TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N.° 01553-2023-PA/TC

Pleno. Sentencia 329/2024

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 3 días del mes de diciembre de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Domínguez Haro (vicepresidente), con fundamento de voto que se agrega, Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Ochoa Cardich y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados Pacheco Zerga (presidenta) y Monteagudo Valdez emitieron voto singular conjunto, que también se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yudith Villegas Espinoza, procuradora pública adjunta especializada en Delitos de Corrupción, contra la resolución de fecha 17 de enero de 2023¹, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de julio de 2017, el procurador público especializado en Delitos de Corrupción interpone demanda de amparo² contra los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, solicitando que se declare la nulidad de lo siguiente: (i) del auto de calificación del recurso de casación de fecha 4 de julio de 2016, Casación 23-2016 Ica³, mediante el cual se declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo jurisprudencial; y (ii) de la sentencia casatoria de fecha 16 de mayo de 2017, Casación 23-2016 Ica⁴, que declaró fundado el recurso de casación por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados C, E, F y G, e infundado por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados, A, B, D y H; casó la sentencia de vista, de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que confirmó por mayoría la sentencia de fecha 16 de junio de 2015; en sede de instancia absolvió a don Wilfredo Oscorima Núñez, don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, don Víctor de la Cruz Eyzaguirre, don Sixto Luis Ibarra Salazar, don Rosauro Gamboa Ventura y don Walter Quintero Carbajal; declaró nula la resolución de vista de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que declaró nula la sentencia de fecha 16 de junio de 2015; y ordenó la inmediata libertad de los precitados, entre otros. En consecuencia, la parte demandante pide que se ordene la recalificación del recurso extraordinario de casación, para lo cual se debe observar las garantías constitucionales del debido proceso.

El recurrente alega que las resoluciones cuestionadas vulneran los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso (y, de manera más concreta, los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la prueba) y el principio de seguridad jurídica. La entidad demandante sostiene, básicamente, que los magistrados demandados resuelven que el medio de prueba —informe técnico de SINAGERD—, fue correctamente rechazado en el proceso ordinario; no obstante, efectúan una valoración del mismo, lo que vulneran el principio de conexión lógica que debe aplicarse en las resoluciones judiciales. Acotan que, con este proceder, la sala cuestionada se ha convertido en una instancia revisora sobre una decisión de fondo del caso y respecto a una prueba que no forma parte del expediente judicial, para declarar fundado el recurso por este argumento.

Refiere que la cuestionada resolución desarrolla el rol que cumple un particular en el delito de negociación incompatible, y determina que la participación de este no es necesario, ni la existencia de perjuicio, por lo que se debe verificar en este delito el interés -que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinada-, y corresponde evidenciar en la conducta del funcionario público actos irregulares dirigidos a influir en el desarrollo del acto de adquisición; esto es, no interesa si existió la participación de un tercero, solo se evalúa la conducta del funcionario público. Destaca que, sin embargo, al desarrollar la finalidad indebida como elemento subjetivo del tipo penal de aprovechamiento indebido del cargo (modalidad del delito de negociación incompatible), no se advierte que la sala superior exponga una motivación suficiente sobre la configuración de este elemento típico del delito, pues solo indica que para la configuración de este ilícito penal debe verificarse si las empresas contratadas –el tercero o particular–, fueron, en efecto, indebidamente beneficiados. Enfatiza que la Sala Penal de Apelaciones no establece de qué manera pudo configurarse la finalidad indebida por parte del funcionario público en este delito “orientado a brindar un beneficio indebido a favor de un tercero particular”; máxime si los terceros proveedores fueron sobreseídos en el caso penal al obtener un provecho debido. Acota que la sala suprema declaró fundado este extremo del recurso de casación.

Asevera que en el auto de calificación cuestionado existe incongruencia extrapetita, pues los magistrados demandados, invocando la voluntad impugnativa, efectuaron una adecuación de las causales invocadas por los recurrentes alegando salvaguardar el derecho al recurso de los recurrentes. Así, adecuó solo en 8 los temas de interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, cuando fueron 22 los temas propuestos por los recurrentes a través de cuatro recursos de casación, de modo que la sala suprema se subrogó en la posición de los recurrentes e interpretó que revisten interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial solo 8 temas, por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, con lo que se vulnera la congruencia procesal que debe existir entre lo pedido y lo admitido, aun cuando en este tipo de recursos no se puede utilizar el principio de suplencia de queja deficiente.

Aduce que existe incongruencia procesal entre las pretensiones admitidas en el auto de calificación y la sentencia casatoria, pues se aprecia en el desarrollo de los extremos declarados fundados en la casación que la sala suprema actúa como tercera instancia revisora de un proceso ordinario, por cuanto por cuanto valoró una prueba que no es parte del expediente judicial, efectuó una nueva valoración sobre un elemento del tipo penal que ya había sido abordado en ambas instancias, de nuevo hace una interpretación respecto a lo que implica el principio de confianza y sobre cómo debió interpretarse en este caso en específico, y valoró las irregularidades administrativas que existen en este caso como de relevancia en sede casatoria, y no de relevancia penal. La parte demandante, sobre esta base, refiere que nuevamente se valoraron y justificaron los hechos, y no se advierte el desarrollo de doctrina jurisprudencial alguna, sino un pronunciamiento valorativo, interpretativo y hasta de justificación de la conducta de los encausados.

Además, sostiene que la sala suprema no ha tenido en cuenta que el expresidente regional de Ayacucho tenía el control y administración de los fondos de la región, conforme lo establece la ley orgánica, lo que lo coloca en una posición de garante para efectos del ilícito penal y las consideraciones sobre el principio de confianza; no obstante, resalta que la sala suprema, pese a existir pronunciamientos sobre el principio de confianza, falla apartándose de su propia jurisprudencia (la Casación 160- 2014 Santa), creando inseguridad en los justiciables, pues nadie puede escudarse en el principio de confianza desconociendo su deber de garante.

El Sexto Juzgado Constitucional-sede Alzamora de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 2, de fecha 1 de setiembre de 2017⁵, admite a trámite la demanda.

Don Wilfredo Oscorima Núñez solicita la incorporación como litisconsorte facultativo⁶. El Sexto Juzgado Constitucional-sede Alzamora de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución 3, de fecha 15 de diciembre de 2017⁷, resuelve incluirlo como litisconsorte necesario pasivo.

El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda⁸ y solicita que sea declarada improcedente. Refiere que en el fondo se cuestiona la interpretación y aplicación de la ley penal y el criterio judicial, lo que es competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, y no de la constitucional.

El a quo, con Resolución 10, de fecha 23 de agosto de 2019⁹, incorpora al proceso a don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, don Walter Quintero Carbajal y don Rosauro Gamboa Ventura como litisconsortes necesarios.

Don Walter Quintero Carbajal, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza y don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco contestan la demanda¹⁰ bajo similares argumentos. Sostienen que los magistrados de la Corte Suprema no solo han respetado los lineamientos constitucionales analizando debidamente cada apartado, sino que, además, han sustentado y resuelto de manera clara y coherente con el desarrollo del análisis jurídico realizado en cada uno de los apartados de la resolución.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 2, de fecha 8 de julio de 2021¹¹, revoca la Resolución 10 y, reformándola, la declara improcedente.

El Sexto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 18, de fecha 22 de julio de 2021¹², declara infundada la demanda, por considerar que la sala emplazada, al calificar el recurso de casación, emitió la resolución cuestionada con base en los agravios propuestos por los encausados, en los parámetros legales que correspondían aplicar al caso y en la doctrina jurídica, que permite al juez adecuar el pedido de los recurrentes en materia recursal. Arguye que la sala emplazada tuvo en cuenta que los temas planteados no se encontraban suficientemente desarrollados en la jurisprudencia, por lo que no se advierte que haya procedido de manera arbitraria, ni que hubiese sobrepasado las pretensiones (extrapetita), como se denuncia, sino que actuó conforme a derecho y sobre la base de los fundamentos fácticos y jurídicos del caso.

Agrega que la Casación 23-2016 Ica no es ilógica ni incongruente; por el contrario, se encuentra adecuada a derecho y responde a los fundamentos fácticos y jurídicos del caso materia de análisis.

A su turno, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución 4, de fecha 17 de enero de 2023, confirma la Resolución 3, en el extremo que resolvió incluir como litisconsorte necesario a don Wilfredo Oscorima Núñez, revocó la sentencia apelada y, reformándola, la declara improcedente. Estima que la parte demandante persigue en realidad que la justicia constitucional realice un reexamen de los hechos, esgrimiendo una nueva interpretación jurídica sobre la calificación de la resolución cuestionada realizada por el juez de la jurisdicción ordinaria, y que se deje sin efecto el pronunciamiento judicial, asuntos estos que ya han sido materia de análisis por la instancia judicial ordinaria competente. La Sala revisora precisa además que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada, por cuanto en esta se expresa en forma clara y suficiente las razones de hecho y de derecho en las que el órgano jurisdiccional sustentó su decisión.

FUNDAMENTOS

Delimitación de petitorio

1. El objeto de la demanda de amparo es que se declare la nulidad de lo siguiente: (i) del auto de calificación del recurso de casación, de fecha 4 de julio de 2016, Casación 23-2016 Ica, mediante el cual se declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo jurisprudencial; y (ii) de la sentencia casatoria de fecha 16 de mayo de 2017, Casación 23-2016 Ica, que declaró fundado el recurso de casación por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados C, E, F y G, e infundado por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a los extremos desarrollados en los apartados A, B, D y H; casó la sentencia de vista, de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que confirmó por mayoría la sentencia de fecha 16 de junio de 2015 y, en sede de instancia, absolvió a don Wilfredo Oscorima Núñez, don Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, don Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, don Víctor de la Cruz Eyzaguirre, don Sixto Luis Ibarra Salazar, don Rosauro Gamboa Ventura y don Walter Quintero Carbajal; declaró nula la resolución de vista de fecha 18 de noviembre de 2015, en el extremo que declaró nula la sentencia de fecha 16 de junio de 2015; y ordenó la inmediata libertad de los precitados, entre otros. En consecuencia, la parte demandante solicita que se ordene la recalificación del recurso extraordinario de casación, para lo cual debe observarse las garantías constitucionales del debido proceso. En rigor, los cuestionamientos de la parte demandante se engloban en la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Análisis de la controversia

Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

2. El derecho fundamental a la debida motivación de las resoluciones se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política. Se trata de una manifestación del derecho fundamental al debido proceso (artículo 139, inciso 3 de la Norma Fundamental), el cual se encuentra comprendido en lo que el Nuevo Código Procesal Constitucional denomina tutela procesal efectiva, una de cuyas manifestaciones es, en efecto, el derecho a la obtención de una resolución fundada en Derecho.

3. Tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la Sentencia 01480-2006-PA/TC, en donde delimitó el ámbito de protección del derecho fundamental a la debida motivación de resoluciones: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión”.

4. En el presente caso, la entidad recurrente cuestiona el auto de calificación del recurso de casación, de fecha 4 de julio de 2016, Casación 23-2016 Ica, que declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo jurisprudencial.

5. La parte demandante considera que existe incongruencia extrapetita, pues los magistrados demandados, invocando la voluntad impugnativa, efectuaron una adecuación de las causales invocadas por los recurrentes alegando salvaguardar el derecho al recurso de los recurrentes, por cuanto adecuaron solo en 8 los temas de interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, cuando fueron 22 los temas propuestos por los recurrentes a través de cuatro recursos de casación, y se subrogaron en la posición de los recurrentes e interpretaron que reviste interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial solo 8 temas, por las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, violando de este modo la congruencia procesal que debe existir entre lo pedido y lo admitido, aun cuando en este tipo de recursos no se puede utilizar el principio de suplencia de queja deficiente.

6. En este extremo, este Tribunal Constitucional advierte que la sala suprema demandada sostuvo que la voluntad impugnativa representa la decisión del juez dentro del procedimiento recursal, particularmente en el estadio de la calificación del recurso, lo que le permite adecuar la causal o motivo invocado al jurídicamente correcto, y con ello salvaguarda el derecho al recurso, ante los posibles errores en que hubieran incurrido los recurrentes. Por tanto, precisó que reviste de interés para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial las siguientes materias jurídicas invocadas: i) la determinación de los criterios de admisión de prueba nueva en el procedimiento de apelación de sentencia (artículo 429, inciso 1 del Código Procesal Penal); ii) la determinación de los criterios de admisión de prueba producida en el juicio en el procedimiento de apelación de sentencia (artículo 429, inciso 1 del citado Código adjetivo); iii) el método de valoración de la prueba necesaria para demostrar el grave peligro como causa de declaración de situación de emergencia (artículo 429, inciso 1 del acotado Código); iv) el rol del particular en el delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal para la verificación del interés particular indebido de tercero (artículo 429, inciso 3 del Código adjetivo); v) la finalidad del beneficio indebido como elemento subjetivo del tipo penal en el delito de negociación incompatible (artículo 429, inciso 1 de la norma procesal penal; vi) el principio de confianza como filtro de imputación objetiva en las estructuras organizadas de la administración pública como el Gobierno Regional de Ayacucho; vii) el significado del procedimiento de regularización administrativa realizado en una contratación de emergencia, acorde con el artículo 23 de la Ley de Contrataciones del Estado y del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 429, inciso 3 del acotado Código); y, viii) el dolo como elemento subjetivo del tipo penal en el delito de negociación incompatible y si dicha norma acoge la participación culposa de los cómplices como elemento subjetivo del tipo penal.

7. La Sala Penal Permanente emplazada puntualiza que dichos tópicos no han sido suficientemente desarrollados para enriquecer el tema con nuevas perspectivas fácticas y jurídicas.

8. Por otro lado, la parte demandante cuestiona la sentencia casatoria de fecha 16 de mayo de 2017, Casación 23-2016 Ica.

9. Refiere que los magistrados demandados resuelven que el medio de prueba –Informe Técnico de SINAGERD–, fue correctamente rechazado en el proceso ordinario; no obstante, efectúan una valoración del mismo, con lo que vulneran el principio de conexión lógica que debe aplicarse en las resoluciones judiciales; aún más, la sala suprema emplazada se habría convertido en una instancia revisora sobre una decisión de fondo del caso y respecto a una prueba que no forma parte del expediente judicial, para declarar fundado el recurso por este argumento.

10. En cuanto a este extremo de la supuesta vulneración del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, la sala suprema demandada expresó que:

(…)
4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del Derecho Administrativo al caso concreto, tiene la condición de peritos. La segunda prueba postulada efectivamente, se trató de un testigo experto, pues es una persona que-aparentemente y según lo postulado- tuvo un contacto directo con el hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD- órgano encargado de la gestión de Riesgos- del Gobierno Regional de Ayacucho, creado mediante la Ley 29664.
El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era señalar la necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no deberían ser admitidos como regla general.
4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o no servir -jurídicamente-para determinar la existencia de una situación de emergencia.
4.15. En sentido estricto, se ha entendido tradicionalmente que la parte jurídica no puede ser objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos jurídicos podría ir contra la presunción de conocimiento del Derecho por parte del Magistrado. Sin embargo, dado el avance normativo actual y la alta especialización de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es posible admitir excepcionalmente informes de esta naturaleza,  siempre  que versen  sobre instituciones, regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos relacionados con interpretaciones de derecho nacional no podrían tener valor probatorio. En todo caso, puede considerárseles como argumentos de defensa y tienen un valor meramente referencial.
4.16. Por ende, en el caso concreto, consideramos que la no admisión de los medios de prueba antes señalados, fue correcta, en la medida que los dictámenes de este tipo no vinculan al Magistrado, sino son solo mecanismos auxiliares que lo apoyan en la labor de interpretación de la norma.
Por los fundamentos precedentes, deviene en infundado el recurso de casación interpuesto, referido al pedido de admisión de medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica de los recurrentes (Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza).

(…)

EL METODO NECESARIO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL GRAVE PELIGRO COMO CAUSA DE DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE EMERGENCIA

(…)

4.31. Por lo que, ante la necesidad de probar la idoneidad de una situación de emergencia, corresponderá verificar a qué clase de grave peligro se refiere ésta y dependiendo de ello la institución u organismo encargado en determinar científicamente si es o no en efecto un peligro grave.

Como se puede advertir, la determinación del concepto de peligro grave a efectos de dictaminar una situación de emergencia requiere pasar por un proceso entre instituciones especializadas en la materia— SINAGERD, entre otras— que no involucra a organismos consultores—de opinión— como el OSCE cuya especialidad es otra—Normativa referida a la contratación del Estado—. El OSCE no es competente para la determinación de la existencia del peligro, pues el peligro no se determina sobre la base de un criterio jurídico, sino a través de la verificación un criterio técnico (riesgo de un daño grave).

Siendo el objeto de prueba una situación que amerita conocimientos especializados como lo es la determinación del peligro grave para determinar una situación de emergencia, se advierte que ello no depende de un criterio jurídico, sino —ante todo— técnico. En el caso concreto, la entidad competente para emitir dicho criterio técnico es el SINAGERD, y las instituciones relacionadas como el SENAMHI. Si ellas determinaban la existencia de un peligro, entonces debía presumirse la realidad e inminencia del mismo.

4.32 Es de apreciar, asimismo, que como consecuencia de las intensas precipitaciones pluviales que originaron la crecida de los ríos, huaycos y deslizamientos, trayendo consecuencias peligrosas a la salud de los pobladores y daños materiales en las viviendas, campos agrícolas, carreteras y servicios básicos, la Región Ayacucho fue declarada en estado de emergencia mediante varios Decretos Supremos. Es así que mediante Decreto Supremo N° 012-2011-PCM, del 23 de febrero del 2011, se declaró el estado de emergencia en las Provincias de Huamanga, Huanta y Vilscashuaman; igualmente, mediante Decreto Supremo N° 016-2012-PCM, del 26 de febrero del 2012 se declaró el estado de emergencia en las Provincias de Huanta, Lucanas y La Mar; así también mediante Decreto Supremo N° 047-2012-PCM, del 29 de abril del 2012 se declaró el estado de emergencia en las Provincias de Páucar, del Sara Sara y Víctor Fajardo.

4.33. Estas normas jurídicas fueron emitidas considerándose las alertas meteorológicas del SENAMHI y otros informes técnicos que dieron cuenta del grave peligro generado por las intensas precipitaciones (conforme se advierte del Informe del Instituto de Defensa Civil, respecto a la preparación para la temporada de lluvias 2011-2012, donde se consigna el registro de emergencias por temporadas de lluvias—véase expediente de solicitud para declarar en situación de emergencia la Región de Ayacucho, así como el informe técnico número N° 007-2012-INDECI/11.0 (…). Por ello, el Poder Ejecutivo procedió a declarar el estado de emergencia en diversos sectores de la región de Ayacucho, disponiendo que se tomen las medidas pertinentes al respecto. Los mismos Decretos Supremos en buena cuenta confirman que en los periodos indicados en la Región Ayacucho existió grave peligro por la intensidad de las lluvias, antes y después de la declaración de situación de emergencia y la compraventa de las maquinarias; de allí que la magnitud de la situación de emergencia demandaba la adopción de medidas urgentes que permitan al Gobierno Regional de Ayacucho y los Gobiernos Locales la ejecución de acciones inmediatas destinadas a la atención de la emergencia y rehabilitación de zonas afectadas.

Ante dicho panorama, queda claro que el grave peligro sí era real, conforme lo venían sosteniendo los informes técnicos pertinentes, emitidos por la autoridad competente en la materia. Por dichas razones, se debe declarar fundado el recurso de casación, en dicho extremo (…)

11. De la glosa hecha, este Tribunal aprecia que la sala suprema demandada expresa que la no admisión de los medios de prueba fue correcta, entre otros, en la medida en que los dictámenes de este tipo no vinculan al magistrado, sino son solo mecanismos auxiliares que lo apoyan en la labor de interpretación de la norma. En el punto C de la cuestionada casación, precisa que el grave peligro sí era real, conforme lo venían sosteniendo los informes técnicos pertinentes, emitidos por la autoridad competente en la materia, por lo que no se advierte en este extremo la indebida motivación alegada por la demandante.

12. La parte demandante aduce que en uno de los fundamentos de la cuestionada casación se establece que la participación del tercero es irrelevante para la verificación del delito de negociación incompatible, pero, en otro, se sostiene que, al no haber tercero beneficiado indebidamente, no se configuraron todos los elementos típicos de este delito.

13. La sala suprema, al respecto, expone lo siguiente:

D. EL ROL DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, PARA LA VERIFICACIÓN DEL INTERES PARTICULAR INDEBIDO DE TERCERO

(…)
4.35. Es una norma general de carácter Al no especificarse la naturaleza del contrato u operación—es un tipo penal general, de amplio espectro— que se asemeja al delito de colusión, diferenciándose en que en la negociación no es necesaria la concertación ni la existencia de perjuicio. El bien jurídico que se busca proteger mediante la tipificación de la conducta antes señalada es el correcto funcionamiento de la Administración Pública frente al interés privado de sus agentes; es decir, los funcionarios o servidores públicos que pueden anteponer sus intereses al de la administración. El verbo típico en este delito es el interés que se define como la búsqueda inusitada el funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados. No basta, por tanto, con que se haya verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición.

4.36. Según la normativa vigente al momento de que los hechos fueron cometidos, el sujeto activo del delito de negociación incompatible, por imperativo normativo al tratarse de un delito especial propio, solo podía ser aquel que ostente la cualidad de servidor o funcionario público; siempre que se cumpla la relación funcional exigida en la norma. Así, la Casación N° 841-2015, fundamento jurídico 30, precisa que:

“(…) la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación (…) No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria. La negociación incompatible se materializa independientemente de la voluntad del interesado”

4.37. Mediante la sentencia citada, se ha establecido que, de conformidad con la norma penal al momento de sucedidos los hechos—en aplicación del principio de legalidad—, la intervención del tercero no estaba sancionada penalmente, en tanto no es necesaria para la configuración del tipo penal. Debemos indicar que si bien el artículo 56, cuarto párrafo, de la Ley de Contrataciones con el Estado— vigente al momento de los hechos—, precisa que “En caso de contratarse bienes servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares”(…) en el mismo sentido, el artículo 44 de la actual Ley de Contrataciones con el Estado señala “(…) cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. Es este supuesto, asumen responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato (…)”

4.38. La responsabilidad que recaería en el tercero, sería una de carácter administrativo y autónomo. Sobre la base de esa premisa, se puede afirmar que la normativa de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a la responsabilidad del tercero contratado, es aislada de la normativa penal; no resultando necesario comprobar una responsabilidad administrativa previa que demuestre la responsabilidad penal por un delito de negociación incompatible en provecho de tercero. Lo señalado obedece en principio al cumplimiento cabal del principio de legalidad y asimismo, a que el tercero—que se beneficiara— no necesariamente debe ser la persona con la que se está realizando la contratación, sino que puede ser cualquier otro, que podría resultar beneficiario— de alguna manera— con este acto administrativo que perjudique a la administración pública.

4.39. Por ello, en dicho extremo, los recursos de casación planteados por los recurrentes (Oscorima Núñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, Gambia Ventura, Quintero Carbajal De La Cruz Eyzaguirre e Ibarra Salazar) debe ser declarado infundado.

LA FINALIDAD INDEBIDA COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL DE APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO

4.40. El tipo penal de negociación incompatible presenta elementos objetivos y subjetivos que lo constituyen; así, el interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionamiento público, sintetiza la tipicidad objetiva. Por otro lado, la existencia de un interés del funcionario público debe traducirse en un provecho propio o de tercero. El agente despliega su actividad en el acto o proceso de adquisición que debe arribar a un resultado: el provecho propio o de un tercero.

4.41. Al respecto, conforme ya ha sido establecido en la Casación N° 841-2015, en su fundamento jurídico trigésimo sexto. “El Segundo elemento: búsqueda de un provecho propio o de un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, debe presentarse este elemento Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. (…) El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario”.

4.42. En ese sentido, el provecho propio o de tercero, al ser un elemento del tipo penal del delito de negociación incompatible requiere, como cualquier otro elemento del tipo, ser materia de prueba dentro del proceso penal. Por ende, queda proscrito la presunción de su configuración, estableciéndose el deber del Ministerio Público de demostrar la existencia de este tipo penal y del Juzgador de señalar por qué, a su juicio, el mismo se presenta o no en el caso concreto.

4.43. De la revisión de autos (…) no se advierte una motivación suficiente que sustente—más allá de toda duda razonable—la configuración de este elemento típico; esto es, si conforme a la acusación fiscal, se logró establecer el provecho indebidamente obtenido por el tercero, como consecuencia de la gestión interesada del agente. En otros términos, si producto del interés mostrado, de acuerdo con la acusación fiscal, las empresas contratadas fueron efectivamente e indebidamente beneficiadas. La Sala Penal de Apelaciones no establece de qué manera pudo configurarse la finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito, orientado a brindar un beneficio indebido a favor de un tercero particular, máxime si cuando en el presente caso los terceros fueron los proveedores Ferreyros S.A.A, Tracto Camiones USA, San Bartolomé S.A. y Unimaq S.A, fueron objeto de sobreseimiento definitivo, sin sanción penal ni inhabilitación alguna, esto es, obtuvieron un pronunciamiento judicial de que obtuvieron un provecho debido.

