enviar mensajes a la agraviada, y refirieron no conocer a la menor agraviada; por lo cual las alegaciones expuestas por el imputado, que pretenderían hacer creer que fueron otras las personas las que tuvieron acceso a su móvil y enviaron los mensajes, ha quedado desvirtuado.

4.8. El procesado refiere que solo vio en una ocasión a la agraviada, siendo a finales del 2015 en el centro comercial Jockey Plaza, cuando tenía 14 años; sin embargo, dicha versión quedó desvirtuada con los declarado por la agraviada, ya que esta señaló que conoció al imputado cuando tenía siete años, y que concurrió a todas las direcciones donde vivía su mamá con el procesado; incluso ha dado detalles de hechos particulares, como que “siempre salían los tres, que en una ocasión fue a recogerla a casa de su amiga, porque su mamá no quería recogerla; también precisó que concurrían a casa del primo del imputado, llamado Abel y de su esposa July e incluso precisó que la mamá del imputado se llama Alicia.

4.9. En cuanto al manuscrito que obra a foja 281, donde la menor consigna que “el procesado no le hizo nada”; es de advertir, que la agraviada ante el plenario precisó que su madre se acercó a su domicilio en compañía de su primo Jairo, Erick Rivas, donde  le precisó que si seguía con la denuncia, ella también estaría en las mismas condiciones; por lo cual existe motivación de índole personal que la motivaron a realizar dicho manuscrito; en cuanto a la concurrencia a la audiencia de prisión preventiva del procesado, la agraviada señala que su madre la sacó del colegio con engaños; quien le refirió que tendría que decir que la denuncia emitida era mentira, sino iría su madre a la cárcel; declaración que fue válida por  su abuelo, quien precisó que le sorprendió ver a su nieta en la audiencia en comento.

4.10. Por lo cual la declaración de la menor no está exenta de datos periféricos de corroboración, que fueron debidamente obtenidos, dotando de verosimilitud al relato acusatorio

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Consideraciones generales

Quinto. La imposición de una condena penal exige que el juzgador alcance un nivel certeza respecto a la responsabilidad del procesado en los hechos incoados, ello como conclusión del juicio de análisis y valoración razonada de cada uno de los medios de prueba, de cargo y descargo, que fueran sometidos al contradictorio, de forma que le permitan crear convicción de culpabilidad y solo así enervar la presunción de inocencia que, como garantía de corte constitucional, acompaña al justiciable durante todo el desarrollo del proceso.

Sexto. El artículo 283 del Código  de  Procedimientos  Penales  refiere que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados por el órgano jurisdiccional con criterio de conciencia.

Si bien el juez o la sala sentenciadora son soberanos en la apreciación de la prueba, esta no puede llevarse a cabo sin limitación alguna, sino que sobre la base de una actividad probatoria concreta—nadie puede ser condenado  sin pruebas y  que  estas sean de cargo—, jurídicamente correcta —las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que les son propias y legalmente exigibles—, se ha de llevar a cabo con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia—determinadas desde parámetros objetivos— y de la sana crítica[1].

Séptimo. El juicio conclusivo del operador de justicia debe encontrarse debidamente motivado[2], lo que exige una precisión detallada de las razones o justificaciones objetivas que lo llevaron a tomar tal o cual decisión, esta obligación se reviste en una garantía constitucional, conforme lo regulado en el artículo 139, numeral 5, de la norma fundamental.

Análisis del caso concreto

Octavo. El sustento impugnatorio del recurrente se dirige a cuestionar, el principal elemento de cargo de la incriminación valorada y formulada en su contra, esto es, la  declaración  de  la menor agraviada ya que es incoherente e inverosímil.

Respecto de lo primero, se advierte que las máximas de la experiencia demuestran que los delitos contra la libertad sexual dada la clandestinidad de su materialización, la principal prueba de cargo se erige en la declaración de la víctima, la cual demanda del juzgador extremo cuidado en su análisis.

Estos delitos generan extrema lesividad emocional en las víctimas, lo que puede ocasionar diversas dificultades en la percepción exacta de las circunstancias coetáneas al evento; por lo que, el tratamiento adecuado en valoración de la prueba personal en este tipo de delitos no exige una enunciación fáctica idéntica entre una declaración y otra. No obstante, deberá verificarse la concurrencia de puntos esenciales que se constatan incólumes en la investigación, coherencia interna del relato y la presencia de elementos periféricos. Además, deberá considerarse para su evaluación la concurrencia de las garantías de certeza desarrolladas en el Acuerdo Plenario N.º 2- 2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, han fijado que la sindicación de la víctima tiene la aptitud para enervar la presunción de inocencia, cuando cumpla con los siguientes requisitos de validez: i) Ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, que no existan relaciones entre el coacusado o agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza. ii) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino  que  esta  debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de  carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. iii) Persistencia en la incriminación, de sus afirmaciones en  el  curso  del  proceso, la  cual debe estar referida al núcleo de la imputación que sustenta la tesis acusatoria.

Noveno. De la revisión de la sentencia, se verifica que la Sala Penal Superior, para condenar al sentenciado, valoró como principal prueba de cargo la sindicación de la víctima. Por tanto, corresponde que este Supremo Tribunal, analice con base en los filtros de validez del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116 y determine si fue correcto el valor positivo que se le otorgó.

Décimo. Al respecto, obra la declaración de la menor agraviada identificada con las iniciales S. A. F. V. el 1 de febrero de 2016, consignada en el acta de entrevista única, con presencia del representante del Ministerio Público (foja 17), donde narró de manera detallada las agresiones sexuales que sufrió y sindicó a  Jairo  Saud Rosas Leandro, como el autor que la vejó sexualmente. Precisó:

El señor Jairo Saud Rosas Leandro, quien es pareja de mi mamá, me violentó sexualmente en cuatro ocasiones, esto fue antes que cumpla 14 años de edad; respecto a los actos de tocamientos indebidos, se desarrollaron desde hace dos años; estos se iniciaron con abrazos, tocamientos y besos en la boca. Mi mamá  veía  normal  que  él  me abrace.

La primera vez que me violentó sexualmente, sucedió cuando el señor mandó a comprar a mi mamá; yo me dirigía al baño, el procesado me cogió por detrás, se bajó el pantalón, me quitó mi trusa y  me introdujo su pene.

Al salir del cuarto me amenazó que asesinaría a mi abuelo; siempre mandaba a mi mamá a comprar lejos y era cuando abusaba de mí.

Me tiene amenazada con su amigo Mauricio, porque él podía enviar a la cárcel a mi madre.

Cuando yo tenía siete años, él quería ser como mi padre, pero yo no quería; ahora solo siento asco por el procesado.

El recurrente me llamaba y escribía frecuentemente y debía contestar porque estaba amenazada; la menor reiteró su relato incriminador brindado a nivel preliminar.

De igual forma, obra la declaración de la menor brindada ante el plenario, donde reiteró su acusación directa contra  el  procesado Jairo Saud Rosas Leandro; precisó: […] conozco al procesado desde los siete u ocho años […] tuve una buena relación con el  procesado hasta que cumplí diez años y empezó a decirme que le gustaba […] las violaciones se dieron en los años 2014 y 2015 […] los hechos suscitaron en los cuartos que alquilaban en La Loma de Los Pensamientos y en Los Preciados, en dichos lugares sucedieron los actos de agresión […] mi mamá me recogía de mi domicilio,  me quedaba los fines de semana con ella o a veces días de semana […] el procesado siempre agredía a mi mamá, yo presencié las agresiones […] en una ocasión le conté a mi mamá de los tocamientos que sufría, lo encaró, él lo negó, mi madre le creyó […]. El procesado se comunicaba conmigo por WhatsApp […] sabía mi número personal porque mi madre se comunicaba conmigo […] los mensajes de WhatsApp que se me muestran fueron enviados por el acusado […] mi madre se enteró de la noticia y me recriminó, me dijo que quite la denuncia, porque ella podría ir presa por cómplice […] en la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, yo estaba en el colegio, mi madre fue y me sacó con engaños, diciendo que mi abuelo nos esperaba en el carro  en  la esquina; en dicha esquina se encontraba el procesado con su  mamá y me pidió perdón, me indicó que se llevaría al bebe  y yo  me quedaría con mi mamá, mi mamá estaba embarazada […] antes de ingresar a la audiencia el abogado del procesado me indicó que si no quería que mi mamá vaya presa, debía decir que toda  la denuncia era  mentira […]. En cuanto a la carta que escribí, fue a razón que mi madre me buscó en mi domicilio, en compañía de mis primos Jairo y Erika Rivas; me llevaron al parque, ahí me mostró supuestas fotos del procesado en las cuales pasaba hambre y frío; precisándome que dijo si yo quería que ella pase eso debía retractarme, por lo que mi mamá sacó de su celular un texto y me hizo que escribiera […]. Denuncié los hechos a finales del año 2015, ya que la última agresión sexual, me negué y por ello me golpeó y dicho suceso (haberla golpeado) motivó que lo denuncie […] siempre hemos salido los tres (procesado, mi madre y yo) salíamos a comer, a casa de familiares de él, fuimos a la casa de su primo Abel y July que es su esposa; su mamá se llama Alicia […] la familia del procesado me conoce […]. Mi madre dijo que yo me regalé a su pareja, quien es el procesado, por ello fui con mis  amigos  a fin de hablar de este tema.

Decimoprimero. Al respecto y conforme se observa en su declaración incriminatoria, la menor precisó el modo, forma y circunstancias del que fue víctima de tocamiento y abuso sexual por parte del recurrente; narró que conoce al procesado desde los siete años de edad al ser presentado como pareja de su madre; siempre se daban salidas entre el procesado, la madre de la menor y la menor agraviada, todo se desarrollaba con normalidad hasta que iniciaron los tocamientos; asimismo, precisó que cuando tenía 13 años fue vejada sexualmente en el cuarto que compartía el procesado con la madre de la agraviada, y que se concretaron cuando el procesado enviaba a comprar a la madre de la agraviada (quien demoraba más de una hora y siempre llamaba antes de llegar), la amenazaba para que no cuente los actos de agresión sexual, de lo contrario asesinaría a sus familiares.

Decimosegundo. En cuanto a la incredibilidad subjetiva, se advierte a lo largo del proceso, que la manifestación brindada por la menor agraviada y la manifestación del procesado, que no se ha probado de manera concreta que entre el procesado y la agraviada exista una animadversión previo a los hechos que pudieron impulsar en propinar un hecho tan grave; por lo cual no se presencia móviles de espurios entre la víctima y el procesado, que la hayan impulsado a formular una atribución delictiva tan grave con la única finalidad de perjudicarlo.

Decimotercero. En lo que concierne a la verosimilitud, existen diversas pruebas que corroboran periféricamente la sindicación de la agraviada, tal como lo concluyó la Sala  Penal  Superior.  Pruebas como:

i. El Certificado Médico Legal º 067078-E-IS, realizado el 12 de diciembre de 2015 a la agraviada (21); que consigna que la menor agraviada presenta himen complaciente y no muestra signos  de coito contra natura.
Ratificado en sesión de la  sesión  de audiencia  del 6  de  diciembre de 2021, por  los  médicos  legistas  Roger  Efraín  Pacheco  Carranza y José Elmo de la Vega Días.

ii. La Pericia Psicológica º 40-2016-PSC (39), practicada a la menor el 8 de febrero de 2016, que concluye:
Presenta indicadores de afectación emocional, compatible a los hechos motivo de la denuncia en el área psicosexual […].
Ratificado en sesión de 1a sesión de audiencia de 14 de diciembre de 2021, por la  perita  psicóloga  Milagros  Gabriela  Huarán Encalada.

iii. La declaración testimonial de Gustavo Velásquez Salazar, obrante a foja 151 y a foja 345.

iv. La ratificación del Certificado Médico Legal º 067078-E-IS, realizada a nivel de instrucción, obrante a foja 155.

v. La ratificación de la Pericia Psicológica º 40-2016-PSC, realizada a nivel de instrucción, obrante a foja 222.

vi. La Pericia Psicológica Establecimientos Penales N.° 010990-2017- PS-EP, a foja 292, realizado al procesado Jairo Saud Rosas Leandro, que concluye: […] Personalidad – Trata de aparentar buena imagen de sí, con niveles bajos de introspección, es decir sin hacer un análisis de sus errores. […] Tiende a dar una imagen positiva de sí mismo llegando a ser poco sincero, minimizando sus errores, tendencia a ser manipular, impulsivo y sensible a críticas de los demás, capaz de trasgredir las reglas y norma, envolvente y seductor, como forma de atraer simpatía a los demás. Conclusiones: rasgos histriónicos, compulsivo y disocial.
La pericia fue ratificada en 1a sesión de audiencia del seis de diciembre de 2021, por los peritos  psicólogos  Jenny  Giovanna Quilca Guzmán y Boris Quincho Yaya.

vii. La Evaluación Psiquiátrica n.º 47980-PSQ, realizado el 5 de octubre y 9 de noviembre de 2017 a la agraviada,  obrante  a  foja 550, que concluyó: no presenta enfermedades o trastorno mental que altere su capacidad de discernimiento y control de su voluntad. Presenta indicadores de afectación emocional, compatible con los hechos motivo de la denuncia en el área psicosexual […].
La  evaluación  psiquiátrica  fue  ratificada  en  1a  sesión  de audiencia del 14 de diciembre de 2021, por el médico psiquiátrico Delfor Manuel Leguerre Gallardo.

viii. El Certificado Médico Legal º 24394-PS, realizado al procesado el 3 de mayo de 2018, que concluyó: capacidad eréctil presente.
El certificado médico fue ratificado en sesión de 1a sesión de audiencia del 6 de diciembre de 2021, por los médicos legistas Humberto Francisco Palido León y Juan Ángel Miñano Robles.

Decimocuarto. Con relación al requisito de la persistencia, la narración del acto agresión sexual que padeció, se encuentra contenido en sus declaraciones rendidas a nivel preliminar y a nivel de juicio oral judicial, donde narró de manera detallada la agresión sexual que padeció y sindicó al procesado Jairo Saud Rosas Leandro, como el autor de actos contra el pudor y vejación sexual en su agravio. Asimismo, es pertinente precisar que obra un manuscrito, que fue citado por la defensa del recurrente donde la menor se retracta de su acusación directa; no obstante, es cierto que dicho manuscrito fue realizado  por  la  menor  por  sometimiento  de  su madre, al verse atemorizada del posible supuesto de ver recluida a su madre en un penal, conforme  refirió  en  su  declaración  ante  el plenario; por lo cual el manuscrito en comento  no  tiene  valor probatorio y no resta aporte a la sindicación de la agraviada.

En consecuencia es de apreciar que, la agraviada ha reiterado a lo largo del proceso, su manifestación incriminadora en contra del procesado, como la persona que la agredió sexualmente; declaraciones que fueron analizadas por la Sala Superior junto con los elementos periféricos de prueba que corroboraron la incriminación efectuada cumpliéndose de esa forma con los alcances establecidos en el Acuerdo Plenario N.º 2-2005.

Decimoquinto. Por otro lado, es pertinente avocarnos a los agravios presentados por la defensa del recurrente.

La defensa alegó en su escrito recursal, que las copias simples de tomas fotográficas realizadas a las conversaciones vía WhatsApp, entre el número de celular de la agraviada y con el número de celular del procesado, deben ser tomadas con mucha reserva; en razón que la parte agraviada no presentó el teléfono celular a fin de poder cotejarse su veracidad.

En cuanto al cuestionamiento de la defensa respecto a las copias simples de las impresiones de tomas supuestamente realizadas entre el número de celular 941 022 645 al número de la menor agraviada vía WhatsApp, es propio mencionar que en el decurso del proceso el recurrente ha reconocido que el número en mención si correspondía a su número personal; de igual forma es pertinente indicar, que en dichas imágenes aprecian referencias al delito incoado “tú eres mi mujer”; con la atingencia, que ante el desarrollo de la declaración del procesado, la defensa no ha cuestionado ni ha precisado algún comentario sobre la veracidad o cuestionamiento de veracidad de las imágenes anexadas al expediente; por el contrario en el decurso de proceso, impartió comentarios tendentes a direccionar que dichos mensajes fueron redactados por terceras personas, al extremo de precisar que prestó su celular  a  sus  amistades  Bruno  Cayetano Ramírez Meneses y Billy Alfredo Ramírez Meneses (quienes probablemente enviaron esos mensajes privados desde su celular particular a la menor agraviada), quienes ante  el  plenario  negaron haber usado el celular y menos comunicarse con la menor agraviada.

Ahora, el denunciante presentó las copias en comento y el titular de la acción penal hizo lo propio ante la audiencia de juicio oral;  no obstante, si la defensa  cuestionaba  su  credibilidad  (como  expresa  en su escrito recursal) debió ser diligente y entregar el aparato celular o en su defecto la búsqueda del aparato a fin de que se proporcione al órgano jurisdiccional y sea peritado; no obstante,  ante  el  plenario  y ante las preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, de los motivos que por qué no entregó el equipo celular, el procesado respondió que cuando fue internado,  no  supo  de  la ubicación del equipo celular; por lo cual, si bien la carga de prueba corresponde al representante del Ministerio  Público,  la  defensa  de parte tiene obligación de establecer la  estrategia  de  defensa  más idónea durante el proceso y utilizar las herramientas necesarias para poder amparar su teoría del caso; por lo cual, si la defensa pretendía restarle veracidad a dichas copias de conversaciones de WhatsApp, estuvo en toda posibilidad de promoverlo en decurso  de  todo  el proceso.

Decimosexto. De igual forma la defensa cuestiona que en torno al declarante Gustavo Velásquez Salazar, la sentencia no precisa que información trascendental mencionó el testigo que resulte relevante para la participación del acusado en los hechos.

Ante dicho agravio, el testigo en mención proporcionó información que se concatena y guarda coherencia con la versión incriminatoria brindada por la menor agraviada; dado que, al tomar conocimiento de los hechos, dicho testigo interpuso la denuncia contra el procesado. De igual forma sus relatos sirvió como corroboración de información adicional; puesto que reiteró el relato que la madre de la menor mantiene una convivencia con el procesado desde que la menor cumplió 7 años; que la presencia de la menor en la audiencia de prisión preventiva del procesado se debió a que fue trasladada por la madre de la menor, quienes en conjunto con su abogado defensor intimidaron a la menor a fin de que retracte de una acusación brindada ante el Ministerio Público; no obstante dicha testimonial, es parte del acervo probatorio que en su conjunto determinó la decisión de la sala sentenciadora; por lo cual su agravio en mención no es de recibo.

Decimoséptimo. De igual modo al defensa precisó que no existe persistencia en la incriminación, ya que la agraviada en su declaración emitida en Cámara Gesell, inculpa al procesado  de haberla violentado sexualmente, para que en la audiencia de presentación de cargos, precisó la agraviada que era mentira la denuncia, que fue manipulada por su abuelo, para que después en la audiencia de juicio oral decir que fue objeto de abuso sexual por el procesado.

En cuanto a la persistencia en el relato incriminador, obra la manifestación brindada a nivel de instrucción consignada en acta de entrevista única y su relato emitido ante el plenario, donde detalló los hechos que la aquejan, esto es haber sufrido actos contra el pudor y actos de violación sexual por parte de la pareja de su mamá; precisó también las direcciones de los domicilios donde fue vejada sexualmente (ya que el procesado cambiaba con frecuencia de domicilio) y describe a cabalidad el ambiente donde sufrió los actos agresores que fueron relatados de forma coherente, sólida y persistente; no obstante, las consigna de haberse retractado de su acusación ante la audiencia de prisión preventiva seguida contra el procesado y la emisión del manuscrito, fue debidamente  aclarado en la audiencia de juicio oral donde precisó los motivos (coaccionada e influenciada por su progenitora), que fueron debidamente motivados por la sala sentenciadora.

Si bien el recurrente ha alegado otros motivos de agravios; sin embargo, ninguno de estos resulta de especial relevancia como para desvirtuar el material probatorio analizado en la presente ejecutoria suprema y por el contrario, solo constituyen argumentos de defensa, que no logran traer abajo la construcción de su culpabilidad (cuestionar que la menor haya referido que tuvo enamorados a los siete años, nueve años y a los trece años, no aporta relevancia a los hechos materia de acusación y probanza).

Decimoctavo. En este orden de ideas, resulta pertinente  precisar que, la motivación de las resoluciones judiciales se configura en un derecho fundamental de todo justiciable, el cual se encuentra reconocido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, normativa concordante con el Acuerdo Plenario N.º 6- 2011/CJ-116, bajo el fundamento jurídico 11: “[…] impone al juez la obligación de que las decisiones que emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) en la apreciación –interpretación y valoración– de los medios de investigación  o  de prueba […]; 2) en la interpretación y aplicación del derecho objetivo. […] La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aún de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. […]”.

En armonía con lo señalado, se verifica que el Colegiado en su fundamento noveno, desarrolló de manera detallada la responsabilidad penal de la recurrente y la materialidad del delito, de lo cual se verifica que contiene una debida motivación sustentada en supuestos fácticos y jurídicos, así como en la valoración conjunta de los medios probatorios aportados en el proceso, lo cual ha desvirtuado la presunción de inocencia del procesado.

Decimonoveno. Se verifica que, bajo la preeminencia del derecho a la presunción de inocencia, la Sala Superior es soberana en la apreciación de la prueba, la misma que no es llevada a cabo sin limitación alguno sino con base en una actividad probatoria concreta, los medios probatorios aportados y actuados durante el transcurso del proceso que revisten las garantías legales exigibles y con arreglo a las normas de la lógica, y han superado el canon de suficiencia para fundamentar la incriminación del imputado, como la declaración de la víctima en fase preliminar y ante el plenario. Aunado a ello, la declaración de la menor agraviada, como única testigo de los hechos, de la cual no se ha enervado sus afirmaciones, reúne las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.º 2-2005, que fueron apreciadas con rigor por el órgano sentenciador.