Cabe señalar que la Sala Penal de Apelaciones partió de la premisa que los imputados Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza, infringieron sus deberes especiales de función al desplegar las conductas ilícitas detalladas en la acusación, infiriéndose de ello un interés de beneficiar a los proveedores finalmente contratados tercero—; sin embargo, por lo expuesto lo citado por la Sala Penal de Apelaciones no resulta ser suficiente a fin de demostrar este elemento típico.

En ese sentido, se advierte que la Sala de Mérito no estableció sólidamente de qué manera se configuró la finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito, generando un provecho al tercero particular; por tanto, corresponde declarar, en dicho extremo fundado los recursos de casación interpuestos por Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Ayala Hinostroza.

14. De lo precitado se concluye que la sala suprema sustenta su decisión judicial argumentando que, si bien el verbo típico en este delito es el interés, que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados, no basta con que se hayan verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo del acto de adquisición. Precisa, además, que el provecho propio o de tercero, al ser un elemento del tipo penal del delito de negociación incompatible, requiere, como cualquier otro elemento del tipo, ser materia de prueba dentro del proceso penal; por ende, queda proscrita la presunción de su configuración, por lo que el deber del Ministerio Público es demostrar la existencia de este tipo penal y del juzgador de exponer por qué, a su juicio, el tipo se presenta en el caso concreto.

15. La sala suprema sostiene que no se advierte una motivación suficiente que sustente, “más allá de toda duda razonable”, la configuración de este elemento típico; esto es, si se logró establecer el provecho indebidamente obtenido por el tercero, como consecuencia de la gestión interesada del agente; esto es, si producto del interés mostrado de acuerdo con la acusación fiscal, las empresas contratadas fueron efectiva e indebidamente beneficiadas. Concluye que la sala penal no estableció sólidamente de qué manera se configuró la finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito. Así, entonces, no se advierte tampoco en este extremo una indebida motivación¹³.

16. Este Tribunal aprecia también que se cuestionan los fundamentos 4.40 a 4.43 de la Casación N° 23-2016-ICA de autos. No obstante, estos no son más que una reiteración de los fundamentos 34 a 37 de la Casación N° 841-2015-Ayacucho, que constituyen, a su vez, doctrina jurisprudencial vinculante, según lo dispuesto por el punto III resolutivo de dicha ejecutoria suprema. Así, siendo el delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal un delito en donde el “deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal”¹⁴, la casación objetada en autos repite el criterio consistente en que, además del dolo, para acreditar la conducta típica se requiere probar la existencia del elemento subjetivo, consistente en la motivación o finalidad indebida del funcionario orientada a conseguir un beneficio indebido a favor de sí mismo o de un tercero¹⁵. Por ende, en tanto la argumentación cita y sigue un criterio jurisprudencial vinculante de la justicia ordinaria, no se aprecia vicio de motivación alguno en este extremo.

17. Finalmente, la parte demandante objeta que la sala suprema no ha tenido en cuenta que el expresidente regional de Ayacucho tenía el control y administración de los fondos de la región, conforme lo establece la ley orgánica, lo que lo coloca en una posición de garante para efectos del ilícito penal y las consideraciones sobre el principio de confianza; no obstante, la sala suprema, pese a existir pronunciamientos sobre el citado principio, habría fallado apartándose de su propia jurisprudencia, Casación 160-2014 Santa, creando inseguridad en los justiciables, pues nadie puede escudarse en el principio de confianza, desconociendo su deber de garante.

18. La sala suprema refiere que el presidente regional actuó con base en el principio de confianza, y que sustentó en argumentos elaborados por las áreas especializadas de la entidad la declaratoria de emergencia del sistema vial de la región Ayacucho, que dio lugar a un proceso de contratación de carácter excepcional¹⁶.

19. Para llegar a esa conclusión, este Tribunal Constitucional advierte que la sala suprema demandada fundamentó su decisión judicial (resolución casatoria) de la siguiente manera:

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LAS ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

(…).
4.45. Una de las características principales del mundo contemporáneo, es la complejidad de las relaciones sociales; el ámbito de desarrollo de las personas día a día exige cada vez mayor especialización. A nivel de una empresa u organización pública o privada mayor será la complejidad dependiendo de su dimensión y su expansión; así, para que exista un correcto funcionamiento de la organización deberá existir división de funciones entre los miembros del organismo, para lograr un actuar conjunto en pos de la organización.

4.46. Las organizaciones (públicas o privadas), como por ejemplo: las Municipalidades, Clínicas, Hospitales, entre otros, son estructuras en las cuales se manifiesta un alto nivel de organización, para que las mismas puedan cumplir la función que les ha sido encomendada. De esta forma, cada integrante de la organización tiene una esfera de competencias propia, por la cual es garante. Toda organización tiene reglas, normativa interna que busca regular las acciones y funciones de cada trabajador, las cuales delimitan el espectro de derechos y de deberes de todos los En el ámbito de la estructura pública nacional, lo señalado se plasma en el Manual de Organizaciones de Funciones (MOF) y en el Reglamento de Organizaciones y Funciones (ROF) que vienen a ser la normativa que delimita los ámbitos de competencia funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de los funcionarios y servidores públicos. En este sentido, sólo será posible atribuir responsabilidad en el ámbito funcionarial por el quebrantamiento de las expectativas de conducta que formen parte del ámbito de competencia delineado por la normativa en referencia, lo que a su vez significa que el funcionario público no podrá responder por las consecuencias del ejercicio de las funciones que en a la esfera de competencia de terceros. Mejor dicho, solamente se ha de responder por las consecuencias que deriven de los propios actos delineados normativamente en el MOF y en el ROF. Al respecto, REYES ALVARADO refiere que en las organizaciones “Las labores individuales se deben desarrollar de acuerdo con una asignación de funciones preestablecidas, cada persona es responsable solamente por el correcto desempeño de las actividades que le han sido asignadas, y puede por ende confiar en que sus demás compañeros harán asimismo con las labores inherentes a sus cargos”.

4.47. La delimitación del ámbito de competencias permite al funcionario tener seguridad de cuándo su acción constituirá un riesgo penalmente relevante y cuándo ello no será así. De esta forma, nadie responderá penalmente por el correcto cumplimiento de las funciones asignadas a su persona. Incluso si su trabajo es instrumentalizado por un tercero, y con ello se afecta un bien jurídico, carecerá de responsabilidad penal si es que se verifica -en el caso concreto- que actuó dentro del contorno de sus funciones.

Así, en virtud del principio de confianza, la persona que se desempeña dentro de los contornos de su rol puede confiar en que las demás personas con las que interactúa y emprende acciones conjuntas, van a desempeñarse actuando lícitamente. El principio de confianza se incardina en la esencia de la sociedad, pues sin él nadie podría interactuar si, además del deber de cumplir los parámetros de su rol, estuviera en la obligación de observar que la persona con la que se interactúa está cumpliendo cabalmente sus obligaciones.

La necesidad de acudir al principio de confianza es más evidente cuando hablamos de organizaciones complejas, como son las instituciones públicas, en las cuales la persona tiene que interactuar con muchos otros funcionarios día a día. Por ende, si el funcionario público tuviera como exigencia permanente verificar que otro funcionario ubicado en un nivel jerárquicamente inferior o en un nivel horizontal al suyo cumple o no su función, no le quedaría lugar para cumplir sus propias labores. De ahí que se parte de una presunción: todo funcionario con el que se interactúa obra en cabal cumplimiento de sus funciones.

(…)

4.48. Tradicionalmente se suele considerar que la máxima autoridad de una institución tiene una posición de garante que lo hace responsable por todo acto que cometan sus En un sentido normativo, sobre la base de las consideraciones esbozadas previamente, dicha consideración es manifiestamente incorrecta. Los deberes funcionariales de la persona que lidera una institución, por ejemplo, que ostente la titularidad del pliego, no son distintos a los deberes del resto de funcionarios; si bien por ejercer el liderazgo tiene un mayor poder de decisión y una mayor injerencia en la actividad de la institución pública, pero sus deberes funcionariales también se rigen por el marco normativo de la institución que delinea la esfera de competencia de cómo debe conducirse en el ejercicio del cargo. Por tanto, si es del caso exigírsele un deber especial de supervisión, dicho deber debe estar normativamente establecido y formar parte de sus competencias. Naturalmente, ello podría colisionar con funcionarios que, precisamente, tienen determinado dicho deber de supervisión, como son los encargados del control interno.

La exigencia del deber de supervisión al titular de una institución, sin más fundamento que por ser el titular de la misma, podría menoscabar el desempeño de las funciones de la institución, pues dedicaría más tiempo a controlar al resto de funcionarios -incluso de muy menor rango- que a desempeñar sus propias funciones. Esta postura haría ineficaz la división del trabajo, sobretodo en órganos donde existen personas especializadas a función. Y, si la atribución de responsabilidad penal sólo se basa, sin más fundamento, en que por ser la máxima autoridad de la institución, debe responder por los actos de cualquiera de sus subordinados, entonces estaríamos ante una flagrante vulneración del principio de culpabilidad, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que proscribe la responsabilidad objetiva. Precisamente contra esta posibilidad de imputación de responsabilidad basada en el puro resultado, además del principio de culpabilidad, opera el principio de confianza, que brinda legítimamente al funcionario de alto nivel la posibilidad de confiar en quien se encuentra en un nivel jerárquico inferior, máxime cuando este último posee una especialización funcional. En el entendido de que el personal que labora en una institución es el adecuado, el principio de confianza, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se pueda atribuir mecánica y directamente a quien se encuentra en la cúspide funcionarial de la institución. De otro modo: el funcionario que se encuentre en dicho nivel no tiene deber jurídico alguno de ejercer un férreo y pormenorizado control de cada una de las tareas que son de exclusiva incumbencia de los niveles funcionariales subordinados a los que, en clave de reparto funcional, plasmados en el MOF y en el ROF, les son delimitadas sus competencias. A dicho funcionario le asiste la posibilidad de de confiar en quien se ubica en un nivel jerárquico inferior, más aún si éste posee conocimientos especializados, razón por la cual precisamente forma parte de dicho nivel funcionarial.

La excepción a este principio se da cuando el titular de la institución es quien quiebra su deber institucional y organiza los deberes de sus subordinados para ello. Lo señalado es una posición ya asumida por esta Suprema Corte, mediante el R.N. Nº 449-2009/Lima, emitida el nueve de julio de dos mil nueve.

(…).

4.53. En virtud de lo señalado, se advierte que la resolución de vista, en relación al Presidente Regional, rechaza la falta de imputación objetiva -principio de confianza-, por considerar que en el caso concreto el Presidente Regional contaba con un deber específico de supervisar los informes técnicos y jurídicos que sustentaban la situación de emergencia; sin embargo, como se explicó dicha obligación, como obligación jurídica específica, no existe.

Dicho razonamiento es igualmente aplicable a los otros intervinientes que, por la labor de su cargo, no fueron las personas que elaboraron los informes técnicos y legales pertinentes. Así, se tiene el caso del Gerente General, como el caso de los Consejeros Regionales, pues ninguno tenía un deber de refutar la información establecida en los informes técnicos. En el primer caso, el Gerente General tiene un ámbito de competencias vinculado a la gestión del ejecutivo, mas no a la emisión de criterios técnicos especializados. De igual manera, los Consejeros Regionales se encargan de la función legislativa, es decir, de emitir la declaración de situación de emergencia. Ellos tienen también una función fiscalizadora, pero que se circunscribe -al igual que la función legislativa- a parámetros políticos y no técnicos. Siendo la declaratoria de la situación de emergencia, motivada en criterios técnicos y no políticos.

Finalmente, en el caso del jefe de abastecimiento, el razonamiento es el mismo, pues a éste se le encarga la adquisición de los bienes para paliar la situación de emergencia. En ningún momento él podía cuestionar o dudar de la existencia de dicha situación de emergencia, dado que su cargo se limitaba a decidir las adquisiciones, y no podía decidir si las mismas eran o no correctas. Por estas razones, el presente extremo del recurso deviene en fundado, debiendo aplicarse el principio de confianza, y -por tanto- declarar atípica la conducta imputada a los recurrentes Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco, Ayala Hinostroza, De La Cruz Eyzaguirre, Ibarra Solazar, Gamboa Ventura, Quintero Carbajal, Rojas Carhuas, Martínez Vargas, Huamaní Pacotaype, y Cuadros Gonzales.

20. En síntesis, la Corte Suprema ha desarrollado jurisprudencialmente en extenso la naturaleza jurídica del principio de confianza como filtro de imputación objetiva en las estructuras organizadas de la administración pública. Ha explicado su tesis de que los funcionarios públicos solo responden por las consecuencias derivadas de sus actos propios delineados normativamente en el MOF y ROF de la entidad¹⁷; y descarta que respondan por actos de terceros funcionalmente ubicados en un nivel inferior u horizontal, puesto que, si tuvieran como exigencia permanente verificar lo que hacen otros, no tendrían tiempo para ejercer sus competencias propias¹⁸.

21. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema resalta la importancia del principio de confianza, toda vez que le permite al funcionario en cuestión identificar si su conducta constituye un riesgo penalmente relevante, o no, y establece que no será responsable por el correcto ejercicio de sus competencias, incluso si su trabajo es instrumentalizado por un tercero y con ello se afecta a un bien jurídico protegido¹⁹.

22. Por último, en cuanto a los titulares de las entidades, siendo en este caso el entonces presidente regional de Ayacucho, la Corte Suprema estima que la tesis de atribuirle un deber de garante que lo haga responsable de todos los actos que comentan sus subordinados, es “manifiestamente incorrecta”, salvo que su deber de supervisión esté normativamente establecido y forme parte de sus Aunque, aun en dicho escenario, el titular “no tiene deber jurídico alguno de ejercer un férreo y pormenorizado control de cada una de las tareas que son de exclusiva incumbencia de los niveles funcionariales subordinados (…) le asiste la posibilidad de confiar en quien se ubica en un nivel jerárquico inferior, más aún si éste posee conocimientos especializados”. La Corte Suprema justifica tal postura con base en que, de otro modo, la máxima autoridad se dedicaría más tiempo a controlar a los demás funcionarios que a ejercer sus competencias, además de la necesidad de evitar una “flagrante vulneración del principio de culpabilidad, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que proscribe la responsabilidad objetiva” ²⁰.

23. Como puede apreciarse, la Corte Suprema ha cumplido con motivar largamente de manera justificada y razonada las razones de su decisión. Ahora bien, sentada esta conclusión, este Tribunal considera pertinente señalar que el criterio adoptado por el máximo órgano de la justicia ordinaria es constitucionalmente adecuado.

24. El derecho penal es violencia institucionalizada mediante la cual el Estado, en ejercicio de su ius puniendi, le impone una pena a una persona por haber vulnerado un bien jurídico de vital importancia para la convivencia en comunidad²¹. En tanto la pena supone una limitación intensa a los derechos fundamentales a la libertad y propiedad del condenado, en un Estado democrático y constitucional de derecho el poder punitivo del Estado debe limitarse, para evitar su ejercicio desproporcionado.

25. Un mecanismo para su limitación reside en el principio de Este Tribunal, en la Sentencia 00006-2014-PI/TC (fundamento 58), ha remarcado que dicho principio es “una manifestación implícita de los artículos 1, 3 y 44 de la Constitución”, siendo su manifestación concreta el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que establece que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Es decir, tal como se sostiene en la Sentencia 00009-2018- AI/TC, el Estado debe recurrir como última ratio al ejercicio del ius puniendi y evitar caer en el “populismo punitivo”, consistente en “aumentar las penas o la persecución penal por razones meramente coyunturales y sin que exista un fundamento objetivo y justificado para ello, aprovechando la exposición mediática de un caso” (fundamentos 15-16).

26. Para salvaguardar los principios constitucionales de lesividad penal y presunción de inocencia, no basta con que existan observaciones sobre presuntas irregularidades administrativas en la contratación pública para dar por hecho la existencia de responsabilidad penal; se requiere certeza más allá de toda duda razonable sobre la existencia de una lesión del bien jurídico protegido que sea penalmente relevante (cfr. Sentencia 01172-2003-HC/TC, fundamento 2).

27. Por otro lado, conforme se ha precisado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, otro de los pilares sobre los que descansa nuestro derecho penal es “el principio de responsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por hecho ajeno”, que constituyen “una manifestación del principio de culpabilidad” (cfr. Sentencia 03245-2010-PHC/TC), cuya relevancia y entidad constitucional se derivan de los principios de proporcionalidad de las penas y de legalidad penal (cfr. Sentencia 00014-2006-PI, fundamentos 28-33). Así las cosas, el Estado solo puede imponer la pena al culpable por sus actos propios, descartándose la responsabilidad objetiva por la ocurrencia de un resultado.

28. En esa línea, el principio de confianza en la administración pública es una concreción del principio de culpabilidad, a la par que guarda una conexión evidente con el principio de legalidad penal contenido en el artículo 2.24 inciso d) de la Constitución, y cuyo tenor es: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

29. El vocablo “nadie será procesado…” del artículo precitado aplica para cualquier individuo, lo cual naturalmente incluye a los funcionarios. Por tanto, un tipo penal como el de negociación incompatible, que sanciona el interés indebido del funcionario, en beneficio propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, requiere para su aplicación, como mínimo, que exista certeza de cuáles son los deberes de cada funcionario en el MOF y ROF de la entidad. Así, no resulta constitucionalmente posible interpretar de manera amplia, ni analógica, ni mucho menos crear jurisprudencialmente deberes funcionariales inexistentes en la normativa Caso contrario, cualquier funcionario de cualquier jerarquía de cualquier institución, estaría en riesgo de una criminalización de sus funciones.

30. En el caso específico de los titulares de las entidades públicas, imponerles un deber de garante que requiera una revisión pormenorizada de todos los criterios técnicos de todos sus subordinados, bajo la lógica de que tienen que hacerse responsables porque “sabían lo que pasaba al interior de sus instituciones o, porque si no sabían, igual debían saberlo”, es abiertamente inconstitucional. En realidad, se les juzgaría con base a un estándar divino inalcanzable: se requeriría que sean omnipotentes, omnipresentes y omniscientes. Nadie se salvaría, porque esto implicaría partir de la sospecha. Incluso, este Tribunal, en la Sentencia 03150-2017-PA/TC (caso Domingo García Belaunde) ya ha establecido precisamente en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado que la presunción de inocencia en su faceta administrativa implica presumir la licitud de los actos protagonizados por los postulantes en las contrataciones con el Estado. De manera más general, estableció que existe una presunción de licitud de la conducta de los ciudadanos en las contrataciones públicas (fundamento 39).

31. Por otro lado, existe abundante literatura académica, así como comentarios de especialistas, que apuntan a que el temor de la intervención penal con investigaciones fiscales largas, juicios aún más largos y poca predictibilidad en las sentencias penales, inhibe a los funcionarios de tomar decisiones e implementar medidas de suma trascendencia constitucional, muchas de ellas relacionadas con deberes primordiales del Estado contemplados en el artículo 44 de la Constitución; medidas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos humanos, la seguridad, promover el bienestar y desarrollo de la población. A nivel internacional, este fenómeno se estudia bajo los rótulos de “miedo a la firma”, “burocracia defensiva”, “administración defensiva” o chilling effect²².

32. A nivel de derecho comparado, este fenómeno ha adquirido relevancia Por ejemplo, se tiene la Sentencia 8/2022 de la Corte Constitucional italiana de fecha 19 de enero de 2022, que declaró infundada una cuestión de legitimidad constitucional de un decreto que acotó el delito de abuso de poder, precisamente para evitar el “miedo a la firma” de los funcionarios. Al respecto, la Corte resaltó los efectos perversos de este fenómeno para la inacción de la Administración, recuperación económica, entre otros²³:

2.4. (…) Según la opinión generalizada, es precisamente esta situación la que debe identificarse como una de las principales causas de la creciente difusión del fenómeno que suele denominarse «burocracia defensiva» (o «administración defensiva»). Es decir, los funcionarios públicos se abstienen de tomar decisiones que considerarían útiles para la búsqueda del interés público, prefiriendo tomar otras menos exigentes (ya que se basan en prácticas consolidadas e inelásticas), o más a menudo permanecen inertes, por temor a exponerse a posibles cargos penales (el llamado “miedo a la firma”).

A estos efectos, poco importa la enorme diferencia, que también se ha registrado a nivel estadístico, entre el número de procedimientos por abuso de poder iniciados y el reducido número de condenas firmes dictadas como consecuencia de ellos. El mero riesgo, omnipresente e indefinido, de verse involucrado en un proceso penal, con los costos materiales, humanos y sociales (debido a las recurrentes protestas mediáticas) que ello conlleva, es suficiente para generar un «efecto enfriamiento», que induce al funcionario a tomar el camino más tranquilizador en sí mismo.

Todo ello, además, con importantes consecuencias negativas en términos de pérdida de eficiencia y ralentización de la actuación administrativa, especialmente en los procedimientos más delicados.

6.2. (…)

Este vínculo puede identificarse – también a la luz de la creencia expresada por el Presidente del Consejo de Ministros al presentar el decreto – en la idea de que la recuperación del país puede verse facilitada por una delimitación más precisa de responsabilidades. El «miedo a la firma» y la «burocracia defensiva», inducidos por el miedo a ser acusados de abuso de poder, se traducirían, como fuente de ineficiencia e inacción, en un obstáculo para la recuperación económica, que requiere, por el contrario, una respuesta pública administración dinámica y eficiente.

Desde esta perspectiva, la modificación encaminada a restringir, definir mejor, el ámbito de aplicación del delito de abuso de poder (especialmente en relación con la anterior «norma de vida» de origen jurisprudencial) no es ni siquiera una «monada» aislada [sic]. En efecto, como ya se ha mencionado, la disposición impugnada se combina, en el marco del capítulo específico del «decreto de simplificación» dedicado a las «[r]esponsabilidades» (capítulo IV del título II), con disposiciones destinadas a «calmar» a los administradores públicos en materia de al otro riesgo que acompaña a su trabajo: la responsabilidad fiscal.

En conclusión, no puede afirmarse, por tanto, que la disposición impugnada sea claramente ajena al objetivo principal del Decreto.

33. En el Perú, es razonable que este temor paralizante se haya incrementado aún más desde que el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, modificado por las Leyes 30304 (2015) y 30710 (2017), prescribe la inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena para los delitos de corrupción de funcionarios, entre los cuales se incluye la negociación incompatible.

34. Es cierto que la Sentencia 05228-2022-PHC/TC sostiene que dicha restricción de suspensión de la ejecución de la pena era una política criminal del Estado para la lucha contra la corrupción. No obstante, cierto es también que dicha lucha no puede hacerse de cualquier manera, a cualquier costo y en forma draconiana. No todos los delitos tienen igual lesividad, ya que algunos ni siquiera generan un perjuicio al patrimonio público. Tampoco todos los reos tienen iguales antecedentes, ni peligrosidad, ni circunstancias personales. Hay matices que le corresponde valorar a la justicia ordinaria al momento de determinar el quantum de la pena. En esa línea y en atención a los inconvenientes de una prohibición tan amplia, es que resulta razonable lo expresado también por la citada sentencia; esto es, que los jueces pueden inaplicar dicha prohibición realizando control difuso a la luz de los hechos del caso (fundamento 13).

35. Todas las razones que aquí se han apuntado hacen que el efecto de paralización en los funcionarios genere también una grave afectación de los derechos constitucionales de la población, que requiere servicios y obras estatales. Recuérdese, a manera de ejemplo, que, en la litis subyacente del caso de autos, se acusó y condenó por negociación incompatible al entonces presidente regional de Ayacucho, a su gerente general regional, al jefe de Abastecimiento y a miembros del Consejo Regional. En síntesis, se les imputó haber declarado en emergencia el sistema vial de la región para que de esa forma se exonere del proceso de selección de contrataciones la adquisición de maquinaria, pese a las observaciones de OSCE²⁴. Sin embargo, conforme lo ha desarrollado la Corte Suprema en la casación objetada, y lo establece incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, la OSCE solo analiza contrataciones administrativas, mas no es el órgano encargado de determinar si existe riesgo grave que amerite una declaratoria de emergencia, ya que esto les compete a instancias como el SINAGERD o SENAMHI, entre otras, dependiendo del tipo de emergencia²⁵. Cabe agregar que la emergencia por lluvias sí se encontraba plenamente acreditada desde el punto de vista técnico, conforme se aprecia en la casación²⁶.

36. Este criterio de la Corte Suprema se sujeta al principio de razonabilidad. Por el contrario, lo que no se ajusta a este criterio exigible en el Estado constitucional, es que ni el control administrativo a cargo de la OSCE y Contraloría, ni el control de legalidad del Ministerio Público, ni el control del juez de la etapa intermedia, ni los jueces de instancia del Poder Judicial, lo hayan advertido.

37. Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que las decisiones judiciales que se cuestionan han sido adoptadas sin vulnerar ninguno de los derechos fundamentales que invoca la parte demandante, razón por la cual corresponde desestimar la demanda.

Sobre el principio de independencia judicial en la justicia ordinaria y en la justicia constitucional

38. A manera de colofón, este Tribunal estima necesario recordar que la independencia judicial es un principio de la administración de justicia contemplado en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución.

39. Los jueces ordinarios deben impartir justicia y absolver de responsabilidad penal (o condenar) cuando corresponda hacerlo, al margen de si se trata de un caso mediático o bajo presión de la opinión pública. Por su parte, los jueces constitucionales, incluyendo desde luego a este Tribunal, deben tener presente que “la justicia constitucional es una función de la República, no de la democracia”²⁷, por lo que la protección de derechos fundamentales tiene un matiz plural y general.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese.

SS.

 

DOMÍNGUEZ HARO
MORALES SARAVIA
GUTIÉRREZ TICSE
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE GUTIÉRREZ TICSE

 

¹ Foja 464.
² Foja 81.
³ Foja 6.
⁴ Foja 16.
⁵ Foja 108.
⁶ Foja 114.
⁷ Foja 128.
⁸ Foja 140.
⁹ Foja 187.
¹⁰ Foja 205, 238 y 271.
¹¹ Foja 378.
¹² Foja 384.
¹³ Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.43.
¹⁴ Casación N° 841-2015-AYACUCHO, fundamento trigésimo quinto.
¹⁵ Cfr.: Casación N° 841-2015-AYACUCHO, fundamento trigésimo sexto; y, Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.41 y 4.43.
¹⁶ Vid: Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.49 a 4.53.
¹⁷ Cfr.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.46.
¹⁸ Cfr.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.47.
¹⁹ Cfr.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.47.
²⁰ Casación N° 23-2016-ICA, fundamento 4.48.
²¹ Cfr.: H.-H. JESCHECK; T. WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, 5° ed., Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 3, 10.
²² Para consultar comentarios y estudios sobre este fenómeno, Vid.: M. MALDONADO- MELÉNDEZ, «Burocracia defensiva: El miedo a la firma», 2024, fecha de consulta 2 diciembre 2024, en https://cijur.mpba.gov.ar/doctrina/15173.; D. MACERA, «“Existe un Estado que tiene miedo de tomar decisiones”», 2020, fecha de consulta 1 diciembre 2024, en https://www.ipe.org.pe/portal/existe-un-estado-que-tiene-miedo-de-tomar- decisiones/.; E. H. WANG, «Frightened Mandarins: The Adverse Effects of Fighting Corruption on Local Bureaucracy», Comparative Political Studies, vol. 55, 11, 2022, p. 1807 y ss.; A. BOTO ÁLVAREZ, «Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital», Documentación Administrativa: Nueva Época, 10, 2023, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), p. 42 y ss.
²³ Traducción no oficial al castellano. Puede consultarse la Sentencia 8/2022 de la Corte Constitucional italiana en la siguiente dirección electrónica: https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2022&numero=8
²⁷ G. ZAGREBELSKY, «¿Qué es ser juez contitucional?», Díkaion, vol. 15, 2, 2006, p. 167.
²⁴ Vid.: Casación N° 23-2016-ICA, I. Antecedentes.
²⁵ Vid.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.30 y 4.31, y punto resolutivo VI.
²⁶ Vid.: Casación N° 23-2016-ICA, fundamentos 4.32 y 4.33.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1689-2024, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Colusióndesleal. Ámbito. Omisión impropia. Reparación Civil

Sumilla: 1. Frente al hecho declarado probado, se ha considerado punible, desde el delito de colusión desleal, al alcalde JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y al gerente municipal ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA. Ahora bien, es evidente que las conductas que se les atribuyen no son activas o comisivas, sino omisivas: no tomaron acciones efectivas para obtener la recuperación del pago en exceso, por servicios no prestados, entregado por la Municipalidad al encausado Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA. 2. El artículo 13 del CP permite el castigo a título de comisión por omisión u omisión impropia, siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: 1) deber jurídico de impedir la comisión delictiva o cuando el agente creó un peligro inminente que fuera propio para producirlo (existencia de un deber de garante, que es de carácter pluricategorial: sea el actuar precedente del omitente –por injerencia– o cuando legalmente exista la obligación de actuar –especial deber jurídico del autor–); y, 2) si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer (cláusula de correspondencia o equivalencia de las modalidades). 3. La cláusula de correspondencia, se requiere, adicionalmente, que la omisión del garante presente los mismos elementos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan la imputación penal en caso de una realización activa del correspondiente tipo penal (por ejemplo, que en el delito de colusión, que el funcionario público competente se concierte con el particular, entre otros, en la ejecución del contrato con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado). Tal equivalencia, por las exigencias típicas del delito en cuestión, no puede presentarse, pues no exigir la devolución de un pago indebido, en el marco de la ejecución de un contrato con múltiples obligaciones, al margen de sus funciones específicas en la supervisión del contrato, a cargo de otros órganos de línea, no puede reputarse como un acto de concertación con el extraneus, a lo más será un supuesto de omisión de deberes funcionales y, en todo caso, de omisión de denuncia. 4. Distinto es el caso del encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, como gerente de Administración. En efecto, no solo dictó el Memorando 784-2010-GM/MSS y la Resolución Gerencial 907-2010-GA-MSS, sino también conoció de la no ejecución íntegra del contrato por informes de la Gerencia de Servicios y la Gerencia de Asesoría Jurídica, de seis de octubre de dos mil diez y de veintiocho de septiembre de ese año, y fundamentalmente era el directo supervisor del contrato cuestionado y permitió el pago por servicios no ejecutados. Ello no se explica sino a partir de un acuerdo colusorio con el encausado extraneus Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA. Se trató de una concertación tácita por medio de actos concluyentes: no dijo ni hizo nada pese a que debió instar el pago al tener información oportuna cierta de los órganos de línea competentes, de suerte que en pureza se está propiamente ante una conducta comisiva al dejar que otro funcionario realice las actividades ilícitas. 5. El artículo 12, apartado 3, del CPP permite que pese a la se dicte una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, será posible un pronunciamiento en sede penal de la acción civil si ésta ha sido válidamente ejercida, cuando proceda. Incluso, también procede cuando la acción penal ha prescrito [cfr.: RN. 1803/2018-Lambayeque]. Tal autorización legal se entiende porque el Código Procesal Penal asumió la concepción de la autonomía de la acción civil frente a la acción penal, descartando el principio de accesoriedad estricta. Es evidente que en el presente caso se cumplen los elementos de la responsabilidad civil: antijuricidad de la conducta, daño causado, relación de causalidad adecuada y factor de atribución (dolo o culpa).

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, tres de marzo de dos mil veinticinco

 

                              VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuestos por la defensa de los encausados CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO contra la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y tres, de doce de febrero de dos mil veinticuatro, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas trescientos veintiuno, de quince de julio de dos mil veintidós, (i) declaró infundada la excepción de prescripción deducida por los encausados ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO; y, (ii) condenó a ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO como autores del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Santiago de Surco a las siguientes penas: al primero, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años; y, al segundo, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, así como a todos cuatro años de inhabilitación; asimismo, fijó en la suma de cien mil soles por concepto de reparación civil – daño extrapatrimonial que pagarán solidariamente los encausados recurrentes CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN

MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Que las sentencias de mérito se declararon probado lo siguiente:

∞ 1. El encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Surco, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, como gerente municipal, y CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, como gerente de administración, al igual que José Manuel Laos Chung, como gerente de servicios, Pablo Antonio Nolasco Negreiros, como subgerente de limpieza pública, parques y jardines, y José Matías Picón, como subgerente encargado de limpieza pública, parques y jardines, se concertaron con Israel Moran Comitre, gerente general de la empresa TADESA Sociedad de Responsabilidad Limitada, durante la fase de ejecución del contrato 081-2009-MSS-CI-03-2009.

∞ 2. El encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, en su condición de alcalde de la Municipalidad de Santiago de Surco, se concertó con Israel Morán Comitre. Decidió y defendió la tercerización de los servicios de mantenimientos de parques y jardines del distrito de Santiago de Surco, mediante Acta de sesión Extraordinaria de Concejo número trece, de trece de mayo de dos mil nueve, a fin de favorecer y beneficiar a la empresa TADESA, que dio dado origen al contrato 081-2009-MSS, de catorce de julio de dos mil nueve, en el que dicha empresa se obligaba a brindar el servicio de mantenimiento de parques y jardines a la entidad edil, servicio que contenía seis componentes; que, posteriormente, Israel Morán Comitre, gerente general de TADESA presentó el plan de trabajo de cincuenta y tres periodos, que abarcaban desde el veintiocho de agosto de dos mil nueve al cinco de setiembre de dos mil diez, sin que se incluyera la programación las actividades de lavado de follaje para especies arbóreas reforestadas, recuperación y remodelación de las áreas verdes consolidadas, y renovación de diseños ornamentales y arborización, pues sólo se hizo mención a las labores vinculadas al mantenimiento; que por Resolución de Alcaldía 517-RASS-2010, de veintiuno de junio de dos mil diez, se ordenó la reducción de prestaciones que no se venían ejecutando de los contratos de servicios y había participado en la sesión extraordinaria veinticuatro del Concejo Municipal, de veinte de agosto de dos mil diez; que, sin embargo, el citado imputado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO no dispuso acciones para el recupero de los pagos irregulares efectuados a la empresa contratista por servicios no ejecutados, ni tampoco para la ejecución de las referidas prestaciones, por lo que favoreció indebidamente intereses particulares en perjuicio de la entidad edil e incumplió sus atribuciones, pese a tener conocimiento mediante Resolución 907-2010-GA-MSS, de veintiocho de octubre de dos mil diez, que se redujeron las prestaciones del contrato; que si bien sus coacusados se encuentran dentro de la esfera de supervisión y control del contrato, no es óbice para que con su actuar como alcalde no dispuso acciones de control.

∞ 3. El encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, en su condición de gerente municipal, coadyuvó en la concertación con Israel Morán Comitre, gerente general de la empresa TADESA, a fin de favorecerlo con pagos por servicios no ejecutados durante la etapa de ejecución contractual referente al Contrato 081-2009- MSS, de catorce de julio de dos mil nueve, pese a que tomó conocimiento de las conductas irregulares de la empresa TADESA, conforme al Informe 078-2010- GSCMA, de seis de octubre de dos mil diez, emitido por la gerencia de Servicios a la Ciudad y Medio Ambiente, así como al Informe 1053-2010-GAJ-MSS, de veintiocho de setiembre de dos mil diez, emitido por el gerente de Asesoría Jurídica; que con los citados informes conoció que algunos de los componentes de servicios contratados con la empresa TADESA no habían sido ejecutados; que, sin embargo, se realizaron los pagos por dichos servicios, tanto más si como gerente municipal emitió el Memorando 784-2010-GM/MSS, que motivó la reducción respecto de la prestación de los servicios contratados con TADESA; que, no obstante, esto no fue suficiente para que adoptara las medidas o acciones para recuperar los pagos irregulares efectuados por actividades de mantenimiento y complementarias no ejecutadas que, fueron de su conocimiento oportunamente; que, siendo así, con su actuar incumplió su obligación de “dirigir, supervisar y controlar las acciones de los órganos de asesoramiento de apoyo y de línea”, de conformidad con el Reglamento de Organizaciones y Funciones de la Municipalidad de Santiago.

∞ 4. El encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, en su condición de gerente de administración, coadyuvó en la concertación con Israel Morán Comitre, gerente general de TADESA, al permitir el pago por actividades no ejecutadas, pese a que era el responsable de supervisar eficazmente el cumplimiento del contrato 081-2009-MSS, de catorce de julio de dos mil nueve, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Organizaciones y Funciones, que señala como una de sus funciones: “Planifica, organiza, conduce, dirige y controla los procesos de gestión logística y de servicios generales de la Municipalidad”; que, a su vez, como gerente de Administración, emitió y autorizó las reducciones de prestaciones del contrato en cuestión, a través de la Resolución Gerencial 907-2010- GA-MSS, así como no tomó acciones de disposición para ordenar el recupero de los pagos por las actividades de mantenimiento y complementarias que no fueron realizados por la empresa beneficiaria, lo cual permitió que TADESA se beneficiara con la suma de dos millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos cinco soles con cuarenta céntimos, en desmedro del erario público, tanto más si tuvo participación directa en la reducción de prestación del aludido contrato, situación que lo colocaba en una posición inmejorable para cautelar el patrimonio de la Municipalidad agraviada.

Segundo. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

∞ 1. La Fiscalía provincial por requerimiento de fojas veintisiete, de diecinueve de junio de dos mil diecinueve, integrado y aclarado mediante escrito de fojas sesenta y dos, de veintiocho de agosto de dos mil diecinueve y subsanado e integrado por escrito de fojas sesenta y cuatro, de once de octubre de dos mil diecinueve, acusó a CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y otros por el delito de colusión, con tipificación alternativa de negociación incompatible, en agravio del Estado. Solicitó se les imponga cuatro años de pena privativa de libertad, inhabilitación por el mismo plazo conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 del, Código Penal –en adelante, CP–; y por la tipificación alternativa pidió cuatro años ocho meses de pena privativa de libertad, dos años de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del CP. No postuló reparación civil al estar constituido como actor civil a la Procuraduría General de la Republica.

∞ 2. Tras realizarse el juicio oral, se emitió sentencia de primera instancia de fojas trescientos veintiuno, de quince de julio de dos mil veintidós, que condenó como autores del delito de colusión a ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y a CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de tres años; cuatro años de inhabilitación para los tres, así como al pago de dos millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos cinco soles con cuarenta céntimos de forma solidaria por concepto de reparación civil a favor de la Municipalidad, además los tres condenados deberán cancelar el monto de cien mil soles por concepto de daño extrapatrimonial.

∞ 3. Los encausados JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS y ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA mediante escritos de fojas cuatrocientos treinta y seis, de veintidós de julio de dos mil veintidós, de fojas cuatrocientos diez, de veinticinco de julio de dos mil veintidós y de fojas cuatrocientos veinticinco, de veinticinco de julio de dos mil veintidós, interpusieron recurso de apelación. Los mismos que fueron concedidos por auto de fojas doscientos treinta y uno, de veintisiete de julio de dos mil veintidós.

∞ 4. Declarados bien concedidos los recursos de apelación y culminado el procedimiento impugnatorio, la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima profirió la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y tres, de doce de febrero de dos mil veinticuatro, que (i) declaró infundada la excepción de prescripción deducida por los encausados ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO; y, (ii) condenó a CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO como autores del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Santiago de Surco a las siguientes penas: al primero, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años; y, al segundo, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, así como a todos cuatro años de inhabilitación; sin el pago de reparación civil.

∞ 5. Los argumentos de la sentencia de vista son:

• En cuanto a la excepción de prescripción de la acción penal vinculada al encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, el delito de colusión simple está conminado con una pena no menor de tres ni mayor de seis años de privación de libertad; que nació el diez de marzo de mil novecientos cuarenta y dos, y los hechos se suscitaron hasta el día en que dejó el cargo de gerente administrativo, esto es, diciembre de dos mil diez, fecha en la que contaba con setenta y ocho años de edad, por lo que, conforme al artículo 81 del CP, los plazos de prescripción se reducen a la mitad; que no es de aplicación la duplica del plazo. En este caso, operó la prescripción.
• En relación al encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, él tenía la función de supervisar y controlar las acciones de los órganos de asesoramiento de apoyo y de línea, y de controlar y supervisar la gestión de la calidad, aplicada a todas las operaciones administrativas y técnicas de la Municipalidad, de conformidad al Reglamento de la Organización y Funciones de la Municipalidad. En su caso, sus deberes funcionales se encontraban delimitados por las normas precitadas y en su rol de gerente municipal tenía como función ejercer los deberes de control vigilancia y supervisión de la ejecución del servicio contratado por la Municipalidad.
• Sin embargo, pese a que era el gerente municipal y conocía que la mpresa TADESA brindaba el servicio de mantenimiento a las áreas verdes del municipio, por la suma de más de cincuenta millones de soles, no realizó las acciones respectivas ni tomó las precauciones pertinentes a fin de que dicho contrato se desarrolle conforme a lo pactado entre las partes. Sobre él recaía la administración municipal; es decir, tenía deberes inherentes al cargo, debió tener un rol activo. Con su actuar permitió la realización del delito, no ejerció el control exigible como funcionario público, habiendo inobservado los deberes que le competía.
• La defensa señaló que el encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA no es responsable de los hechos imputados porque en el contrato se establecía que la supervisión estaría a cargo del Área usuaria. Empero, ello no es óbice para que, como gerente municipal, de acuerdo a sus funciones normativas, ejerciera la supervisión en la ejecución del servicio por parte de la empresa TADESA, con mayor razón porque se trata de un monto altamente relevante. La defensa, asimismo, resaltó que su patrocinado actuó en favor de la Municipalidad pues emitió el Memorando 784-2010-GM- MSS, de veinticinco de junio de dos mil diez, en el que donde mencionó que “Considerando que el monto del Contrato 081-2009 con TADESA señala que doce millones quinientos ochenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco soles con cuarenta y dos céntimos destinados a inversiones cuentan con apoyo de inversión PIP 104816 cuyo valor de expediente técnico es un millón trecientos ochenta y siete mil novecientos cincuenta y cinco soles con veinticuatro céntimos, del cual la Corporación ha pagado por concepto de inversión a TADESA la cantidad de dos millones doscientos setenta y dos mil ciento cincuenta y ocho soles con noventa y ocho céntimos, esto es, que su patrocinado obtuvo a favor de la Municipalidad la suma de ochocientos treinta y cuatro mil doscientos tres soles con setenta y cuatro céntimos. Sin embargo, dicha disposición fue en el contexto de adopción de medidas fiscales por parte de la Municipalidad, y no como parte de las funciones de este acusado.
• La defensa sostuvo que su patrocinado no es responsable, no hubo pacto colusorio entre su patrocinado y la empresa. Este argumento no es de recibo porque no se invocó la concurrencia de prueba directa que acredite el pacto colusorio, el cual se probó en forma indirecta, utilizando prueba indiciaria, porque las funciones exigibles a este procesado se encuentran normativizadas, tanto en el Reglamento de Organizaciones y Funciones de la Municipalidad como la Ley Orgánica de Municipalidades, y fueron incumplidas permitiendo beneficiar a la empresa. Atento a la forma cómo se suscitaron los hechos se infiere válidamente que el encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, conocedor de sus funciones, infringió sus deberes legalmente exigibles.
• En lo atinente al encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, participó en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal de veintiuno de mayo de dos mil nueve; que tuvo entre sus funciones defender y cautelar los derechos e inherentes de la Municipalidad; que tenía indubitablemente conocimiento, en torno a que la empresa TADESA era la destinada a brindar servicio de mantenimiento a los parques y jardines, por un costo de más de cincuenta millones, pero no desempeñó sus deberes de control, vigilancia y supervisión, su interés máximo debió ser defender los intereses del municipio; que con su actuar logró que se consumara el delito imputado; que estando a cómo se suscitaron los hechos, se ha probó que conocía sus atribuciones y facultades, pese a lo cual omitió realizar sus deberes, lo que permite concluir que su actuación trasgresora fue con el fin de favorecer a la empresa TADESA, lo que respondió a un acuerdo ilícito con la contratista.
• No resulta lógico asumir que el acusado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO no conocía sus funciones y que delegó todas sus funciones en el administrador del municipio; que se benefició a la contratista, desde que de ello no puede sino derivarse de una concertación, acuerdo colusorio; que se declaró una serie de actos administrativos disfuncionales e irregulares y la forma como se produjeron permite inferir que existió una planificación previa que se concertó.
• En orden a la pena, concurren circunstancias atenuantes ya que los acusados carecen de antecedentes, tienen educación superior y se les atribuye el delito de colusión con pena de tres a seis años, penalidad que se ubica dentro del rango del tercio inferior de tres a cuatro años, lo que resulta acorde a la pena impuesta por el a quo.
• En el caso del encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, se verificó que este encausado conforme al Informe 643189, de veintiuno de junio de dos mil dieciséis, presenta: “Hallazgos compatibles con neumonía aguda que compromete el lóbulo superior del pulmón derecho. Se visualiza pequeños quistes apáticos y litiasis en riñón izquierdo”. Por ello, resulta acorde la imposición de una pena con carácter de suspendida. Se ha de revocar la pena por la de cuatro años suspendida por el periodo de prueba de tres años.
• En relación a la reparación civil, daño patrimonial, el a quo fijó dos millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos cinco soles con cuarenta céntimos, de los cuales precisó que Picón Barrera solo deberá cancelar de forma solidaria el monto de seiscientos noventa y cuatro mil setecientos treinta y un soles con cincuenta y cuatro céntimos. El Informe Especial 79- 2014-CG/CRL “Examen especial a la Municipalidad de Santiago de Surco-Lima” sobre “Pagos efectuados sin haber ejecutado diversos servicios, referidos al mantenimiento de parques y Jardines”, elaborado por la Contraloría General de la República, indicó un total de pago a la empresa TADESA sin haber ejecutado las prestaciones, que totalizan un monto de dos millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos cinco soles con cuarenta céntimos.
• Empero, en autos se cuenta con una sentencia de veintinueve de mayo de dos mil catorce emitida por el Décimo Séptimo Juzgado Contencioso Administrativo de Lima, que ante la demanda interpuesta por la empresa TADESA, respecto a la ejecución del contrato 081-2009-MSS, la declaró fundada y ordenó que se cumpla con pagar a favor de la demandante la suma de un millón setecientos noventa y un mil veintiséis soles con sesenta y seis céntimos, aprobado mediante Resolución Gerencial 230-201-GA- MSS. El tres de junio de dos mil dieciséis la Corte Suprema declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la Municipalidad contra la sentencia de segunda instancia, su fecha veintiocho de mayo de dos mil quince, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso. En consecuencia, se está ante una resolución con carácter de cosa juzgada. No corresponde atender el daño patrimonial, en razón a que el proceso penal se ha llevado a cabo desde su inicio, conforme a la imputación fiscal, por el delito de colusión simple, esto es, sin la concurrencia del perjuicio patrimonial. El tema patrimonial en el presente caso, relacionado al contrato 081-2009-MSS con la Municipalidad, ha sido decidido en la vía contencioso administrativa, en consecuencia, no corresponde en la vía penal pronunciarse sobre dicho extremo. Resulta acorde la suma impuesta por el a quo, por daño extrapatrimonial, esto es, cien mil soles a favor del Estado.

∞ 6. Contra la sentencia de vista, los encausados JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS Y ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA promovieron recurso de casación, admitidos respectivamente por autos de fojas trescientos treinta y uno, auto de fojas trescientos cuarenta y cinco y auto de fojas trescientos setenta y cuatro, todos de siete de marzo de dos mil veinticuatro.

Tercero. Que el planteamiento de los recursos de casación es como sigue:

∞ 1. La defensa del encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO en su escrito de recurso de casación de fojas ochocientos cuarenta y ocho, de veintisiete de febrero de dos mil veinticuatro, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso que se ratifique que el delito de colusión simple no puede ser cometido por omisión propia o por comisión por omisión y se precisen sus alcances típicos.

∞ 2. La defensa del encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS en su escrito de recurso de casación de fojas ochocientos ochenta y ocho, de veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso que se ratifique que debe motivarse cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil y, en lo que a él respecta, no se argumentó sobre el daño extrapatrimonial.

∞ 3. La defensa del encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA en su escrito de recurso de casación de fojas novecientos siete, de veintitrés de febrero de dos mil veinticuatro, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso que se establezca que el Acuerdo Plenario 05-2023/CIJ-112 no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley y el Acuerdo Plenario 3- 2005/CJ-116 es anterior a la Ley 31751; que se defina la relación entre pretensión impugnatoria y sentencia de vista y se indique si en el presente caso se dejó de lado la petición impugnativa; que se precise la prueba del peligro potencial y cómo se prueba la concertación.

Cuarto. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, de once de septiembre de dos mil veinticuatro, corresponde determinar el alcance de la suspensión de la acción penal por la incoación del proceso penal y por supuestos de prejudicialidad, así como definir los elementos típicos del delito de colusión, fijar el ámbito del principio de congruencia impugnativa y concretar los elementos de la responsabilidad civil y su relación con el objeto penal. Este examen casacional debe realizarse desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamientodedoctrina jurisprudencial.

Quinto. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas cuatrocientos setenta y uno, de siete de enero de dos mil veintiuno, que señaló fecha para la audiencia de casación el día lunes veinticuatro de febrero del presente año.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa de los encausados CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN

MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, doctores Gastón Prieto Romero, Alejandro Juan Mendiguetti Bastante y Julio Antonio Rodríguez Delgado, respectivamente.

Séptimo. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Continuada la deliberación y realizada la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Objeto del recurso de casación. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de preceptoconstitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, estriba en (i) determinar el alcance de la suspensión de la acción penal por la incoación del proceso penal y por supuestos de prejudicialidad, (ii) definir los elementos típicos del delito de colusión, (iii) fijar el ámbito del principio de congruencia impugnativa, y (iv) concretar los elementos de la responsabilidad civil y su relación con el objeto penal.

SEGUNDO. Hechos procesales relevantes. A. Que es del caso dilucidar las presuntas infracciones normativas denunciadas en la sentencia de vista a partir de los hechos declarados probados desde el exclusivo juicio empírico, con exclusión de las inferencias probatorias, sujetas a examen casacional en orden a la corrección del juicio de valoración.