En consecuencia, los agravios alegados por la defensa, no son de recibo para este Tribunal Supremo; puesto que se concluye, que la Sala Superior sentenciadora, cumplió con fundamentar las razones que justificaron su decisión en atención a una adecuada compulsa de la prueba actuada, razón por la que debe declararse no haber nulidad en la condena del recurrente.

Vigésimo. Con respecto a la pena impuesta, durante el presente proceso se determinó que los hechos se encuadraron en el numeral 2, del primer párrafo y último párrafo del artículo 173 del Código Penal (vigente al momento de los hechos); y en cuanto al delito de actos contrarios al pudor de menor de edad, se encuentra  previsto  en  el inciso 3 del primer párrafo y último párrafo del artículo 176-A, no obstante y teniendo en cuenta que se le imputa un delito continuado la pena máxima correspondiente será la más grave.

Al respecto, este Tribunal Supremo considera que la pena impuesta es acorde a los hechos incriminado y caudal dañado, asimismo, es menester precisar que no existen otras causales de atenuación punitiva (responsabilidad restringida, tentativa y complicidad secundaria, entre otras) o, en su caso, reducción por bonificación procesal (confesión sincera y conclusión anticipada del juicio oral, entre otras). En ese sentido, la pena aplicada no puede ser disminuida. Aunado a ello, la gravedad fáctica es incuestionable y la acción detenta un reproche jurídico absoluto por lo que corresponde confirmar la pena impuesta.

En atención a lo glosado precedentemente, los agravios esgrimidos no son de recibo y el recurso de nulidad se desestima en su integridad.

La reparación civil ha sido fijada en virtud del principio del  daño causado.

Vigésimo primero. Sin perjuicio de la viabilidad de la sanción punitiva y pecuniaria, se advierte que en la presente causa la Sala Superior omitió disponer el tratamiento terapéutico integral a favor de la menor, pese a que la naturaleza del delito cometido en su agravio demanda la adopción de las medidas apropiadas para promover su recuperación física y psicológica, en aras de su reintegración social[3]. Se trata de la salvaguarda de una reparación integral a favor del agraviado de abuso sexual, que comprende necesariamente la recuperación psicológica que sufrió la víctima como consecuencia del hecho delictivo en su contra[4]. Por tanto, se debe integrar la recurrida, lo cual se brindará a través de las dependencias del Ministerio de Salud, y cuya supervisión estará a cargo del juez de ejecución.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces y juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD, en la sentencia  del veintisiete de enero de dos mil veintidós, emitida  por  la  Quinta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia  de  Lima (foja 912), que condenó  a  Jairo  Saud  Rosas  Leandro  como autor del delito contra la  libertad  sexual  de  menor-actos contrarios al pudor de menor de edad, en agravio de la menor identificada con Clave N.° C-196 (12 años de edad), y por el delito contra la libertad-violación de la libertad sexual de  menor- violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con Clave N.° C-196 (13 años de edad), imponiéndole la pena de cadena perpetua, la misma que será  revisada  a  los  35 años de pena privativa de libertad (teniéndose en cuenta el descuento de detención que sufrió por concepto de prisión preventiva desde el 21 de octubre de 2016 hasta el 24 de octubre de 2017); y fijaron la suma de S/10 000,00 (diez mil soles),  el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el condenado a favor de  la  agraviada;  y  se  proceda  a  un tratamiento terapéutico al sentenciado a fin de facilitar su readaptación social conforme lo señala el artículo178–A del  Código Penal. Dispusieron se oficie la inmediata ubicación y captura del sentenciado Jairo Saud Rosas Leandro.

II. INTEGRAR la referida sentencia a efectos de que la menor identificada con Clave ° C-196, sea sometida a un tratamiento psicológico oportuno y adecuado, a cargo del Ministerio de Salud y cuya supervisión estará a expensas del juez de ejecución.

III. DISPUSIERON se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los  actuados  a  la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.

Intervino el juez supremo Cotrina Miñano, por licencia de la jueza suprema Barrios Alvarado.

 

S. S.

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

COTRINA MIÑANO

RBS/ljce

 

[1] Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, fundamentos jurídicos 6 y 7.
[2] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 00728-2008-PHC/TC, LIMA, del trece de octubre de dos mil ocho: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso” (fundamento jurídico 7).
[3] Conforme desarrolla la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada el 4 de septiembre de 1990. Artículo 39.
[4] Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N.º 944- 2019/Apurímac, del veinticuatro de junio de dos mil veintiuno. Fundamento jurídico vigesimotercero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 288-2022, UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

Valoración probatoria en segunda instancia

a. La Sala Penal Superior solo valorará de manera independiente la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Con relación a esto último, el Tribunal de alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de apelación, pero no lo elimina.

b. En el caso que nos ocupa, la Sala Superior, con relación a las testimoniales de Anel Trujillo Macedo, Jossy Luzmila Trujillo Macedo y Octavio Trujillo Tantabatay, las descartó y restó su valor probatorio, sin someterlo a un análisis Tampoco las descartó con base en prueba actuada en segunda instancia, pues en esta etapa no hubo ninguna actividad probatoria, según consta del acta respectiva. Estos testimonios y su fuerza corroborativa fueron descartados en contravención a lo exigido por el numeral 2 del artículo 425 del CPP y la jurisprudencia vinculante establecida por la Corte Suprema en la Sentencia de Casación n.o 385-2013/San Martín, del cinco de mayo de dos mil trece. Asimismo, la Sala, en mayoría, no realizó un análisis acorde a los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario n.o2- 2005/CJ-116   sobre   declaración   de   víctima;   esto   es,   no   se   analizó   la sindicación realizada por la agraviada de acuerdo con los parámetros de incredibilidad subjetiva, verosimilitud o coherencia y persistencia en la incriminación, conforme se desprende del fundamento 6.6 de la sentencia de vista. En tal virtud, se verificaron las causales 2 y 5 del artículo 429 del CPP—quebrantamiento de precepto procesal y apartamiento jurisprudencial—. Por tanto, la sentencia de vista será casada y se ordenará un nuevo juicio de apelación.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, catorce de febrero de dos mil veinticuatro

 

                                 VISTOS: en audiencia privada, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, del diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno (foja 75), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que por mayoría revocó la sentencia de primera instancia, del veintitrés de julio de dos mil veintiuno (foja 14), que condenó a Juan Luis Torres Angulo como autor del delito contra la libertad sexual-tocamientos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales K. T. M. (15 años); le impuso diez años de pena privativa de libertad, y fijó en S/ 3000 (tres mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; y, reformándola, absolvió al citado sentenciado de la acusación penal formulada en su contra; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. La representante de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Yarinacocha formuló acusación en contra de Juan Luis Torres Angulo como autor del delito contra la libertad sexual-tocamientos contra el pudor en menor de edad (ilícito previsto y sancionado en el artículo 176-A del Código Penal), y solicitó por ello la pena de doce años.

1.2. Realizada la audiencia privada de control de acusación, se dictó el auto de enjuiciamiento del ocho de marzo de dos mil veintiuno y se admitieron los medios de prueba ofrecidos por las partes procesales; asimismo, se ordenó remitir los autos al Juzgado Penal Colegiado para el juzgamiento respectivo.

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral del doce de abril de dos mil veintiuno (foja 28), se citó a las partes procesales a la audiencia de juicio oral.  Instalada  esta,  se  desarrolló  en  varias  sesiones  hasta arribar a la lectura, el veintitrés de julio de dos mil veintiuno, conforme consta en el acta respectiva (foja 148).

2.2. En tal contexto, se condenó a Juan Luis Torres Angulo como autor del delito contra la libertad sexual-tocamientos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales T. M. (15 años); se le impuso la pena de diez años de privación de libertad, y se fijó en S/ 3000 (tres mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada.

2.3. Contra dicha decisión, el sentenciado interpuso recurso de apelación. La impugnación efectuada por dicha parte procesal, fue concedida por Resolución o9, del once de agosto de dos mil veintiuno (foja 215), disponiéndose la alzada a la Sala Penal Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución o12, del seis de octubre de dos mil veintiuno (foja 227), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se llevó a cabo en una sesión, conforme consta en el acta respectiva (foja 233).

3.2. El diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno, se emitió sentencia de vista, mediante la cual se decidió, por mayoría, revocar la sentencia de primera instancia, del veintitrés de julio de dos mil veintiuno, que condenó a Juan Luis Torres Angulo como autor del delito contra la libertad sexual-tocamientos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales T. M. (15 años); se le impuso la pena de diez años de privación de libertad, y se fijó en S/ 3000 (tres mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; y, reformándola, se absolvió al citado sentenciado de la acusación penal formulada en su contra; con lo demás que al respecto contiene.

3.3. Emitida la sentencia de vista, el Ministerio Público interpuso recurso de casación, el cual fue concedido mediante Resolución o15, del doce de enero de dos mil veintidós (foja 292), y se ordenó elevar los actuados a la Corte Suprema.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado los autos a esta Sala Suprema, se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 122 del cuadernillo formado en esta Sala Suprema). Luego, mediante decreto del veintidós de junio de dos mil veintitrés (foja 152 del cuadernillo formado en esta Sala Suprema), se señaló fecha para calificación del recurso de casación. Así, mediante auto de calificación del veintiséis de julio de dos mil veintitrés (foja 154 del cuadernillo formado en esta Sala Suprema), se declaró bien concedido el aludido recurso.

4.2. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión de la casación, se señaló como fecha para la audiencia el veinticuatro de enero de dos mil veinticuatro, mediante decreto del veintinueve de diciembre de dos mil veintitrés (foja 166 del cuadernillo formado en  esta  Sala  Suprema).  Instalada  la  audiencia,  esta  se  realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Según se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el aludido recurso, a fin de analizar el caso conforme a las causales contenidas en los numerales 2 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. En este contexto, se emitirá pronunciamiento respecto a un aspecto puntual: verificar si la Sala Penal de Apelaciones restó valor probatorio a las declaraciones testimoniales de Anel Trujillo Macedo, Jossy Luzmila Trujillo Macedo y Octavio Trujillo Tantabatay, sin que se haya actuado medio de prueba en la audiencia de apelación de sentencia, en conexión con las causales concedidas.

Sexto. Agravios del recurso de casación

Los agravios vinculados a lo que es objeto de casación son los siguientes:

6.1. La Sala de alzada no tomó en cuenta los criterios establecidos por la Corte Suprema en las Casaciones n.o 96-2014/Tacna, n.o 385- 2013/San Martín y n.o 468-2014/San Martín, pues, para revocar la decisión del juez de primer grado, no cuestionó que la sentencia de primera instancia haya infringido las reglas de la lógica, ciencia y máximas de la experiencia, sino que analizó, revaloró y restó valor probatorio a la prueba testimonial.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 2), al encausado se le atribuye lo siguiente:

7.1. Circunstancias precedentes

Fluye de los actuados que desde el mes de junio de dos mil diecisiete, la menor de iniciales K. T. M. vivía con su señora madre Bella Flor Macedo del Águila y su conviviente el ahora acusado Juan Luis Torres Angulo en su domicilio ubicado en la Urbanización Municipal Techo Propio, manzana 2, lote 23, pasaje 70-Callería [sic]*.

7.2. Circunstancias concomitantes

En ese contexto, la menor agraviada fue víctima de constantes tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de connotación sexual y actos libidinosos contrarios al pudor en el interior de la citada vivienda, desde que tenía doce años, siendo la primera vez; un lunes o viernes, hechos que sucedían cuando su mamá no estaba en su la casa, diciendo el acusado que iba a trabajar pero al rato volvía para que le toque la pierna, después ponía su mano por su vagina y le tocaba su vagina, luego le tocaba su nalga, para ello se encontraba con ropa.

Un día cuando su mamá no estaba y se encontraba echada en el sofá, éste le dijo siéntate, pero la menor respondió que no quería, levantándose para ir a otro sitio, siendo que este la puso en su pierna y la empezó a tocar, siempre le tocaba la pierna, estos hechos sucedían en la tarde como a las 13:00, 16:00 y 17:00 horas; también entraba a su cama y ahí también la tocaba su cintura y pierna, allí estaba con ropa de dormir vestido, se levantaba diciendo que bajaría pero se iba a su cuarto que está en el segundo piso a tocarla y después bajaba, eso sucedía a las 05:00 o 06:00 de la mañana cuando todos dormían; y cuando iba cumpliendo más edad; le tocaba la pierna, nalga y parte de su vagina; también se desnudaba y le decía hay que tener confianza porque sin confianza  no  se  puede  vivir,  así  tienes  que  hacer;  en  otra  ocasión  cuando cumplió trece años de edad fueron a pasear a la casa de una amiga de su mamá, entrando su mamá, para luego este bajarse del carro y sentarse afuera, quien la llamó para que le prestara su celular y al querer tomarse foto con él, el acusado le agarró de la cintura y su nalga, para luego la menor poner su mano a un lado y subirse al carro, sintiéndose incómoda no le gustó; en una oportunidad le jaló fuerte de la muñeca para tocarla; en otra oportunidad un día antes de su cumpleaños número quince su padrastro le ofreció cien soles para que no contara sobre un hecho que había pasado; que el acusado le decía que no diga nada porque sabía que golpeaba a su mamá, entonces iba a golpearla, que el juez no le iba a creer, estos hechos pasaban dos a tres veces a la semana, siendo la última vez el domingo veintinueve de marzo de dos mil veinte a horas 4:00 aproximadamente en la casa de su abuela ubicada en la avenida San Juan, manzana A, lote 2, caserío San Juan de Yarinacocha, cuando estaba echada en la hamaca de la sala, mientras todos estaban fuera o dentro la cocina, éste le rozó y tocó con su mano por su vagina y pierna, tres veces mientras salía y entraba de la casa, para ello estaba con la ropa puesta, un short y una blusa, y no le ha gustado, también le miraba las nalgas [sic].

7.3. Circunstancias posteriores

Posteriormente, el día treinta de marzo, la menor agraviada le contó lo que pasaba a su hermana Anel Trujillo Macedo, quien interpuso la denuncia correspondiente [sic].

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A.    La impugnación en el proceso penal

Octavo. Las resoluciones judiciales pueden ser sujeto de cuestionamiento. La vía legal para objetarlas es el recurso, que es el medio por el cual la parte que se considera agraviada con la decisión judicial, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta. La interposición  de  un  recurso —contra  una  resolución  judicial—  se  entiende como el acto de “impugnar”, vocablo que, a su vez, tiene las siguientes acepciones: combatir, contradecir  y refutar[1]. La impugnación es la manifestación de voluntad de recurrir que, a su vez, contiene o evidencia la discrepancia con la decisión que se impugna. Es decir, que impugnar es la posibilidad de promover la revisión de una decisión ante el mismo órgano jurisdiccional —reposición— o un órgano decisor superior en grado.

Noveno. La facultad para impugnar está sujeta a (i) la autorización expresa de la ley para hacerlo y (ii) la existencia de un interés directo o agravio[2]. El Código Procesal Penal, en el artículo 404, prescribe la facultad para recurrir. En el numeral 1 se establece que las resoluciones son recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. En el numeral 2 se establece que el derecho a impugnar solo le corresponde a quien la ley se lo confiere expresamente. En caso no lo distinga, el derecho corresponde a cualquiera de los sujetos procesales. En el numeral 3 se autoriza al abogado defensor a recurrir en favor de su patrocinado, así como a desistirse. En el último numeral se acuña la posibilidad de adherirse a los sujetos procesales, cuando estos tengan derecho de recurrir, antes que la causa sea elevada.

Décimo. La impugnación tiene contenido fundamental. Es un derecho que dimana del numeral 6 del artículo 139 de la Constitución Política, en el que se establece el derecho a la pluralidad de instancia como una expresión del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En consonancia, el numeral 4 del Título Preliminar del Código Procesal Penal estatuye que las resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la ley. Este derecho es reconocido también por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el literal h) del numeral 2 del artículo 8, en el que se establece que, durante el proceso, toda persona tiene el derecho de recurrir el fallo ante el juez o Tribunal superior.

A.  Valoración probatoria en segunda instancia

Undécimo. Uno de los principios rectores en instancia recursiva es el de limitación, que deriva del principio dispositivo y se refiere al límite que tiene el Tribunal revisor en cuanto a su ámbito de alzada, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida y a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre. En la deliberación de la decisión, ciertamente, se procederá a realizar una nueva evaluación del caudal probatorio, pero esa ponderación debe efectuarse siguiendo las pautas establecidas por el artículo 429 del Código Procesal Penal.

Duodécimo. Así, conforme al numeral 1 del mencionado artículo, en lo pertinente, se deben tomar en cuenta los criterios básicos previstos en el artículo 393 del aludido código adjetivo, a saber: i) solo se valorarán los medios de prueba incorporados legítimamente al juicio; ii) el examen de los medios probatorios se inicia individualmente por cada uno de ellos y, a continuación, globalmente, en su conjunto;  iii) solo se abordarán los temas objeto de la pretensión impugnativa. Ahora bien, estos criterios se ejecutarán con rigor a los límites establecidos en el numeral 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Decimotercero. La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. En ese sentido, el Tribunal de alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina[3].

Decimocuarto. La jurisprudencia de esta Sala Suprema establece que, en efecto, existen “zonas abiertas” sujetas a control. Este supuesto está vinculado a los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, y pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Así, el Tribunal de alzada puede darle un valor diferente al relato fáctico, cuando (a) haya sido entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —el testigo no dice lo que menciona el fallo—; (b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o (c) sea desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia[4].

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimoquinto. La casación interpuesta por el Ministerio Público fue bien concedida por vulneración de precepto procesal (causal 2 del artículo 429 del  Código Procesal  Penal) y apartamiento jurisprudencial  (causal  5 del  artículo 429 del Código Procesal Penal). En este contexto, como ya se mencionó, se emitirá pronunciamiento respecto a un aspecto puntual: verificar si la Sala Penal de Apelaciones restó valor probatorio a las declaraciones testimoniales de Anel Trujillo Macedo, Jossy Luzmila Trujillo Macedo y Octavio Trujillo Tantabatay, sin que se haya actuado medio de prueba en la audiencia de apelación de sentencia.

Decimosexto. Así, en el caso que nos ocupa, de acuerdo con el auto de enjuiciamiento del ocho de marzo de dos mil veintiuno (foja  12), emitido en etapa intermedia, se llegó a admitir como medio de prueba personal de cargo, entre otros, las testimoniales de Anel Trujillo Macedo, Jossy Luzmila Trujillo Macedo y Octavio Trujillo Tantabatay. Las dos primeras son hermanas de la agraviada y el último de los nombrados, es el padre de la víctima. Ellos concurrieron a juicio y sus declaraciones se tomaron en presencia de las partes procesales. Las dos primeras concurrieron a la sesión del diez de mayo de dos mil veintiuno (foja 75) y el último de los nombrados concurrió a la sesión del dieciocho de mayo de dos mil veintiuno (foja 98).

Decimoséptimo. De la sentencia de primera instancia (foja 153) se aprecia que el Juzgado Penal Colegiado llegó a valorar cada uno de los testimonios antes indicados como medios de prueba que corroboraban periféricamente la incriminación realizada por la víctima. En efecto, la declaración de la aludida agraviada, realizada en la entrevista única de cámara Gesell, la cual fue visualizada en el plenario, se analizó desde los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario n.o 2-2005/CJ-116; por lo que en el examen de la verosimilitud y coherencia del relato, los aludidos testimonios fueron materia de ponderación, otorgándoseles valor probatorio de corroboración periférica.

Sin embargo, en instancia de apelación, la Sala Superior, en mayoría, restó valor probatorio a esas declaraciones y señaló que los citados testigos “reproducían lo referido por la agraviada”, para luego indicar que estos no precisaban el más mínimo hecho, dato o información preexistente que confirme el comportamiento reprochable del procesado (véase numeral 6.6 del ítem “Análisis de la sentencia impugnada”).

Decimoctavo. Al respecto, se sabe que los delitos sexuales, son delitos de comisión clandestina. Esto es, por lo general se cometen con la sola presencia de la víctima y el victimario. Por tal motivo, la sindicación realizada por la agraviada es sometida a los criterios de validez establecidos en el Acuerdo Plenario n.o 2-2005/CJ-116. De ahí que sea necesario verificar la existencia de elementos periféricos que corroboren lo relatado por la víctima.

Decimonoveno. Así, la Sala Superior, con relación a las testimoniales de Anel Trujillo Macedo, Jossy Luzmila Trujillo Macedo y Octavio Trujillo Tantabatay, las descartó y les restó valor probatorio sin someterlas a un análisis ponderativo. Esto es, no estructuró un argumento razonable respecto a lo declarado por estos con relación a los hechos incriminados. Tampoco las descartó con base en prueba alguna actuada en segunda instancia, pues en esta etapa no hubo ninguna actividad probatoria, conforme consta del acta respectiva (foja 233). Aunado a ello, la Sala de alzada tampoco tuvo en cuenta los lineamientos hermenéuticos establecidos  por  la  jurisprudencia  del  Tribunal Supremo para darle un valor diferente al relato fáctico, el cual se puede realizar cuando (a) haya sido entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —el testigo no dijo lo que refiere el fallo—; (b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o (c) sea desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Vigésimo. En efecto, la testigo Anel Trujillo Macedo refirió, entre otros, que tomó conocimiento de los hechos porque, cuando se encontraba en casa de sus abuelos, logró observar que la menor agraviada le contaba a una persona que “su vida era un infierno” desde que el acusado vivía en su casa. Al día siguiente, encontró a la menor sollozando en la casa de su madre y al preguntarle qué había pasado, esta le contó que el encausado la tocaba, que la manoseaba. Asimismo, le relató que la primera vez ocurrió cuando tenía 12 años y que este le tocaba las partes íntimas, como la pierna, la vagina y la nalga, por encima de la ropa. Aunado a ello, le relató los tocamientos de los que fue víctima el veintinueve de marzo de dos mil veinte en la casa de sus abuelos, cuando se encontraba en una hamaca. En su momento, la testigo Jossy Luzmila Trujillo Macedo refirió que tomó conocimiento de los hechos por una llamada de su hermana “Anel”, quien le narró lo sucedido a la menor agraviada, lo que motivó que se constituya a la casa de su madre, junto con su padre. En el lugar, encontró a la víctima y a su hermana “Anel” llorando, y la menor le contó que el encausado la venía tocando desde que tenía doce años, cuando su madre se iba a trabajar. Asimismo, describió en dónde se encontraba la habitación de la menor y sus características, así como la última vez que la víctima fue objeto de tocamiento. Aseguró que la menor y el encausado se quedaban solos cuando su mamá se iba a trabajar por la tarde, pues la aludida menor no siempre acompañaba a su madre al trabajo. En su oportunidad, el testigo Octavio Trujillo Tantabatay, padre de la víctima, señaló que tomó conocimiento de los hechos por su hija “Anel”, y refirió que el encausado le realizó tocamientos a la menor en sus partes íntimas; los hechos habrían ocurrido desde que tenía 12 años; todo ello ocurría cuando su madre trabajaba; además, precisó que la última vez ocurrió cuando la menor visitó la casa de sus abuelos y se encontraba recostada en una hamaca.