∞ B. Siendo así, consta de autos lo siguiente: 1. El Consejo Municipal (sesión trece), con intervención del alcalde, encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, el veintiuno de mayo de dos mil nueve acordó la tercerización de los servicios de mantenimientos de parques y jardines del distrito de Santiago de Surco. 2. El contrato 081-2009-MSS-CI-003-2009, de catorce de julio de dos mil nueve –firmado por el gerente de Administración CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS–, estipuló que la empresa TADESA debía brindar el servicio de mantenimiento de parques y jardines, que contenía seis componentes, pero el gerente general de TADESA, presentó un plan de trabajo de cincuenta y tres períodos, que abarcaban desde el veintiocho de agosto de dos mil nueve al cinco de septiembre de dos mil diez, excluyendo las actividades de lavado de follaje para especies arbóreas reforestada, de recuperación y remodelación de las áreas verdes consolidadas, de renovación de diseños ornamentales, y de arborización. 3. Mediante Resolución de Alcaldía 517-RASS-2010, de veintiuno de junio de dos mil diez, se ordenó la reducción de prestaciones que no se venían ejecutando de los contratos de servicios, asimismo el mismo alcalde, encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, participó en la sesión extraordinaria veinticuatro del Consejo Municipal, de veinte de agosto de dos mil diez. 4. El veintiocho de octubre de dos mil diez se emitió la Resolución 907-2010-GA-MSS –por parte del gerente de Administración, encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS–, que redujo las prestaciones del contrato cuestionado, de lo que tenía conocimiento el alcalde. 5. Pese a ese conocimiento no se iniciaron acciones para recuperar el dinero efectivamente pagado, por prestaciones no ejecutadas. El gerente municipal ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA tuvo conocimiento de la no ejecución íntegra del contrato, por informes de la Gerencia de Servicios y la Gerencia de Asesoría Jurídica, de seis de octubre de dos mil diez y de veintiocho de septiembre de ese año, incluso su Memorando 784-2010-GM/MSS motivó la reducción de la prestación de los servicios contratados. A su vez el gerente de Administración, encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, pese a ser el directo supervisor del contrato cuestionado, permitió el pago por servicios no ejecutados, pese a que emitió la Resolución Gerencial 907-2010-GA-MSS, por la que se autorizó la reducción de prestaciones contractuales a cargo de la empresa TADESA, bajo la conducción del encausado Israel Morán Comitre.

TERCERO. Tipificación del hecho juzgado. A. Que, frente al hecho declarado probado, se ha considerado punible, desde el delito de colusión desleal, al alcalde JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y al gerente municipal ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA. Ahora bien, es evidente que las conductas que se les atribuyen no son activas o comisivas, sino omisivas: no tomaron acciones efectivas para obtener la recuperación del pago en exceso, por servicios no prestados, entregado por la Municipalidad al encausado Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA.

∞ B. Al respecto, el artículo 13 del CP permite el castigo a título de comisión por omisión u omisión impropia, siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: 1) deber jurídico de impedir la comisión delictiva o cuando el agente creó un peligro inminente que fuera propio para producirlo (existencia de un deber de garante, que es de carácter pluricategorial: sea el actuar precedente del omitente –por injerencia– o cuando legalmente exista la obligación de actuar –especial deber jurídico del autor–); y, 2) si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer (cláusula de correspondencia o equivalencia de las modalidades).

∞ C. En orden al primer requisito, en el caso de los delitos contra la Administración Pública, los altos directivos (alcalde y director municipal, por ejemplo) tienen un deber de supervisión a terceros, de lo que realizan los demás funcionarios bajo su línea de mando, en función al poder de dirección que ostentan –dependiendo, claro está, de las circunstancias del caso concreto, de su conocimiento y posibilidad de actuación para evitar o remediar una situación antijurídica–. Todo ello puede importar el cumplimiento del primer requisito.

∞ D. En cuanto al segundo requisito, cláusula de correspondencia, se requiere, adicionalmente, que la omisión del garante presente los mismos elementos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan la imputación penal en caso de una realización activa del correspondiente tipo penal (por ejemplo, que en el delito de colusión, que el funcionario público competente se concierte con el particular, entre otros, en la ejecución del contrato con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado) [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, Editorial Ideas, 3ra. Edición, Lima, 2019, p. 585]. Tal equivalencia, por las exigencias típicas del delito en cuestión, no puede presentarse, pues no exigir la devolución de un pago indebido, en el marco de la ejecución de un contrato con múltiples obligaciones, al margen de sus funciones específicas en la supervisión del contrato, a cargo de otros órganos de línea, no puede reputarse como un acto de concertación con el extraneus, a lo más será un supuesto de omisión de deberes funcionales y, en todo caso, de omisión de denuncia [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Económico Parte Especial, Volumen II, Instituto Pacífico, 2da. Edición, Lima, 2015, p. 1107-1108].

∞ E. Por otro lado, la omisión impropia se corresponde con los delitos de resultado, mientras que la omisión propia con los delitos de mera actividad (omisión del hacer jurídicamente exigido) [WESSELS, JOHANNES – BEULKE, WERNER – SATZGER, HELMUT: Derecho Penal Parte General, Instituto Pacífico, Lima, p. 490. MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Ediciones PPU, Barcelona, 1990, p. 324]. Y, si el delito de colusión materia de condena es el simple, previsto en el artículo 384, primer párrafo, del CP, según la Ley 29758, de veintiuno de julio de dos mil once, y en consecuencia es uno de peligro abstracto, que sanciona anticipadamente el acuerdo colusorio, sin que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado; solo es un delito de resultado el delito de colusión agravada [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 308 y 310], entonces, no cabe aplicar la omisión impropia en el indicado delito de colusión simple. Es de precisar que este delito tiene como elemento objetivo sustancial la concertación defraudatoria entre el agente público competente y el tercero interesado. La descripción típica se refiere a una determinada situación de gestión de los recursos públicos de un agente público con capacidad de decidir un ámbito del proceso de contratación pública, con entidad para causar un perjuicio patrimonial al ente público [cfr.: Casación 753-2022/Callao, de 25 de julio de 2023].

∞ F. Distinto es el caso del encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, como gerente de Administración. En efecto, no solo dictó el Memorando 784-2010-GM/MSS y la Resolución Gerencial 907-2010-GA-MSS, sino también conoció de la no ejecución íntegra del contrato por informes de la Gerencia de Servicios y la Gerencia de Asesoría Jurídica, de seis de octubre de dos mil diez y de veintiocho de septiembre de ese año, y fundamentalmente era el directo supervisor del contrato cuestionado y permitió el pago por servicios no ejecutados. Ello no se explica sino a partir de un acuerdo colusorio con el encausado extraneus Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA. Se trató de una concertación tácita por medio de actos concluyentes: no dijo ni hizo nada pese a que debió instar el pago al tener información oportuna cierta de los órganos de línea competentes, de suerte que en pureza se está propiamente ante una conducta comisiva al dejar que otro funcionario realice las actividades ilícitas [cfr.: ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL: Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, 2da. Edición, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 311].

∞ G. En consecuencia, el encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO no cometió el delito de colusión desleal simple y, por extensión atento a que se encuentra en la misma situación jurídica, tampoco lo hizo el encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA. Solo podría alcanzar responsabilidad penal por el indicado delito al encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS., pero se declaró prescrita la acción penal incoada en su contra.

Cuarto. Prescripción de la acción penal o del delito. Que la sentencia de vista declaró infundada la excepción de prescripción deducida por los encausados JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, y fundada la que dedujo el encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS. Como quiera que corresponde dictar un fallo absolutorio respecto a los encausados JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, y se declaró prescripta la causa respecto del encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, no es del caso pronunciamiento alguno respecto a la excepción de prescripción y a los alcances del Acuerdo Plenario 5- 2023/CIJ-112, siendo de acotar que, en pureza, no se está, en estos casos, ante una mera interpretación de las Leyes 31751 y 32104, sino ante el ejercicio de la facultad de inaplicación por inconstitucionalidad, expresamente permitido por el artículo 138, párrafo segundo, de la Constitución. Además, un Acuerdo Plenario no es una ley, por lo que no rigen los criterios de retroactividad e irretroactividad; éste solo se pronuncia sobre el alcance de una ley preestablecida.

QUINTO. Congruencia de la sentencia de vista. Que el encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA en su recurso de apelación no cuestionó la congruencia entre la acusación y la sentencia, como puede verse de su escrito de fojas cuatrocientos veinticinco y siguientes del cuaderno de casación. En su escrito de recurso de casación de fojas trescientos setenta y tres inserto en el cuaderno de casación, cuestionó que la sentencia de vista no se pronunciara respecto de las presuntas vulneraciones al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Empero, nada de lo que expone se ha producido al emitirse la sentencia de vista. Ésta se pronunció acerca de cada uno de los agravios esenciales planteados por el citado imputado. Es de precisar que no es exigible un pronunciamiento sobre todos y cada uno de los agravios del impugnante, solo de aquellos especialmente relevantes y que importan un análisis sólido sobre la esencia de las objeciones impugnativas, que es lo que sucedió en el presente caso.

∞ Este motivo de casación no puede prosperar.

SEXTO. Reparación civil. Preliminar. Que el encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS objetó la falta de concreción de los elementos de la responsabilidad civil –específicamente del daño extrapatrimonial producido– y su relación con el objeto penal. La sentencia de vista no declaró la responsabilidad civil por daño patrimonial, solo lo hizo por daño extrapatrimonial, el que fijó en cien mil soles, que abonarán solidariamente, entre otros, los encausados JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS. Atento a que el recurso solo proviene del imputado, no corresponde examinar el daño patrimonial.

∞ 1. El artículo 12, apartado 3, del CPP permite que pese a que se dicte una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, será posible un pronunciamiento en sede penal de la acción civil si ésta ha sido válidamente ejercida, cuando proceda. Incluso, también procede cuando la acción penal ha prescrito [cfr.: RN. 1803/2018-Lambayeque]. Tal autorización legal se entiende porque el Código Procesal Penal asumió la concepción de la autonomía de la acción civil frente a la acción penal, descartando el principio de accesoriedad estricta.

∞ 2. Es evidente que en el presente caso se cumplen los elementos de la responsabilidad civil: antijuricidad de la conducta, daño causado, relación de causalidad adecuada y factor de atribución (dolo o culpa). Ello es así porque, con independencia del juicio de imputación penal, el no exigir dolosamente la devolución de un pago, cuya existencia se conocía, y debía ordenarse la ejecución de las acciones de recuperación pertinentes, importó una conducta antijurídica que ocasionó un daño a la Municipalidad, de la que eran funcionarios los imputados recurrentes. El daño es extrapatrimonial, vinculado a la pérdida reputacional de la Municipalidad por la falta de una debida gestión del gasto público por sus autoridades y funcionarios en el marco de un contrato por un total de cincuenta millones veinte mil seiscientos setenta y un soles con un céntimo y de una falta de pago de dos millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos cinco soles con cuarenta céntimos. El daño se aprecia equitativamente, en función a la entidad del delito, al deterioro de la imagen institucional, al monto del contrato, a lo que se dejó de cobrar, etcétera [Casación 189-2019/Lima Norte]. Siendo así, el monto fijado de cien mil soles no es desproporcionado ni vulneró el principio dispositivo.

∞ 3. La sentencia de vista cumplió con motivar la reparación civil, sus elementos y la cuantía del mismo [vid.: folios setenta a setenta y cuatro de la sentencia de vista]. Es de entender que, si bien la sentencia de vista partió de un juicio de condena, siempre corresponde el pago de reparación civil ante una prescripción de la acción penal, de un lado, y de una absolución, de otro lado, tal como ha sido justificado en los puntos precedentes.

∞ 4. En consecuencia, la reparación civil por daño extrapatrimonial es jurídicamente correcta. No cabe estimar el recurso de casación.

Séptimo. Costas. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartado 3, del CPP. No cabe su imposición porque los recurrentes tenían razones serias y fundadas para impugnar en casación.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto la defensa de los encausados CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO contra la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y tres, de doce de febrero de dos mil veinticuatro, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas trescientos veintiuno, de quince de julio de dos mil veintidós, (i) declaró infundada la excepción de prescripción deducida por los encausados ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO; y, (ii) condenó a ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO como autores del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Santiago de Surco a las siguientes penas: al primero, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años; y, al segundo, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, así como a todos cuatro años de inhabilitación; asimismo, fijó en la suma de cien mil soles por concepto de reparación civil – daño extrapatrimonial que pagarán solidariamente los encausados recurrentes CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO. En consecuencia, (1) CASARON la sentencia de vista en cuanto condenó a ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO como autores del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Santiago de Surco. En consecuencia, REVOCARON la sentencia condenatoria de primera instancia; reformándola: ABSOLVIERON a ALEJANDRO  LUIS  MENDIGHETTI  COSTA  y JUAN  MANUEL  DEL  MAR ESTREMADOYRO de la acusación fiscal formulada en su contra por el indicado delito en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Santiago de Surco; y, ORDENARON se archive definitivamente el proceso, se anulen sus antecedentes policiales y judiciales y se levanten las medidas coercitivas dictadas en su contra, así como las requisitorias dictadas contra JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO. (2) NO CASARON la sentencia de vista en la parte que declaró infundada la excepción de prescripción deducida por los encausados ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, y que fijó por concepto de reparación civil la suma de cien mil soles que abonarán solidariamente, entre otros, los encausados recurrentes CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO. II. Sin costas. III. MANDARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para los fines de ley. IV. DISPUSIERON se lea sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

MAITA DORREGARAY

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 86-2024, UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundada la apelación. Peculado por apropiación. Se confirma la sentencia.

La condición de fiscal provincial del apelante lo hace competente para conocer, que si no había realizado oportunamente el trámite que correspondía al dinero que recibió en custodia el cual se encontraba registrado e individualizado con número de serie de cada billete al culminar su designación lo que procedía, era la entrega detallada de los caudales custodiados a su sucesor, tal como, en su momento, fue recibido así de manos del testigo Erick Astuñaque Condori, Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo; tanto más si realizó una entrega de cargo.

El hecho de que el apelante haya depositado el monto de $10 000 solo apunta a mermar el daño económico ocasionado. Empero, en atención a la naturaleza pluriofensiva del delito en comento, no solo se protege el patrimonio del Estado, sino también el abuso del funcionario quien transgrede sus deberes funcionales, hecho en que incurrió el recurrente en su calidad de fiscal provincial, por lo que no corresponde la aplicación del principio de mínima intervención.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, veinticuatro de febrero de dos mil veinticinco

                                  VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Julio César Reátegui Urresti contra la sentencia contenida en la Resolución n.° 2 del treinta y uno de enero de dos mil veinticuatro (folio 227) (aclarada mediante Resolución n.° 3, del uno de febrero del dos mil veinticuatro), mediante la cual la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Ucayali condenó al recurrente como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de peculado doloso por apropiación de caudales, en agravio del Estado; le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, inhabilitación por el término de cinco años (en la modalidad prevista en el numeral 2 del artículo 36 del Código Penal); asimismo, el pago de ciento ochenta días-multa, ascendente a S/ 1395 (mil trescientos noventa y cinco soles); y fijó en S/ 3000 (tres mil soles) el concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema MAITA DORREGARAY.

 

CONSIDERANDO

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. De los cargos de imputación

1.1. Mediante requerimiento fiscal acusatorio del doce de abril de dos mil veintidós, el Ministerio Público atribuyó a Julio César Reátegui Urresti lo siguiente:

La Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, se avocó al conocimiento de la carpeta fiscal n° 1636-2017, referida a la investigación seguida contra Aderlin Medina Tuanama y otros, por la presunta comisión del delito de robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Percy Chocce Quispe, hecho producido el 28 de setiembre de 2017, presuntamente perpetrado por Arturo Medina Tuanama y otros, en agravio de Percy Chocce Quispe, quien producto de dichos hechos fue trasladado al Hospital Regional de Ucayali, lugar en el que falleció, y donde se le encontró entre sus prendas la suma de $ 10 000.00 dólares americanos, y S/. 50.20 soles, lo que dio mérito al acta de constatación y verificación e incautación de fecha 28 de setiembre de 2017, en la cual el abogado Erick Astuñague Condori Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalia Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, en presencia de personal policial y persona del Indicado hospital, procedió a incautar las sumas de dinero antes detalladas, lacrándolas en sobre manila.

Mediante Disposición N° 12 de fecha 13 de mayo de 2019, emitida por la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, se indica que la procedencia del dinero incautado encontrado en posesión de Percy Chocce Quispe, no sería acorde a sus ingresos, desprendiéndose que dicho dinero constituía un incremento patrimonial no justificado y requería ser sometido a proceso de pérdida o extinción de dominio por la autoridad competente, por lo que, dispuso se remita copias certificadas y el dinero incautado a la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada contra la Criminalidad Organizada de Ucayali. Mediante resolución de la Fiscalía de la Nación N° 737-2015-MP- FN de fecha 04 de marzo de 2015, la fiscalía competente para conocer los casos de lavado de activos y pérdida de dominio en el distrito fiscal de Ucayali, era la fiscalía provincial Corporativa Especializada Contra la Criminalidad Organizada de Ucayali.

La Primera fiscalía provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, mediante oficio N° 2951-2019-1°FPPC-CP-DFU, de fecha 16 de mayo de 2019, solicitó al Administrador del Banco de la Nación, la devolución del sobre manila de color amarillo debidamente sellado y lacrado, conteniendo en su interior la suma de $ 10 000.00 dólares americanos y S/. 50.20 soles, y llevó a cabo la diligencia de deslacrado el 20 de mayo de 2019, en la agencia 2 Pucallpa, del Banco de la Nación, ello conforme se advierte de la constancia de devolución de depósito en custodia y acta de deslacrado.

Con fecha 21 de mayo de 2019, la Primera fiscalía provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, remitió a Julio César Reátegui Urresti – Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa contra la Criminalidad Organizada de Ucayali, copias certificadas de la carpeta fiscal N° 1636-2017, y un sobre de manila de color amarillo debidamente sellado y lacrado, conteniendo en su interior la suma de $10, 000,00 dólares americanos, y S/. 50.20 soles, a fin de que proceda conforme a sus atribuciones e inicie el proceso de Pérdida o Extinción de Dominio. En tal sentido, a partir del 21 de mayo de 2019, la custodia y vigilancia del dinero incautado a Percy Chocce Quispe, esto es, los $ 10 000.00 dólares americanos y S/. 50.20 soles, fue trasladado a Julio César Reátegui Urresti, en su condición de Fiscal Provincial Provisional de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada contra la Criminalidad Organizada de Ucayali, quien debía iniciar el proceso de pérdida o Extinción de Dominio y asegurar la conservación de dichos caudales mediante custodia provisional ante el Banco de la Nación.

De conformidad a la declaración testimonial del abogado Erick Geremy Astuñague Condori Fiscal Adjunto Provincial de la Primera fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, indicó que cuando se realizó la entrega del sobre manila conteniendo el dinero incautado, en el caso N° 1636-2017, la entrega fue realizada de manera directa a Julio César Reátegui Urresti en su condición de Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada Contra la Criminalidad Organizada de Ucayali, e indicó que se procedió a realizar el acta de deslacrado a fin que se verifique el contenido del sobre, realizando la respectiva cadena de custodia, asimismo, refirió que la servidora Gabriela Coronado Villacorta, asistente en función fiscal del fiscal Julio Reátegui Urresti, realizó la recepción del oficio de fecha 21 de mayo de 2019, luego de haber sido verificado el contenido del sobre por parte del fiscal Julio César Reátegui Urresti, a quien le realizó la entrega directa del indicado sobre.

Mediante Resolución de fiscalía de la Nación N° 3189-2019-MP-FN, de fecha 13 de noviembre de 2019, se dio por concluida la designación de Julio César Reátegui Urresti como fiscal provincial Provisional de la Fiscalía Provincial Corporativa contra la Criminalidad Organizada de Ucayali.

De conformidad a la declaración testimonial de Luisa Gabriela Coronado Villacorta en su condición de Asistente en Función Fiscal de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada contra la Criminalidad Organizada de Ucayali, indicó que la carpeta fiscal N° 1636-2017 fue encontrada dentro de los documentos que había dejado el fiscal Julio César Reátegui Urresti, indicando que la misma no había sido ingresada al Sistema de Gestión Fiscal SGF, y que no se encontraba adjuntada ninguna especie, asimismo, Indica que entre el 14 y 15 de noviembre de 2019 Julio César Reáteguil Urresti, le hizo entrega de tres váuchers originales por diferentes sumas de dinero, entre ellos un váucher por la suma de $ 10 000.00 correspondiente a la investigación por pérdida de dominio (caso n.° 1636-2017), e indica que no le hizo entrega del váucher por la suma de S/. 50.20 soles.

Con fecha 26 de diciembre de 2019, la fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ucayali, recepciona el Oficio N° 1190-2019-MP-FN-FPEDCCO-U/DFU, suscrito por el Dr. Dennis Michael Vega Sotelo, mediante el cual remite anexando en copia el Informe N° 29-2019-FN-FPECCO-U/DFU y el Informe N° 27-2019-FN-FPECCO-DFU, documentos en los cuales se indica lo siguiente «Que, conforme al acta de Constatación y Verificación e Incautación de las copias certificadas y el Oficio N° 3027-2019-1 FPPC-CP-DFU, su fecha de recepción 21 de mayo de 2019, por ante este despacho fiscal, se advierte que se recepcionó entre otros la suma $ 10.0000.00 dólares americanos -100 billetes de 100 dólares y dos billetes de S/20.00 y 01 billete de S/ 10.00 soles, y una moneda de S/. 0.20 céntimos; sin embargo, dicho dinero fue depositado con fecha 19 de noviembre de 2013 a la cuenta MEF-DGTP- INCAUTACIÓN Y DECOMISO del Banco de la Nación, por parte de la persona de Reátegui Urresti Julio César conforme al váucher que se adjunta al presente en original, sin embargo, no se encuentra el depósito de los S/50.20 soles, hecho que se tiene que poner en conocimiento al órgano competente».

Al producirse la entrega de cargo por parte de Julio César Reátegui Urresti en calidad de Fiscal Provincial Especializado en delitos contra la Criminalidad Organizada de Ucayali, éste realizó la entrega de sus expedientes, denuncias y/o documentos a su cargo, advirtiéndose que en la misma no se consignó la entrega de las copias certificadas de la carpeta fiscal N° 1636-2017, ni el bien incautado dinero objeto de apropiación, conforme se verifica del acta de entrega de cargo, observándose que el imputado con fecha 19 de noviembre de 2019, habría realizado el depósito de US$ 10,000.00 dólares americanos, a la cuenta de destino N 06-068-000279 con denominación MEF DGTP- INCAUTACIÓN Y DECOMISO-D.L conforme a la Carta EF/92.0512.N° 145/2020 y váucher del Banco de la Nación, hecho que se produjo seis días después de haber cesado en sus funciones como Fiscal Provincial Provisional de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada contra la Criminalidad Organizada de Ucayali, lo que evidenciaría que el denunciado, se habría apropiado del dinero incautado US$ 10, 000.00 dólares americanos, toda vez, que no ingresó los actuados ni el bien Incautado al Sistema de Gestión Fiscal (SGF), menos aún, no dio inicio al Proceso de Pérdida o Extinción de Dominio, habiendo tenido bajo su custodia dicho importe dinerario desde el 21 de mayo de 2019 (fecha en que le fue entregado de manera directa).

Conforme a lo expuesto, se advertiría que Julio César Reátegui Urresti, en su condición de Fiscal Provincial Provisional, se habría apropiado del monto de US$ 10,000.00 dólares americanos, y de forma definitiva del monto correspondiente a S/50.20 soles, dinero incautado, en el marco de la investigación penal contenida en la carpeta fiscal N°1636-2017, tramitada ante la Primera Fiscalia Provincial Corporativa de Coronel Portillo, seguida en contra de Aderlin Pezo Tuanama y otros por el delito de Robo Agravado con Subsecuente Muerte en agravio de Percy Chocce Quispe, debiendo precisarse que el depósito realizado por el denunciado luego de cesar en funciones, no. enerva su responsabilidad penal, toda vez, que al trasladarse el dinero incautado bajo su custodia y vigilancia tenía el deber funcional de Iniciar el proceso de Pérdida o Extinción de Dominio, no obstante, dio un destino diferente al bien incautado, apropiándose de dichos caudales.

Segundo La conducta descrita fue tipificada por el representante del Ministerio Público como constitutiva del delito de peculado doloso por apropiación de caudales, previsto en el artículo 387, primer párrafo, del Código Penal.

Tercero. La Sala Penal Especial de Ucayali condenó al recurrente como  autor  del  delito  de  peculado  doloso  por  apropiación  de caudales, en agravio del Estado. Contra dicha decisión, el sentenciado interpuso recurso de apelación, que fue concedido mediante resolución del once de marzo de dos mil veinticuatro.

Cuarto. Este Supremo Tribunal declaró bien concedido el recurso de apelación y corrió traslado a las demás partes procesales para la etapa de ofrecimiento de pruebas.

Quinto. La audiencia de apelación de sentencia se realizó el once de febrero de dos mil veinticinco; las partes formularon sus alegatos orales y, a su culminación, se dio por clausurado el debate oral. Asimismo, deliberada la causa en secreto, ese mismo día, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de vista en los términos que a continuación se consignan. Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Fundamentos de la resolución recurrida

En la resolución impugnada, el a quo sostuvo, en esencia, lo siguiente:

1.1. Con la declaración de Erick Geremy Astuñague Condori, fiscal de la Fiscalía Provincial Penal de Coronel Portillo, se acredita la entrega de dinero de manera personal al Asimismo, que este no firmó el cargo por la recepción de dicho dinero.