Vigesimoprimero. Estos testimonios y su fuerza corroborativa fueron descartados, en contravención a lo exigido por el numeral 2 del artículo 425  del  CPP  y  la  jurisprudencia  vinculante  establecida  por  la  Corte Suprema en la Sentencia de Casación n.o 385-2013/San Martín, del cinco de mayo de dos mil trece. Asimismo, la Sala, en mayoría, no realizó un análisis conforme a los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario n.°  2-2005/CJ-116, sobre declaración de víctima; esto es, no se analizó la sindicación realizada por la agraviada, de acuerdo con los parámetros de incredibilidad subjetiva, verosimilitud o coherencia y persistencia en la incriminación, conforme se desprende del fundamento 6.6 de la sentencia de vista. En tal virtud, se verificaron las causales 2 y 5 del artículo 429 del CPP —quebrantamiento de precepto procesal y apartamiento jurisprudencial—. Por tanto, la sentencia de vista será casada y se ordenará un nuevo juicio de apelación.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público, por vulneración de precepto procesal y apartamiento jurisprudencial, recaído contra la sentencia de vista, del diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno (foja 75), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que por mayoría revocó la sentencia de primera instancia, del veintitrés de julio de dos mil veintiuno (foja 14), que condenó a Juan Luis Torres Angulo como autor del delito contra la libertad sexual-tocamientos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales K. T. M. (15 años); le impuso diez años de pena privativa de libertad, y fijó en S/ 3000 (tres mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; y, reformándola, absolvió al citado sentenciado de la acusación penal formulada en su contra; con lo demás que al respecto contiene.

II. En consecuencia, CASARON la aludida sentencia de vista y ORDENARON la realización de un nuevo juicio de apelación por otro órgano judicial.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia privada mediante el sistema de videoconferencia, notificándose a las partes apersonadas ante este Supremo Tribunal, y que se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen para que proceda conforme a ley.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por licencia del señor juez supremo Luján Túpez.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

AK/ulc

 

[1] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Edición del Tricentenario. Actualización 2019. Tomado de: https://dle.rae.es/impugnar
[2] MAIER, Julio. (2006). Los recursos en el procedimiento penal. Editorial Del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Segunda edición. Pág. 2.
[3] SALA PENAL PERMANENTE. Sentencia de Casación n.o 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete, fundamento jurídico séptimo
[4] Esta línea jurisprudencial se ratificó en los pronunciamientos recaídos en las Casaciones n.° 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete; n.o 3-2007/Huaura, del siete de noviembre de dos mil siete; n.o 385-2013/San Martín, del cinco de mayo de dos mil trece; y n.° 96-2015/Tacna, del veinte de abril de dos mil dieciséis. Asimismo, en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente n.o 2201-2012-PA/TC, del diecisiete de junio de dos mil trece, fundamento 5.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1102-2023, UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundada la casación

Aun cuando se excluya la declaración referencial de la víctima existen medios de prueba que enervan el principio de presunción de inocencia.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veinte de febrero de dos mil veinticuatro

                          VISTOS: en audiencia privada, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Jaime Guerra Guimaraes contra la sentencia de vista, del treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno (folios 210 a 245), que confirmó la sentencia de primera instancia, del veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R. S. A. B. (10 años); le impuso cinco años de pena privativa de libertad, y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto por concepto de reparación civil que deberá pagar a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. El representante del Ministerio Público, mediante requerimiento acusatorio (folios 2 a 10), formuló acusación contra Jaime Guerra Guimaraes como presunto delito de violación sexual de menor, en la modalidad de tocamientos indebidos (tipificado en el artículo 176-A, inciso 3, del Código Penal), en agravio de la menor se iniciales R. A. B. (10 años), y solicitó cinco años de privación de la libertad.

1.2. La audiencia de control de acusación se llevó a cabo y se emitió el auto de enjuiciamiento (folios 11 a 14), se admitieron los medios de prueba ofrecidos por las partes procesales y se ordenó remitir los autos al Juzgado Unipersonal de Coronel Portillo para el juzgamiento respectivo.

Segundo. Itinerario del primer juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, del quince de mayo de dos mil diecinueve (folios 17 a 20), se citó a las partes procesales a la audiencia de juicio Instalada esta, se desarrolló en varias sesiones, hasta arribar a la lectura del adelanto de fallo, el siete de octubre de dos mil diecinueve, conforme consta en el acta concernida (folios 89 y 90).

2.2. La sentencia de primera instancia (folios 91 a 123), por la cual se condenó a Jaime Guerra Guimaraes como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales S. A. B. (10 años), a cinco años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 1000 (milsoles) el monto por concepto de reparación civil que deberá pagar a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

2.3. Contra esa decisión, el sentenciado interpuso recurso de apelación (folios 132 a 148), que fue concedido mediante resolución del treinta de diciembre de dos mil diecinueve (folios 149 y 150), y se dispuso la alzada a la Sala Penal Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución o10, del dos de diciembre de dos mil veinte (folios 167 y 168), convocó a la audiencia de apelación de sentencia, que se reprogramó mediante Resolución n.o 13, del tres de marzo de dos mil veintiuno (folio 195). Instalada esta, se llevó a cabo en dos sesiones, conforme consta en las actas respectivas (folios 203 a 206, y 207 a 209).

3.2. El treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de vista, según el acta respectiva (folios 207 a 209), mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia.

3.3. Emitida la sentencia de vista (folios 210 a 245), el sentenciado Jaime Guerra Guimaraes interpuso recurso de casación (folios 251 a 255v), el cual fue declarado inadmisible mediante Resolución o16, del once de junio de dos mil veintiuno (folios 259 a 261). El sentenciado formuló recurso de queja de derecho (folios 268 a 271) y —mediante ejecutoria suprema Queja NCPP n.o 826-2021/Ucayali, del diecisiete de enero de dos mil veintitrés (folios 315 a 321)—, declaró fundado el recurso de queja y concedió el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado; asimismo, dispuso que la Segunda Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali eleve el expediente a este Supremo Tribunal.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevados los autos a esta Sala Suprema, mediante Resolución o23, del cuatro de abril de dos mil veintitrés (folio 131 v. del cuaderno de casación), se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 133 del cuadernillo de casación). Así, instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, se señaló fecha para la audiencia respectiva, mediante decreto del nueve de enero de dos mil veinticuatro (folio 139 del cuadernillo de casación).

4.2. Instalada la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal —en adelante, CPP—.

Quinto. Motivo casacional

Conforme al auto de calificación del diecisiete de enero de dos mil veintitrés, esta Sala Suprema, luego de analizar el recurso de queja de derecho, declaró fundado el recurso de queja y lo concedió por las causales 1 y 2 del artículo 429 del CPP. Así, el recurrente, en su tema para desarrollo de doctrina jurisprudencial, formuló lo siguiente:

Si una declaración previa no realizada en cámara Gesell ni como prueba anticipada, y sin la notificación ni participación del defensor, puede incorporarse al juicio, en mérito al interés superior del niño, y cuáles serían los parámetros a cumplirse a fin de no afectarse el derecho a la igualdad y el derecho a la defensa.

El tema propuesto tiene relación con las citadas causales del CPP, pues se advertiría la afectación del derecho a la defensa del recurrente, por inobservancia del artículo 383, numeral 1, literal d, del CPP; dado que la referencial de la menor agraviada de iniciales S. R. A. B. —realizada el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho— habría sido realizada sin la notificación a la defensa técnica del recurrente —tal diligencia se habría desarrollado solo en presencia del titular de la acción penal y el padre de la referida menor agraviada—. Además, la aludida declaración se leyó en el contradictorio y se consideró en el razonamiento condenatorio.

Sexto. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (folio 2 a 10), el marco fáctico de imputación es el siguiente:

Circunstancias precedentes

La menor de iniciales R. S. A. B., de 10 años de edad, vive junto a sus padres y hermanas en su domicilio ubicado en el caserío Los Conquistadores ubicado en el distrito de Tournavista, provincia de Puerto Inca, del Departamento de Huánuco; en dicho domicilio desde hace dos años atrás, también vive la persona del investigado Jaime Guerra Guimaraes; quien trabajaba con el padre de la menor agraviada en la chacra como agricultor; habiéndose creado entre la familia de la menor y Jaime Guerra Guimaraes un lazo de confianza.

Circunstancias concomitantes

Precisamente, es en estas circunstancias, en que el investigado Jaime Guerra Guimaraes, aprovechó ciertas ocasiones para acercarse y realizarle tocamientos indebidos en el cuerpo de la menor de iniciales R. S. A. B., a quien en varias oportunidades le tocó los senos y su vagina, por encima de la ropa, siendo que una ocasión aprovechó que el padre de la menor no se encontraba y la menor dormía, para echarse sobre ella, ante lo cual, la menor llamó a sus padres, donde dicho imputado se subía por unos listones de la pared y subirse al segundo piso, en otras ocasiones la menor ha indicado que el imputado le tocó varias veces, tanto en su casa ubicado en el caserío Los Conquistadores, y cuando se iban a trabajar en la chacra de su papá, siendo la última vez que le tocó el día domingo 28 de enero de 2018 en circunstancias que ella se encontraba en la sala de su casa viendo televisor y vestida con falda, donde el imputado Jaime le tocó los senos y su vagina como peñizcándola, le quiso meter su mano y le hacía doler fuerte, siendo que el día siguiente lunes 29 de enero éste le enseñó un billete de S/ 20 (veinte soles) indicándole que le acompañe a su cama, lo cual fue rechazado por la menor agraviada.

Circunstancias posteriores

Estos hechos fueron revelados por la menor R. S. A. B., el día martes 30 de enero de 2018 a su Tía Janeth Alvares Munguía, quien acudió a la Comisaría PNP de Tournavista a denunciar los hechos; por lo que la PNP de la Comisaría de Tournavista procedió a detener a Jaime Guerra Guimaraes encontrándolo en el domicilio de la menor donde se encontraba trabajando junto al padre de ésta; luego que fuera examinada por el psicólogo la menor, se concluye que esta prestó un relato de lo sucedido coherente con lo declarado en sede fiscal, sosteniendo que el imputado le agarraba sus senos y su vagina y por eso ella le mordió en su hombro [sic].

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Derecho de defensa

Primero. El artículo 8.2.d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza a todo imputado el derecho de defenderse personalmente —autodefensa— o de ser asistido por un defensor de su elección y comunicarse libre y privadamente con él —defensa técnica—. Es por la doble dimensión de este derecho instrumental de la garantía de defensa procesal que el Tribunal Constitucional rotula a la autodefensa de material y a la defensa técnica de formal[1]. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión.

Segundo. El artículo 139, numeral 14, de la Constitución Política del Estado reconoce el derecho a la defensa, en virtud de lo cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza —penal, civil, mercantil, laboral, etc.—, no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (STC n.o 6648-2006-PHC/TC, fundamento jurídico 4).

II. Excepcionalmente, el juez penal puede disponer la realización de un examen a la víctima en juicio

Tercero. El Acuerdo Plenario n.o 1-2011/CJ-116 establece que, a fin de evitar la victimización secundaria del menor, su declaración se recibe a través de la cámara Gesell y, de forma obligatoria, es registrada de forma audiovisual, para luego ser incorporada a juicio mediante su visualización. Excepcionalmente, el juez penal puede disponer la realización de un examen a la víctima en juicio, cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima.

i) No se llevó a cabo conforme con las exigencias formales mínimas que garanticen el derecho de defensa. ii) Resulte incompleta o deficiente. iii) Lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito. iv) Ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión [resaltado nuestro].

III.  Análisis del caso concreto

Cuarto. En el caso, la censura casacional se circunscribe, conforme al auto de calificación emitido por esta Sala Suprema, a determinar si las instancias de mérito habrían afectado el derecho a la defensa del recurrente, por inobservancia del artículo 383, numeral 1, literal d, del CPP; dado que la declaración referencial de la menor agraviada de iniciales R. S. A. B. —realizada el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho—, habría sido realizada sin la notificación a la defensa técnica del recurrente —tal diligencia se habría desarrollado solo en presencia del titular de la acción penal y el padre de la referida menor agraviada—. Además, dicha declaración se leyó en el contradictorio y se consideró en el razonamiento condenatorio, lo que constituye el objeto de control in iure por este Tribunal de casación.

Quinto. Los motivos materia de casación se circunscriben a determinar la validez probatoria de la declaración referencial de la menor agraviada de iniciales R. S. A. B., que habría sido incorporada al contradictorio y utilizada como una declaración testimonial para la determinación de responsabilidad penal del recurrente. Así, es claro que el juez solo podrá incorporar las actas de declaración para su lectura, esto es, declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes (como lo prevé el numeral 1 del artículo 393 del CPP); y para la deliberación del caso, no podrá utilizar pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 393 del CPP.

Sexto. En el caso, la aludida declaración referencial fue ofrecida como medio de prueba por el representante del Ministerio Público, y fue admitida mediante auto de enjuiciamiento —Resolución n.o 5, del nueve de abril de dos mil diecinueve (folios 11 a 14)—. Tal medio de prueba fue introducido al contradictorio para su lectura —según el acta de la sesión de audiencia del cuatro de septiembre de dos mil diecinueve (folios 83 a 84)—, se dio su lectura integral y la defensa técnica realizó las observaciones referentes a la documental mencionada.

Séptimo. Sin embargo, la declaración referencial de la agraviada (folios 52 a 55) se realizó solo en presencia del Ministerio Público y del padre de aquella, sin contar con la presencia de la defensa técnica del recurrente; no obra en autos documentación alguna que acredite el debido emplazamiento de la defensa. Es más, no se cumple con los parámetros fijados en la doctrina jurisprudencial vinculante prevista en la Sentencia de Casación n.o 33-2014/Ucayali, del veintiocho de octubre de dos mil quince; sobre todo, respecto a que la declaración de menores sea guiada por un tercero especializado, un psicólogo en cámara Gesell, siguiendo la Guía de procedimiento de entrevista única de la víctima, aprobada por la Fiscalía de la Nación, que también prevé la concurrencia en dicha entrevista del abogado defensor del denunciado—recurrente—.

Octavo. En ese contexto, si bien la declaración referencial no se llevó a cabo conforme con las exigencias formales mínimas que garanticen el derecho de defensa del recurrente —no estuvo presente su defensa porque no se le emplazó—, el juez penal pudo disponer, de manera excepcional, la realización de un examen a la víctima en juicio oral, al advertir tales defectos formales (según el fundamento 38 del Acuerdo Plenario n.o 01-2011/CJ- 116). Al no ocurrir, en el presente caso, la declaración referencial de la menor agraviada de iniciales R. S. A. B. adolece de un grave defecto formal. En consecuencia, debe ser excluida del proceso penal.

Noveno. Cabe resaltar que, pese a ser excluida la declaración referencial de la víctima, en el proceso penal se actuaron y valoraron medios de prueba que corroboran periféricamente los hechos materia de denuncia—mediante acta de recepción de denuncia verbal, debatida en el acto oral—, por medio de la cual los hechos ocurridos se ponen en conocimiento de las autoridades —Comisaría de Tournavista—, pues el relato descrito —relato incriminador— es similar al relato brindado por la víctima ante la perito psicóloga que evacuó el Protocolo de Pericia Psicológica n.o 000014- 2018-PS-DCLS (folios 81 a 85) donde, en el análisis e interpretación de resultados, se precisa que “De la observación de conducta al relato de los hechos se evidencia una menor que relata su experiencia sin bloqueos ni activaciones emocionales, mostrándose en general calmada y tranquila. Es una menor que fija su relato en los hechos, brinda detalles con relación a eventos cuya temática es de contenido sexual por parte de persona a quien puede identificar”. La pericia fue introducida por su otorgante y sometida al contradictorio en el plenario (audiencia de julio oral del ocho de agosto de dos mil diecinueve). Por tanto, resulta totalmente válida su valoración.

Décimo. Además, los órganos de instancia fundamentaron y valoraron medios de prueba que permitieron enervar el principio de presunción de inocencia del recurrente y optar por la responsabilidad penal del recurrente —al plenario concurrieron a declarar Willy Álvarez Munguía y Eti Yurela Bravo Meneses (padres de la menor agraviada) y se presentaron las testimoniales de Yaneth Zoraida Álvarez Munguía (tía de la víctima) y Oseas Cárdenas Carbajal—. Al haber segunda instancia y absueltos debidamente los agravios propuestos en el recurso de apelación, aun excluyéndose la declaración referencial de la víctima por un defecto formal en su obtención que la invalida, no es suficiente para determinar la nulidad de las sentencias de mérito o la absolución del recurrente, pues, por el principio de trascendencia, aun sin considerar tal declaración referencial, la responsabilidad penal del recurrente se verifica suficientemente con la prueba referencial no directa.

Undécimo. En tal virtud, no se aprecia que se haya quebrantado la garantía constitucional del debido proceso y, por ende, no se configura las causales 1 y 2 del artículo 429 del CPP. Así, la casación planteada se debe desestimar.

IV.  Costas procesales

Duodécimo. El numeral 2 del artículo 504 del CPP, concordante con el numeral 1 del artículo 497 del código citado, establece como regla el abono de costas ante toda decisión que ponga fin al proceso penal, entre las cuales se encuentra la casación, cuyo pago debe ser realizado por quien promovió el recurso sin éxito, ciñéndose al procedimiento previsto por los artículos 505 y 506 del CPP. En consecuencia, le corresponde al recurrente asumir tal obligación procesal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Jaime Guerra Guimaraes contra la sentencia de vista, del treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno (folios 210 a 245), que confirmó la sentencia de primera instancia, del veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual- actos contra el pudor en menor de edad, en agravio de la menor de iniciales R. S. A. B. (10 años); le impuso cinco años de pena privativa de libertad, y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberá pagar a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia recurrida.

II. IMPUSIERON al recurrente el pago de las costas, acorde al procedimiento legal preestablecido, cuya liquidación estará a cargo de Secretaría de esta Suprema Sala Penal Permanente y su ejecución a cargo del juez de la investigación preparatoria.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia privada, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen para que proceda conforme a ley y se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por licencia del señor juez supremo Luján Túpez.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

AK/et

 

[1] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme el Código Procesal Penal de 2004. Lima: 2015, Inpeccp, p. 125.
[2] Acuerdo Plenario n.o 1-2011/CJ-116, del seis de diciembre de dos mil once. Asunto: Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, fundamento jurídico 38.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1033-2022, LIMA ESTE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Difamación. Derecho a la libertad sindical. Prueba de oficio. Objeto civil.

Sumilla l. El artículo 462 , numeral 3, del Código Procesal Penal estipula que en el juicio oral o procedimiento principal del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal se sigue, en lo pertinente, las reglas del juicio oral del proceso común. Este proceso es uno penal en el que discute la pretensión punitiva (afirmación de que el querellado cometió un delito sujeto a ejercicio privado de la acción penal), por lo que el interés público en su esclarecimiento ( veritas delicti) no puede desconocerse, más allá de que existan algunas pautas dispositivas pero que no pueden negar la lógica acusatoria de todo proceso penal. Siendo así, las reglas del artículo 385, numeral 2, del Código Procesal Penal rigen plenamente en este proceso penal especial. 2. Existen varios criterios  de ponderación para determinar si determinadas expresiones están justificadas, que es del caso tener presente: (i) como la libertad de expresión y la libertad sindical tienen carácter público frente a la naturaleza privada del derecho al honor debe incidir sobre personas públicas o en asuntos públicos de interés social; (ii) la dimensión pública e institucional que caracteriza a las indicadas libertades (están al servicio de la opinión pública), excede del personal que distingue al derecho al honor, por lo que el recurso al animus injuriandi -o, en todo caso, a la imputación subjetiva en general- es insuficiente; (iii) la relevancia pública de las personas o asuntos a quienes se dirija el ejercicio de tales libertades en función al interés general que requiere lo que se afirma u opina; (il’) cuando se hacen afirmaciones sobre hechos se requiere un específico deber de diligencia del informados en cuanto a la previa labor de comprobación de su información -lo narrado ha de estado diligentemente contrastado-, de suerte que solo se castigarán las imputaciones falsas de hechos públicos  cuando se llevan a cabo con conocimiento de la falsedad o manifiesto desprecio de la verdad; y, (v) cuando se trata de libertad de opinión, de imposible probanza, el límite está en la prohibición de exceso, tales como frases formalmente injuriosas o que carezcan de interés público resultando  por ello innecesarias al pensamiento o idea que se exprese -no se protege un pretendido derecho al insulto-. 3. La querellante planteó una específica pretensión civil por daños. Sobre este punto, nada se motivó en las sentencias primera y segunda instancia. Como se sabe, son diferentes los criterios de imputación para el daño civil y el delito, así como son diferentes los umbrales de prueba en lo penal y en  lo civil. Ello importa, desde luego, que más allá de una absolución por el delito imputado se requiere siempre explicitar argumentos  si, pese a ello, corresponde imponer un monto por concepto de reparación civil. Que se absuelva al imputado, no significa que su conducta, de acreditarse, pueda ocasionar u n daño resarcible, en tanto en cuanto se cumplan los requisitos del acto ilícito (antijuridicidad de la conducta, daño causado, relación de causalidad y factores de atribución).

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro

 

VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inoservancia a de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, interpuesto por la querellante UNIÓN DE CERVECERÍA BACKUS Y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA contra la sentencia de vista de fojas mil doscientos quince, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas mil diecisiete, de veintiuno de julio de dos mil veintiuno, absolvió a Luis Rolando Samán Cuenca de la imputación formulada en su contra por delito de difamación con agravantes en su agravio; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que los  hechos objeto de imputación materia de la querella de fojas doscientos sesenta y dos, de catorce de agosto de dos mil veinte, subsanada a fojas trescientos dieciocho, de nueve de octubre de dos mil veinte, son los siguientes:

1. El querellado LUIS ROLANDO SAMÁN CUENCA, mediante publicaciones y declaraciones en medios de comunicación social masivos (Redes Sociales Facebook y Twitter), en su cuenta personal y cuenta de la red social que administra el Sindicato Nacional de Trabajadores de Backus, realizadas en el periodo de veinte de marzo al veinticuatro de julio de dos mil veinte en su calidad de secretario general del indicado sindicato profirió diversas afirmaciones lesivas a la querellante UNIÓN DE CERVECERÍA BACKUS y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.

2. Así, el veinte de marzo de dos mil veinte afirmó en Facebook que la empresa Backus sabe muy bien sacarles la vuelta a las inspecciones para sus operaciones y luego reinician (…)».

3. El trece de mayo de dos mil veinte efectuó otra publicación en Facebook en la que se insertó una entrevista realizada al querellado y sostuvo: A. «Backus nos viene imponiendo, nos viene obligando y nos viene amenazando de pasar una suspensión perfecta si no aceptamos los puntos que ellos hacen mención». B. «Si efectivamente en estas reuniones hay tres puntos que estamos negociando y Backus nos dice si no acepto estos tres puntos vamos a pasar inmediatamente ya a una suspensión perfecta». C. «Backus quiere pasarse por encima de ello, y quiere tratar de buscar de negociar uno por uno y le pone, les intimidad y les dice que si no firman inmediatamente lo que va a hacer Backus es pasarles suspensión perfecta a noventa días y nos está pidiendo una compensación, cuando para pagar los días (…)».

4. El diecinueve de mayo de dos mil veinte a través de Facebook se publicó un pronunciamiento público que el querellado realizó a nombre del Señaló: A. El sindicato de obreros en las últimas semanas ha venido intentando negociar con la empresa la búsqueda de la adopción de medidas específicas que pennitan mitigar el impacto económico (…) lamentablemente desde el inicio de las conversaciones la empresa siempre buscó que presionar, intimidar, hostilizar, amenazar a los trabajadores, dirigentes, luego que la misma empresa da por fracasada las reuniones virtuales rompe el dialogo con el sindicato». B. En los días trece y catorce de mayo la empresa comunica y obliga a todos los trabajadores sindicalizados a finnar acuerdos  individuales,  hubo  toda  una campaña de presión, hostilización y amenaza (…) donde les decían, si no firmas atente a las consecuencias, pasarás a suspensión perfecta, habrá ceses colectivos yo no me hago responsable de lo que te pase, amedrentado y buscando que persuadir al trabajador bajo amenazas,  llamadas  telefónicas  al  trabajador  eran persistentes, cuatro veces al día, en algunos casos hasta la una horas». C. «(…) y lo más indignante, es que, amenazaban a los trabajadores a través de las jefaturas y todos decían lo mismo, tenían el mismo fonnato y planilla de comunicación hacía los trabajadores (…)». D. «Asimismo, no se han activado los protocolos de bioseguridad recomendado por el Ministerio de la Producción (…) sabiendo que no tienen permiso para producir , poniendo en peligro la salud y vida de sus trabajadores». E. «Finalmente podemos decir que la empresa una vez más a mentido a sus trabajadores y los ha engañado con la comprensión de vacaciones, compresión de gratificaciones de julio y diciembre, con quienes bajo amenaza de sanciones, despido y suspensión perfecta les obligó a firmar».

5. El veintisiete de mayo de dos mil veinte mediante una declaración por la red social Twitter sosh1vo: «(…) obligar a los trabajadores de Backus (…) con amenazas, constituye una violación a los Derechos Humanos y denota promoción de trabajo forzoso o esclavitud moderna (…)».

6. El once de junio de dos mil veinte a través de «Facebook» publicó: «Backus Ab Inbev será responsable de la salud y vida de sus trabajadores por obligarlos a trabajar sin contar con el plan de vigilancias por el Covid19 y no contar con un protocolo de bioseguridad en concordancia con lo establecido por el Ministerio de Salud – MINSA».

7. Esa misma fecha a través del mismo medio publicó: «Los trabajadores de Backus salen positivos por Covid-19, por la irresponsabilidad de la empresa y son los mismos trabajadores que tienen que costear los gastos de tratamiento, la medicina y hospitalización, generando un daño mayor y pe1juicio al trabajador sin tener en cuenta que este virus lo trasladan a la familia y el trabajador se sigue pe1judicando y afectando aún más, por ello continuaremos denunciando a vuestra empleadora por poner en riesgo la vida y salud de los trabajadores y sus familias»[sic].

8. El trece de junio de dos mil veinte publicó por Twitter: «Backus presionó a trabajadores a reiniciar operaciones de producción cervecera sin permiso de MINPRODUCCIÓN ni protocolo de seguridad Covid 19  avalados  por trabajadores; Resultando fallecido y decenas de infectados – cobe1iura médica al cien por ciento ahora.

9. A través de Twitter el veinticinco de junio de dos mil veinte publicó: «Aumento de contagios por Covid-19 y fallecido en planta de Backus a nivel nacional, será la demostración de una política empresarial que viola política del Estado y Estrategia Nacional de lucha contra el Covid 19, por eso el aumento de trabajadores  infectados».

10. El veinticuatro de julio de dos mil veinte realizó otra publicación a través de Facebook en la que señaló: «La empresa cervecera Backus subsidiaria de AB INBEV pretende intimidar y doblegar y amenaza con abrir procesos judiciales a quienes resulten responsables del sindicato, dice su carta notarial por hacer publicaciones ofensivas, agraviantes y que son absolutamente falsas, que han dañado gravemente el honor, la buena imagen y reputación de Backus. La organización sindical efectuó denuncias porque la empresa no le importa la salud y vida de sus trabajadores, no hay adecuado protocolo de bioseguridad, menos un plan de vigilancia y prevención por covid 19, los enfennos están abandonados a su suerte a pesar de haber sido contagiados en Backus. La empresa no recuerda que me denuncia penalmente ante la fiscalía por colaboración al tenorismo, dañó mi imagen, mi honor, mi reputación, luego se retractó y reconoció su error y ahora manifiesta que nosotros dañamos su  imagen a  la empresa. Estamos en pleno proceso de negociación colectiva. ¿Qué pretende la empresa hacer lo mismo que hizo con el secretario general José Gayoso del sindicato de Sintraicer que lo despidió arbitrariamente? Las amenazas de la empresa no nos intimidan, continuaremos denunciando por la defensa de la libertad sindical, salud, vida de los trabajadores» .

11. La querellante, asimismo, aduce que, con motivo de las publicaciones sobre hechos falsos y difamatorios expuestos en los pánafos precedentes,  el veintidós de julio de dos mil veinte remitió una Caiia Notarial al sindicato solicitándole que justifique las indebidas y falsas imputaciones que estaba realizando en su contra. Ésta fue contestada mediante Carta Notarial de veinticinco de julio de dos mil veinte por el querellado Samán Cuenca, en la que reconoció ser el titular y autor de las referidas publicaciones, y no justificó ni brindó ningún elemento que pudiera mínimamente respaldar las imputaciones que realizó . El querellado también expresó que: «Como es que su conocimiento al año 2018 la empresa interpuso una denuncia en mi contra alegando que mi persona desarrollaba actos de tenorismo denuncia que se  tramitó ante la tercera y cuarta fiscalía penal supraprovincial (…)».

SEGUNDO. Que el procedimiento se desanolló como a continuación se detalla:

1. La querellante UNIÓN DE CERVECERÍA BACKUS y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, representada por Carlos Raúl Pizano Madrid, por escrito de fojas doscientos sesenta y dos, de catorce de agosto de dos mil veinte, interpuso querella contra LUIS ROLANDO SAMÁN CUENCA por delito de difa mación con agrava ntes, previsto en el artículo 132, último pánafo, del Código Penal en su agravio. Solicitó se le imponga tres años de pena privativa de libe1iad y trescientos sesenta y cinco días multa, así como el pago de diez mil soles por concepto de reparación civil.

2. El Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Ate, mediante resolución de fojas veintiocho de septiembre de dos mil veinte declaró inadmisible la referida querella y concedió el plazo de tres días a fin de que cumpla con subsanar las observaciones adve1iidas, bajo apercibimiento de rechazarse su Entre otros señaló que de su estructura formal se observa que no ha tomado en consideración y ha omitido precisar lo siguiente: (i) la querellante solicita una pretensión punitiva, la misma que deberá ser fundamentada teniendo en cuenta el sistema de tercios introducidos a través de la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece, que señala el aiiículo 45-A, que establece las reglas a seguir para determinar la pena; (ii) la querellante solicita una reparación civil, sin embargo, esta deberá ser fundamentada en armonía con los criterios sobre responsabilidad civil que la norma ha previsto (hecho generador  del daño, el nexo  causal y el daño, aunado el daño moral, daño a la persona, lucro cesante, daño emergente de acuerdo a lo previsto en el Código Civil); (iii) la querellante si bien ha ofrecido diversos medios probatorios, sin embargo, no ha precisado la pertinencia, conducencia, y utilidad de los mismos.

3. La querellante Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Cerrada a fojas trescientos diecisiete, de nueve de octubre de dos mil veinte, subsanó las En lo pertinente se reafirma en su pretensión punitiva, a la vez que señala que el a1iículo 132 del Código Penal establece una pena no menor de uno ni mayor de tres años.

4. Por resolución de fojas trescientos ochenta y siete, de seis de noviembre de dos mil veinte, se admitió a trámite la querella interpuesta por Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Cerrada, y se corrió traslado al querellado por el plazo de cinco días a fin de que cumpla con contestar y ofrecer medios de prueba.

5. Llevado a cabo el juicio oral conforme a su naturaleza, el juez del Segundo Juzgado Unipersonal Permanente de Ate expidió sentencia de primera instancia de veintiuno de julio de dos mil. Ésta (i) declaró improcedente las cuestiones prejudiciales deducidas por la defensa del querellado; (ii) absolvió a Luis Rolando Samán Cuenca de la imputación fonnulada en su contra por delito de difamación con agravantes en agravio de Unión de Cervecería Backus y Johnston Sociedad Anónima Cerrada. Consideró que, de oficio, era del caso incorporar dos medios de prueba: l. Solicitud de actuación inspectiva solicitada por Fernando Pérez Ramaycuna en fecha dieciocho de marzo de dos mil veinte ante la SUNAFIL y el Informe de Actuación  inspectiva  de  investigación,  de veinte de abril de dos mil veinte realizada por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL. 2. Epicrisis de atención de Essalud al trabajador Luis Herrera Criollo, asimismo certificado de prueba rápida de Mayer Villena Arellano de veintitrés de marzo de dos mil veinte. Que la SUNAFIL realizó una visita a la empresa querellante los días tres, cuatro y ocho de abril y encontró laborando a trabajadores en el área de bebidas alcohólicas cerveza que no contaba con mascarillas certificadas. Que las publicaciones y declaraciones se han realizado como secretario general del sindicato en defensa de los trabajadores de la empresa querellante. Que la solicitud de Actuación Inspectiva de dieciocho de marzo de dos mil veinte efectuada por la defensa de Fernando Pérez Ramaycuna, operario de envasados en la querellante, en la que denuncia que la empresa viene haciendo laborar a sus trabajadores en la Planta  de Chaclacayo, que produce la malta para las cervezas, el cual no es un producto de primera necesidad haciendo caso omiso a lo decretado por el Gobierno, por lo que atenta contra la salud de sus trabajadores; que, por disposición de la empresa, los trabajadores deben trabajar con normalidad en los puestos de labores que le corresponden, debiendo prever cualquier circunstancia que evite  su concmTencia a su centro laboral. Que el Informe de Actuaciones Inspectivas -orden de inspección  000006717-2020-SUNAFIL,  incorporada de oficio, concluyó que: «se encontró un total de dieciséis trabajadores realizando diferentes labores, durante el recorrido de inspección se encontró laborando a trabajadores en  el área de recepción de maíz en camiones que ingresan a las instalaciones, en cuanto a lo mencionado la inspeccionada manifiesta que dicho producto se encuentra siendo recepcionado debido a que tiene un barco esperando en el pue1io para realizar la descarga. Que según se advierte del Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigación -Orden de inspección 00006717-2020-SUNAFIL- la empresa querellante si bien tenía un protocolo de Bioseguridad conforme a las pruebas ofrecidas y actuadas así como a las declaraciones de sus testigos, no demostró que el mismo haya sido eficaz y que se haya implementado adecuadamente, con la finalidad de evitar la propagación y contagio del virns en el personal que labora para la empresa querellante; que al momento de la inspección de SUNAFIL no se advirtió que existiera un control total y extremo en el cumplimiento de los protocolos de Bioseguridad que alega la parte  querellante,  además  resulta evidente que alguno de los trabajadores de la empresa querellante contrajeran el virns, conforme se verifica de la hoja de Epicrisis oralizada e incorporada de oficio por el juzgador.

6. La querellante Unión de Cervecería Backus y Johnston Sociedad Anónima Cerrada interpuso recu rso de apelación contra la sentencia de primera instancia por escrito de fojas mil cuarenta y tres, de veintisiete de julio de dos mil veintiuno. Instó la nulidad de la sentencia. Alegó que, el a qua aplicó indebidamente el artículo 385, numeral 2, del CPP, a pesar de que dicho artículo no  resulta aplicable al proceso especial de Querella, lo que genera a su vez la vulneración del debido proceso reconocido por el artículo 139, numeral 3, de la Constitución; que se vulneró el artículo 397, apartado 1, del CPP al haberse pronunciado por hechos y circunstancias que no fueron objeto de acusación paiiicular, llegando al extremo de calificarlos como hechos probados, lo que importa, a su vez, la vulneración del debido proceso; que la sentencia al pronunciarse sobre hechos no postulados por la querellante vulneró el artículo 397, apartado 1, del CPP dado a que se está ante una norma de orden procedimental, lo que se advierte en el punto 7.7 de la sentencia; que el iudex a qua vulneró el artículo 394, apartado 3, del CPP al no pronunciarse sobre la prueba o falta de prueba de varias de las afirmaciones difamatorias contenidas en el escrito de querella; que en la querella se identificaron diversas afirmaciones del querellado realizadas en sus redes sociales, afirmaciones que no se limitaron a decir que Backus había obligado a laborar a sus trabajadores sin un protocolo de bioseguridad, sino que expresó muchas otras cosas más que afectan el honor y la reputación de la querellante; que el a qua vulneró el derecho fundamental a probar , en su manifestación de la debida valoración y motivación de la prueba.

7. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas mil setenta y cuatro, de dos de agosto de dos mil veintiuno, declarado bien concedido por el Tribunal Superior y cumplido el procedimiento de apelación, la Primera Sala Penal de Apelaciones Permanente de Ate de la Corte Superior de Lima. Este dictó la sentencia de vista de fojas mil doscientos quince, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, que confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia. Estimó lo siguiente: A. Primer tópico (indebida valoración de la prueba), la apelante cuestiona la actuación de prueba de oficio por el a qua y el rechazo de dos pruebas ofrecidas como prueba nueva; que resulta aplicable en el presente proceso el Título IV la actuación probatoria del proceso común, conforme al artículo 375 del CPP; que se permite la actuación de prueba de oficio, artículo 385, apartado 2, del CPP, lo que es válido en relación a la Orden de Inspección 000006717-2020-SUNAFIL  que fue ofrecida como prueba en la cuestión prejudicial, y el documento de Epicrisis si bien fue ofrecido como prueba nueva, fue declarado improcedente por extemporáneo, pese a lo cual el juez al ordenar su actuación en sesión de ocho de julio de dos mil veintiuno, de fojas ochocientos noventa expresa los fundamentos fácticos y jurídicos  de  su admisión en el sentido de que «… la prueba debe ceñirse estrictamente a los hechos objeto de acusación y a los hechos que la defensa ha expuesto…».  B. Segundo tópico (congruencia entre los hechos denunciados y lo sentenciado). Que, revisados los debates orales, se aprecia que se examinó a los testigos de cargo, entre ellos a Sandra Victoria López Amaga, quien no dio respuesta sobre los protocolos de bioseguridad y sostuvo que el área encargada era bienestar. C. Tercer tópico, (tipo subjetivo del delito de difamación con agravantes). Que el a qua se basó en dos resoluciones antiguas, pese a que el querellante utilizó dos Ejecutorias del año dos mil diecisiete y dos mil diecinueve sobre existencia del tipo subjetivo y el animus difamandi, afirmación que no es de recibo porque la jurisprudencia tiene por finalidad exponer los preceptos jurídicos;  que es así que el a qua tomó como referencia  lo expresado por Fidel Rojas, el apelante en su recurso señala  el RN 1700-2017; que es de precisar los alcances  del delito de difamación en armonía con el artículo  132 del  Código Penal; que en el RN 3517-2018, FJ 5 «…las frases reputadas como ofensivas se dirijan a una persona en particular …»; que en el presente caso: (i) se observa de la  epicrisis de Luis Herrera Criollo, quien fue internado con diagnóstico  de insuficiencia respiratoria,  (il) de acuerdo al Informe inspectivo de SUNAFIL de veinte de abril de dos mil veinte, realizado a la planta de Chaclacayo y Ate, se encontró laborando a personas en el área de maíz, informe que además detalla que dos trabajadores en la planta de Ate fueron contagiados; que no se evidencia que el fin del querellado  fue difamar  a la empresa. D. Cuarto tópico (omisión  de pronunciamiento). Que se denunció que el a qua no se pronunció  conforme al artículo  12, numeral 3, del CPP; que la querellante en su escrito hace referencia en el punto 32, «… lo que BACKUS busca es justicia más allá de una reparación económica…», asimismo ofreció como testigos  a  Pablo Alcántara Campos y Sandra Victoria López Agama para sustentar su pretensión  resarcitoria, quienes fueron examinados en juicio, empero no se les examinó ni se realizó pregunta alguna sobre el pe1juicio que habría sufrido la empresa, en el supuesto daño ocasionado a la buena reputación, ni tampoco el abogado defensor sustentó  o fundamento dicho extremo en sus alegatos de clausura, por lo que no se emitió pronunciamiento alguno por el iudex a qua. Que de lo expuesto se advierte que la conducta del querellado, dado el contexto en el que sucedieron los hechos, estaba dirigida a preservar los derechos laborales de los trabajadores, y no así afectar el derecho de reputación de la querellante, por lo tanto, las expresiones vertidas a través de las redes sociales desde el veinte de marzo al veinticuatro de julio de dos mil veinte no denotan ánimo difamatorio contra la empresa querellante.
∞ Contra la referida sentencia de vista la querellante UNIÓN DE CERVECERÍA BACKUS y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA ,interpuso recurso de casación.

TERCERO. Que la querellante UNIÓN DE CERVECERÍA  BACKUS  y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA en su escrito de recurso de casación de fojas mil doscientos treinta y tres, de trece de enero de dos mil veintidós, denu nció los motivos de casación de inobservanc:ia de precepto constitucional, infracción de excepción material, vulneración de la garantía de motivación y apartamento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal -en adelante, CPP-).
∞ Desde el acceso excepcional, prop uso se defina los límites del ejercicio del derecho a la libertad de expresión de un dirigente sindical cuando profiere expresiones contra la empresa en la que trabaja; se precise el alcance del ejercicio de la prueba de oficio; y se defina la imposición de reparación civil desde la frase «cuando  proceda»  del artículo 12, numeral  3, del CPP.

CUARTO. Que, cumplido  el trámite de traslado a las paiies recunidas, este Tribunal de Casación, mediante Ejecutoria Suprema de fojas ciento treinta y cinco, de uno de agosto de dos mil veintitrés, declaró bien concebido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucioanl, quebrantaniento de precepto procesal e infracción de precepto material. Corresponde examinar, de un lado, los límites del derecho a la libertad de expresión de un dirigente sindical; y, de otro lado, la delimitación  del ejercicio por el juez de la prueba de oficio y la imposición de una reparación civil, incluso cuando se emite sentencia absolutoria. Este análisis debe realizarse desde las causales de inobservancia de precepto constitucional (artículo 2, numerales 4 y 7, así como 139, numeral 3, de la Constitución -debido proceso y tutela jurisdiccional-), quebrantamiento de precepto procesal (artículo 12, numeral 3, del CPP) e infracción de precepto material (artículos 93 y 132 del CP).

QUINTO. Que, instruido el expediente en  Secretaría  y  señalada  fecha  para  la audiencia de casación el día  veintiuno de febrero del presente año. La audiencia se realizó con la concmTencia de la defensa de la querellante, UNIÓN DE CERVECERÍA BACKUS Y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, doctor Percy García Cavero, la defensa del querellado SAMÁN CUENCA, doctor Julio Arbizú Gonzales .

SEXTO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó  por mayoría pronunciar la c01Tespondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan.  Se programó  para  la  audiencia  de lectura  de  la  sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOSDEDERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, estriba en precisar el alcance del ejercicio  de la prueba  de oficio;  en determinar  los límites del ejercicio del derecho a la libertad de expresión de un dirigente  sindical  cuando profiere expresiones contra la empresa en la que trabaja; y en definir la imposición de reparación  civil desde la frase «cuando proceda» del aiiículo 12, numeral  3, del CPP.