1.2. Con la declaración de Otoniel Jara Córdova, fiscal adjunto de la Fiscalía de Crimen Organizado en Ucayali, se acredita que el acusado, cuando  hizo  entrega  de  cargo,  no  entregó  la Carpeta Fiscal n.º 1636-2017, ni el dinero incautado y que esa carpeta no la había ingresado al sistema del Ministerio Público.

1.3. La declaración de Mishael Carrión Montalván, asistente en función fiscal, acredita que el acusado era el único que tenía usuario para ingresar a las carpetas al sistema y que, por delegación, la asistente Gabriela Coronado podía ingresar las carpetas al sistema con el usuario de acusado.

1.4. Con la declaración de Dennis Vega Sotelo, fiscal provincial de la Fiscalía contra la Criminalidad Organizada Corporativa de Ucayali, se acredita que el acusado tuvo guardadas en su escritorio las copias certificadas de la Carpeta Fiscal º 1636- 2017, la cual, hasta el diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve, no las ingresó ni dispuso que se ingrese al sistema. Así como el hecho de que, cuando el acusado ya no era fiscal, recién procedió a depositar los $ 10 000 (diez mil dólares) al Banco de la Nación.

1.5. Con la declaración de Joe Panduro del Águila, asistente en función fiscal, se acredita que el dinero incautado era entregado directamente al acusado y este lo llevaba a su casa, no lo custodiaba en la caja de metal con llave que dijo tener en su despacho, sino que lo retiraba fuera del recinto fiscal.

1.6. Con la declaración de Luisa Gabriela Coronado Villacorta, se acredita el modus operandi del acusado, quien ordenaba que los asistentes en función fiscal firmaran las cadenas de custodia y/o cargos de recepción de dinero incautado, que él personalmente recibía para su supuesta custodia, para luego llevarlos a su Asimismo, días después de que el recurrente fuera cesado del cargo, efectuó el depósito por la suma de $ 10 000 (diez mil dólares), correspondientes a la Carpeta n.º 1636-2017.

1.7. La pericia contable permite acreditar que el acusado recién el diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve depositó la suma de $ 10 000 (diez mil dólares) en el Banco de la Nación, más no la suma de S/ 20 (cincuenta soles con veinte céntimos).

Segundo. Pretensión y argumentos de impugnación

2.1. Solicita se revoque la sentencia y se le absuelva de los cargos en su contra.

2.2. El hecho es una falta administrativa, por una inconducta funcional, por no haber efectuado una correcta custodia del dinero y no haberlo entregado al fiscal El recibo con el depósito de $ 10 000 (diez mil dólares) desbarata la tesis de que se apropió del dinero.

2.3. No se ha demostrado en qué momento supuestamente se apropió del dinero.

2.4. Cuestiona la valoración de la prueba, realizada por la Sala Superior, quien transcribe las declaraciones testimoniales, sin indicar qué parte valora y por qué, ni cómo se relacionan con el resto de pruebas, dejándolo en indefensión.

2.5. La Sala Penal señala que, con la declaración del fiscal Erick Astuñaque Condori, se concluye que el recurrente, en su calidad de fiscal, recibió el dinero objeto del Asimismo, cita diversas pruebas documentales relacionadas con la existencia del dinero, entre otros, por ejemplo, el acta de constatación, verificación e incautación de $ 10 000 (diez mil dólares), pero este es un hecho que no ha negado.

2.6. El Tribunal Superior valora la declaración de Otoniel Jara Córdova, sobre cómo se habría realizado la entrega de cargo del recurrente, el catorce de noviembre de dos mil diecinueve; sin embargo, se falta a la verdad al decir que Julio César Reátegui Urresti realizó la transcripción de dicho documento, porque fue confeccionado por la asistente Gabriela La Sala señala que la carpeta fiscal “sintomáticamente” no la habría ingresado al sistema del Ministerio Público, pero explica qué quiere decir con dicho término empleado.

2.7. El Tribunal de mérito valora la declaración de Denis Vega para concluir que prueba que Julio César Reátegui Urresti dejó en el escritorio copias certificadas de la Carpeta º 1636-2017; empero, ello es errado, toda vez que la declaración de dicho testigo es referencial porque no estuvo presente en el momento en que se encontró dichos documentos.

2.8. La declaración de la testigo Gabriela Coronado es La razón emitida por la referida testigo data del veinte de febrero de dos mil veinte. No explica la Fiscalía a qué se debe la diferencia de dos meses entre la supuesta noticia de hallazgo y la razón emitida por la referida asistente el veintiséis de febrero de dos mil veinte. Más aún si la Carpeta n.º 1636-2017 fue ingresada al Sistema de Gestión Fiscal el nueve de enero de dos mil veinte. Es falso que su modus operandi era hacer firmar las cadenas de custodia a los asistentes y llevarse el dinero a su domicilio.

2.9. El peritaje emitido por el especialista Antonio Marcos Apaza indica que este hecho ha generado un perjuicio al Estado de S/ 20, lo cual evidencia que debe aplicarse el principio de intervención mínima. Empero, no se emitió pronunciamiento alguno al respecto.

Tercero. Base normativa

3.1. El artículo 425, numeral 2, del Código Procesal Penal prevé:

La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas periciales, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia [sic].

3.2. Asimismo, debe precisarse que esta Sala Suprema, actuando como instancia de apelación, está sujeta al principio de limitación recursal, que deriva del principio dispositivo, referido a la demarcación del ámbito de la decisión que posee el Tribunal revisor, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida, esto es, a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre y a lo que se En este sentido, la decisión del Tribunal encuentra su límite en los agravios y la pretensión postulados. En otras palabras, quien conoce la alzada no puede apartarse de los límites fijados por quien impugna una decisión judicial. Los artículos 409 y 419 del Código Procesal Penal, ambos en el numeral 1, prevén este principio, exceptuado únicamente cuando se adviertan nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante.

3.3. El artículo 387 del Código Penal prescribe, en lo pertinente, que:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años, y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuarto. Análisis del caso

4.1. El tipo penal de peculado sanciona a aquel funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para otros, bienes estatales que le hayan sido confiados por razón de su cargo.

4.2. El Acuerdo Plenario ° 4-2005, establece, sobre los elementos del tipo penal de peculado, que “la custodia, importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Asimismo, la apropiación estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos”.

4.3. De la imputación se aprecia que al recurrente le fue entregado en custodia la suma de $ 10 000 (diez mil dólares), los cuales fueron incautados en la Causa ° 1636-2017, seguida contra Aderlin Pezo Tuanama y otros, por delito de robo agravado con subsecuente muerte, en agravio de Percy Chocce Quispe, hecho, no negado por el recurrente.

4.4. Sobre las circunstancias de la entrega de dinero se conoce, a través de la versión de Erick Astuñaque Condori (fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo, quien estuvo a cargo del Expediente ° 1636-2017) que la entrega fue directamente al recurrente, quien verificó el monto y número de serie de cada billete, y que, luego de expresar conformidad, se volvió a lacrar el sobre que contenía el dinero. Este hecho se condice con el acta de constatación y verificación e incautación donde se detalla el número de serie de cada billete.

4.5. Dicho ello, entonces, sobre el primer argumento defensivo del recurrente, referido a que no cometió el delito de peculado por apropiación, ya que la suma de $ 10 000 (diez mil dólares) ha sido depositada al Banco de la Nación, tal como se aprecia del recibo que obra en Así, su accionar solo se circunscribe a no haber efectuado una correcta custodia del dinero, hecho que implica solo una falta administrativa. Es un argumento que se descarta, en principio, por su condición de fiscal provincial, lo que lo hace competente para conocer que, si no había realizado oportunamente el trámite que correspondía al dinero que recibió en custodia (el cual se encontraba registrado e individualizado con el número de serie de cada billete) —tal como lo indica, alegando a la ingente carga, y que acudir al banco era una pérdida de tiempo—,– y dado que su designación había culminado, lo correcto era que, si efectivamente tenía custodiado el referido dinero, procediera a la entrega detallada de los caudales custodiados a su sucesor, tal como fue recibido así de manos del testigo Erick Astuñaque Condori, fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo.

4.6. Por el contrario, el accionar del recurrente, de efectuar el depósito de dinero que le fuera entregado en custodia, el diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve, luego de que fuera apartado del cargo (trece de noviembre de dos mil diecinueve), esto es, seis días después, pone en evidencia que no se trata de un descuido, como lo quiere hacer creer el recurrente, sino que, aprovechándose de su cargo, se apropió de dicho dinero y, para ocultar su actuar, efectuó el depósito por el monto del dinero materia de custodia; tanto más si, cuando culminó su designación como fiscal, hizo entrega de cargo de los expedientes, denuncias y documentos pendientes. Por lo tanto, podía incluir, en dicho cargo o en otro, la entrega del dinero que le fue dado en custodia, no obstante, no lo hizo, es más, este hecho coincide con la falta de ingreso de las copias de la Carpeta n.º 1636-2017 en el Sistema de Gestión Fiscal, lo que en suma refleja el elemento subjetivo en su conducta.

4.7. Ahora, respecto a las copias certificadas de la Carpeta Fiscal º 1636-217, el recurrente señala que es mentira como lo afirma la testigo Luisa Gabriela Coronado Villacorta, asistente en función fiscal, que dicha carpeta se halló en un cajón del escritorio del apelante, luego de que él se retirara. Al respecto, aunque niegue este hecho, lo dicho por la testigo es corroborado por el testigo Otoniel Jara Córdova, fiscal adjunto a quien encargaron el despacho, tras el corte de designación como fiscal del recurrente. Finalmente, lo que se cuestiona al recurrente es la apropiación del dinero que le fue entregado en custodia correspondiente a dicha causa, lo que no ha negado.

4.8. El recurrente también cuestiona que la Sala Superior valore la declaración de Otoniel Jara Córdova, quien afirma que fue el sentenciado quien realizó la transcripción del documento denominado “entrega de cargo”, lo cual afirma que no es cierto, ya que fue confeccionado por la asistente Luisa Gabriela Coronado. Al respecto, este despacho debe señalar que es un hecho irrelevante quién elaboró el citado documento. Lo trascendente es que lo dicho en la instrumental está siendo corroborado por quien lo entrega, en este caso, por el recurrente. Tanto es así que procede a efectuar su firma en señal de conformidad y realiza la entrega de cargo a Otoniel Jara Córdova, lo cual finalmente no ha sido negado por el recurrente. Así las cosas, lo que en ella no se consignó no fue entregado por el recurrente. Ergo, las copias certificadas de la Carpeta n.° 1636- 2017 ni las sumas de $ 10 000 y S/ 50.20 no fueron entregados por el recurrente al efectuar la entrega de cargo, tal como lo resalta la Sala Superior en la sentencia de vista.

4.9. Con respecto a la declaración de Dennis Vega Sotelo, fiscal que sucedió al recurrente en el cargo de fiscal provincial especializado contra la criminalidad organizada corporativa de Ucayali, cuestiona el recurrente que la Sala Superior se haya basado en ella para señalar que él tuvo guardada la Carpeta ° 1636-2017, en su escritorio. Al respecto, es importante señalar que, si bien es cierto, es una inferencia que la Sala Superior realiza basado en que el referido testigo señaló que ello le fue narrado por la testigo Luisa Gabriela Coronado Villacorta, asistente en función fiscal, este hecho se corrobora de la versión dada por esta última en el plenario quien indica que dicha carpeta (en copias certificadas) fue hallada en la oficina del recurrente.

4.10. Alega el recurrente también que la declaración de la testigo Luisa Gabriela Coronado Villacorta, sobre el hallazgo de las copias certificadas de la Carpeta ° 1636-2017, es falsa, haciendo hincapié a que la razón de esta fue emitida en febrero de dos mil veinte. Al respecto, es necesario señalar que la versión de dicha testigo está corroborada con la de Otoniel Jara Córdova, fiscal adjunto de la Fiscalía de Crimen Organizado, quien refirió que, en circunstancias en que se encontraban en la oficina, en un cajón del escritorio del doctor Julio Reategui, la asistente encuentra diversos documentos y, al revisar, advierte que se trata de unas copias de remisión de presuntos hechos delictivos de otros despachos fiscales.

4.11. En cuanto a los cuestionamientos a la versión de la testigo Luisa Gabriela Coronado Villacorta, señalando que esta es falsa, ya que la razón emitida por ella y que obra en autos es del veintiséis de febrero de dos mil veinte, la cual difiere de la fecha en que supuestamente se halló las copias certificadas de la Carpeta º 1636-2017. Al respecto, se aprecia que dicho argumento no es de recibo, puesto que el testigo Dennis Vega Sotelo, fiscal que sucedió al recurrente, corrobora dicha declaración en el plenario, señalando que dicha testigo le dio cuenta de ello el diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete, también le informó de unos váuchers que se habían realizado ese mismo día por el recurrente. En cuanto a la fecha escrita a la que hace referencia la defensa corresponde al veintiséis de febrero de dos mil veinte, es importante señalar que ello no merma la declaración de la aludida testigo, en tanto que ella ha señalado que, luego de la razón verbal dada al fiscal Vega Sotelo, le solicitaron que elaborara una razón escrita, lo cual explica la consignación de dicha fecha.

4.12. En cuanto al argumento de que la pericia contable sustenta, basado en el depósito de dinero que realizó, que el accionar que se le atribuye solo generó un perjuicio de S/ 20, por lo que debe aplicarse el principio de intervención mínima, es del caso anotar que, en el Acuerdo Plenario n.° 004-2005, se estableció que “el delito de peculado es un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico – penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”. En ese orden de ideas, el hecho de que  el  apelante  haya  depositado  el  monto  de $ 10 000 (diez mil dólares) solo apunta a mermar el daño económico ocasionado, empero, en atención a la naturaleza pluriofensiva del delito en comento, no solo se protege el patrimonio del Estado, sino también el abuso del funcionario, quien transgrede sus deberes funcionales. Conforme a los fundamentos precedentes, el recurrente, en su calidad de fiscal provincial, incurrió en dicha transgresión, por lo que no corresponde la aplicación del principio de mínima intervención.

4.13. En consecuencia, los cuestionamientos del recurrente, al valor dado por la Sala Superior a las declaraciones y documentales recabadas, no son de recibo, ya que, examinados, ponen en evidencia que la responsabilidad del recurrente se encuentra acreditada, por lo que corresponde confirmar la sentencia venida en grado.

4.14. Por último, se aprecia que, si bien el recurrente ha impugnado la reparación civil impuesta,  no  ha  expuesto  sus  agravios correspondientes, por lo que este Tribunal se encuentra limitado a examinar dicho extremo de la sentencia.

4.15. Estando a lo resuelto, al haberse emitido una resolución desfavorable a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los incisos 1 y 3 del Código Procesal Penal, corresponde fijar el pago de las costas.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Julio César Reátegui Urresti; en consecuencia, CONFIRMARON la sentencia contenida en la Resolución ° 2 del treinta y uno de enero de dos mil veinticuatro (folio 227) (aclarada mediante Resolución n.° 3, del uno de febrero del dos mil veinticuatro), mediante la cual la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Ucayali condenó a Julio César Reátegui Urresti como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de peculado doloso por apropiación de caudales, en agravio del Estado; le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, inhabilitación por el término de cinco años (en la modalidad prevista en el numeral 2 del artículo 36 del Código Penal); con lo demás que contiene.

II. CONDENARON al sentenciado al pago de las costas del recurso presentado; en consecuencia, cumpla la Secretaría de esta Sala Suprema con efectuar la liquidación y el juez de la investigación preparatoria con realizar el requerimiento de pago.

III. NOTIFICAR la presente resolución con arreglo a ley.

IV. MANDARON que se remita la presente ejecutoria al Tribunal de origen.

V. DISPUSIERON que se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial.

 

S. S.

SAN MARTIN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

MAITA DORREGARAY

SMD/YLLR.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1980-2022, CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Usurpación y posesión mediata. Responsabilidad civil. Casación fundada
1. El poseedor mediato ejerce de facto los poderes inherentes a la propiedad tanto como el poseedor inmediato, aunque claramente en sentidos distintos. Es el caso de, por ejemplo, un subarrendamiento, en el que el poseedor mediato subarrienda a otro el terreno: este se beneficia con el trabajo directo de la tierra y aquel con la renta que percibe. En tal contexto, la acción usurpadora configura una ruptura del uso, disfrute o disposición que el poseedor mediato ejerce a través de quien posee directamente el bien inmueble. De ahí que el poseedor mediato también puede ser sujeto pasivo del delito de usurpación por despojo.
2. La responsabilidad civil tiene sus propios criterios de determinación y, en el proceso penal, converge solo accidentalmente con la responsabilidad penal en virtud de la acumulación heterogénea de pretensiones. La víctima, ya sea directa o indirectamente perjudicada por el delito, puede constituirse en actor civil. El artículo 98 del CPP proporciona la información necesaria para determinar el límite al ejercicio de la acción civil: solo podrá ser ejercitada por quien, según la ley civil, esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. La parte civil, una vez constituida como tal, está impedida de presentar una demanda indemnizatoria en la vía extrapenal, salvo que se desista de su condición antes de la acusación fiscal, conforme al artículo 106 del CPP.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

Sala Penal Permanente

Recurso de Casación n.o 1980-2022/Cusco

Lima, veinticuatro de febrero de dos mil veinticinco

                                         VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el actor civil GERMÁN RAMIRO ALATRISTA MUÑIZ (foja 475) contra la sentencia de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 456), expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó parcialmente la sentencia condenatoria del doce de enero de dos mil veintidós (foja 368) y absolvió a Florentina Machuca Moscoso de la acusación como autora del delito de usurpación por despojo, en agravio del citado actor civil.

 

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. El Ministerio Público formuló requerimiento mixto el siete de mayo de dos mil diecinueve y, en lo pertinente, acusó a Florentina Machuca Moscoso como autora del delito de usurpación por despojo, en agravio de los actores civiles ALATRISTA MUÑIZ y Cirila Unsueta Marcavillaca (foja 13).

Segundo. Dictado el auto de enjuiciamiento, el juicio oral se llevó a cabo del once de junio de dos mil veintiuno al doce de enero de dos mil veintidós (fojas 106 y 328), fecha en que el Juzgado Penal Unipersonal de Urubamba dictó sentencia condenatoria (foja 328). Desde el objeto penal, a la encausada Machuca Moscoso se le impuso la pena suspendida de dos años de privación de libertad por la comisión, en calidad de autora, del delito de usurpación por despojo a través de engaño, en agravio de los actores civiles ALATRISTA MUÑIZ y Unsueta Marcavillaca. Desde el objeto civil, se estableció que la sentenciada pague S/ 52 200 (cincuenta y dos mil doscientos soles) a favor del primer actor civil y S/ 3000 (tres mil soles) a favor de la segunda.

Tercero. La encausada Machuca Moscoso promovió recurso de apelación (foja 418), que fue concedido por el juez de primer grado (foja 432). La audiencia de apelación se llevó a cabo el veintitrés de junio de dos mil veintidós (foja 447) y, luego de la deliberación concerniente, se dictó la sentencia de vista del once de julio del mismo año (foja 456). El Tribunal Superior confirmó la condena penal y civil de la encausada Machuca Moscoso en el extremo relativo a la agraviada Unsueta Marcavillaca. Sin embargo, la absolvió en el extremo de la acusación por el delito de usurpación, en agravio del actor civil ALATRISTA MUÑIZ.

Cuarto. Frente a la decisión de la instancia de apelación, el actor civil ALATRISTA MUÑIZ formalizó recurso de casación (foja 475). El Tribunal ad quem concedió el recurso y elevó los actuados a la Corte Suprema (foja 483).

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Quinto. Conforme al artículo 430.6 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), se expidió el auto de calificación del dieciséis de septiembre de dos mil veinticuatro y se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el artículo 429.1 del CPP (foja 192 del cuaderno supremo). Posteriormente, se expidió el decreto que señaló el diez de febrero de dos mil veinticinco como fecha para la audiencia de casación (foja 197 del cuaderno supremo). La programación se comunicó a las partes.

Sexto. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, corresponde dictar por unanimidad la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha, según el plazo previsto en el artículo 431.4 del CPP.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. En concordancia con el auto de calificación, corresponde emitir pronunciamiento sobre dos asuntos: i) el poseedor mediato como sujeto pasivo del delito de usurpación por despojo y ii) los alcances de los artículos 98 y 106 del CPP.

§ I. El poseedor mediato como sujeto pasivo del delito de usurpación por despojo

Segundo. El artículo 202.2 del Código Penal regula el tipo delictivo de usurpación por despojo de la posesión. A diferencia de la fórmula española —que reconoce la usurpación de la titularidad del derecho real en abstracto—, la atención del legislador nacional se concentra en reprimir la afectación del ejercicio de facto de determinados poderes sobre el bien inmueble.

Tercero. La hipótesis típica del delito consiste en despojar a otro, total o parcialmente, de la posesión, la tenencia o el ejercicio efectivo de un derecho real sobre un bien inmueble. Es irrelevante el derecho real a partir del cual el afectado ejerce la posesión o la tenencia. Cabe otorgar razón a SOLER cuando afirma que los derechos reales a los cuales la ley se refiere son protegidos en la medida en que se manifiestan como tenencia o posesión del inmueble[1].

Cuarto. El despojo ha de llevarse a cabo mediante la violencia, la amenaza, el engaño o el abuso de confianza, y requiere, para su consumación, que el agraviado se vea desposeído efectivamente de su posesión o tenencia sobre el bien inmueble, ya sea porque el usurpador lo ocupa o porque, de otra manera, se impide que el agraviado ejerza cualquier poder de facto sobre el inmueble. En otros términos, el injusto radica en que el sujeto activo desposee efectivamente, mediante los medios comisivos previstos por la ley, a quien ejerce actos de posesión o tenencia sobre un bien inmueble.

Quinto. El artículo 896 del Código Civil define lo que ha de entenderse por posesión, esto es, el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Es poseedor quien, sin atender a la manifestación concreta de su conducta, usa, disfruta o dispone del bien[2]. La doctrina distingue entre poseedor inmediato y poseedor mediato: es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título y mediato aquel que confirió el título. Se trata, por lo demás, de una distinción reconocida legalmente en esos términos por el artículo 905 del Código Civil.

Sexto. El poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato, que es la persona que está ligada con el primero por una relación jurídica y que se halla en posesión directa de la cosa. Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arrendatario —respecto del subarrendatario—, el que instituye el usufructo o el depósito, entre otros[3].

Séptimo. El poseedor inmediato reconoce como verdadero titular del derecho de posesión al poseedor mediato, quien se lo transfirió temporalmente en virtud de un título[4]. No se trata, pues, de dos derechos de posesión independientes, sino de uno solo. Tampoco puede hablarse de coposesión, pues el poseedor mediato ejerce su derecho a través del poseedor inmediato y no de forma conjunta con aquel[5].

Octavo. El poseedor mediato ejerce de facto los poderes inherentes a la propiedad tanto como el poseedor inmediato, aunque claramente en sentidos distintos. Es el caso de, por ejemplo, un subarrendamiento, en el que el poseedor mediato subarrienda a otro el terreno: este se beneficia con el trabajo directo de la tierra y aquel con la renta que percibe. En tal contexto, la acción usurpadora configura una ruptura del uso, disfrute o disposición que el poseedor mediato ejerce a través de quien posee directamente el bien inmueble.

Noveno. No todos los propietarios, solo por el mero hecho de serlo, son poseedores indirectos o mediatos. Tienen esa calidad, en los casos en que no hay fractura del dominio sobre el bien, o sea, en los cuales el título jurídico respecto al poseedor inmediato no implica el traslado del animus domini ex ius abutendi —la capacidad de disponer definitivamente o darle un uso definitivo o traslativo al bien—, el depositario, el arrendatario, el tenedor, el custodio, el dependiente o el gerente de persona jurídica.

Décimo. En ese sentido, en el caso de mediar contrato de arrendamiento, si no hay quebrantamiento del dominio como título jurídico legítimo, tanto el arrendatario, como poseedor inmediato, cuanto el arrendador, como poseedor mediato, son susceptibles de ser sujetos pasivos del delito de usurpación por despojo.

∞ Por lo demás, se debe tener presente, con MEJORADA, que la conducta posesoria es un hecho fundamentalmente económico, un hecho de la realidad al que hay que juzgar conforme a las particulares características de cada sociedad y atribuir consecuencias según lo que más convenga a la justicia y valores imperantes[6].

§ II. Los alcances de los artículos 98 y 106 del Código Procesal Penal

Undécimo. La responsabilidad civil tiene sus propios criterios de determinación y, en el proceso penal, converge solo accidentalmente con la responsabilidad penal en virtud de la acumulación heterogénea de pretensiones, conforme al artículo 92 del Código Penal y al artículo 12.1 del CPP.

Duodécimo. El concepto procesal de agraviado comprende un espectro más amplio que el concepto del derecho penal sustantivo. El artículo 94.1 del CPP define al agraviado como aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por sus consecuencias. El precepto procesal hace mención a dos nociones importantes: 1) la noción estricta de víctima —la víctima directa—, la directamente ofendida por el delito, esto es, la titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito; y, 2) la noción indirecta de víctima, que es toda otra persona perjudicada por las consecuencias del delito[7].

Decimotercero. La víctima, ya sea directa o indirectamente perjudicada por el delito, puede constituirse en actor civil. El artículo 98 del CPP proporciona la información necesaria para determinar el límite al ejercicio de la acción civil: solo podrá ser ejercitada por quien, según la ley civil, esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito.