SEGUNDO. Que, respecto de la prueba de oficio, se tiene, en lo pertinente, que en la sesión del plenario de ocho de julio de dos mil veintiuno, el Juzgado Penal tras la culminación de la oralización de la prueba documental -último paso de la actuación probatoria- e invocando el artículo 385 del CPP incorporó de oficio la oralización de dos pruebas documentales: (i) la solicitud de actuación inspectiva a la SUNAFIL y el Informe de Actuación Inspectiva de investigación de veinte de abril de dos mil veinte realizada por la SUNAFIL; y, (ii) la epicrisis de atención del Seguro Social de Salud del Perú – EsSalud al trabajador Luis Herrera Criollo y el certificado de prueba rápida de Mayer Villena Arellano (anexos uno y dos). Una vez leídas, las partes expusieron sobre su mérito [vid.: fojas novecientos tres a novecientos veinte]. Estos medios probatorios constaban en autos y fueron presentados por el querellado en sus escritos de fojas quinientos seis -de cuestión prejudicial- y fojas quinientos cuarenta y cuatro -de ofrecimiento de nueva prueba-. Además, fueron valorados en la sentencia de primera instancia de fojas mil diecisiete [vid.: folios diecisiete a diecinueve].

TERCERO. Que el artículo 462, apartado 3, del CPP estipula que en el juicio oral o procedimiento principal del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal se sigue, en lo pertinente, las reglas del juicio  oral del proceso común. Este proceso es uno penal en el que discute la pretensión punitiva (afirmación de que el querellado cometió un delito sujeto a ejercicio privado de la acción penal), por lo que el interés público en su esclarecimiento (veritas delicti) no puede desconocerse, más allá  de que existan algunas pautas dispositivas pero que no pueden negar la lógica acusatoria de todo proceso penal. Siendo así, las reglas del aiiículo 385, apartado 2, del CPP rigen plenamente en este proceso penal especial.
∞ La prueba de oficio debe respetar el principio acusatorio, la garantía de imparcialidad judicial y el principio de contradicción. Los hechos a que se refiere  la  prueba  no pueden alterar el objeto procesal, los medios de prueba aportados deben estar incorporados, de algún modo, en la causa -se prohíbe el conocimiento privado del juez- , y en la formación de la prueba  de oficio debe autorizarse la intervención de las paiies. No hay duda, en el presente caso, que los medios de prueba estaban incorporados en la causa y eran conocidos por las partes, que no introdujeron hechos distintos de los que integran el objeto procesal y que la oralización respetó el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 384 del CPP. El juez, luego de la discusión específica de estos dos medios de prueba y de los alegatos finales, cumplió con hacer mención a ellos, interpretarlos y, finalmente, valorarlos.

∞ Cabe añadir que no consta que, al introducir prueba de oficio, el juez reemplazó la actuación propia de las paiies, pues frente a una imputación que calificaba de ofensas punibles las expresiones del querellado sobre determinadas prácticas empresariales éstas propusieron diversos medios de prueba , sea en lo principal como en incidentes, de suerte que corriendo en autos el juez, desde su deber de esclarecimiento, muy bien podía utilizarlas.

∞ Siendo así, este punto casacional debe desestimarse. Así se declara.

CUARTO. Que, en lo atinente a la relación entre derecho al honor y libertad sindical, se tiene lo siguiente:

l. El derecho al honor -que es un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación depende de las nonnas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (cfr.: 297/2000, de 11 de diciembre)- ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena, al ir en su descredito menosprecio o  que sean tenidas en el concepto público por  afrentosas (cfr.: STCE 14/2003, de 28 de enero, fundamento jurídico 12º), y en el caso de las personas jurídicas tal protección constitucional también las comprende, en cuanto a su aspecto exterior, de trascendencia o valoración social [CUERDA ARNAU, MARÍA LUISA y otros: Derecho Penal Parte Especial, 8va. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2023]. Sobre este punto, sostiene la STSE, Sala Primera, 30/2021 , de veinticinco de enero, que el reconocimiento al derecho al honor de personas jurídicas solo cabe concebirlo en su dimensión externa o trascendente, relativa a la reputación o fama reflejada en la consideración de los demás, en cuyo caso la persona jurídica, aún se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar respecto de este derecho la existencia de daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en su honor o prestigio profesional y que ésta no sea legítima.

2. El derecho al honor e incluso el derecho a la libertad de expresión e información y a la libertad sindical no son derechos ilimitados. Todos ellos gozan del mismo rango jerárquico, por lo que -a priori- ninguno de ellos puede tener un carácter prevalente o absoluto sobre el otro -no se puede establecer criterios genéricos de jerarquización entre tales derechos concmTentes-, aunque es de anotar que las libertades de información y expresión y sindical -en su relación con la expresión de los dirigentes sindicales en defensa de sus representados o afiliados al sindicato- en situaciones de conflicto con el derecho al honor no pueden ser excesivamente restringidas , pues la libre información, la crítica y el debate público resultan imprescindibles en una sociedad democrática [BENÍTEZ ÜRTUZAR , IGNACIO y otros: Sistema de Derecho penal – Parte Especial , 2da. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2016, p. 340]. La interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado el ejercicio de las libertades de información y expresión impone la necesidad de que se deje un amplio espacio al disfrute de las mismas [cfr.: SSTCE 12111989, de 3 de julio; y, 196/1996, de 25 de noviembre). Debe, siempre preservarse un equilibrio entre las obligaciones dimanantes de la relación laboral y el ámbito de la libertad constitucional del dirigente sindical (STCE 24111999, de 20 de diciembre).

3. Existen varios criterios de ponderación -o parámetros rectores de los juicios de concordancia práctica- para establecer si determinadas manifestaciones del imputado están justificadas o, en otros términos, si la interpretación de la norma penal hecha por los órganos judiciales de instancia es compatible con el contenido constih1cional de las libertades de expresión e información, si la conducta objeto de enjuiciamiento constituye, en sí misma considerada, lícito ejercicio del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, está amparada por el mismo. Es del caso tener presente lo siguiente: A. El carácter público de las libertades de información y expresión y la libertad sindical frente a la naturaleza privada del derecho al honor exige que incida sobre personas públicas o en asuntos públicos -es lo que denomina interés social, es decir quien ejerce estas libertades lo ha de hacer en la dimensión sociales de aquéllas, de modo que el rango superior de los referidas libertades se supedita al amparo del interés supraindividual ínsito en el ejercicio de la expresión o la información, en tanto en cuanto lo expresado contribuya a formar la opinión pública en asuntos de interés general-. B. Como esta dimensión pública e instih1cional que caracteriza a las indicadas libe1iades (están al servicio de la opinión pública) excede del personal que distingue al derecho al honor, el recurso al animus injuriandi o animus difamamdi -o, en todo caso, a la imputación subjetiva en general- es insuficiente, pues debe resolverse en un plano objetivo, partiendo del principio de ponderación de intereses [BOLEA BARDÓN, CAROLINA y otros: Manual de Derecho Penal Parte Especial Tomo I, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 376]-. No se trata de resolver si el que actúa lo hace con ánimo de injuriar o calumniar, o solo de informar o expresar su opinión, sino de la determinación del límite objetivo entre lo prohibido y lo permitido a partir de un juicio de ponderación entre los derechos en conflicto : honor y libertades de expresión e información [COCA VILA, Ivó y otros: Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, 6ta. Edición, Editorial Atelier, Barcelona, 2019, p. 185]-. C. Cuando se hacen afinnaciones sobre hechos se necesita un específico deber de diligencia del informador en cuanto a la previa labor de comprobación de su información -lo narrado ha de estar diligentemente contrastado-, de suerte que solo se castigarán las imputaciones falsas de hechos públicos cuando se llevan a cabo con conocimiento de la falsedad o manifiesto desprecio de la verdad -es lo que se denomina veracidad, sinónimo de información contrastada-. D. Cuando se trata de libertad de opinión, de imposible probanza, el límite está en la prohibición de exceso, tales como frases formalmente injuriosas o que carezcan de interés público resultando por ello innecesarias al pensamiento o idea que se exprese. No se protege un pretendido derecho al insulto y se castiga opiniones que por su contenido denigrante o por las formas empleadas supongan una lesión de la dignidad o de la reputación -es lo que se denomina necesidad- (cfr.: STC 39/2005, de 5 de abril) [CARMONA SALGADO, CONCEPCIÓN y otros: Derecho Penal Español Parte Especial , Tomo I, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, pp. 374-376].

4. En la sentencia casatoria 2737-2022/Junín, de cinco de abril de dos mil veintitrés, se resaltó, desde la libertad sindical y el derecho al honor, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Lagos del Campo versus  Perú,  de treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete, que fijó como doctrina convencional que la libertad de expresión en las relaciones entre empleador y empleado requieren de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión  (más  aún,  como señaló la Recomendación 143 de la Organización Internacional del Trabajo, si las expresiones tuvieron lugar en un marco de conflictos laborales), sin que ello signifique proteger su ejercicio abusivo, de suerte que debe analizarse, ponderativamente, el carácter excepcional de la restricción, la calificación de las expresiones vertidas, su legalidad y finalidad, y su necesidad.

QUINTO. Que, ahora bien, la sentencia de primera instancia se limitó a describir de modo general los cargos atribuidos al querellado, referidos al señalamiento de afirmaciones falsas con la intención  de dañar la reputación de la querellante [vid.: folio 16, 7.3], y a sostener, sin embargo, que los hechos objetivos atribuidos por la empresa, las afirmaciones proferidas por el querellado, no han sido cuestionadas técnicamente por este último [vid.: folio 17, 7.4]. La referida sentencia, además, dio cuenta de la actuación inspectiva de la SUNAFIL y del  contenido de la hoja  de epicrisis (pruebas que introdujo de oficio). Estimó que no se advirtió que la empresa tuvo un control total y extremo del cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, la cual no demostró que el Protocolo de Bioseguridad fue eficaz y se implementó adecuadamente para evitar la propagación del virus de la covid-19 [vid.: folio 18, 7.7], así como que el ánimo difamatorio no se acreditó [vid.: folio 19, 7.7]. Empero, no hizo mención a las imputaciones de presión, hostilización, intimidación  y amenazas a los trabajadores sindicalizados de diversa índole.

SEXTO. Que, en estas condiciones, más allá de que el Juzgado Penal citó la sentencia casatoria 2737-2022/Junín, de cinco de abril de dos mil veintitrés, no desarrolló los ejes ponderativos concretos que era del caso examinar. No solo se trata de citar la doctrina legal o jurisprudencial respectiva, sino también, y fundamentalmente, de explicar por qué el contenido de aquélla se condice con los hechos  y las pmebas actuadas en el juicio oral y, por tanto, que correspondía la absolución. Por otro lado, la sentencia destacó el elemento subjetivo del delito objeto de imputación, pero no se justificó por qué las expresiones que  se dio por acreditadas no revelaban dolo  y, además, según su concepción, un ánimo adicional; no aplicó  para  su análisis  las reglas de la sana crítica para sostener las inferencias probatorias correspondientes.

SÉPTIMO. Que, por su parte, el Tribunal Superior en la sentencia de vista expuso que la sentencia absolutoria  de primera  instancia no contiene vicio  in procedendo o in uidicando (in iure o in factum ) alguno; que la absolución dictada por el Juzgado Penal se sustentó en la ausencia de árro dfarrataio; que la conducta del querellado buscaba preservar los derechos laborales de los trabajadores -sus expresiones estaban dotadas de un interés general- y no afectar la reputación de la querellante -su fin último era la representación y defensa de un colectivo de trabajadores-, lo que no denota un ánimo difamatorio pues el querellado actuó como representante sindical.

OCTAVO. Que es de destacar que, igualmente, el Tribunal Superior no respondió al agravio de la querellante, referido al conjunto de cargos que formuló acerca de las amenazas, presiones y hostilización al colectivo de los trabajadores, así como tampoco efectuó un desanollo concreto  de los criterios de ponderación para detenninar si las expresiones del querellado están efectivamente justificadas. Por lo demás, como se sabe, el hecho subjetivo se prueba indiciariamente a paiiir de la conducta externa del agente y según pautas de valoración social confonne a la sana crítica, de modo que sobre este punto igualmente no se formuló la explicación conespondiente.

NOVENO. Que, en consecuencia, las sentencias de mérito incunieron en un defecto de motivación constitucionalmente relevante (motivación insuficiente, pues no explicó en su dimensión necesaria lo relacionado con el juicio subjetivo, y motivación incompleta, al no analizar ámbitos necesarios de los cargos de amenazas, presiones y hostilización al colectivo de los trabajadores); y, además, se inobservó la garantía de tutela jurisdiccional, en su derecho a una sentencia congruente, desde que no se respondió uno de los extremos de la pretensión impugnativa de la querellante -incongruencia citra petita-. Cabe agregar, precisamente, que cuando del ejercicio de la libertad de expresión e información resulta afectado el derecho al honor, el juez está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias del caso concreto, con el fin de detenninar si la conducta del agente pudiera estar justificada por hallarse dentro del ámbito de las libe1iades antes indicadas, de suerte que si falta tal ponderación o resulta manifiestamente carente de fundamento, se ha de entender lesionadas aquellas libe1iades (cfr.: STCE 266/2005, de 24 de octubre) .

DÉCIMO. Que, en lo concerniente a la definición del objeto civil, es de precisar que, en el sub judice , la empresa querellante planteó una específica pretensión civil por daños. Sobre este punto , nada se motivó en las sentencias primera y segunda instancia. Es de insistir que son diferentes los criterios de imputación para el daño civil y el delito (Derecho penal y Derecho civil), así como son distintos los umbrales de prueba en lo penal y en lo civil. Ello imp01ia, desde luego, que más allá de una absolución por el delito imputado se requiere siempre explicitar argumentos si, pese a ello, corresponde imponer un monto por concepto de reparación civil. Luego, que se absuelva al imputado, no significa que su conducta, de acreditarse, pueda ocasionar un daño resarcible, en tanto en cuanto se cumplan los requisitos del acto ilícito (antijuridicidad  de la conducta, daño causado, relación de causalidad y factores de atribución). Las razones, pues, deben incorporarse en la sentencia y de este modo desestimar o estimar la reparación civil pretendida. Por ello, cuando el artículo 12, apartado 3, del CPP, dispone que la absolución o el sobreseimiento no impide al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil, «cuando proceda», se refiere precisamente al cumplimiento de los criterios de imputación que rigen el acto ilícito, lo que en todo caso debe ser razonado en la sentencia o auto de sobreseimiento.
∞ En tal virtud , se incurrió en una incongruencia citra petita y en una motivación incompleta sobre el objeto civil. Estos vicios generan la nulidad absoluta de ambas sentencias, conforme al artículo 150, literal d), del CPP. La sentencia casatoria debe ser rescindente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones. Por mayoría:  I. Declararon  FUNDADO  el recu rso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, interpuesto por la querellante UNIÓN DE CERVECERÍA BACKUS y JHONSTON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA contra la sentencia de vista de fojas mil doscientos quince, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, que confirmando  la sentencia de primera instancia de fojas mil diecisiete, de veintiuno de julio de dos mil veintiuno, absolvió a Luis Rolando Samán Cuenca de la imputación formulada en su contra por delito de difamación con agravantes en su agravio; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista. II. Y, reponiendo la causa al estado que le conesponde: ANULARON la sentencia de primera instancia. ORDENARON se dicte nueva sentencia previo juicio oral por otro juez -en caso de recurso de apelación intervengan otros jueces superiores-. III. MANDARON se transcriba la presente sentencia al  Tribunal Superior para su debido cumplimiento, al que se enviarán las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se publique en la página web del Poder Judicial y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las paiies procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CSMC/RBG

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2174-2022, SELVA CENTRAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Determinación de la pena. Causales de disminución de punibilidad. Variación del título de intervención delictiva

Asumiendo el principio de proporcionalidad (Art. XIII, Título Preliminar del Código Penal) como criterio rector, y en línea con lo expuesto por el Tribunal Superior sobre la desproporcionalidad de la pena impuesta por el tribunal de primera instancia, la pena de trece años de privación de libertad impuesta y objeto del recurso resultaría irrazonable. El principio de proporcionalidad debe considerar la gravedad del comportamiento, la importancia de los bienes protegidos y las percepciones sociales sobre la adecuación entre delito y pena, incluso ante circunstancias que reduzcan la necesidad de pena desde una perspectiva preventiva. Sin embargo, se debe tener presente que tales excepcionalidades, mencionadas en la Sentencia Plenaria n.o 1-2018/CIJ-433, no son evidentes en el presente caso o no han sido suficientemente detalladas por el Tribunal Superior.

La modificación del grado de participación es un tema vinculado a la interpretación y aplicación de normas materiales, y no al sustrato fáctico probado, el cual no ha sido modificado; sin embargo, al Tribunal de apelación, como órgano jurisdiccional, le era exigible, además, tanto el deber de esclarecimiento como la emisión de una resolución objetiva arreglada a derecho y, como tal, determinar acabadamente cuál era el título de intervención delictiva del encausado Ñacayauri Pariona, poner de manifiesto la base fáctica que lo sustenta y someterlo a debate, máxime si el reproche punitivo de la complicidad primaria no es igual al de la complicidad secundaria.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, cinco de marzo de dos mil veinticuatro

 

                           VISTOS: en audiencia privada, el recurso de casación por la causal de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por el señor fiscal superior del distrito fiscal de la Selva Central contra la sentencia de vista del diecinueve de julio de dos mil veintidós, emitida por la Primera Sala Mixta y Sala Penal de Apelaciones de La Merced-Chanchamayo, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, del veintitrés de febrero de dos mil veintidós, condenó a Gianfranco Jenaro de la Cruz Dávila y Renso Edu Ñacayauri Pariona como autor y cómplice secundario, respectivamente, del delito de violación de la libertad sexual, en agravio de J. M. P. H., e impuso trece años de pena privativa de libertad efectiva a De la Cruz Dávila, y cinco años de pena privativa a Ñacayauri Parionaal último, tratamiento terapéutico; así como el pago de S/ 2000 (dos mil soles) por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento del veintidós de octubre de dos mil veintiuno (foja 2), formuló acusación contra Gianfranco Genaro de la Cruz Dávila y Renso Edu Ñacayauri Pariona, como autor y cómplice primario del delito de violación de la libertad sexual, en agravio de J. M. P. H., y solicitó que se les imponga la pena privativa de libertad de veintidós años.

Segundo. El Juzgado de Investigación Preparatoria de Oxapampa-Selva Central, luego de la audiencia preliminar de control de acusación, por auto del veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno (foja 19), declaró la procedencia del juicio oral.

Tercero. El Juzgado Penal Colegiado de Chanchamayo, tras el juicio oral, privado y contradictorio, profirió la sentencia común del veintitrés de febrero de dos mil veintidós (foja 24), que condenó a Gianfranco Genaro de la Cruz Dávila y Renso Edu Ñacayauri Pariona como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito de violación sexual, en agravio de J. M. P. H., a veinte años y cinco años de pena privativa de libertad al primero de los citados y quince años de pena privativa al último, tratamiento terapéutico, así como al pago de S/ 2,000.00 (dos mil soles) por concepto de reparación civil.

Cuarto. La Primera Sala Mixta y Sala Penal de Apelaciones La Merced- Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, interpuesto el recurso de apelación por la defensa de los imputados, declarado bien concedido y seguido el procedimiento impugnatorio correspondiente, emitió la sentencia de vista, del diecinueve de julio de dos mil veintidós (foja 128), que confirmó la declaración de culpabilidad, la medida de tratamiento terapéutico y la reparación civil, pero modificó la pena privativa de libertad y la redujo a trece años para Gianfranco Jenaro de la Cruz Dávila y a cinco años para Renso Edu Ñacayauri Pariona; además, con relación a este último encausado, varió el título de intervención delictiva de cómplice primario a secundario.

Contra la referida sentencia de vista el señor fiscal superior interpuso recurso de casación en el extremo del quantum de la pena privativa de libertad.

Quinto. Las sentencias de mérito declararon probados los siguientes hechos:

A. El treinta de marzo de dos mil veintiuno, la agraviada M. P. H. (de veintidós años de edad) y su hermana menor (de quince años de edad) se fueron a pasear a bordo de una moto con los procesados De la Cruz Dávila, Ñacayauri Pariona y otra persona de sexo masculino. Luego empezaron a libar licor por inmediaciones de la catarata La Bruja, ubicada en el distrito de Villa Rica, provincia de Oxapampa; momentos después, la agraviada le comunicó su deseo de retirarse del lugar al encausado De la Cruz Dávila, quien expresó su negativa; por lo que la agraviada le pidió al sujeto desconocido que conducía la moto que la lleve, pero este le respondió que no podía, pues Gianfranco era la persona que lo había contratado; frente a ello, la víctima y su menor hermana decidieron regresar caminando a la ciudad.

B. Esta situación fue aprovechada por el encausado De la Cruz, quien interceptó a la agraviada y empezó a forcejear con ella, para luego pretender besarla, por lo que la víctima y su hermana empezaron a correr, pero fueron alcanzadas por los Así, el procesado Ñacayauri Pariona jaló del brazo a la menor de quince años, para trasladarla unos metros más arriba del lugar, momentos en que el encausado De la Cruz empujó a la agraviada al costado de la carretera y, sujetándola del pie, le bajó el pantalón y la ropa interior por debajo de la rodilla; sin embargo, la víctima opuso resistencia, frente a lo cual el acusado le arañó el rostro y la agraviada empezó a gritar; en ese momento, hizo su aparición el coencausado Ñacayauri Pariona, quien le tapó la boca a la víctima y la sujetó fuerte de los brazos; lo cual fue aprovechado por De la Cruz Dávila para golpearla en la cara y, en consecuencia, hacerle sufrir el acceso carnal.