Decimocuarto. Para determinar quién está legitimado a ejercer la acción indemnizatoria, cabe acudir al artículo 1969 y ss. del Código Civil, que configuran la responsabilidad civil a partir de cuatro criterios —con matices en determinados casos—: el factor de atribución, el hecho antijurídico, el daño y la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. Está legitimado para ejercitar la acción civil como titular de un derecho de resarcimiento la persona que sufriera un daño vinculado, por una relación de causalidad adecuada, al hecho antijurídico del encausado, cometido por dolo o culpa —responsabilidad subjetiva— o por ejercer una actividad riesgosa o peligrosa —responsabilidad objetiva—.

Decimoquinto. Se debe acotar, en cuanto al caso específico de la usurpación, que la damnificación derivada del acto mismo del despojo de la posesión del inmueble corresponde tanto al poseedor inmediato como al poseedor mediato, aun cuando sea posible distinguir proporcionalmente otros daños particulares para cada de uno de los poseedores, como los daños indirectos[8].

Decimosexto. La parte civil, una vez constituida como tal, está impedida de presentar una demanda indemnizatoria en la vía extrapenal, salvo que se desista de su condición antes de la acusación fiscal, conforme al artículo 106 del CPP. Empero, no es correcto derivar del precepto la consecuencia de que, si se pierde la condición de parte civil en el juicio oral por alguna de las causas previstas en el artículo 369.7 del CPP, sea imposible ejercer la pretensión indemnizatoria. El Ministerio Público ha de retomarla por exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta interpretación, por lo demás, es conforme con el artículo 11 del CPP, que reconoce en el Ministerio Público la potestad de ejercer la acción civil.

§ III. Solución del caso

Decimoséptimo. El hecho probado consiste en que el propietario ALATRISTA MUÑIZ arrendó a la agraviada Unsueta Marcavillaca el predio denominado Huayoccari Bajo, de 3,264.00 m2, ubicado en el sector de Huayoccari, distrito de Huayllabamba. El seis de agosto de dos mil diecisiete, la encausada Machuca Moscoso ingresó al predio y, en una fracción de 537.34 m2, sembró cebada con la ayuda de un tractor agrícola. Dos días después, la arrendataria se percató del hecho y comenzó a remover el sembrío. Ante esta situación, la encausada acudió a la Comisaría de Huayllabamba. La policía se apersonó al inmueble y conminó a la arrendataria a dejar el trabajo de remoción. Posteriormente, la encausada, que había presentado una resolución judicial no consentida sobre un proceso judicial de usurpación con la que engañó a la policía y a la arrendataria, continuó trabajando la fracción de terreno invadido.

Decimoctavo. Es claro que el acto de despojo mediante engaño, que ejecutó la encausada Machuca Moscoso, no solo quebrantó los poderes de uso y disfrute de una parte del bien inmueble que ejercía la agraviada Unsueta Marcavillaca, sino también los del actor civil ALATRISTA MUÑIZ, que arrendaba su terreno y recibía los beneficios económicos propios del arrendamiento. El actor civil ALATRISTA MUÑIZ era poseedor mediato y, en esa medida, sujeto pasivo del delito. Desde esa perspectiva, no fue correcta la decisión del Tribunal Superior de excluir como agraviado del delito de usurpación al actor civil ALATRISTA MUÑIZ. Este defecto importó que, en la sentencia de vista, no se analizara en su integridad la responsabilidad penal declarada en primera instancia.

Decimonoveno. Ahora bien, como regla general, el actor civil solo tiene legitimidad para reclamar sobre la condena civil o su exoneración explícita o —como en este caso— implícita. No le compete inmiscuirse ni reclamar la condena penal. Así lo estipula la jurisprudencia suprema[9], según lo siguiente:

La persecución del delito es monopolio exclusivo del Ministerio Público (ex artículo 159 de la Constitución Política del Perú). De allí que, más allá de los errores que puedan advertirse en las sentencias recurridas por el actor civil, si el representante de la fiscalía ha materializado su decisión de no perseguir un ilícito, al no impugnar una decisión que le fue adversa, como en este caso, resulta infranqueable insistir en esa parcela de exclusividad constitucional.

∞ Por tanto, al actor civil —como al agraviado— solo le corresponde insistir con la demostración de que sí existió el hecho antijurídico, como único requisito para habilitarse la justificación de la condena civil. Sin embargo, cuando la exención de la condena penal ha destruido también la posibilidad de que el actor civil o el agraviado demuestre la existencia del hecho antijurídico, es posible ejercer la potestad rescindente de la absolución con el fin que el actor civil legitimado pueda alcanzar la condena civil. Esto puede ocurrir solo cuando los jueces de instancia absolvieran por una mera formalidad —por ejemplo, si consideraran equivocadamente inimputable al encausado, hubieran considerado incompetente al fiscal para acusar, establecieran equivocadamente que la ley penal estaba derogada u otros casos análogos— y, en consecuencia, suspendieran el juicio de responsabilidad, sin posibilidad de que el actor civil o agraviado pueda demostrar que el hecho antijurídico está acreditado.

Vigésimo. En el caso que nos ocupa, el juicio de responsabilidad quedó suspendido porque consideraron que el actor civil ALATRISTA MUÑIZ no tenía legitimidad para ser agraviado del delito de usurpación por despojo y por eso, pese a que se dio por acreditado el hecho delictivo, se absolvió a la encausada Machuca Moscoso en ese extremo. Debido a esta omisión, no es posible, vía casación, fiscalizar un razonamiento inexistente. Así, al Tribunal Superior le corresponde analizar si el juicio de primera instancia fue correcto o equivocado en el extremo de los cargos por el delito que se habría ejecutado en agravio del actor civil ALATRISTA MUÑIZ, partiendo de la premisa de que es sujeto pasivo del delito y del que se ha dado por acreditado el hecho delictivo, al confirmar la condena penal respecto a la agraviada Unsueta Marcavillaca.

Vigesimoprimero. Desde el objeto civil, con independencia de si se está o no ante un sujeto pasivo del delito —y ya quedó claro que el impugnante sí lo es—, lo relevante radicaba en establecer si el actor civil fue sujeto pasivo de un daño indemnizable derivado de la acción de usurpación. Sin embargo, el Tribunal Superior no atendió a este punto, pues, al descartar que el actor civil fuese sujeto pasivo del delito, asumió implícitamente que tampoco le correspondía una reparación civil. En todo caso, omitió indebidamente motivar por qué no se configuraban los presupuestos de un daño indemnizable. La afectación del derecho a la tutela jurisdiccional del actor civil, en este extremo es patente.

Vigesimosegundo. Por todo lo expuesto, se verifica la lesión de la garantía constitucional de tutela judicial y se configura la causal del artículo 429.1 del CPP. Corresponde declarar fundada la casación y casar la sentencia de vista en el extremo absolutorio. Debe renovarse el juicio de apelación por otro Tribunal Superior, a efectos de que se pronuncie tanto por la imputación del delito de usurpación por despojo en agravio del actor civil ALATRISTA MUÑIZ como por la configuración de la responsabilidad civil por los daños que se habrían ocasionado en perjuicio del citado actor civil.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el actor civil GERMÁN RAMIRO ALATRISTA MUÑIZ (foja 475) por la causal del artículo 429.1 del CPP. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 456), expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, en el extremo que, revocando parcialmente la sentencia condenatoria del doce de enero de dos mil veintidós (foja 368), (i) absolvió a Florentina Machuca Moscoso de la acusación como autora del delito de usurpación por despojo, en agravio del actor civil ALATRISTA MUÑIZ, y (ii) la absolvió, implícitamente, de los cargos civiles por los daños que se habrían ocasionado al citado actor civil.

II. ORDENARON que otro Tribunal Superior lleve a cabo un nuevo juicio de apelación solo en el extremo casado, teniendo en cuenta los fundamentos de derecho expuestos en la presente sentencia de casación.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública, notificada a las partes apersonadas en esta sede suprema y publicada en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional competente para que proceda conforme a ley y se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase saber.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

MAITA DORREGARAY

MELT/cecv

 

[1] SOLER, S. (1963). Derecho Penal Argentino. Tomo IV. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina. p. 413.
[2] “Por tanto, quien usa es poseedor, quien percibe frutos también es poseedor, y es poseedor finalmente quien dispone”. AVENDAÑO, J. & AVENDAÑO, F. (2017). Derechos Reales. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. p. 180.
[3] IVPLENO CASATORIO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, del trece de agosto de dos mil doce, página 71.
[4] “La jurisprudencia ha sido clara al señalar que si no existe título que acredite la transferencia temporal de la posesión, no se configura la posesión inmediata. Así se sostiene que: ‘El artículo 905 del Código Civil al definir la condición de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un título, situación esta que, no se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese título y su existencia; y dada esta situación mal puede considerarse que exista un poseedor que haya dado el título […]. La doctrina es unánime al considerar que cuando alguien posee un bien sin título para sí por sí, excluye la existencia del poseedor mediato’. (Casación n.° 1040-1999/Huaura)”. IV PLENO CASATORIO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIADELAREPÚBLICA, del trece de agosto de dos mil doce, página 71.
[5] Asimismo, es importante memorar lo siguiente: “No puede adquirir en propiedad quien reconoce que detenta la posesión en nombre de otro. Así lo ha establecido la jurisprudencia cuando señala: ‘La posesión puede ser en nombre propio (possessio pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus domini, y conduce a la prescripción adquisitiva de dominio, también denominada Usucapión’”. IV PLENO CASATORIO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, del trece de agosto de dos mil doce, página 69.
[6] MEJORADA, M. (2015) La posesión en el Código Civil Peruano. En Derecho & Sociedad. Número 40. Lima: PUCP, p. 253.
[7] SANMARTÍN, C. (2024). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Tomo I. Lima: INPECCP y Cenales. p. 305.
[8] “Se ha utilizado también la denominación de daños indirectos para referirse a aquellos perjuicios que no son sufridos por la primera víctima (víctima directa) del accidente, sino por otras personas a través de una cascada causal de daños”. DETRAZEGNIES, Fernando (2000). Laresponsabilidad extracontractual (arts. 1969-1988). Tomo II. Bogotá: Temis p. 4.
[9] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 2978-2023/Cusco, del veinticinco de julio de dos mil veinticuatro, fundamento sexto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 3182-2023, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Colusión. Consultoría Legal. Título de participación
Sumilla. 1. En el análisis de la excepción de improcedencia de acción debe respetarse la relación de hechos, en sus estrictos términos, con exclusión de apreciaciones probatorias y de suposiciones o sospechas añadidas. Solo interesa la fundamentación fáctica de la disposición de formalización o de la acusación, es decir, el hecho tal y como en realidad sucedió en la historia –así considerado por la Fiscalía–, desde que la fundamentación jurídica es lo que, precisamente, se discute en sede de excepción de improcedencia de acción. 2. Tomando como referencia la disposición 60, en relación con la disposición 124, corresponde decidir sobre el conjunto de la imputación y, preferentemente, respecto del contenido de la última disposición. La resolución impugnada analizó el comportamiento típico y, por ello, es válido un juicio completo al respecto. No se vulnera el principio de congruencia ni el principio de contradicción. 3. En sede de la audiencia de casación se invocó, en buena cuenta, desde la imputación del comportamiento, la prohibición de regreso como causa de exclusión de la tipicidad objetiva. La forma de manifestación de ésta se vincula con la realización de una prestación generalizada e inocua en favor de otra persona que la utiliza para la materialización de un delito. El carácter neutral de la conducta llegará a alcanzar relevancia típica cuando el agente conoce el aprovechamiento delictivo de su comportamiento por parte de otro, si a él le consta su futuro uso delictivo. En tal virtud, no puede haber responsabilidad cuando se trata de un comportamiento gestado como parte de su rol social. 4. El hecho de celebrar un contrato de consultoría legal entre un Estudio Jurídico y un órgano del Estado no convierte a los abogados que lo integran en funcionarios públicos. El artículo 425, inciso 3, del CPP se refiere, desde una perspectiva material, a quien, con independencia del régimen laboral en que se encuentra con el órgano público en virtud de un determinado vínculo contractual, ejerce funciones en dicha entidad u organismo –participación en la función pública–. El abogado integrante de un Estudio Jurídico no ejerce una función estatal; no tiene, pues, título de habilitación válido para ser considerado funcionario público, desde que su actividad de asesoría jurídica no está regida por normas de carácter público, dentro de un organigrama de servicio público. 5. Si la aportación del abogado objetivamente se mantiene dentro de la actuación estándar, usual y adecuada en el desempeño jurídico profesional, incluso si simplemente tiene un carácter “neutral” –que no se inclina ni a favor ni en contra del plan delictivo–, tal conducta no es una auténtica participación punible que favorezca específicamente al autor. Por el contrario, habrá participación punible, típicamente relevante, si la aportación del abogado a la conducta del cliente rebasa esos límites de carácter neutral, estándar y profesionalmente adecuado y se produce una conducta inequívoca de adaptación específica, ajuste o acoplamiento al concreto hecho delictivo cometido, y pasa entonces a contribuir específicamente al mismo y a integrarse en él. Una excepción, pues, a la ausencia objetiva de tipicidad en el comportamiento del abogado o asesor jurídico –que realiza contribuciones causalmente favorecedoras, pero objetivamente inocuas por ser socialmente adecuadas, que realiza un consultor jurídico a un hecho delictivo– se dará cuando lo que hace se adapta al plan delictivo del autor de forma no estereotipadamente adecuada en sentido normativo. 6. La Fiscalía en su relató se refirió a la ulterior utilización delictiva de los informes elaborados por los encausados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios, así como, antes, de los encuentros realizados entre ambos abogados con Celso Gamarra Roig para el diseño y sentido de dichos informes legales, que formó parte del acuerdo entre este último con Eleuberto Antonio Martorelli, directivo de Odebrecht. Es obvio que, si se iba a solicitar un monto de dinero a este último por la elaboración del informe solicitado por el Estado, es del caso inferir que el conocimiento por parte de los abogados de ese concierto fraudulento, lo que permite sostener, prima facie, a que el informe se ajustó a sabiendas a un plan delictivo; luego, el sentido del comportamiento de ambos abogados era delictivo y les era objetivamente previsible el comportamiento doloso posterior. No concurre, pues, una causa de exclusión de la tipicidad objetiva – prohibición de regreso, por lo que, por estas consideraciones –y solo por estas– no debe ampararse la excepción de improcedencia de acción.

 

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

 

Lima, diecisiete de febrero de dos mil veinticinco

 

                                       VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, interpuesto por el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA contra el auto de vista de fojas doscientos seis, de tres de mayo de dos mil veintitrés, que confirmando el auto de primera instancia de fojas treinta y dos, de treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso seguido en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Que, según la imputación de la Fiscalía, se tienen los siguientes hechos:

∞ A. Desde septiembre de dos mil nueve Celso Gamarra Roig, director general de Concesiones en Transporte –en adelante, DGCT– del Ministerio de Transporte y Comunicaciones –en adelante, MTC– a través de la Asociación Civil Progreso Panamericana –en adelante, PROPANAM–, por instrucción de Odebrecht, realizó lobbies con el MTC (Alberto Flores Vigil)– y el Gobierno Regional de San Martín (César Villanueva Arévalo) para la implementación de la obra “Vía de Evitamiento Tarapoto”. Esta obra inició su ejecución en enero de dos mil diez, pero se rechazó y retiró por el Ministerio de Economía y Finanzas porque no contaba con la aprobación del Sistema Nacional de Inversión Pública –en adelante, SNIP–. Ante la posible pérdida de la inversión, en julio de dos mil once Eleuberto Antonio Martorelli, directivo de Odebrecht, propuso a Celso Gamarra Roig, infiltrarlo en el nuevo gobierno nacional (del entonces presidente Ollanta Humala Tasso), para que apoye los intereses de la empresa Odebrecht. En noviembre de dos mil once es incorporado por el ministro Carlos Eduardo Paredes Rodríguez. Una vez que Celso Gamarra Roig se infiltró en el MTC con Eleuberto Antonio Martorelli empezaron a maquinar cómo obtener el visto bueno de una consulta legal, con ayuda de actores elegidos por Odebrecht y se encuentre una solución que le favorezca. Para tal cometido era necesario conseguir el aval de una consulta legal.

∞ B. La imputación específica inicial consistió en que JUAN CARLOS MORÓN URBINA en marzo de dos mil doce concertó su contratación como parte del Estudio Echecopar para servicio de consultoría legal y la elaboración de un informe de diagnóstico y propuesta sobre el proyecto “Construcción Vía Evitamiento de la ciudad de Tarapoto” para el MTC. Celso Gamarra Roig acudió al Estudio a pedir un informe que avale una salida con sustento jurídico para que se opte por una solución favorable a IIRSA Norte y la creación de arbitraje para evitar demanda de enriquecimiento sin causa.

∞ C. El encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA en su condición de consultor legal del MTC, se coludió para emitir el informe referente a reconocimiento y pago por parte del MTC de las obra y mantenimiento de los tramos viales “EJE Multimodal del Amazonas Norte – IIRSA Norte”. El informe indicó que corresponde reconocer y pagar lo ejecutado y viabilizar la continuidad de la obra adicional hasta su culminación; que debe invocarse el numeral 6.10, solución de controversia, a través del trato directo y como segunda opción esperar que la concesionaria interponga una demanda arbitral. Sobre la obra pendiente de ejecución sostuvo la posibilidad de que el Tribunal arbitral disponga continuidad; que ante los plazos y la necesidad de continuación el MTC podría sustentar la exoneración del SNIP.

∞ Según la Disposición CIENTO VEINTICUATRO, de treinta de abril de dos mil veinticuatro, rotulada “Disposición de Adecuación del Título de Imputación y Precisión de Hechos (JUAN CARLOS MORÓN URBINA, Ana Sofía Reyna Palacios)”–, se varió el título de intervención delictiva de Juan Carlos Morón Urbina, de autor a cómplice, del delito de colusión agravada en agravio del Estado. Sobre los hechos, esencialmente, se detallaron las siguientes circunstancias:

∞ D. El veintitrés de marzo de dos mil doce, en la reunión entre Celso Gamarra Roig y JUAN CARLOS MORÓN URBINA, este último emitió su propuesta económica por el monto de diez mil quinientos soles, por el servicio de consultoría legal del Proyecto “Construcción de la Vía Evitamiento de la ciudad de Tarapoto”. No obstante, del expediente administrativo generado para dicho servicio, no se advierte documentación formal emitida por el MTC al Estudio Echecopar, sino que se llevaron a cabo reuniones informales en las oficinas del referido Estudio, entre JUAN CARLOS MORÓN URBINA, Ana Sofía Reyna Palacios y Celso Gamarra Roig, lo que permitió a este último dar una solución al problema de manera favorable a la Concesionaria IIRSA Norte.

∞ E. A los tres días de emitida la propuesta económica, el veintiséis de marzo de dos mil doce, a las diecisiete horas con treinta y cinco minutos, Celso Gamarra Roig, director general de Concesiones en Transporte del MTC, emitió el pedido de servicio ochocientos trece para la contratación de la consultoría legal. El veintisiete de marzo de dos mil doce Celso Gamarra solicitó dar trámite al citado pedido. Acto seguido, el veintiocho de marzo de dos mil doce, nuevamente, JUAN CARLOS MORÓN URBINA presenta la propuesta económica. Al día siguiente, veintinueve de marzo de dos mil doce, a las tres horas, con cuarenta y nueve minutos, pasado el mediodía, se realizó la indagación de mercado 485, en donde solo se describe al Estudio Echecopar García Sociedad de Responsabilidad Limitada. El mismo día se emitió la Orden de Servicios 497-2012 con SIAF 3589 a favor del referido Estudio. Luego, a las dieciséis horas con diecisiete minutos, se elaboró el Certificado Presupuestario. En las circunstancias detalladas se advierte celeridad e irregularidades en el proceso de contratación de la consultoría legal del Estudio Echecopar.

∞ F. El informe legal emitido fue presentado en dos fechas al Ministerio de Transportes y Comunicaciones; primero, el nueve de abril de dos mil doce (12 páginas); luego, el dieciséis de abril de dos mil doce (catorce páginas). Entre el primero y el segundo existen algunos párrafos difieren: diez, pero en ambos casos se emitió un pronunciamiento favorable a Odebrecht. Las conclusiones sirvieron para la confección del arbitraje Ad hoc. Esto último se vio reflejado en el acta de trato directo, en el que se acordó que la concesionaria solicitara ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc el reconocimiento de sus pretensiones.

∞ G. En lo que respecta a la imputación concreta se precisó que:

∞ 1. “Se atribuye a JUAN CARLOS MORÓN URBINA, socio del Estudio Echecopar García SRL, en el periodo de marzo a abril de 2012, haber sido cómplice de Celso Gamarra Roig, Director General de Concesiones en Transporte (DGCT) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, al haber coadyuvado en materializar el pacto ilícito acordado entre Celso Gamarra Roig y Eleuberto Antonio Martorelli, éste último funcionario de la empresa Odebrecht, acuerdo que consistió en brindar una solución favorable a la Concesionaria IIRSA Norte en el reconocimiento de las valorizaciones pendientes de pago por parte del MTC, ascendente a un monto de US$ 11,773.616,56 más IGV aproximadamente y en viabilizar la culminación de la obra adicional Vía de Evitamiento de Tarapoto, dado que no se podía ejecutar ni gestionar ningún pago válido, ya que la citada obra adicional no contaba con la viabilidad del SNIP otorgada por el Ministerio de Economía y Finanzas”.

∞ 2. “En ese contexto, se atribuye a JUAN CARLOS MORÓN URBINA, en su calidad de socio consultor legal del Estudio Echecopar García SRL haber acordado con Celso Gamarra Roig – Director de la DGCT del MTC la emisión de un informe legal predeterminado que brinde un sustento jurídico u opinión legal favorable a la Concesionaria IIRSA Norte de Odebrecht, en lo referente al reconocimiento de pago de la obra Adicional Vía Evitamiento de Tarapoto ejecutadas al (noventa y cinco por ciento) y pendientes por ejecutar (cinco por ciento). Para ello, Celso Gamarra Roig, siendo funcionario público, (…) concurrió a (…) el Estudio Jurídico Echecopar para pedirle a JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios que elabore un informe legal a fin de que el MTC (…), avale una salida y dé sustento jurídico que permita optar por una solución favorable a la Concesionaria IIRSA Norte y en la creación de un arbitraje Ad Hoc para satisfacer las pretensiones de la concesionaria de -Odebrecht en el marco de la Obra Adicional Vía Evitamiento de Tarapoto (…)”.

∞ 3. “Conforme a lo acordado, Juan Carlos Morón Urbina (…) emitió el informe legal del 9 de abril del 2012, el cual estuvo dirigido a Celso Gamarra Roig (…), informe que tiene una versión primigenia y otra versión modificada, suscritos ambos por JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios, con fecha de presentación al MTC el 9 y 16 de abril del 2012, respectivamente, ambos con conclusiones favorables a la Concesionaria IIRSA Norte de Odebrecht; sin obrar en el expediente documentación donde el MTC requiera formalmente al Estudio Echecopar, alguna reformulación y/o modificación que sustente la existencia de estas dos versiones del informe, lo que permite inferir que ello habría formado parte de las coordinaciones subrepticias entre Celso Gamarra Roig y los investigados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios. Asimismo, se advierte la celeridad en la contratación del estudio Echecopar y de la emisión del citado informe legal ante una controversia de gran envergadura, suscitada a consecuencia de la paralización de la citada obra adicional y la paralización en el pago de las valorizaciones remitidas por el Organismo Regulador a favor de la concesionaria por no contar con viabilidad del SNIP”.

∞ 4. “Cabe indicar que, ambos informes concluyen que corresponde al MTC determinar las vías más idóneas para no solo reconocer el pago de los ejecutado por la Concesionaria IIRSA Norte de Odebrecht (correspondiente al noventa y cinco por ciento), sino también viabilizar la continuidad de la obra adicional hasta su culminación (del cinco por ciento)”.

Segundo. Que, el procedimiento se ha desarrollado como a continuación se indica:

∞ 1. Dictada la disposición de formalización de investigación preparatoria de trece de mayo de dos mil veintiuno, en merito a los hechos antes mencionados, se consideró al encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA autor del delito de colusión agravada. Este encausado dedujo excepción de improcedencia de acción por escrito de fojas dos, de veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno. Sostuvo que el delito de colusión es un delito especial propio que exige para ser imputado a título de autor, ser funcionario público; que el Ministerio Público le atribuyó la condición de funcionario público en base a la sola verificación de un vínculo contractual entre la entidad pública y la entidad privada, Estudio Echecopar, en virtud del que se llevó a cabo una consulta especifica referida a la emisión de un informe legal no vinculante; que no se encuentran los elementos que la doctrina jurisprudencial considera constitutivos para otorgar la condición de funcionario público y que la emisión de un informe no vinculante en cumplimiento de un contrato de consultoría no constituye el ejercicio de funciones públicas.

∞ 2. Mediante auto de primera instancia de fojas treinta y dos, de treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, el Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional declaró infundada la indicada excepción. Consideró lo siguiente: que no se negó la existencia de un contrato con la entidad pública Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a partir de lo que resulta aplicable el artículo 425, inciso 3, del Código Penal –en adelante, CP–, que establece que es funcionario público es todo aquel que mantiene vínculo contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado; que un trato más específico basado en el análisis del informe emitido por el investigado JUAN CARLOS MORÓN URBINA o de las ordenes de servicio, para comprender los alcances contractuales, constituiría una valoración de un elemento de convicción, desnaturalizando los fines de la excepción de improcedencia de la acción.

∞ 3. El encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA interpuso recurso de apelación por escrito de fojas treinta y nueve, de seis de abril de dos mil veintidós. Instó la revocatoria del auto de primera instancia y se declare fundada la excepción deducida. Alegó que se efectuó una incorrecta interpretación del artículo 425 del CP y una inadecuada interpretación del artículo 6, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, sobre la excepción de improcedencia de acción; que no se observó el Acuerdo plenario 2-2011/CJ-116, de seis de diciembre de dos mil once, sobre la vinculación exclusiva del autor de un delito de infracción de un deber especial con un estatus especial, por lo tanto, la vinculación del cargo con el delito de colusión regulado en artículo 384 del CP no existe; que no ejerce función pública y no le es atribuible un deber derivado de su ejercicio; que existe motivación aparente respecto de la naturaleza del contrato como título habilitante en condición de funcionario público; que no es necesario valorar elementos de convicción para establecer que él no es funcionario; que lo hechos se resumen en que atendió una consulta legal específica a título de abogado particular.

∞ 4. La Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional confirmó el auto de primera instancia mediante auto de vista de fojas doscientos seis, de tres de mayo de dos mil veintitrés, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción por atipicidad. Los argumentos son como siguen:

A. Los dos facticos atribuidos parten de la premisa que el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios aceptaron la contratación irregular como asesores externos, procedieron a realizar el informe solicitado por Celso Gamarra Roig, conociendo que el desarrollo de proyecto “Construcción de Vía de Evitamiento de la ciudad de Tarapoto” se vio frustrado al haberse retirado la declaratoria de viabilidad por el Ministerio de Economía y Finanzas y dispuso que la Oficina de Programación de Inversiones rechace el referido proyecto por no contar con estudios de prevención.

B. Se tiene dos conductas incriminatorias: la primera basada en la concertación, que es considerada como parte del delito de colusión agravada, y una segunda por haberse coludido para emitir el informe ilícito orientado a viabilizar el pacto colusorio entre el MTC y los directivos de la empresa Odebrecht, además de haberse realizado con premura. El investigado habría actuado como autor de colusión agravada.

C. La excepción deducida se sustenta en una tipicidad relativa por un error al habérsele atribuido la calidad de funcionario público.

D. La norma procesal establece que el Ministerio Público está facultado para variar las calificaciones jurídicas al hecho desde la formalización de la investigación preparatoria pasando por el requerimiento acusatorio, en juicio oral hasta una acusación complementaria (artículo 374, inciso 2, del CPP) en caso el hecho investigado haya sido deficientemente calificado jurídicamente ello no puede dar lugar a sobreseimiento, incluso puede modificarse en Casación.

E. Para el tipo penal en cuestión el sujeto activo solo puede ser funcionario público (sujeto cualificado), quien tiene deberes especiales, por razón de su cargo o por comisión especial. A efectos de alcanzar el grado de intervención, se ha delimitado que la actuación del apelante ha sido en el marco de una contrato de consultoría legal con el Estudio Echecopar, empresa privada, que su vez presta servicios al MTC, por lo que el título de imputación que se atribuye es a título de autor y, por último, en cuanto al grado de intervención, se tiene que con emisión de la opinión legal (informe) habría favorecido al tercero interesado para que no pierda el pago y termine las obras inconclusas.

F. Bajo la perspectiva del Derecho Penal, la vinculación intrínseca alude a las competencias públicas, de conformidad con los establecido en el artículo 425 del CP, en tanto en dicho dispositivo legal se consideran funcionarios públicos, entre otros, a todo aquel que independientemente del régimen laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. No es necesario que el funcionario pertenezca al ente público al que se pretenden defraudar.

G. La Casación 526-2022/Corte Suprema no versa sobre los hechos de la presente causa y no fijó ningún criterio vinculante que amerite pronunciamiento. También se invocó la Casación1095-2021 que tiene el mismo concepto de la anterior.

H. El Ministerio Público deberá reevaluar el título de imputación contra los referidos servidores públicos, pues solamente es autor del delito de colusión un funcionario o servidor que actúe en razón de su cargo o por comisión especial. Sus aportes, en todo caso, serán a título de complicidad, pues por principio de progresividad y desvinculación judicial la calificación jurídica del hecho y el grado de participación resultan subsanables. Lo que no autoriza la norma procesal es sobreseer la causa por una atipicidad relativa.

∞ 5. El encausado MORÓN URBINA interpuso recurso de casación de fojas doscientos treinta y tres, de uno de junio de dos mil veintitrés, el mismo que fue concedido por auto de fojas trecientos siete, de dieciséis de octubre de dos mil veintitrés y elevado a esta Sala Suprema.

Tercero. Que el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos treinta y tres, de uno de junio de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3 y 5, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso se precise que la contratación de un servicio de consultoría no constituye una relación funcional específica o una comisión especial; que el título habilitante que otorga la condición de funcionario público no se puede reducir a la simple verificación de un contrato; que, de acuerdo al momento defraudatorio, no es posible que un particular participe del contexto negocial. Incluso se ha introducido una disposición ampliatoria ciento veinticuatro calificada de adecuación del título de imputación y de precisión de los hechos.

Cuarto. Que, corrido el traslado a las partes, este Tribunal Supremo, mediante Ejecutoria Suprema de fojas doscientos treinta y nueve, de ocho de agosto de dos mil veinticuatro, declaró bien concedido el recurso de casación.

∞ Corresponde fiscalizar si la intervención de un abogado integrante de un Estudio de abogados, que brindó un servicio de consultoría legal y en su consecuencia emitió un informe que dio lugar a una determinada actuación de la Administración, se puede considerar delictiva en algún extremo.

∞ Previo a la calificación, mediante escrito de fojas doscientos cuarenta y seis, de once de noviembre de dos mil veinticuatro, el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA formuló alegatos ampliatorios. Precisó que no solo exige que se determine la ausencia de condición de funcionario público, en consecuencia, su condición de autor, sino también la atipicidad del hecho imputado; que el contrato de concesión no condiciona de ninguna manera la actuación de la Administración pública por lo que no puede considerarse como un aporte al riesgo típico sancionado por el delito de colusión agravada; que habiendo actuado dentro de los confines de la lex artis advocati tampoco podría ser considerado ni como autor ni como cómplice del delito de colusión agravada, menos su actuar como ilícito; que no existe vinculo de subordinación con el Estado.

∞ Otro aspecto que resalta es que en la Disposición ciento veinticuatro se añaden hechos periféricos y se realizan variaciones irrelevantes mediante las cuales el Ministerio Público pretende eludir indebidamente el pronunciamiento judicial; que no se ha consignado un hecho jurídico que genere daño.

∞ De otro lado, la Procuraduría Ad hoc de la Procuraduría General del Estado por escrito de fojas doscientos sesenta y dos, de diecinueve de noviembre de dos mil veinticuatro, solicitó se declare infundado el recurso de casación, en mérito a que ya no es motivo de pronunciamiento el grado de participación del encausado porque la Disposición ciento veinticuatro no ha mutado la esencialidad de los hechos sino únicamente el grado de participación a cómplice; que por ello carecería de objeto también pronunciarse sobre la vinculación contractual; que, finalmente, no se puede considerar neutral la conducta del abogado, en el caso en particular, porque la imputación contra JUAN CARLOS MORÓN URBINA es (i) haber coadyuvado en materializar el pacto ilícito acordado entre Celso Gamarra Roig y Eleuberto Antonio Martorelli; (ii) haber acordado con Celso Gamarra Roig la emisión de un informe legal con una opinión favorable, haber aceptado los alances de un informe legal pre digitado; (iii) haber emitido el informe legal del nueve de abril de dos mil doce, el cual estuvo dirigido a Celso Gamarra Roig; que el citado informe legal tiene un elemento integrante de pacto colusorio, es un informe pactado y pre digitado.

∞ El señor Fiscal Supremo en lo Penal presentó requerimiento de fecha tres de febrero de dos mil veinticinco a fin que declare infundado el recurso de casación.

Quinto. Que, instruido el expediente en la Secretaría de la Sala y vencido el plazo concedido, por decreto de fojas doscientos setenta y cuatro, se señaló fecha para la audiencia de casación el día siete de febrero del año en curso.

∞ La audiencia se realizó, según consta en el acta respectiva, con la intervención de la defensa del investigado JUAN CARLOS MORÓN URBINA, doctor Roger Yon Ruesta, del señor Fiscal Supremo en lo Penal, doctor William Rabanal Palacios, y del abogado de la Procuraduría Pública del Estado, doctor Rafael Hernando Chanjan Documet.

Sexto. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Objeto del recurso de casación. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, estriba en determinar si la intervención de un abogado integrante de un Estudio de Abogados que brindó un servicio de consultoría legal y, en su consecuencia, emitió un informe jurídico que dio lugar a una determinada actuación de la Administración, se puede considerar delictiva en algún extremo.

Segundo. Excepción de improcedencia de acción. Que, como ya ha quedado estipulado por la jurisprudencia constante de este Tribunal Supremo, a través de la excepción de improcedencia de acción solo cabe examinar si los hechos concretos –el denominado juicio empírico–, tal y como fueron narrados por la Fiscalía –excluyendo inferencias probatorias o suposiciones–, constituyen delito o un injusto penal; es decir, si se cumplen las pautas de imputación objetiva y subjetiva o si es patente una causa de justificación (tipo de permisión) –el denominado juicio de valoración). No cabe, a través de esta excepción, cuestionar los hechos atribuidos, negarlos, modificarlos o restringirlos.

∞ Debe pues respetarse la relación de hechos, en sus estrictos términos, con exclusión de apreciaciones probatorias y de suposiciones o sospechas añadidas. Solo interesa la fundamentación fáctica de la disposición de formalización o de la acusación, es decir, el hecho tal y como en realidad sucedió en la historia [cfr.: GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, 2da. Edición, Editorial Civitas, Pamplona, 2012, p. 757] –así considerado por la Fiscalía–, desde que la fundamentación jurídica es lo que, precisamente, se discute en sede de excepción de improcedencia de acción.

TERCERO. Relación de hechos comprendidos por la Fiscalía. Preliminar. Que los cargos formulados por la Fiscalía tienen, evolutivamente, dos variables: la primera, materia de la disposición SESENTA, de trece de mayo de dos mil veintiuno, respecto de la cual se dedujo la excepción de improcedencia de acción con fecha veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno; y, la segunda, comprendida en la disposición CIENTO VEINTICUATRO, de treinta de abril de dos mil veinticuatro, dictada un año después del auto de vista materia del presente recurso de casación.

∞ 1. La disposición SESENTA, de trece de mayo de dos mil veintiuno, en la Sección IV “Fundamentos fácticos de la ampliación y/o precisión de los hechos”, en el punto 4.6 “Entrega de dinero o sobornos y acciones de corrupción en el procesoarbitral ad hoc”, señaló que, para consolidar todas las acciones delictivas en relación a la Vía de Evitamiento Tarapoto, los encausados Celso Gamarra Roig, Director del MTC (DGCT), y Eleuberto Antonio Martorelli, directivo de Odebrecht, a fin de encontrar una salida favorable a Odebrecht, acordaron la obtención de una consulta legal para que avale una salida y sustento jurídico a fin de viabilizar los pagos debidos y activar el arbitraje que debía instrumentalizarse para ese objetivo y evitar una demanda de enriquecimiento sin causa; que en la reunión celebrada entre el abogado JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Celso Gamarra Roig se trató de la importancia del informe y la cantidad de presupuesto con el que contaba para la contratación directa por orden de servicios menor a tres UIT, a lo que el primero expresó, dirigiéndose a Celso Gamarra Roig: “no te preocupes, a nosotros solo páganos los diez mil soles, lo restante lo arreglamos directamente con Martorelli” –el pago por parte del Estado se concretó al igual que el informe solicitado– [vid.: folios 80 y 81]. En la Sección VI. “Imputación concreta respecto de cada uno de los investigados” se dio cuenta de los hechos antes glosados y de los informes legales, firmados por los abogados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios, lo que los ubica en el delito de colusión como autores [folios 207 y 208].

∞ 2. En La disposición CIENTO VEINTICUATRO, rotulada “Disposición de adecuación del título de imputación y precisión de hechos”, centrada en los encausados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios, la Fiscalía Provincial precisó que en marzo de dos mil doce Celso Gamarra Roig se reunió en el Estudio Jurídico Echecopar con el abogado Juan Carlos Morón Urbina, con los fines antes indicados, y se aceptó elaborar el informe legal solicitado y, respecto del pago en función a las limitaciones del Estado, este último dijo: “no te preocupes, a nosotros solo páganos los diez mil soles, lo restante lo arreglamos directamente con Martorelli”. En el párrafo diecisiete se apuntó que, tras la reunión y propuesta de honorarios del Estudio Echecopar, se realizaron reuniones previas e informales de manera presencial entre JUAN CARLOS MORÓN URBINA, Ana Sofía Reyna Palacios y Celso Gamarra Roig en las oficinas del Estudio Echecopar. En el párrafo veinte se expuso que acordado el sentido del informe legal y de las reuniones sostenidas el nueve de abril de dos mil doce, ambos abogados elaboraron el informe legal con distintas fechas de recepción y contenido – de nueve de abril y de dieciséis de abril, del año dos mil doce–, los que sirvieron de instrumento y sustento para la confección del arbitraje ya que Celso Gamarra Roig necesitaba un sustento legal para emparar sus decisiones. Con ello, como imputación concreta, se atribuye (i) a JUAN CARLOS MORÓN URBINA que en marzo de dos mil doce concertó su contratación como parte del Estudio Echecopar con Celso Gamarra Roig para elaborar el indicado informe legal y, para ello, este último concurrió al Estudio para concretar ese encargo –el párrafo 60, literal ‘a’, insistió en la frase: “no te preocupes, a nosotros solo páganos los diez mil soles, lo restante lo arreglamos directamente con Martorelli”; y, (ii) a Ana Sofía Reyna Palacios haberse concertado con Celso Gamarra Roig en marzo de dos mil doce para brindar el servicio de asesoría jurídica en los términos antes indicados. El informe legal se emitió el nueve de abril de dos mil doce (versión primigenia) y el de dieciséis de abril (versión modificada) y tenía conclusiones favorables a la Concesionaria IIRSA Norte de Odebrecht, pues sirvieron como instrumento y sustento de respaldo legal para la decisión que emitiría el MTC con relación al inicio del trato directo y consecuente inicio también de la confección del Arbitraje Ad Hoc 32-2012 MARC/PERÚ a favor de la Concesionaria IIRSA Norte de Odebrecht, lo que importaron que las acciones de ambos abogados se ubican dentro de un contexto delictivo [folio veinticuatro].

∞ 3. El informe legal que se emitió a pedido del MTC concluyó (i) que correspondía reconocer y pagar lo ejecutado y viabilizar la continuidad de la obra adicional hasta su culminación, (ii) que como primera opción debía invocarse el numeral 6.10 para la solución de la controversia a través del trato directo y como segunda opción esperar  que la concesionaria interponga una demanda arbitral, (iii) que sobre la obra pendiente de ejecución, planteó la posibilidad de que el tribunal arbitral disponga su continuidad, y (iv) que ante los plazos y necesidad de continuación de la obra, el MTC podría sustentar la exoneración del SNIP.

Cuarto. Razonamientos de los órganos de instancia. Que el Juzgado de la Investigación Preparatoria se centró en el título de intervención delictiva, de coautoría, atribuido al encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA. Advirtió que se celebró un contrato de consultoría legal con el MTC y, por ello, resulta aplicable el artículo 425.3 del CP, de suerte que desestimó la excepción de improcedencia de acción propuesta. Además, precisó que no resulta viable analizar los alcances del informe legal expedido en el marco del aludido contrato porque ello importaría valorar medios de investigación [vid.: párrafos nueve y once del auto de primera instancia, folio cuatro].

∞ El Tribunal Superior, para desestimar la excepción de improcedencia de acción, se concentró en el análisis de la disposición SESENTA. Acotó que la atipicidad relativa no puede dar lugar al sobreseimiento de un hecho ilícito mal calificado, pues se trata de un defecto de imputación que es subsanable. Agregó, ingresando al examen del comportamiento típico, que tanto el recurrente como Ana Sofía Reyna Palacios al concretar con el intraneus aún no eran funcionarios públicos, pero que el acto de concertación con Celso Gamarra Roig importó el favorecimiento al tercero interesado (extraneus) para que no pierda el pago y continúe las obras inconclusas, que se concretó tras la contratación como consultores jurídicos; que el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA direccionó su contratación, a través del Estudio Echecopar, como consultor jurídico externo y además se concertó para, a través del informe legal, viabilizar y favorecer ilícitamente los fines que perseguía el pacto colusorio [vid.: 8.14 a 8.28, folios dieciséis a veintidós].

QUINTO. Ámbito del examen casacional. Que, si bien la excepción de improcedencia de acción se dedujo teniendo como base la disposición SESENTA, en orden al tipo de intervención delictiva de coautoría de colusión agravada, los autos de primera instancia y de vista fueron más allá de la exclusiva referencia al título de intervención delictiva, pues también abordaron el propio comportamiento típico. El Juzgado Penal entendió que no podía analizar los alcances del informe legal expedido en el marco del aludido contrato porque ello importaría valorar medios de investigación, mientras el Tribunal Superior asumió que el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA , al igual que su coencausada Ana Sofía Reyna Palacios, direccionó su contratación como consultor jurídico externo y además se concertó para, a través del informe legal, viabilizar y favorecer ilícitamente los fines que perseguía el pacto colusorio. Por lo demás, en la audiencia de casación las alegaciones orales incidieron en este último punto.

∞ En estas condiciones, tomando como referencia la disposición SESENTA, en relación con la disposición CIENTO VEINTICUATRO, corresponde decidir sobre el conjunto de la imputación y, preferentemente, respecto del contenido de la última disposición. La resolución impugnada analizó el comportamientotípico y, por ello, es válido un juicio completo al respecto. No se vulnera el principio de congruencia ni el principio de contradicción.

Sexto. Juicio de valoración jurídico penal. 1. Que es claro que el hecho de celebrar un contrato de consultoría legal entre un Estudio Jurídico y un órgano del Estado no convierte a los abogados que lo integran en funcionarios públicos. El artículo 425, inciso 3, del CP se refiere, desde una perspectiva material, a quien, con independencia del régimen laboral en que se encuentra con el órgano público en virtud de un determinado vínculo contractual, ejerce funciones en dicha entidad u organismo –participación en la función pública–. El abogado integrante de un Estudio Jurídico no ejerce una función estatal; no tiene, pues, título de habilitación válido para ser considerado funcionario público, desde que su actividad de asesoría jurídica no está regida por normas de carácter público, dentro de un organigrama de servicio público [cfr.: STSE de 22 de abril de 2004].

∞ 2. El delito de colusión desleal tutela el deber positivo atribuido a los funcionarios públicos de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas, que se trasgrede mediante actos de concertación que afectan, de uno otro modo, al Estado –el concertar significa pactar, tratar o acordar un negocio, de naturaleza ilícita, ilegal o indebida, que opera entre el funcionario público y los interesados, intraneus y extraneus en una perspectiva de producir consecuencias económicas nocivas para el Estado [PARIONA ARANA, RAÚL: El delito de colusión, 2da. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2023, pp. 66-67 y 75]–. La colusión desleal agravada es una figura penal de resultado de lesión –de carácter resultativa–, es decir, se produce con la defraudación patrimonial al Estado. La conducta típica consiste en que el funcionario público se concierta con el particular – privatizando la función pública y excluyendo la negociación–; el extraneus interviene a título de cómplice si realiza una conducta dirigida a la defraudación del patrimonio público [cfr.: GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Económico, Parte Especial II, 2da. Edición, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 1093 y 1114. VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 305 y 313].

∞ 3. El comportamiento atribuido al encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA está en función al informe legal que emitió, conjuntamente con Ana Sofía Reyna Palacios, a pedido del MTC, en el que concluyó (i) que correspondía reconocer y pagar lo ejecutado y viabilizar la continuidad de la obra adicional hasta su culminación, (ii) que como primera opción debía invocarse el numeral 6.10 para la solución de la controversia a través del trato directo y como segunda opción esperar que la concesionaria interponga una demanda arbitral, (iii) que sobre la obra pendiente de ejecución, planteó la posibilidad de que el tribunal arbitral disponga su continuidad, y (iv) que ante los plazos y necesidad de continuación de la obra, el MTC podría sustentar la exoneración del SNIP. Se atribuyó que el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA, juntamente con la encausada Ana Sofía Reyna Palacios direccionó su contratación como consultora jurídica externa y además se concertó para, a través del informe legal, viabilizar y favorecer ilícitamente los fines que perseguía el pacto colusorio entre Celso Gamarra Roig, por el MTC, y Eleuberto Antonio Martorelli, por Odebrecht.

∞ 4. Es de tener presente que en sede de la audiencia de casación se invocó, en buena cuenta, desde la imputación del comportamiento, la prohibición de regreso como causa de exclusión de la tipicidad objetiva. La forma de manifestación de ésta se vincula con la realización de una prestación generalizada e inocua en favor de otra persona que la utiliza para la materialización de un delito. El carácter neutral de la conducta llegará a alcanzar relevancia típica cuando el agente conoce el aprovechamiento delictivo de su comportamiento por parte de otro, si a él le consta su futuro uso delictivo [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 440-443]. En tal virtud, no puede haber responsabilidad cuando se trata de un comportamiento gestado como parte de su rol social.

* De lo que se trata es de que, si la aportación del abogado objetivamente se mantiene dentro de la actuación estándar, usual y adecuada en el desempeño jurídico profesional, incluso si simplemente tiene un carácter “neutral” –que no se inclina ni a favor ni en contra del plan delictivo–, tal conducta no es una auténtica participación punible que favorezca específicamente al autor. Por el contrario, habrá participación punible, típicamente relevante, si la aportación del abogado a la conducta del cliente rebasa esos límites de carácter neutral, estándar y profesionalmente adecuado y se produce una conducta inequívoca de adaptación específica, ajuste o acoplamiento al concreto hecho delictivo cometido, y pasa entonces a contribuir específicamente al mismo y a integrarse en él [LUZÓN PEÑA, DIEGO- MANUEL: Responsabilidad penal del asesor jurídico, Revista Derecho, N°. 15, Madrid, 2011, p. 64]. Una excepción, pues, a la ausencia objetiva de tipicidad en el comportamiento del abogado o asesor jurídico –que realiza contribuciones causalmente favorecedoras, pero objetivamente inocuas por ser socialmente adecuadas, que realiza un consultor jurídico a un hecho delictivo– se dará cuando lo que hace se adapta al plan delictivo del autor de forma no estereotipadamente adecuada en sentido normativo.

∞ 5. Ahora bien, el examen casacional está en función a la relación de hechos destacados, en lo pertinente, por la Fiscalía y que constituyen el núcleo de la imputación delictiva. Sobre este punto, ya se precisó lo pertinente en el fundamento jurídico tercero.

∞ 6. Así las cosas, es verdad que la consultoría, previa contratación –cuyo procedimiento también objeta la Fiscalía, conforme consta en el fundamento de hecho primero, literal ‘e’– se realizó ya producido el impasse con el Ministerio de Economía y Finanzas y que el informe consolida lo que asumía el encausado Celso Gamarra Roig, director del MTC, quien, según los cargos, ya había llegado a un concierto fraudulento con Odebrecht. La Fiscalía hizo mención a una primera reunión entre Celso Gamarra Roig y el abogado JUAN CARLOS MORÓN URBINA, en la que este último se refirió directamente al encausado Eleuberto Antonio Martorelli para cobrar un monto adicional por el informe pedido por Celso Gamarra Roig, como parte del plan trazado con el citado Eleuberto Antonio Martorelli, directivo de Odebrecht; además, con Celso Gamarra Roig hubo otras reuniones entre JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios para emitir el informe legal correspondiente.

* La Fiscalía en su relató se refirió a la ulterior utilización delictiva de los informes elaborados por los encausados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios, así como, antes, a los encuentros realizados entre ambos abogados con Celso Gamarra Roig para el diseño y sentido de dichos informes legales, que formó parte del acuerdo entre este último con Eleuberto Antonio Martorelli, directivo de Odebrecht. Es obvio que, si se iba a solicitar un monto de dinero a este último por la elaboración del informe solicitado por el Estado, cabe inferir –en tanto en cuanto así ocurrieron los hechos conforme al relato fiscal– que el conocimiento por parte de los abogados de ese concierto fraudulento, lo que permite sostener, prima facie, que el informe se ajustó a sabiendas a un plan delictivo; luego, el sentido delictivo era obvio, desde que se iba a solicitar un monto de dinero a este último por la elaboración del informe solicitado por el Estado, por lo que es del caso inferir que el conocimiento por parte de los abogados de ese concierto fraudulento, lo que permite sostener, prima facie, a que el informe se ajustó a sabiendas a un plan delictivo; luego, el sentido del comportamiento de ambos abogados era delictivo y les era objetivamente previsible el comportamiento doloso posterior. No concurre, pues, hasta el momento, una causa de exclusión de la tipicidad objetiva – prohibición de regreso, por lo que, por estas consideraciones –y solo por estas– no debe ampararse la excepción de improcedencia de acción.