Sexto. El señor fiscal superior, en su escrito de casación (foja 238), invocó —como motivos de casación— infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 3 y 4, del Código Procesal Penal – en lo sucesivo CPP-). Argumentó que la pena impuesta por el Tribunal Superior no es proporcional, que se consignaron motivos de disminución de la pena sin base legal y se transgredieron los principios de legalidad y proporcionalidad; asimismo, refirió que—con relación a la dosificación de la sanción impuesta a los encausados— se advirtió la presencia de una agravante específica omitida por la Sala Superior; de igual modo, se varió el título de intervención delictiva del encausado Ñacayauri Pariona a cómplice secundario, sin que fuese materia de impugnación por parte de la defensa, y finalmente sostuvo que, sobre la base de la pena concreta reducida por responsabilidad restringida, el ad quem consideró por segunda vez ese criterio para disminuir la pena por debajo del mínimo legal.

Séptimo. Cumplido el trámite de traslado a las partes, mediante ejecutoria suprema (foja 195 del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema), se declaró bien concedido el recurso de casación, en orden a la legalidad de la pena impuesta por el Tribunal Superior. Se analizará si se produjo una infracción de las reglas de medición de la pena, y si se impuso una pena irrazonablemente inferior a la que correspondía.

Sexto. Instruido el expediente en Secretaría y tras señalarse como fecha para la audiencia de casación el veintiuno de febrero de dos mil veinticuatro, mediante decreto del veintinueve de enero de dos mil veinticuatro (foja 205), esta se realizó con la intervención del señor fiscal supremo adjunto, doctor Marco Antonio Pinazo Molina, cuyo desarrollo consta en el acta pertinente.

Séptimo. Cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día —de inmediato y sin interrupción— y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la presente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó, para la lectura de sentencia, el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. El análisis de la censura casacional se circunscribe, desde la causal de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, a determinar si la pena privativa de libertad impuesta a los encausados Gianfranco Genaro de la Cruz Dávila y Renso Edu Ñacayauri Pariona se acomoda al principio de legalidad de las penas y a los criterios legales para su determinación; además, si cumple con los factores de individualización legalmente previstos y los principios que le son propios.

Segundo. No está en discusión, ni forma parte del objeto del recurso de casación la declaración de culpabilidad y la subsunción de los hechos cometidos en el artículo 170, inciso 1, del Código Penal, según la Ley n.^o 30076, del diecinueve de agosto de dos mil trece. La sentencia de vista, en concordancia con la sentencia de primera instancia, declaró probado que la agraviada J. M. P. H., en la fecha en que fue abusada sexualmente, contaba con veintiún años de edad. Por su parte, los encausados De la Cruz Dávila y Ñacayauri Pariona tenían en la fecha del acceso carnal, veintidós y veinte años, respectivamente.

Tercero. El criterio que aplicó el Tribunal Superior sobre la pena fue el siguiente:

A. Con relación al encausado De la Cruz Dávila, consideró que la pena impuesta por el juez en primera instancia es injusta y excesiva, pues a la fecha de los hechos contaba con veintidós años de edad, por lo que la proximidad de la edad del encausado en relación al criterio de responsabilidad restringida, conlleva la aplicación del principio de razonabilidad en la imposición de la pena, que genera una reducción punitiva parcial mínima, pues, según el razonamiento de la Sala, el encausado aún no alcanzó la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensión del derecho; además, refirió que la agraviada ya había cumplido los veintiún años de Por todo ello, le rebajó la pena a trece años de pena privativa de libertad.

B. En cuanto al sentenciado Ñacayauri Pariona, si bien el Juzgado Penal Colegiado redujo la pena impuesta de forma prudencial por responsabilidad restringida, la Sala Superior estimó que el aporte del acusado no fue esencial en el hecho delictivo y que el acto sexual igual se habría consumado sin su participación; además, medió una voluntad, por parte del acusado, de no continuar con el acto, por lo que varió el título de participación delictiva de cómplice primario a secundario; sobre tal base y tomando en consideración la edad del encausado a la fecha de los hechos —veinte años—, rebajo la pena a cinco años de pena privativa de libertad.

Cuarto. En cuanto a las penas, la Constitución tiene dos preceptos precisos: i) el artículo 2, numeral 24, literal d, que prescribe que nadie será sancionado con una pena no prevista en la ley —principio de legalidad de las penas—, y ii) el artículo 139, numeral 22, que reconoce como derecho de los internos que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad —ejecución penal orientada por el principio preventivo especial—; este es un mandato dirigido al legislador parlamentario y a la Administración por él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad, pero no establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad ¹. A su vez, el Código Penal, (i) en el artículo II del Título Preliminar, dispone que nadie será sometido a pena no establecida en la ley; (ii) en el artículo VIII del Título Preliminar, estatuye que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, la cual, según el artículo IX del Título Preliminar, tiene función preventiva, protectora y resocializadora —que suministran criterios de limitación del ius puniendi—; (iii) en los artículos 45, 45-A y 46, fija los presupuestos para fundamentar y determinar la pena, los criterios de individualización de la pena y las pautas de su imposición, en atención a circunstancias de atenuación y de agravación; y (iv) en los artículos 46-A a 51, reconoce varias circunstancias agravantes cualificadas y las reglas en materia de concurso de delitos y de leyes penales.²

Quinto. Desde la perspectiva de la individualización de la pena —en la que el rol del juez es actualizar la pena abstracta fijada por el legislador, en función de las reglas dosimétricas fijadas en el Código Penal³—, esta debe ser proporcional a la gravedad de la culpabilidad —es requisito de aceptación social y de aplicación funcional—, y las necesidades de prevención no pueden justificar una pena que supere en gravedad a la de la culpabilidad. En clave de proporcionalidad, que no es un canon constitucional autónomo, sino que opera en relación con los diversos preceptos de la Constitución⁴, debe atenderse a la nocividad social del hecho —del ataque al bien jurídico—, a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a los que se asignan determinadas penas. La individualización es un proceso diseñado para tomar la pena abstracta y mediante sucesivas concreciones, según las normas ya citadas, adaptarla a las necesidades preventivas suscitadas para el caso en cuestión.⁵

Sexto. El artículo 170, primer parágrafo, inciso 1, del Código Penal sanciona el delito cometido por los encausados con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años. Esta es la pena básica de la que se debe partir para la determinación de la pena. Si bien el imputado De la Cruz Dávila carece de antecedentes — circunstancia atenuante genérica (artículo 46, numeral 1, literal a, del Código Penal)—, no consta en autos la presencia de alguna causal de disminución de la punibilidad —tentativa, eximente imperfecta, complicidad secundaria, error vencible, etc.—, que determine la imposición de una pena por debajo del mínimo legal ni una regla de reducción por bonificación procesal —confesión sincera, terminación anticipada, conformidad procesal o colaboración eficaz—, que permita disminuir la pena concreta en un determinado nivel.

Séptimo. En el presente caso, el Tribunal Superior resaltó que el imputado, a la fecha de comisión de los hechos, tenía veintidós años de edad, por lo que la proximidad de la edad del encausado en relación al criterio de responsabilidad restringida, conlleva la aplicación del principio de razonabilidad en la imposición de la pena, que genera una reducción punitiva parcial mínima por no haber alcanzado la madurez necesaria para obtener un criterio racional de su actuar, pero la diminución por debajo del mínimo legal solo es posible cuando el autor cometió el delito entre los dieciocho y un día y menos de veintiún años de edad, según el artículo 22 del Código Penal —se trata de una causal de disminución de punibilidad, propiamente una exención imperfecta de responsabilidad penal—. Ya se estableció que la ley estipuló las circunstancias a las que irremediablemente el juez debe acudir para determinar la pena concreta, aplicable al condenado dentro del sistema de tercios estatuido por el artículo 45-B del Código Penal; no es legalmente válido crear pretorianamente causales de disminución de punibilidad o regla por bonificación procesal, al margen de la legalidad-constitucional, convencional y ordinaria —sin fundamento jurídico expreso— tanto más si el principio de legalidad penal impide resultados interpretativos contrarios o no acordes con el ordenamiento⁶.

Octavo. Asumiendo el principio de proporcionalidad (artículo XIII del Título Preliminar del Código Penal) como criterio rector, a tono con lo expuesto por el Tribunal Superior acerca de que la pena impuesta por el a quo es absolutamente desproporcionada, no resultaría razonable la pena de trece años de privación de libertad impuesta y materia de recurso, pues el principio de proporcionalidad, incluso, debe tener en cuenta, amén de la idea de prevención, la gravedad del comportamiento y la importancia de los bienes protegidos, así como las percepciones sociales a la adecuación entre delito y pena,⁷ aun cuando se presentaran circunstancias relevantes desde criterios preventivos que reduzcan sensiblemente la necesidad de pena, debe tenerse siempre en cuenta que este último supuesto debe aplicarse —si correspondiere— a las posibles excepcionalidades (apuntadas en el parágrafo veintinueve) mencionadas en la Sentencia Plenaria n.^o 1- 2018/CIJ-433, que no se advierten en el sub lite o no han sido explicitadas acabadamente por el Tribunal Superior. Asimismo, a ello debe agregarse el razonamiento inferido por la Sala, para la reducción de la pena, en el sentido de que la agraviada ya había cumplido los veintiún años de edad; sin embargo, las características individuales de la víctima, en sí mismas, no autorizan una imperativa respuesta punitiva menos intensa. En suma, la reducción fijada es excesiva y no se condice con los factores antes indicados de determinación judicial de la pena. No se cumple con el requisito de adecuación a la culpabilidad, la gravedad del hecho y la forma en que se produjo.

Noveno. Con relación al encausado Ñacayauri Pariona, si bien es válido variar el título de intervención delictiva, bajo el cumplimiento de los presupuestos y las condiciones establecidas en la norma y en la jurisprudencia, a fin de resguardar el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, no basta con invocar la vulneración al principio de imparcialidad, sin brindar razones objetivas para desestimar la tesis planteada por el Ministerio Público y, a partir de ello, decantarse por variar el título de participación a cómplice secundario, más aún si no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes procesales. En esa línea, cabe resaltar lo esbozado por el Tribunal Constitucional, a saber:

[…] el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado, constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo, cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio⁸.

Décimo. El principio de congruencia, exige una correspondencia entre la pretensión del accionante y la sentencia. Una prohibición derivada de la garantía de tutela jurisdiccional y del principio tantum devolutum quantum apellatun es que la sentencia bajo ningún concepto puede sobrepasar la petición del accionante, en tanto elemento objetivo de la pretensión procesal (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil), pues, de lo contrario, se incurre en una incongruencia ultra petita. En el caso de autos, es también materia de cuestionamiento la variación del título de imputación del encausado Ñacayauri Pariona, de cómplice primario a secundario, pues el Tribunal Superior le atribuye al procesado la calidad de cómplice secundario, cuando la sentencia de primera instancia le otorgó la calidad de cómplice primario de dicho delito; además, el fiscal centró su imputación a título de complicidad primaria y no secundaria. Sin perjuicio de lo expresado —que es la regla general y básica—, excepcionalmente, con la suficiente explicación y justificación, se puede variar la condición punitiva solo a favor del acusado, cuando se presenten situaciones evidentes no advertidas o alegadas por las partes, pero que necesariamente tengan sustento jurídico, debido a que, así como se sorprendería al acusado con agregar un hecho o variar su situación jurídica, sin la debida contradicción de su defensa, también ocurre con la otra parte del proceso, el fiscal, quien no alegó ni tuvo ocasión de probar, el grado de participación del acusado, sobre la base de su tesis acusatoria, y fue sorprendido con la variación del título de imputación, lo que ha originado que se tenga que recurrir en apelación.

Undécimo. Es imperativo destacar que, durante el proceso y, específicamente, durante el desarrollo del juicio oral, el representante del Ministerio Público expuso sus alegatos sobre la base del título de intervención delictiva de cómplice primario; y también el favorecido ejerció su estrategia de defensa respecto a la imputación de cómplice primario, por el citado tipo penal planteado en la acusación. En buena cuenta, el representante del Ministerio Público y la defensa del encausado se centraron en realizar sus alegatos sobre esta tesis fiscal.

Desde luego, la modificación del grado de participación es un tema vinculado a la interpretación y aplicación de normas materiales y no al sustrato fáctico probado, el cual no ha sido modificado; sin embargo, al Tribunal de apelación, como órgano jurisdiccional, le era exigible también el deber de esclarecimiento y la emisión de una resolución objetiva arreglada a derecho y, como tal, determinar acabadamente cuál era el título de intervención delictiva del encausado Ñacayauri Pariona; poner de manifiesto la base fáctica que lo sustenta, y someterla a debate, máxime si el reproche punitivo de la complicidad primaria no es igual a la complicidad secundaria. Conforme a ello, se aprecia que la sentencia recurrida efectuó una variación del título de imputación propuesto por el fiscal y por el cual fue condenado el encausado en primera instancia, alterando todo lo discutido a lo largo del proceso, situación que afectó de forma flagrante el derecho de defensa del Ministerio Público, más aún si tal extremo no fue materia de apelación, adquiriendo la calidad de cosa juzgada; además, como consta en la acusación y los recaudos acompañados al efecto, se vislumbra que la intervención del encausado Ñacayauri en el hecho punible fue trascedente y no sustituible. En ese sentido, se advierte la vulneración del principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado y el derecho de defensa. Por otro lado, la pena impuesta por el ad quem al procesado es absolutamente desproporcionada, las penas fijadas por el legislador deben aplicarse dentro de los márgenes legalmente previstos. Por consiguiente, el Tribunal Superior interpretó incorrectamente, las reglas de medición de la pena, lo que determinó la fijación de una pena ilegal e injustificada.

Quinto. En suma, el conjunto de estos lineamientos, aplicados al caso concreto, en modo alguno permite sostener que la pena impuesta por el órgano jurisdiccional haya sido aplicada acorde a los principios citados, avalados en su aplicación por el principio de legalidad. El hecho cometido culpablemente —dolosamente— es particularmente grave. Su nocividad social es patente. Los datos añadidos para disminuir la pena no son de recibo ni se acomodan a los principios antes indicados. Los subprincipios de adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad no determinan ni justifican la pena impuesta por el Tribunal Superior. No existen bases sólidas y los criterios adoptados por la Sala resultaron siendo legalmente incorrectos y con afectación al principio de dignidad de la persona, en este caso, de la víctima. En tal virtud, debe ampararse al recurso de casación del Ministerio Público y someter a nuevo debate el extremo de la pena aplicada.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación, por la causal de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por el señor fiscal superior del distrito fiscal de la Selva Central contra la sentencia de vista, del diecinueve de julio de dos mil veintidós, emitida por la Primera Sala Mixta y Sala Penal de Apelaciones de la Merced-Chanchamayo, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, del veintitrés de febrero de dos mil veintidós, condenó a Gianfranco Jenaro de la Cruz Dávila y Renso Edu Ñacayauri Pariona, como autor y cómplice secundario, respectivamente, del delito de violación de la libertad sexual, en agravio de M. P. H.; le impuso trece años de pena privativa de libertad al primero de los nombrados y cinco años de pena privativa al último, tratamiento terapéutico; así como el pago de S/ 2,000.00 (dos mil soles) por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

II. En consecuencia, CASARON la sentencia de segunda instancia y ORDENARON que se dicte nueva sentencia de vista por otro Colegiado Superior, previa audiencia de apelación, debiéndose tener presente lo estipulado en esta sentencia casatoria; registrándose.

III. DISPUSIERON que se lea esta sentencia en audiencia privada, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/fsap

 

[1] STCE n.° 150/1991, del cuatro de julio de mil novecientos noventa y uno.
[2] Casación n.^o 691-2021/Piura
[3] STSE n.^o 555/2003, del catorce de abril de dos mil ocho
[4] STCE 161-1997, del dos de octubre de mil novecientos noventa y siete, fundamento jurídico 8.
[5] vid.: BACIGALUPO, Enrique. (1998). Principios de Derecho Penal Parte General, Editorial Akal/Iure, 5.^a edición, Madrid, pp. 108-110. MIR PUIG, Santiago. (1990). Derecho Penal Parte General, 3.^a edición, Ediciones PPU, Barcelona, pp. 105-112. MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2000). Derecho Penal Parte General, 4.^a edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 101-103. MAPELLI CAFFARENA, Borja/TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1996). Las consecuencias jurídicas del delito, 3.^a edición, Editorial Civitas, Madrid, pp. 45, 51, 52.
[6] Sentencia Plenaria Casatoria n.^o 1-2018/CIJ-433, fundamento 26.
[7] STSE del veinticinco de abril de dos mil uno.
[8] Sentencias recaídas en los Expedientes n.^o 02179-2006-PHC/TC y n.^o 00402-2006-PHC/TC.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 222-2023, CORTE SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Levantamiento del secretodelascomunicaciones.  Presupuestoy requisitos.

                                Sumilla: 1. Los principios rectores, generales, para dictar una medida de intervención de las comunicaciones, más allá de la autorización judicial previa, son los siguientes: (i) especialidad –que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que se acepte hacerlo para despejar sospechas sin base objetiva–; (ii) idoneidad –que permita obtener la información que se busca–; (iii) excepcionalidad y necesidad –que no existan otras opciones investigativas menos gravosas para los derechos fundamentales del imputado y, en su caso, del afectado, y que la comprobación del hecho investigado se vea gravemente dificultado sin el recurso a este medida; y, (iv) estricta proporcionalidad –que, apreciando los derechos e intereses afectados con la medida, no sea superior al beneficio que de su adopción resulta para el interés público, ponderación que ha de hacerse en función a los intereses en conflicto, a la trascendencia social y/o gravedad del hecho investigado y a la intensidad de los elementos investigativos existentes y la relevancia del resultado perseguido–. 2. En lo específico, el artículo 230, apartado 2, del CPP estipula que la orden judicial, además del investigado, puede dirigirse contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados, que (i) reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o (ii) que el investigado utiliza su comunicación –se sirve de aquélla– a través de cualquier medio o servicio de comunicación telefónica o telemática (incluso cuando el dispositivo en cuestión –teléfono en este caso– se utiliza maliciosamente, sin conocimiento de su titular–). La Ley no permite otro motivo o causal para afectar las comunicaciones de un tercero.

 

AUTO DE APELACIÓN SUPREMA

 

Lima, veinte de febrero de dos mil veinticuatro

                                AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el tercero RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO contra el auto de primera instancia de fojas setecientos quince, de diecisiete de julio de dos mil veintitrés, que declaró fundado el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones formulado por el señor Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Transitoria Especializada en delitos cometidos por funcionarios públicos respecto, entre otros, de los números telefónicos 953902629 y 988551553 acerca de las llamadas entrantes y salientes desde el uno al ocho de diciembre de dos mil veintidós; con todo lo demás que al respecto contiene. En el procedimiento de investigación preparatoria incoado contra PEDRO CASTILLO TERRONES y otros por delitos de rebelión o, alternativamente, conspiración, de abuso de autoridad y perturbación de la tranquilidad pública en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

1. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DEL AFECTADO

PRIMERO. Que el tercero RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO en su recurso de apelación de fojas mil tres, de siete de agosto de dos mil veintitrés, instó la revocatoria del auto de primera instancia y, en consecuencia, que se desestime el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones que lo afecta. Alegó que se vulneró el artículo 230, numeral 2, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–; que no tiene la condición de investigado en la causa y debió acreditarse que realizaba acciones por alguno de los investigación o que estos utilizaron sus teléfonos; que, oportunamente, declaró en la causa; que el día siete de diciembre de dos mil veintidós solo recibió una llamada del ex ministro del Interior Huerta Olivas, quien lo comunicó con el ex presidente, investigado Castillo Terrones; que no existe una adecuada motivación y al momento de los hechos era Comandante General de la Policía Nacional; que no se señaló y justificó la necesidad de la medida.

2. DE LOS HECHOS RELEVANTES RESPECTO DEL RECURRENTE

SEGUNDO. Que RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO, en su condición de comandante general de la Policía Nacional del Perú, el día siete de diciembre de dos mil veintidós recibió la llamada telefónica del ex ministro del Interior Willy Arturo Huertas Olivas mediante aplicativo wasap, después de que el ex presidente José Pedro Castillo Terrones terminara de leer su mensaje a la Nación. El ex ministro del Interior le dijo que el ex presidente Castillo Terrones le iba a dirigir unas palabras, el mismo que le indicó “General, cierre el congreso, no permita el ingreso de ninguna persona y saque a los que están adentro e intervengan a la Fiscal de la Nación”. El general PNP Alfaro Alvarado preguntó cuál era el motivo de la intervención a la Fiscal de la Nación, respondiéndole el mandatario que esos detalles se los daría el ex ministro del Interior Huertas Olivas.

3. DEL REQUERIMIENTO DEL SEÑOR FISCAL SUPREMO

TERCERO. Que el señor Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en delitos cometidos por funcionarios públicos por requerimiento de fojas cuatro, de cinco de abril de dos mil veintitrés, solicitó se dicte orden judicial de levantamiento de secreto de las comunicaciones y, en consecuencia, se disponga que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones informen el tráfico de llamadas (entrantes y salientes), con indicación de fecha, hora y tiempo de duración; las celdas empleadas –ubicación por celdas activas de las llamadas– y los mensajes de texto entrantes y salientes, dentro del periodo comprendido desde el uno al ocho de diciembre de dos mil veintidós, de varios números, entre los que se encuentran los números 953902629 y 988551553 que pertenecerían al ex comandante General de la Policía Nacional del Perú, Alfaro Alvarado.

4. DEL AUTO DEL JUEZ SUPREMO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

CUARTO. Que, previo los trámites correspondientes, el Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas setecientos quince, de diecisiete de julio de dos mil veintitrés, declaró fundado el requerimiento de levantamiento del secreto de comunicaciones. Consideró que si bien la defensa del testigo ALFARO ALVARADO señaló que aquél no es parte del proceso por lo que no se cumple con lo establecido en el artículo 230, numeral 2, del CPP, brindó detalles de la llamada que recibió del ex ministro Huertas Olivas, lo que fue corroborado por el propio ex ministro; que si bien el recurrente es testigo, también lo es que mantuvo comunicación directa con el ex presidente e investigado Castillo Terrones a través del teléfono celular del ex ministro del Interior Huertas Olivas, ocasión en que recibió la orden de cerrar el congreso, no permitir el ingreso de nadie, sacar a los que estaban adentro e intervenir a la Fiscal de la Nación; que existe vinculación del afectado con los hechos materia de investigación a partir de la información proporcionada, por lo que, aún cuando tiene la condición de testigo, es factible incluirlo en la medida restrictiva; que, es más, tratándose de una medida de menor intensidad que la interceptación en tiempo real, los elementos de convicción no resultan ser de la misma intensidad.

5. DEL ITINERARIO DE LA CAUSA

QUINTO. Que contra el auto de primera instancia la defensa del testigo ALFARO ALVARADO interpuso recurso de apelación por escrito de fojas mil tres, de siete de agosto de dos mil veintitrés, que se concedió por auto de fojas mil veintidós, de dieciocho de agosto de dos mil veintitrés.

SEXTO. Que elevado el expediente a este Tribunal Supremo y declarado bien concedido el recurso de apelación por Ejecutoria de fojas seiscientos treinta y uno, de veintiséis de octubre de dos mil veintitrés, mediante decreto de fojas seiscientos treinta y siete, de veintinueve de enero de dos mil veinticuatro, se señaló el día de la fecha para la audiencia de apelación.

∞ La audiencia de apelación se celebró con la intervención de la defensa del afectado ALFARO ALVARADO, doctor Wabel Ortiz Echevarría, y de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Galinka Soledad Meza Salas.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar el auto de vista supremo pertinente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura impugnatoria en apelación estriba en determinar si se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones del ex comandante general de la Policía Nacional del Perú, RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO, específicamente el artículo 230, apartado 2, del CPP y, por tanto, si es lícita la intervención de las comunicaciones dispuesta judicialmente a solicitud del Ministerio Público.

SEGUNDO. Que, según el requerimiento fiscal de fojas cuatro, la inclusión en el levantamiento del secreto de las comunicaciones telefónicas del que fuera comandante general de la Policía Nacional del Perú –registro histórico de llamadas y salientes de los teléfonos celulares que utilizaba en la fecha de los hechos, con inclusión de mensajes de texto– servirá para que se identifiquen a las personas que podrían haberse comunicado o enviados mensajes en relación a los hechos objeto de investigación.

∞ Es de rigor precisar, desde ya, que RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO no es encausado –está al margen de los hechos delictivos objeto de investigación– y solo recibió la llamada telefónica del ex ministro del Interior y desde ese teléfono el ex presidente le cursó las órdenes antes citadas. Es claro, asimismo, que esa orden no fue obedecida por el citado ex comandante general.

TERCERO. Que los principios rectores, generales, para dictar una medida de intervención de las comunicaciones, más allá de la autorización judicial previa, son los siguientes: (i) especialidad –que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que se acepte hacerlo para despejar sospechas sin base objetiva–; (ii) idoneidad –que permita obtener la información que se busca–; (iii) excepcionalidad y necesidad –que no existan otras opciones investigativas menos gravosas para los derechos fundamentales del imputado y, en su caso, del afectado, y que la comprobación del hecho investigado se vea gravemente dificultado sin el recurso a este medida; y, (iv) estricta proporcionalidad –que, apreciando los derechos e intereses afectados con la medida, no sea superior al beneficio que de su adopción resulta para el interés público, ponderación que ha de hacerse en función a los intereses en conflicto, a la trascendencia social y/o gravedad del hecho investigado y a la intensidad de los elementos investigativos existentes y la relevancia del resultado perseguido–.∞ En lo específico, el artículo 230, apartado 2, del CPP estipula que la orden judicial, además del investigado, puede dirigirse contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados, que (i) reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o (ii) que el investigado utiliza su comunicación –se sirve de aquélla– a través de cualquier medio o servicio de comunicación telefónica o telemática (incluso cuando el dispositivo en cuestión –teléfono en este caso– se utiliza maliciosamente, sin conocimiento de su titular–). La Ley no permite otro motivo o causal para afectar las comunicaciones de un tercero.

CUARTO. Que, en el sub judice, no se utilizó el teléfono del afectado ALFARO ALVARADO para trasmitir o recibir información relacionada, de uno u otro modo, a los hechos delictivos objeto del procedimiento de investigación preliminar, o que los imputados utilizaron el teléfono del afectado, sin su conocimiento, en sus fines presuntamente ilícitos. Siendo así, no es posible afectar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones a quien no está involucrado en hechos delictivos ni se utilizó su teléfono con esos fines. No solo se trataría de una intervención inindiciaria, no aceptada legalmente, sino que además resultaría desproporcionada porque no se estaría ante una medida que cumpla los principios de excepcionalidad y necesidad: el delito no lo cometió el recurrente y solo recibió una llamada del ex ministro del Interior, quien tras cruzar breves palabras con él le pudo al habla con el ex presidente de la República. En estas condiciones, sin que exista constancia de que el recurrente está vinculado delictivamente a los hechos investigados o que se utilizó su teléfono celular (uno o varios a su cargo y disposición) por parte de los imputados, no es posible restringir su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, menos para intentar por esta vía prevenir o descubrir nuevos datos o despejar sospechas sin base objetiva alguna.

∞ En estas condiciones la medida adoptada contra el recurrente no tiene amparo normativo. El recurso de apelación debe ampararse.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el tercero RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO contra el auto de primera instancia de fojas setecientos quince, de diecisiete de julio de dos mil veintitrés, que declaró fundado el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones formulado por el señor Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Transitoria Especializada en delitos cometidos por funcionarios públicos respecto, entre otros, de los números telefónicos 953902629 y 988551553 acerca de las llamadas entrantes y salientes desde el uno al ocho de diciembre de dos mil veintidós; con todo lo demás que al respecto contiene. En el procedimiento de investigación preparatoria incoado contra PEDRO CASTILLO TERRONES y otros por delitos de rebelión o, alternativamente, conspiración, de abuso de autoridad y perturbación de la tranquilidad pública en agravio del Estado. En consecuencia, REVOCARON el auto de primera instancia. II. Actuando en sede de instancia: declararon INFUNDADO el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones formulado por el señor Fiscal Supremo Provisional de la Segunda Fiscalía Transitoria Especializada en delitos cometidos por funcionarios públicos respecto, entre otros, de los números telefónicos 953902629 y 988551553, a cargo del recurrente RAÚL ENRIQUE ALFARO ALVARADO, respecto de las llamadas entrantes y salientes desde el uno al ocho de diciembre de dos mil veintidós; con todo lo demás que contiene. III. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria al Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria para su debido cumplimiento, al que se le enviarán las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1071-2023, PIURA

SALA PENAL PERMANENTE

 

La audiencia de la prisión preventiva

La división del debate en partes, en una audiencia de prisión preventiva, tiene también como propósito establecer un orden procesal que garantice la eficacia de la audiencia, sobre la base de una optimización del derecho de contradicción y, por lo tanto, del derecho de defensa y del de igualdad de armas.

De modo que, al exigirse en el Recurso de Casación n.° 626-2013/Moquegua el agotamiento del debate en cada una de las etapas antes de pasarse a la siguiente, propiamente se está estableciendo la preclusión de las etapas señaladas.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintisiete de febrero de dos mil veinticuatro

 

                                      VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación, por la causal prevista en el numeral 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal —en adelante CPP—, interpuesto por la defensa técnica del procesado Edwin Omar Vences Martínez contra la resolución de vista del diecisiete de enero de dos mil veintitrés, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, que confirmó la de primera instancia del quince de diciembre de dos mil veintidós, que resolvió admitir la integración del requerimiento de prisión preventiva solo respecto a los elementos de convicción derivados de un proceso especial de colaboración eficaz, en la investigación que se le sigue por la presunta comisión del delito contra la Administración pública- peculado doloso agravado (artículo 387 del Código Penal), en agravio del Estado. Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Antecedentes procesales

1.1. El catorce de noviembre de dos mil veintidós la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios presentó requerimiento de prisión preventiva por el plazo de dieciocho meses contra Edwin Omar Vences Martínez y otros en la investigación que se les sigue por el delito de peculado doloso agravado, tipificado y sancionado en el artículo 387 del Código Penal, en perjuicio de la Universidad Nacional de Piura (fojas 3 a 391 del cuadernillo de casación).

1.2. El cinco de diciembre de dos mil veintidós, se inició la audiencia de requerimiento de prisión preventiva; se suspendió para continuarla el seis de diciembre siguiente, en cuya sesión se debatió el primer presupuesto, y se suspendió para continuarla el siete y el doce de El trece de diciembre se debatieron el segundo y tercer presupuesto.

1.3. El quince de diciembre de dos mil veintidós, fecha en la que se continuó la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, el fiscal presentó un requerimiento de integración de la prisión preventiva (fojas 330 a 391 del cuadernillo de casación). Señaló que, hasta el día anterior se estuvo llevando a cabo de manera reservada un proceso de colaboración eficaz que concluyó con la emisión de la sentencia condenatoria, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo n.° 1301, se están utilizando los elementos de convicción recabados y actuados dentro del proceso de colaboración eficaz para sustentar la medida de coerción solicitada, integración que se hace básicamente respecto al primer presupuesto. Por ello, solicitó que se otorgue un plazo adecuado a las partes a fin de garantizar el derecho de defensa

1.4. En la referida audiencia, el Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de emitió la Resolución n.° 7, que admitió la integración del requerimiento de prisión preventiva y dispuso que se corriera traslado de la integración a las partes procesales con los elementos de convicción anexados, incluso la sentencia (fojas 396 a 398 del cuadernillo de apelación). Asimismo, se dispuso la suspensión de la audiencia para continuarla el diecinueve de diciembre de dos mil veintidós. Esta resolución fue apelada en audiencia por los investigados, entre los cuales se encontraba el casacionista recurrente (fojas 400 y 401 del cuadernillo de casación).

1.5. Mediante Resolución ° 9, del quince de diciembre de dos mil veintidós, se concedió el recurso de apelación interpuesto (fojas 401 y 402).

1.6. Por Resolución n.° 6, del diecisiete de enero de dos mil veintitrés, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura confirmó el auto de primera instancia impugnado —fojas 467 a 474 del cuadernillo de casación—.

1.7. El investigado Edwin Omar Vences Martínez, impugnó en casación el auto de vista —fojas 476 a 489 del cuadernillo de casación—, que fue concedido por el Colegiado Superior mediante resolución del trece de abril de dos mil veintitrés —foja 490 y siguiente del cuadernillo de casación—.

1.8. Elevada la causa a este Tribunal Supremo, se avocó a su conocimiento el veintisiete de junio de dos mil veintitrés y corrió traslado a las partes procesales —foja 492 del cuadernillo de casación—.

1.9. Vencido el plazo del traslado, se señaló fecha de calificación del recurso de casación para el lunes dieciséis de octubre de dos mil veintitrés —foja 495 del cuadernillo de casación—, en la que fue declarado bien concedido —fojas 497 a 502 del cuadernillo de casación—.

1.10. En cumplimiento de lo establecido en el inciso 2 del artículo 431 del CPP, se señaló fecha de audiencia de casación para el dieciséis de febrero del año en curso —foja 505—, en la cual intervino la defensa del procesado recurrente, el abogado Romel Gutiérrez.

1.11. Inmediatamente después de culminada la audiencia, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se efectuó el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública, en la fecha.

Segundo. Fundamentos de la impugnación

2.1. El presente recurso de casación se interpuso en su forma excepcional—de conformidad con el artículo 427.4 del CPP—. Se invocaron como causales de casación los supuestos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 429 del CPP. Se solicita que se declare fundado el recurso de casación y actuando como instancia se revoque la resolución de primera instancia y, reformándola, se declare fundada la oposición a integrar el requerimiento de prisión preventiva.

2.2. Propone el desarrollo de doctrina jurisprudencial, para que se establezcan pautas interpretativas y delimitadoras en la aplicación del artículo 124 del CPP y se determine que no se puede integrar un requerimiento de prisión preventiva una vez iniciado el debate oral en su mérito, y que el análisis de cada uno de los presupuestos previstos en el artículo 268 del CPP tiene naturaleza preclusoria, ya que no debe permitirse reabrir la discusión sobre requisitos cuyo análisis ha fenecido.

2.3. Asimismo, que se desarrolle doctrina jurisprudencial a fin de determinar si utilizar y describir criterios jurisprudenciales disímiles con el problema jurídico planteado constituye violación de la debida motivación.

2.4. Sostiene que, en aplicación del artículo 124 del CPP y de lo establecido en la Casación n.° 626-2013/Moquegua, no corresponde permitir al Ministerio Público, la integración de su requerimiento de prisión preventiva, pues al ser un sujeto procesal como el imputado no se le pueden otorgar las facultades de tercero imparcial que le corresponden al órgano jurisdiccional, en el mismo sentido que dichas facultades no le son permitidas a la defensa en el proceso.

2.5. Que, en todo caso, a fin de garantizar el derecho de defensa e igualdad de armas, también debería establecerse la posibilidad de recabar por parte de la defensa un nuevo elemento de convicción con posterioridad a la finalización del debate oral del primer presupuesto legal, esto es, permitírsele también a la defensa el retrotraer a la etapa fenecida y reabrir el debate

2.6. Refirió que con fecha catorce de noviembre de dos mil veintidós se presentó el requerimiento de prisión preventiva en su contra, por lo que el cinco de diciembre del mismo año se inició la audiencia en su mérito; no obstante, con fecha quince de diciembre siguiente, el representante del Ministerio Público presentó requerimiento de integración de su requerimiento de prisión preventiva, a fin de dotar de mayores fundamentos al primer presupuesto previsto en el artículo 268 del Pese a la oposición de la defensa, el juez decidió admitir el requerimiento de integración y postergó la audiencia para el veinte de diciembre, fecha en la cual se reabrió el análisis del primer presupuesto y luego se terminó con la evaluación del peligro procesal.

2.7. En el auto de calificación se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el numeral 2 del artículo 429 del CPP.

2.8. Se admitió la casación excepcional para determinar si se efectuó una incorrecta interpretación de los artículos 124, 352.2 y 420.3 del CPP y si como resultado de ello se afectó el debido proceso (en su acepción del derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas y la preclusión procesal).

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

1.1. De acuerdo con el artículo IV del Título Preliminar del CPP, el Ministerio Público, es el titular de la acción penal y tiene el deber de la carga de la prueba; sin embargo, tal facultad debe ejercerla con respeto al principio de legalidad y conforme al orden establecido en las normas procesales o en la doctrina jurisprudencial vinculante.

1.2. El artículo 350 del CPP, establece una formalidad y un límite temporal para el ofrecimiento de pruebas, que es al momento de la postulación del requerimiento de acusación o de su absolución; o, en el juicio oral, en el que las partes solo pueden ofrecer los medios de prueba de los que han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de acusación, o pueden reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control (artículo 373 del CPP); o en la apelación, antes de la notificación del decreto que señala día y hora para la audiencia de apelación, el artículo 3 del CPP prescribe que las partes pueden ofrecer prueba documental o solicitar que se agregue a los autos, algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso.

1.3. No hay una norma procesal similar que indique la oportunidad procesal para el ofrecimiento de elementos de convicción en el requerimiento de una medida de coerción procesal; empero, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.b) del CPP, se entiende, prima facie, que es al momento de la postulación de tal requerimiento.

1.4. Es cierto, que un requerimiento de medida cautelar, como en este caso la prisión preventiva, no suspende la investigación, por lo que los sujetos procesales pueden solicitar en el transcurso de esta la actuación de diligencias que podrían incluso incidir en la pretensión coercitiva.

1.5. Consecuentemente, en virtud de la progresión de la investigación podría añadirse al requerimiento original algún elemento de convicción del cual recién se ha tomado conocimiento; no obstante, esto debe efectuarse antes de la realización de la audiencia. Aun el artículo 420.3 del CPP, citado en el auto de vista para sustentar la posibilidad de la incorporación de actos de investigaciones posteriores a la interposición del recurso, prescribe que estos deben presentarse antes de la realización de la audiencia. Cabe señalar, además, que este artículo no es aplicable, puesto que se refiere a la incorporación de actos de investigaciones posteriores a la interposición del recurso de apelación, supuesto evidentemente diferente al caso concreto.

1.6. En la sentencia emitida el treinta de junio de dos mil quince por la Sala Penal Permanente, en el Recurso de Casación ° 626- 2013/Moquegua, se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante que en la audiencia de prisión preventiva el debate necesariamente debía dividirse en cinco partes —(i) De los fundados y graves elementos de convicción; (ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años; (iii) Del peligro procesal; (iv) La proporcionalidad de la medida, y (v) La duración de la medida—, cada una correspondiente a los presupuestos materiales de la prisión preventiva contemplados en los artículos 268 y 269 del CPP. Se señaló, asimismo, que cada uno de estos presupuestos debía debatirse exhaustivamente en cada una de estas etapas, ejerciéndose contradicción uno a uno, y que agotado el debate en cada una de ellas se pasaría a la otra.

1.7. Se señala en la resolución de primera instancia impugnada que la intención de la mencionada sentencia casatoria al dividir la exposición de los elementos de la prisión preventiva en cinco partes era que cada uno de estos elementos sea debidamentefundamentado, no establecer una preclusión, ya que la naturaleza de la prisión preventiva es modificable.

1.8. Ciertamente, la mencionada sentencia casatoria, en su fundamento jurídico 24, señala que la división de la audiencia en partes posibilita que la defensa examine cada punto antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre ellos, y que el juez analice y resuelva también cada uno de esos temas. Esto determina que, efectivamente, uno de los propósitos de la división del debate es la exhaustividad en el análisis de cada uno de estos presupuestos.

1.9. Sin embargo, de la lectura integral de este mismo fundamento jurídico se desprende que, no es el único propósito de tal división, en tanto, en cuanto no solo se indica que se debe agotar el debate en cada uno de los puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, sino que el pase a la siguiente fase exige que se haya agotado la anterior.

1. 10. Para un mejor entendimiento de la acepción que se ha pretendido dar en esta resolución al término agotar, que literalmente significa “secar, vaciar, terminar, consumir, acabar, concluir, extinguir, etcétera”, debe atenderse a lo señalado en los fundamentos jurídicos decimosexto, decimonoveno y vigésimo de la misma.

En el fundamento decimosexto se señala lo siguiente:

Es importante la audiencia para tomar una decisión, pues durante la investigación preparatoria o etapa intermedia las partes sustentan sus pretensiones a través de los principios citados (oralidad, inmediación, contradicción y publicidad), y el Juez debe cumplir una función activa en busca de la mayor información y de la mejor calidad, que le permita la resolución, lo que se aplica en la audiencia de prisión preventiva, previsto en el inciso uno del artículo doscientos setenta y uno del Código Procesal Penal.

En el decimonoveno se alude a la necesidad del control de los tiempos y la de la focalización de las partes a un tema específico que posibilita la mayor contradicción porque la parte recuerda íntegramente lo que se acaba de argumentar y podrá refutarlo y el juez realiza las preguntas aclaratorias que estime.

Y en el vigésimo se señala lo que sigue:

1. Una vez agotada la discusión del primer requisito, habiendo el Juez logrado la información que requiere, dará la palabra al Fiscal para continuar con la prognosis de pena a imponer, bajo los mismos términos.

1.11. De aquí se desprende que la división del debate en partes en una audiencia de prisión preventiva tiene también como propósito establecer un orden procesal que garantice la eficacia de la audiencia, sobre la base de una optimización del derecho de contradicción y, por lo tanto, del derecho de defensa y el de igualdad de armas; esta determinación judicial, no normativa, propicia el orden en el procedimiento, pero no define ni termina con las opciones que en cada caso puedan presentarse.

1.12. De modo que, al exigirse el agotamiento del debate en cada una de las etapas antes de pasarse a la siguiente, propiamente se está estableciendo la preclusión de las etapas señaladas.

1.13. Por el principio de preclusión, una vez cerrada la etapa procesal correspondiente, no puede abrirse nuevamente, no hay posibilidad de regresar a dicha El fundamento de este es el principio de seguridad jurídica. Se pretende limitar en el tiempo la situación de incertidumbre que genera el posible ejercicio de una potestad o facultad procesal (en este caso, el requerimiento de prisión preventiva del Ministerio Público).

1.14. Los artículos 153.2 y 154.3 del CPP refieren que no se podrá retrotraer el proceso a etapas o periodos ya precluidos.

1.15. La Sala Penal Permanente, en la sentencia emitida el cinco de agosto de dos mil veinte, en el Recurso de Casación n.° 1618-2018/Huaura, fundamento jurídico 93, señala lo siguiente respecto al principio de preclusión de los actos procesales:

Las oportunidades procesales para plantear la realización de actos procesales se sustentan en el principio de preclusión. Con la preclusión el fin del legislador es el dar mayor precisión y rapidez a los actos del proceso, a través de un cierto orden en su desarrollo. La ley pone límites al ejercicio de determinadas facultades procesales, con la consecuencia siguiente: fuera de esos límites esas facultades ya no pueden ejercitarse. Asimismo, la preclusión implica la extinción en el seno de un concreto proceso, de los poderes jurídicos- procesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese proceso.

1.16. Por otro lado, si bien conforme a lo prescrito en el artículo 255.2 del CPP los autos que se pronuncien sobre las medidas de coerción procesal son reformables aun de oficio cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo, ello no importa que bajo el pretexto de una supuesta economía procesal puedan transgredirse principios procesales como el de preclusión, que está estrechamente vinculado al de igualdad de armas —que tiene como fundamento constitucional el artículo 2 del Código Político— y persigue y garantiza a las partes iguales posibilidades para el ejercicio de derechos y facultades previstos en la legislación procesal; y, por ende, al derecho de defensa, pues en el artículo IX del Título Preliminar del CPP, se comprende a la igualdad procesal como una manifestación del derecho de defensa.

1.17. Además, el principio de variabilidad de las medidas coercitivas se aplica con posterioridad al pronunciamiento de esta cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición, por lo que no debe entenderse que la variabilidad puede producirse en el momento de su postulación.

1.18. En el auto de vista se sostiene que el artículo 184 del código adjetivo, referido a la incorporación al proceso de todo documento que pueda servir como medio probatorio, puede sustentar la incorporación de un elemento de convicción vía integración; sin embargo, dicha norma no indica la oportunidad procesal en la que puede ofrecerse este medio de prueba, por lo que, a tal efecto, resulta inocua e impertinente tal argumentación.

1.19. Cabe señalar, en relación con lo dispuesto en el artículo 2 del CPP, sobre la facultad del fiscal para integrar, aclarar o subsanar el requerimiento acusatorio en la misma audiencia, que en esta etapa el fiscal solo puede efectuar correcciones sobres cuestiones de forma, mas no así en cuestiones de fondo. En dicho supuesto el juez, en el mismo acto de audiencia, correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.

1.20. No se puede considerar, como una mera cuestión formal el ofrecimiento de nuevos elementos de convicción; por lo mismo, no pueden incorporarse en la audiencia vía integración del requerimiento. Con mayor razón si ya precluyó en la audiencia de prisión preventiva el debate sobre dicho punto, circunstancia en la que ya no se puede realizar integración alguna en ese extremo.

1.21. El artículo 124 del CPP regula lo relativo a la corrección y la aclaración de las resoluciones judiciales; empero, la corrección se orienta a los errores puramente materiales o numéricos, y la aclaración a los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones, o a la posibilidad de adicionar su contenido si se hubiera omitido resolver algún punto controvertido, que no es el presente caso.

1.22. En este presente, se advierte de la revisión de los actuados que, conforme refirió el recurrente, el catorce de noviembre de dos mil veintidós presentó el Ministerio Público requerimiento de prisión preventiva en su contra, por lo que el cinco de diciembre del mismo año se inició la audiencia de prisión preventiva, la cual se suspendió para continuarla el seis de diciembre siguiente, en cuya sesión se debatió el primer presupuesto, y se suspendió para continuarla el siete y el doce de El trece de diciembre se debatieron el segundo y tercer presupuesto.

1.23. El quince de diciembre siguiente, cuando ya había concluido el debate sobre los graves y fundados elementos de convicción y se estaba debatiendo el peligro procesal, el fiscal presentó requerimiento de integración de su requerimiento original, a fin de dotar de mayores fundamentos al primer presupuesto previsto en el artículo 268 del El juez decidió admitir el requerimiento de integración y postergó la audiencia para el veinte de diciembre, fecha en la cual se reabrió el análisis del primer presupuesto y luego se terminó con la evaluación del peligro procesal.

1.24. Por lo tanto, vulneró el principio de preclusión, al retrotraer la audiencia a una fase que ya se encontraba concluida.

1.25. Por otra parte, los artículos 476-A y 481-A del CPP, permiten la incorporación de la prueba trasladada de un proceso de colaboración En el auto de primera instancia se señala que los elementos de convicción provenientes de la colaboración, pueden presentarse antes de que se dicte la sentencia de colaboración, pero nada impide que se presenten cuando ya esté sentenciado, pues es facultativo de la Fiscalía mantener en reserva tal colaboración eficaz hasta que el Juzgado la valore.

1.26. Sin embargo, se advierte que en el presente caso el Ministerio Público, pudo ofrecer al momento de la postulación del requerimiento de coerción procesal, lo declarado por el colaborador eficaz; sin embargo, no lo hizo, por estrategia de investigación. No tomó en cuenta que no puede prevalecer una estrategia de investigación frente al derecho de defensa e igualdad de armas del procesado.

1.27. Lo expuesto, evidencia que al admitirse, en la audiencia de prisión preventiva el nuevo elemento de convicción, vía integración del requerimiento original, cuando inclusive ya había precluido el debate sobre los graves y fundados elementos de convicción, se transgredió lo dispuesto en el artículo 254.2.b) del CPP, que prescribe, que es al momento de la postulación, que se ofrecen los elementos de convicción, y se aplicó indebidamente, en el auto de vista, el artículo 420.3 del citado código para sustentar la posibilidad de la incorporación de actos de investigaciones posteriores a la interposición del recurso.

1.28. En tal sentido, como resultado de ello, se afectó el debido proceso (en su acepción del derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas y la preclusión procesal), por lo que debe declararse fundada la casación por transgresión de las normas procesales referidas.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADA la casación interpuesta por la defensa técnica del procesado Edwin Omar Vences Martínez, por la causal prevista en el numeral 2 del artículo 429 del CPP; en consecuencia, CASARON el auto de vista del diecisiete de enero de dos mil veintitrés, emitido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, que confirmó el de primera instancia del quince de diciembre de dos mil veintidós, que resolvió admitir la integración del requerimiento de prisión preventiva solo respecto a los elementos de convicción derivados de un proceso especial de colaboración eficaz.

II. CON REENVÍO, anularon el auto de primera instancia y ordenaron la realización de una nueva audiencia de prisión preventiva solo con la prueba inicialmente presentada.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo Luján Túpez.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 17-2023, CALLAO

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Sumilla. Se advierte que la Sala de Mérito no actuó todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, debiendo actuarse en un nuevo juicio oral, debiendo el presidente de la Sala de Juzgamiento hacer uso de los apercibimientos que la ley faculta a fin de lograr el objeto del proceso penal.

Por tales consideraciones, este Tribunal Supremo no puede ingresar a analizar el fondo del asunto por haberse incurrido en causal de nulidad prevista en el numeral del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales que prescribe: “La Corte Suprema declarará la nulidad […]: 1. Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la ley procesal penal”; por lo que, resulta necesario declarar la nulidad de la recurrida, a fin de que se emita nueva sentencia de vista por otro órgano jurisdiccional, que deberá realizar un estudio minucioso y pormenorizado de los autos, examinando en su totalidad y de forma concatenada, los medios de prueba incorporados y actuados en el proceso, teniendo en cuenta los fundamentos antes descritos en la presente ejecutoria suprema, a fin de determinar las reales circunstancias de la comisión del delito imputado y la vinculación o no con el procesado.

 

Lima, veintiocho de diciembre de dos mil veintitrés

 

                           VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado CARLOS JAIR RUIZ CARRILLO contra la sentencia del 12 de octubre de 2022, emitida por la Séptima Sala Penal Liquidadora, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo con agravantes, en perjuicio de Rossana Marlene Pariona Negrón de Fernández, a dieciséis años de pena privativa de libertad efectiva; y, fijaron en S/ 11,490.00 (once mil cuatrocientos noventa soles) el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada.

Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

 

CONSIDERANDO

 

I. IMPUTACIÓN FISCAL

1. Según la acusación fiscal¹, se atribuye al imputado Carlos Jair Ruiz Carrillo ser presunto autor del delito incoado, al haber, conjuntamente con otras personas en proceso de identificación, sustraído de la vivienda de la agraviada Rossana Marlene Pariona Negrón de Fernández, ubicada en calle Las Petunias 341, urbanización Palmar- Surco, el monto de S/ 150,000.00, hecho ocurrido el día 27 de febrero de 2016, a las 19:00 horas aproximadamente, en circunstancias que la agraviada se encontraba descansando en su dormitorio, escuchó que abrieron la puerta principal y de pronto abrieron la puerta de su dormitorio, apareciendo dos hombres con armas de fuego quienes le apuntaron y le dijeron que no grite, ante lo cual la agraviada se quedó sorprendida, mientras que en pocos minutos comenzaron a revolotear todo el cuarto preguntándole donde escondía la plata y las joyas, pero la agraviada no les respondía, por lo que siguieron buscando los cajones, encontrando uno cerrado con llave, ubicando la llave encima de una cómoda para luego abrir el mismo, logrando sustraer el monto de S/ 2,000.00 que la agraviada estaba ahorrando producto de las ventas que realiza como comerciante, así como joyas regaladas por sus familiares, haciendo un total de S/ 150,000.00, luego de lo cual los delincuentes huyeron en un auto color blanco de uso de taxi, el cual fue observado por la vecina de la agraviada, Georgina Angélica Nieto Castañeda.

Posteriormente, mediante reconocimiento fotográfico, la agraviada logró reconocer al imputado Carlos Jair Ruiz Carrillo como autor del delito incoado en su agravio, encontrándosele al momento de su captura un revolver color negro y con cacha de plástico color marrón, así como municiones.

I. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria² en contra del recurrente Carlos Jair Ruiz Carrillo y declaró probadas las premisas siguientes:

2.1. La responsabilidad del acusado nombrado está probada sobre la base de lo siguiente: i) la declaración de la agraviada, que cumple con los estándares del Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116; ii) el Acta de reconocimiento fotográfico; iii) el Acta de reconocimiento físico; iv) el Dictamen pericial físico químico 249-2016; v) el Acta de registro personal e incautación; vi) el Acta de registro vehicular e incautación.

II. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

3. El sentenciado Ruiz Carrillo, inconforme con la decisión, interpuso su recurso de nulidad fundamentado³ y planteó como pretensión la revocatoria de la sentencia y su absolución. Censura lo siguiente:

3.1. La sentencia se sustenta en meras

3.2. El acta de registro personal y el acta de registro vehicular pertenecen a un proceso distinto.

3.3. La sindicación de la agraviada es inverosímil y cambiante en el tiempo y no tiene corroboración periférica.

3.4. Existen contradicciones entre el parte policial, la declaración de la agraviada a nivel policial y la declaración de la testigo Georgina Angélica Nieto Castañeda.

3.5. El acta de reconocimiento fotográfico se encuentra viciada pues la misma habría sido inducida por personal policial.

IV. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO

4. Los hechos atribuidos fueron calificados como delito de robo con agravantes, previsto en los artículos 188 y 189 (incisos 1, 2, 3 y 4 del primer párrafo) del Código Penal (modificado por el artículo 1 de la Ley 30076, publicada el 19 de agosto de 2013), que prescriben:

Artículo 188. Robo

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

Artículo 189. Robo con agravantes

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

1. 1. En inmueble habitado
   2. Durante la noche o en lugar
   3. A mano
   4. Con el concurso de dos o más personas. […]

II. FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

5. Examinará esta Suprema Corte la sentencia de mérito, conforme con lo prescrito por los numeral 1 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, vinculado al principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud se reduce el ámbito de la resolución únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido, las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada, salvo la presencia de una nulidad manifiesta que vulnere una garantía procesal o material esencial constitucional o legal y cause menoscabo a las partes.

6. En el caso concreto, los reclamos del recurrente están orientados a cuestionar la valoración probatoria realizada por la Sala de Mérito, bajo los términos del numeral 3 de la presente resolución. En esa dirección, se examinarán las premisas asumidas como probadas por la Sala de Mérito y su construcción argumentativa sobre la base de los medios probatorios, con la finalidad de determinar si la decisión asumida tiene respaldo en la prueba legítimamente incorporada al proceso penal o si, caso contrario, tienen amparo los agravios recursales.

7. Cabe anotar que el recurrente está cuestionando la garantía constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales en su vertiente de valoración El Tribunal Constitucional sostiene que, aunque no es autónomo, el derecho a la prueba se orienta hacia los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Es un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa.

Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios considerados necesarios, a que estos sean admitidos y adecuadamente actuados, a que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito fue efectiva y adecuadamente realizado (STC 6712-2005-PHC, FJ 15).

8. En el delito de robo agravado resulta clave la declaración del agraviado, por cuanto de ello dependerá, en la mayoría de los casos, la identificación del sujeto activo y, sobre todo, la descripción de la forma y circunstancias en las que se habrían producido los hechos en su agravio, salvo que existan testigos presenciales u otra evidencia tecnológica (cámaras, videos u otras grabaciones) que los perennicen.

9. En el caso concreto se reclama que la sindicación efectuada por la agraviada Rossana Marlene Pariona Negrón de Fernández es inverosímil, cambiante y no tiene corroboración periférica. Ella declaró a nivel preliminar sin presencia del representante del Ministerio Público conforme se verifica en la página 28 a 31. Afirmó que el día 27 de febrero de 2016, a las 19:00 horas, cuando veía televisión echada en su cama, de repente escuchó que abrieron la puerta principal y de un momento a otro abrieron la puerta de su cuarto, pudiendo observar que dos hombres le apuntaron con armas de fuego en mano y la aventaron diciéndole que no grite, luego comenzaron a revolotear todo su cuarto, preguntándole dónde estaba la plata y las joyas. Afirma que ella no les dijo dónde estaban, solo les decía que no le hicieran daño y estos la amenazaban diciéndole que sus armas tenían silenciador y si la mataban nadie escucharía.

Señaló que empezaron a buscar todos los cajones de la cómoda y una que estaba con llave lograron abrirla con la llave que encontraron encima de la cómoda y sustrajeron el dinero que tenía guardado (S/ 2,000.00) en efectivo que era producto de su negocio de venta de ropa, así como las joyas que tenía en varias cajas, habiéndose demorado algo de 25 minutos hasta que se fueron.

Agregó que después de un minuto, salió a la calle y se encontró con su vecina del costado Georgina Angélica Nieto Castañeda a quien le dice que le acababan de asaltar, luego de ello pide ayuda a su hermano Martín Pariona y con él solicitan apoyo policial y serenazgo del teléfono de su hermano y de la vecina antes mencionada.

Indicó que el primero de los sujetos que ingresó era delgado, talla mediana, cabello corto oscuro, trigueño entre veinticinco a treinta años de edad, quien llevaba gorra oscura y bermuda oscura y su arma era plateada; el segundo era llenito, trigueño, cabello oscuro y corto, con cara redonda, llevaba una gorra blanca y polo blanco. Versión que la reitera en el plenario.

10. Ahora bien, se advierte que la Sala de Mérito fundamenta su decisión de condena bajo la premisa que la sindicación efectuada por la agraviada encuentra respaldo probatorio en el Acta de reconocimiento fotográfico, el Acta de reconocimiento físico que las realiza la misma agraviada. Allí, ella describe las características del imputado de forma previa a su reconocimiento. También razonó, que el Dictamen pericial físico químico 249-2016 concluyó que “las cerraduras y cerrojos de seguridad de la puerta de ingreso principal y de las puertas de acceso al primer piso y del dormitorio, no presentan los signos de violencia”. Añadió que el Acta de registro personal e incautación dan cuenta que se encontró en poder del imputado un revólver color negro con cacha de plástico color marrón, cuatro municiones, así como ocho envoltorios de papel periódico conteniendo al parecer PBC y cuatro bolsitas de polietileno conteniendo al parecer marihuana y además el Acta de registro vehicular e incautación detalla haberse encontrado cinco precintos de color blanco en la cajuela de la moto conducida por el imputado, lo que corroboraría la incriminación de la agraviada.

Sobre el punto, el recurrente en efecto reclamó en su motivo 3.2 que el acta de registro personal e incautación de página 35 a 36 y el Acta de Registro vehicular e incautación de página 37 a 38 pertenecen a un proceso distinto y no a una intervención con motivo del presente proceso. En efecto, de la revisión del expediente se advierte que el acta de registro personal e incautación⁴ consigna que se le halló un revólver color negro con cacha de plástico color marrón, cuatro municiones calibre 9 mm marca 96-15, Parabelum, ocho envoltorios de papel periódico conteniendo una sustancia blanca parduzca al parecer PBC y cuatro bolsitas de polietileno conteniendo yerba seca con semillas color verde al parecer marihuana y el acta de registro vehicular e incautación⁵ que detalla haberse hallado cinco precintos de color blanco de veinte centímetros de largo en la cajuela de la moto conducida por el imputado obedecen a la intervención policial realizada con fecha 13 de marzo de 2016 por hechos distintos a la materia del presente proceso que ocurrieron el 27 de febrero de 2016.

Es decir, después de 14 días de los hechos objeto de este proceso; siendo que en el caso concreto la Sala ha omitido realizar el análisis argumentativo del vínculo del procesado con los hechos materia de este proceso; advirtiendo que la Sala de mérito no precisa cuál es la relación o nexo causal que tienen dichas actas policiales con el delito de robo agravado acaecido el día 27 de febrero de 2016, en perjuicio de Rossana Marlene Pariona Negrón de Fernández.

Se suma a ello, que en autos obran las copias certificadas de la Disposición Fiscal de fecha trece de julio del año dos mil dieciséis⁶ emitida por la Novena Fiscalía Provincial Penal de Lima que resuelve no haber mérito para formular denuncia penal contra Carlos Jair Ruiz Carrillo, por los delitos de contra la salud pública – micro comercialización de drogas – y contra la seguridad pública – tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, en agravio del Estado; disponiendo el archivo definitivo de los actuados; siendo que en autos no se conoce si dicha decisión fue objeto de queja ante el Fiscal Superior para saber el resultado final y ser valorado bajo las reglas de la sana crítica. Por tanto, es necesario que se solicite a la Fiscalía correspondiente el resultado de dicha carpeta fiscal.

12. Por otro lado, la agraviada ha señalado que su vecina, la testigo Georgina Angelica Nieto Castañeda, fue quien se enteró de los hechos y le prestó su celular para llamar a la policía. Esta testigo ha declarado a nivel preliminar sin presencia del fiscal⁷ quien señalo que el día de los hechos cuando retornaba a su casa y llegó a la puerta, vio que sale un varón joven con una gorra y cuando está entrando a su casa, escucho gritos, y de pronto ve a la agraviada, quien desesperada y nerviosa le cuenta que le habían robado, luego le pide su teléfono para que llame a serenazgo, entonces entra a su casa y saca el celular del cual llama a serenazgo y otros familiares. Este testimonio ha sido ofrecido en el requerimiento acusatorio formulado por el Ministerio Público; sin embargo, no concurrió a rendir su declaración; siendo su declaración relevante y útil en tanto señala que el día de los hechos cuando llega a su puerta vio a un sujeto salir del domicilio de la agraviada. De tal forma que es necesario que concurran a juicio oral a fin de que se esclarezcan los hechos y de ser posible se confronte con el procesado si el caso lo requiere.

13. Por ello, en el caso concreto resulta relevante que se actúen las diligencias anotadas y las que sean necesarias al esclarecimiento de los hechos a fin de determinar la responsabilidad o inocencia del procesado.

De lo analizado, se advierte que la Sala de Mérito no actuó todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, debiendo actuarse en un nuevo juicio oral, debiendo el presidente de la Sala de Juzgamiento hacer uso de los apercibimientos que la ley faculta a fin de lograr el objeto del proceso penal.

Por tales consideraciones, este Tribunal Supremo no puede ingresar a analizar el fondo del asunto por haberse incurrido en causal de nulidad prevista en el numeral del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales que prescribe: “La Corte Suprema declarará la nulidad […]: 1. Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la ley procesal penal”; por lo que, resulta necesario declarar la nulidad de la recurrida, a fin de que se emita nueva sentencia de vista por otro órgano jurisdiccional, que deberá realizar un estudio minucioso y pormenorizado de los autos, examinando en su totalidad y de forma concatenada, los medios de prueba incorporados y actuados en el proceso, teniendo en cuenta los fundamentos antes descritos en la presente ejecutoria suprema, a fin de determinar las reales circunstancias de la comisión del delito imputado y la vinculación o no con el procesado.

14. Finalmente, al declararse nula la sentencia impugnada, corresponde ordenarse la inmediata libertad del procesado Ruiz Carrillo solo respecto a este proceso, siempre y cuando no subsista en su contra orden o mandato de prisión dispuesto por autoridad competente; sin embargo, en salvaguarda de que el proceso no sufra dilaciones indebidas, a causa de una posible inconcurrencia a las citaciones que haga la Sala Penal correspondiente, deben dictarse las medidas de aseguramiento personal previstas en el artículo 288 del Código Procesal Penal, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicarse lo prescrito en el artículo 276 del mencionado cuerpo legal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República acordaron:

I. Declarar NULA la sentencia del 12 de octubre de 2022, emitida por la Séptima Sala Penal Liquidadora, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó a CARLOS JAIR RUIZ CARRILLO como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo con agravantes, en perjuicio de Rossana Marlene Pariona Negrón de Fernández, a dieciséis años de pena privativa de libertad efectiva; y, fijaron en S/ 11,490.00 (once mil cuatrocientos noventa soles) el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada.

II. ORDENAR que se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado, que deberá tener en cuenta las consideraciones expuestas en la presente resolución.

III. DISPONER la inmediata libertad del sentenciado CARLOS JAIR RUIZ CARRILLO respecto a este proceso, siempre y cuando no subsista en su contra, orden o mandato de prisión dispuesto por autoridad competente, y conforme con el artículo 288 del Código Procesal Penal ESTABLECER, como reglas de conducta, que el recurrente: i) no se ausente del lugar de su residencia, ni varié su domicilio sin previa comunicación y autorización de la Sala Penal Superior; y, ii) se presente al local de la Sala Penal Superior el último día hábil de cada mes, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades, y las veces que se le requiera; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicarse lo prescrito en el artículo 276 del mencionado cuerpo legal.

IV. DISPONER que se notifique la presente ejecutoria suprema a las partes procesales apersonadas a esta instancia, se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional que corresponda para los fines de ley y se archive el cuadernillo respectivo.

Intervino la magistrada suprema Placencia Rubiños, por licencia del juez supremo Brousset Salas.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

PLACENCIA RUBIÑOS

PH/gccj

 

[1] Cfr. páginas 261 al 269 del expediente principal.
[2] Cfr. páginas 495 a 508 del expediente principal.
[3] Cfr. páginas 517 a 528 del expediente principal.
[4] Cfr. página 35 a 36 del expediente principal.
[5] Cfr. páginas 37 a 38 del expediente principal.
[6] Cfr. páginas 238 a 241 del expediente principal.
[7] Cfr. páginas 32 a 33 del expediente principal.