SÉPTIMO. Acotación final. Que es de acotar que el presente juicio de valoración jurídico penal parte de los hechos atribuidos por la Fiscalía (juicio empírico). Evidentemente, será del caso probar que, en efecto, los abogados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios conocían del previo acuerdo fraudulento entre funcionarios del Estado con Odebrecht, que el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA mencionó al encausado Eleuberto Antonio Martorlli para que Odebrecht pague al Estudio Echecopar un monto adicional por la consultoría comprometida con el MTC, y que en las reuniones con Celso Gamarra Roig (varias) se trató de cómo debía favorecer a Odebrecht y del pleno sentido y conclusiones del informe legal que debía emitirse. A ello se agrega las irregularidades en el procedimiento de contratación aludidas por la Fiscalía, que también debe probarse. Estos términos son los que dotarían de sentido delictivo a la intervención, en la emisión del informe legal, a los abogados JUAN CARLOS MORÓN URBINA y Ana Sofía Reyna Palacios.

Octavo. Costas. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartado 1, del CPP. No cabe su imposición por tratarse de una resolución interlocutoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, interpuesto por el encausado JUAN CARLOS MORÓN URBINA contra el auto de vista de fojas doscientos seis, de tres de mayo de dos mil veintitrés, que confirmando el auto de primera instancia de fojas treinta y dos, de treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso seguido en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado. En consecuencia, NO CASARON el auto de vista. II. Sin costas. III. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal Superior para los fines de ley; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Maita Dorregaray. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO LUJÁN TÚPEZ ALTABÁS KAJATT SEQUEIROS VARGAS

PEÑA FARFÁN

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.° 1432-2018, LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

La conformidad y el derecho de defensa

Sumilla. El Acuerdo Plenario N.º 5-2008/CJ-116 establece que la conformidad tiene por objeto la pronta culminación del juicio oral a través de un acto unilateral y expreso del imputado y su defensa –de doble garantía– de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra.

En este caso, la sentenciada se acogió a la conclusión anticipada de juicio oral y luego que se dictó la sentencia interpuso recurso de nulidad y con otro letrado alegó que su voluntad fue viciada y que estuvo mal asesorada por su primer abogado; sin embargo, de los actuados se aprecia que su decisión fue libre, voluntaria, consciente y que previamente se le informó de los alcances y consecuencias de acogerse a este mecanismo procesal. Tampoco se advierten elementos indicativos de falta de idoneidad técnica de su primer abogado. En consecuencia, no hay mérito para anular la sentencia anticipada.

 

Lima, diez de junio de dos mil diecinueve

 

 

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la sentenciada Georgina Susana Alache Boyle contra la sentencia anticipada del veintiocho de marzo de dos mil dieciocho (foja 834) emitida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que la condenó como autora del delito contra el patrimonio, en la modalidad de extorsión, en perjuicio de Alfredo Sánchez Casapia y Alfonso Ezequiel López Matos, y le impuso siete años de pena privativa de la libertad efectiva, y al pago de mil soles por concepto de reparación civil, que deberá abonar a favor de cada de uno de los agraviados; con lo demás que al respecto contiene. De conformidad con la opinión de la fiscal suprema en lo penal.

 

Intervino como ponente la jueza suprema Castañeda Otsu.

 

CONSIDERANDO

 

Hechos objeto del proceso penal

Primero. Según la acusación fiscal del dos de diciembre de dos mil catorce (foja 715 y su subsanación e integración a fojas 744 y 819, respectivamente) se imputó a Georgina Susana Alache Boyle haber integrado una agrupación dedicada a la comisión del delito de extorsión, pues conjuntamente con los sujetos conocidos como “Rojo” o “Estefano” extorsionaron a Alfredo Sánchez Casapia y Alfonso Ezequiel López Matos y les amenazaron con atentar contra su vidas, con la finalidad que les otorguen una ventaja económica indebida, lo que se materializó a través de los depósitos de dinero a la cuenta del Banco de Crédito del Perú N.° 19218786488-048, correspondiente a Georgina Susana Alache Boyle.

Por estos hechos, se acusó a Alache Boyle por los delitos de extorsión y asociación ilícita para delinquir, y se solicitó las penas de diez y cuatro años, respectivamente, de privación de libertad, y el importe de mil soles por concepto de reparación civil a favor de cada uno de los agraviados.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Segundo. De la revisión de los actuados, se pone de relieve los siguientes actos procesales:

2.1. Luego de la acusación fiscal, se corrió traslado de la misma y por resolución del siete de julio de dos mil dieciséis (foja 758) se declaró haber mérito para pasar a juicio oral contra Georgina Susana Alache Boyle por los delitos ya mencionados.

2.2. El veintiséis de marzo de dos mil dieciocho, se instaló la audiencia de juicio oral y en dicha sesión la acusada Alache Boyle se acogió a la conclusión anticipada de juicio En ese sentido, la Sala Penal Superior en la misma fecha dictó la sentencia anticipada y la condenó a siete años de pena privativa de la libertad como autora del delito de extorsión y fijó en mil soles el pago de la reparación civil, decisión que fue impugnada por la sentenciada y que es materia de pronunciamiento en la presente ejecutoria suprema.

Se precisa que, en la referida sentencia, la Sala Penal Superior con base en el Acuerdo Plenario N.º 5-2008/CJ-116, efectuó un control de tipicidad respecto a los cargos por el delito de asociación ilícita para delinquir, y decidió la absolución en este extremo.

Fundamentos del recurso de nulidad

Tercero. La defensa de la sentenciada Georgina Susana Alache Boyle en su recurso de nulidad (foja 844) solicitó que se declare nula la sentencia impugnada. Se sustentó en los siguientes argumentos:

3.1. Se acogió a un acto que lesiona sus intereses y que no fue debidamente informada de los efectos en su contra que implicaron su acogimiento a la conclusión anticipada de juicio Estuvo mal asesorada por su defensa técnica; por lo que, su voluntad fue viciada. El estrés generado por el proceso penal en su contra, determinó que su abogado lo condicione a adoptar una decisión que afectó su condición de inocente. Se cita el R. N. N.° 2925-2012/Lima.

3.2. No existe material probatorio suficiente que acredite su responsabilidad penal, y durante el proceso alegó su inocencia y rechazó las  imputaciones en su contra. Así, no conoce ni tiene inculación con los sujetos denominados “Rojo” o “Estefano”, quienes según los agraviados serían los que los extorsionaban. Su tarjeta BCP con número de cuenta 19218786488-048 fue robada conjuntamente con su libreta y otros documentos. No observó la actividad posterior que le dieron otras personas a su tarjeta, pues como nadie le depositaba no tenía dinero que retirar. No se acreditó que se haya beneficiado con los depósitos efectuados por los agraviados.

Respecto al delito de extorsión

Cuarto. Como fue anotado, se condenó a la sentenciada por el delito de extorsión, previsto en el primer y segundo párrafo, artículo 200, del Código Penal[1], cuyo texto literal es el siguiente:

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito […].

El primer párrafo representa el tipo básico de la figura de extorsión, cuyos elementos objetivos y subjetivos son los siguientes: a) el empleo de la violencia o amenaza sobre el sujeto pasivo; b) la acción dolosa de obligar con tales medios al sujeto pasivo a realizar una disposición patrimonial que lo perjudica; y c) la obtención por el sujeto activo de una ventaja económica indebida[2]

El segundo párrafo, tipifica la conducta de quienes contribuyen a la comisión de este delito, sea porque proporcionan información o aportan los medios para su comisión.

Sobre la conclusión anticipada de juicio oral

Quinto. El artículo 5 de la Ley N.° 28122 regula la institución de la conformidad, por el cual una vez que la Sala Penal Superior inste al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil, si se produce su confesión, luego de la formal y expresa aceptación de su abogado defensor, se declarará la conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el plazo correspondiente, la sentencia conformada respectiva.

Sexto. Este dispositivo legal fue desarrollado por el R. N. N.° 1766- 2004/Callao[3], que entre puntos establece que en esta institución rige el principio del consenso, puesto que la aceptación de los cargos del imputado y la conformidad de su defensa es determinante para dar inicio a la conclusión anticipada del juicio oral. Asimismo, que se privilegia tal aceptación, con relación al principio de presunción de inocencia, porque se parte de una instrucción con sólidos elementos de convicción valorados a los efectos de la pretensión acusadora por el fiscal superior y luego por la defensa. Además, que el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil, lo que no implica un allanamiento a la pena y reparación civil. La Sala Penal Superior puede incluso absolver si se advierte que el hecho es atípico o existe cualquier circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación.

Sétimo. También fue abordado en el R. N. N.° 2206-2005/Ayacucho[4], que precisó que las sentencias conformadas no están precedidas del veredicto o “cuestiones de hecho”, y aclaró que la aplicación del artículo 5 de la Ley N.° 28122 genera un procedimiento en el que no existe actividad probatoria alguna dirigida a verificar las afirmaciones de las partes.

Octavo. Asimismo, en el Acuerdo Plenario N.º 5-2008/CJ-1165, se establece que la conformidad tiene por objeto la pronta culminación del juicio oral a través de un acto unilateral –no es un negocio procesal– y expreso del imputado y su defensa –de doble garantía– de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra.

Los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes, sino vienen definidos por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa. La sentencia, entonces, no puede apreciar prueba alguna, no solo porque no existe tal prueba, sino además porque la ausencia del contradictorio y el propio allanamiento de la parte acusada no autoriza a valorar los actos de investigación y demás actuaciones realizadas en la etapa de instrucción.

La sentencia, solo puede apreciar respecto al imputado la libertad, la voluntariedad, la plena capacidad y el conocimiento racional e informado de la naturaleza de la acusación que acepta, de la limitación o restricción de sus derechos e intereses legítimos, derivados de una declaración judicial de culpabilidad y de la consiguiente imposición de una sanción penal y reparación civil, así como de los derechos e instrumentos de defensa a los que está renunciando. Ello obliga al Tribunal, no solo a un examen de las características y situación del propio imputado, sino a informar de manera previa y objetiva los alcances de la conformidad, sin formular promesas o condicionar la respuesta del imputado a un determinado tratamiento procesal o punitivo.

Finalmente, toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de reducción de la pena, que podrá graduarse entre un sétimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal.

Respecto al derecho a la defensa

Noveno. El derecho de defensa se encuentra consagrado en el inciso 14, artículo 139, de la Constitución Política, que establece que toda persona no puede ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Este derecho, también ha sido reconocido en los diferentes instrumentos internacionales: i) inciso 1, artículo 11, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; ii) literal d, inciso 3, artículo 14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; iv) literales d y e, inciso 2, artículo 8, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia sostiene que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, garantiza que toda persona, natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión. Este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso[6].

Esta dimensión formal o técnica, no se limita solo a la designación de un abogado defensor, sino que importa garantizar que la defensa sea idónea, lo que supone la exigencia de un estándar o actuación razonable del abogado que patrocina a un imputado. Ahora bien, es de anotar que no todo resultado adverso a los intereses del imputado implicará un menoscabo a este derecho.

Décimo. Sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos⁷ sostiene que la discrepancia no sustancial con la estrategia de defensa o con el resultado de un proceso no será suficiente para generar implicaciones en cuanto al derecho a la defensa, sino que deberá comprobarse una negligencia inexcusable o una falla manifiesta. En casos resueltos en distintos países, los tribunales nacionales han identificado una serie de supuestos  no exhaustivos que son indicativos de una vulneración del derecho a la defensa y, en razón de su entidad, han dado lugar como consecuencia la anulación de los respectivos procesos o la revocación de sentencias proferidas: a) no desplegar una mínima actividad probatoria; b) inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado; c) carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal; d) falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado; e) indebida fundamentación de los recursos interpuestos; y f) abandono de la defensa.

Análisis del caso

Decimoprimero. Como se expuso, la sentenciada Georgina Susana Alache Boyle se acogió a la conclusión anticipada de juicio oral; sin embargo, luego de la emisión de la sentencia condenatoria en su contra cuestionó que su abogado no le explicó debidamente los alcances y efectos del sometimiento a dicho mecanismo de simplificación procesal y alegó su inocencia. Por tanto, corresponde determinar si la decisión de la sentenciada estuvo rodeada de garantías que le den validez a su conformidad.

Decimosegundo. De los actuados se aprecia que Alache Boyle al momento de acogerse a la conclusión anticipada de juicio oral tenía treinta y cuatro años, y contaba con grado de instrucción superior técnica inconclusa; por tanto, gozaba de capacidad para adoptar decisiones y comprender las consecuencias de las mismas.

Asimismo, conforme con el acta de la primera sesión del juicio oral del veintiséis de marzo de dos mil dieciocho (foja 832), se verifica que primero el fiscal superior expuso los cargos formulados en su contra, de conformidad con el inciso 1, artículo 243, del Código de Procedimientos Penales. Posteriormente, la Sala Penal Superior hizo de conocimiento de aquella de los alcances de la Ley N.º 28122, sobre la conclusión anticipada de juicio oral, y se le resaltó que la decisión de acogerse a la misma es libre, consciente y voluntaria, y que precisa de la aceptación de los cargos contenidos en la acusación. Ante ello, la sentenciada, luego que conferenció con su abogado Edward Morris Pelayo Zarate, expresó la decisión de acogerse a dicha conclusión anticipada de juicio oral. Acto seguido, se le concedió la palabra al abogado para que efectúe sus alegatos con relación a la pena y reparación civil, quien entre otros argumentos, señaló que su patrocinada tiene cuatro hijos y que a la fecha de los hechos experimentó una etapa complicada. Y finalmente se expidió la sentencia anticipada.

En consecuencia, la decisión de la sentenciada fue libre, voluntaria, consciente y previamente se le informó de los alcances y consecuencias de acogerse a la conclusión anticipada de juicio oral. En tal sentido, la aceptación de los cargos con las garantías anotadas, no contraviene la presunción de inocencia.

Decimotercero. Si bien la sentenciada alegó que estuvo mal asesorada por el abogado Edward Morris Pelayo Zarate, de los actuados del proceso no se aprecian elementos indicativos que revelen falta de idoneidad técnica del citado letrado, ya que la asesoró en su declaración instructiva (foja 624). Asimismo, en la sesión de juicio oral efectuó los alegatos para que la pena sea por debajo del mínimo legal y se fije la reparación civil de acuerdo a sus posibilidades. Además, a lo largo del proceso ha planteado los recursos a favor de la sentenciada, como el de apelación contra la caución impuesta (foja 652), e incluso en la misma audiencia fue quien interpuso el recurso de nulidad contra la sentencia anticipada, la que fue formalizada por otro abogado, el letrado Javier Neyra Villanueva.

Por otro lado, la recurrente invocó el R. N. N.° 2925-2012/Lima; sin embargo, el imputado en dicho caso era una persona con primaria incompleta que se dedicaba a la agricultura en Huanta, situación distinta a la sentenciada en el presente caso.

Sobre la tesis de inocencia que postuló la sentenciada, no es de recibo, por cuanto como se sostuvo los hechos vienen configurados por la acusación y el reconocimiento de los cargos allí expuestos.

Decimocuarto. Este Supremo Tribunal advierte que en realidad los cuestionamientos a la conformidad, serian motivados porque la pena impuesta fue de siete años de privación de libertad efectiva. Sobre dicha sanción se debe precisar lo siguiente: i) cuando la sentenciada aceptó los cargos y decidió someterse a la conclusión anticipada de juicio oral, contra aquella existían las imputaciones por los delitos de extorsión y asociación ilícita para delinquir, y respecto a este último delito, la Sala Penal Superior la absolvió; ii) se le impuso una pena por debajo del mínimo legal previsto para el delito de extorsión, incluso más allá del sétimo por el beneficio de la conformidad. En consecuencia, no existe mérito para una reducción adicional de la pena impuesta.

Decimoquinto. Con relación a la reparación civil, se aprecia que el importe de mil soles a favor de cada uno de los agraviados es la suma que el fiscal superior solicitó en su acusación, y atendiendo a que los agraviados no constituyeron en parte civil, debe mantenerse dicho importe.

 

 

DECISIÓN

 

 

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia anticipada del veintiocho de marzo de dos mil dieciocho emitida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que condenó a Georgina Susana Alache Boyle como autora del delito contra el patrimonio, en la modalidad de extorsión, en perjuicio de Alfredo Sánchez Casapia y Alfonso Ezequiel López Matos, y le impuso siete años de pena privativa de la libertad efectiva, y fijó en mil soles el importe por concepto de reparación civil que deberá pagar a favor de cada de uno de los agraviados; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BARRIOS ALVARADO

QUINTANILLA CHACÓN

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

SYCO/wrqu

 

[1] Con la modificatoria del Decreto Legislativo N.º 982, publicado el 22 de julio de 2007, vigente al momento de los hechos.
[2] Casación N.º 129-2017-Lambayeque, del 4 de octubre de 2017.
[3] Del 21 de setiembre de 2004 y que constituye precedente vinculante.
[4] Del 12 de setiembre de 2005 y que constituye precedente vinculante.
[5] Del 18 de julio de 2008. Asunto. Nuevos alcances de la conclusión anticipada.
[6] STC. N.° 2028-2004-HC, del 5 de julio de 2004, fj. RTC N.° 00582-2006-PA, del 13 de marzo de 2006, fj. 3. RTC N.º 03997-2005-PC, del 3 de julio de 2006, fj. 8. RTC N.º 06648- 2006-HC, del 14 de marzo de 2007, fj. 4, entre otros.
[7] Corte IDH. Sentencia del 5 de octubre de 2015. Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Párr. 166.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N.° 04696-2023-PHC/TC

Pleno. Sentencia 00032/2025

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 13 días del mes de enero de 2025, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Domínguez Haro y Ochoa Cardich, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

 

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Dennis Alain Pablo Murrugarra abogado doña Dennise Giny Alva Casahuaman a favor de don Miller Jon Ignacio Casahuaman, contra la resolución de fecha 31 de octubre de 2023¹, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

 

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 18 de agosto de 2023, doña Dennise Giny Alva Casahuaman interpone demanda de habeas corpus a favor de don Miller Jon Ignacio Casahuaman², y la dirige contra los jueces don Frey Tolentino Cruz, don Efer Onan Díaz Uriarte y doña Mardeli Carrasco Rosas integrantes del Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Corte Superior de Justicia del Santa. Asimismo, solicita que se emplace con la demanda al procurador público del Poder Judicial. Se denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la debida motivación de resoluciones judiciales y de defensa.

Solicita que se declaren nulas: (i) la sentencia de conformidad, Resolución 3, de fecha 17 de noviembre de 2022³, que aprobó el acuerdo de conclusión anticipada celebrado entre el acusado (favorecido), su defensa técnica y el Ministerio Público; y, que, en consecuencia, condenó a don Miller Jon Ignacio Casahuaman a la pena de cadena perpetua por los delitos de violación sexual de menor y tocamientos indebidos de menor de edad; y, que dispuso su revisión a los treinta años de haber sido cumplida; y, (ii) la Resolución 4, de fecha 24 de enero de 2023⁴, que declaró consentida la precitada sentencia⁵.

Sostiene que la pena de cadena perpetua impuesta al favorecido mediante la cuestionada sentencia de conformidad resulta inmotivada, irracional y desproporcionada. Agrega que mediante Resolución 4, de fecha 24 de enero de 2023, se declaró consentida la sentencia de conformidad; y se ordenó que se remitan los boletines de condena a la instancia correspondiente, luego de haberse verificado que la mencionada sentencia fue notificada a las partes procesales. Sin embargo, transcurrió el plazo para interponer recurso de apelación contra la referida sentencia, pero no fue impugnada debido a la defensa ineficaz ejercida por su abogado defensor don Víctor Goicochea Amaya, quien no contaba con los conocimientos técnicos para que ejerza su defensa, puesto pudo solicitar el descuento o la disminución de la pena conforme a los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la República respecto a la aplicación del beneficio premial de la conclusión anticipada del proceso penal.

Asevera que, el mencionado abogado defensor no informó al favorecido sobre los efectos de la conclusión anticipada, lo que hace evidente que no contó con una defensa eficaz.

El Juzgado Constitucional de Chimbote, mediante Resolución 1, de fecha 18 de agosto de 2023⁶, admitió a trámite la demanda.

Contestación de la demanda

El procurador público adjunto del Poder Judicial contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente⁷. Al respecto, sostiene que el actor solicita la nulidad de la sentencia condenatoria que aprobó el acuerdo de terminación anticipada del proceso penal sobre la pena y la reparación civil, la cual no fue impugnada. Además, la citada sentencia se encuentra debidamente motivada y no se advierte la vulneración de los derechos invocados en la demanda.

Resolución de primer y segundo grado o instancia

El Juzgado Constitucional de Chimbote mediante sentencia, Resolución 3, de fecha 5 de setiembre de 2023⁸, declara improcedente la demanda al considerar que, estuvo asistido por el defensor de libre elección del favorecido; y que durante la audiencia de conclusión anticipada del proceso el director de debates le explicó el desarrollo de la audiencia y le preguntó sobre su conformidad cada vez que su abogado intervenía en su nombre. Se considera también que la sentencia condenatoria contiene argumentos objetivos, se sustenta en la interpretación y el razonamiento del caudal probatorio relacionado con el objeto de la imputación y de la defensa desarrollada por el favorecido; y que no se advierte la vulneración de los derechos invocados en la demanda.

La Primera Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa confirma la apelada tras considerar que la sentencia condenatoria no tiene a calidad de firme porque no se interpuso en su contra recurso de apelación. Se considera también que se pretende que la judicatura constitucional actúe como una supra instancia capaz de revisar lo resuelto por la judicatura penal ordinaria; es decir, que se realice el reexamen de la decisión emitida por los jueces demandados, lo cual no resulta procedente.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declaren nulos: (i) la sentencia de conformidad, Resolución 3, de fecha 17 de noviembre de 2022, que aprobó el acuerdo de conclusión anticipada celebrado entre el acusado (favorecido), su defensa técnica y el Ministerio Público; y, que, en consecuencia, condenó a don Miller Jon Ignacio Casahuaman a la pena de cadena perpetua por los delitos de violación sexual de menor y tocamientos indebidos de menor de edad; y, que dispuso su revisión a los treinta años de haber sido cumplida; y, (ii) la Resolución 4, de fecha 24 de enero de 2023⁹, que declaró consentida la precitada sentencia¹⁰.

2. Se denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la debida motivación de resoluciones judiciales y de defensa.

El derecho a la pluralidad de instancia, derecho a la defensa y el principio de gratuidad en la administración de justicia y de la defensa

3. El Tribunal Constitucional respecto al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia ha señalado que¹¹

(…) tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resulto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinente formulados dentro del plazo legal.”

4. Por ello, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, que se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución.

5. Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que torna conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.

6. Asimismo, este Tribunal en anterior jurisprudencia ha precisado en relación con el derecho a no quedar en estado de indefensión, éste se materializa cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo¹².

7. En los casos en que el Estado tenga la obligación de asignar un defensor de oficio, esta posición iusfundamental queda garantizada siempre que se le posibilite a dicho defensor contar con los medios y el tiempo necesario para que ejerza adecuadamente la defensa técnica. Se salvaguarda, así́, que la presencia del defensor técnico y su actuación en el proceso, no sean actos meramente formales, sino capaces de ofrecer un patrocinio legal adecuado y efectivo¹³. Ahora bien, este derecho no se limita únicamente a la exigencia de que se produzca la designación de un abogado defensor de oficio en caso de que el imputado no haya podido designar uno de libre elección. Para garantizar el pleno ejercicio del derecho, se requiere que el defensor actúe de manera diligente.

8. Cabe advertir que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar de su jurisprudencia que la designación de un defensor público no puede constituir un acto meramente formal que no brinde tutela al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa¹⁴. Toda vez que dicha designación también debe ser respetuosa del principio de gratuidad en la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos consagrado en el artículo 139 inciso 16 de la Constitución

9. Cabe recordar que el precitado forma parte tanto del contenido esencial del derecho al debido proceso como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Con relación a este último cabe destacar que este principio tiene especial relevancia en lo que se refiere al acceso a la justicia, por cuanto el pago de los aranceles o tasas judiciales no debe constituirse en un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las autoridades jurisdiccionales para la tutela de sus derechos.

10. Por otro lado, el principio de gratuidad en la administración de justicia se constituye en un mecanismo de realización del principio-derecho de igualdad, reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, por cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre las personas (partes procesales) no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor (cfr. STC 01606-2004-AA/TC y 02206-2002-AA/TC) .

11. Por consiguiente, en la medida que el abogado que patrocinó al procesado no sea un abogado particular, sino un abogado defensor público, se podrá analizar, por excepción, y en relación a hechos de relevancia constitucional que hayan derivado de manera directa en la restricción del derecho a la libertad personal, si dicho defensor público no efectuó un mínimo de defensa tal que haya dejado en manifiesto estado de indefensión al inculpado.

Análisis del caso

12. En el presente caso, se advierte del Auto de Citación a juicio oral¹⁵ del proceso penal seguido contra el favorecido, que el abogado Víctor Goicochea Amaya actuó como defensor público, y se le notificó para que asista a la audiencia de juicio oral, bajo apercibimiento de ser excluido de la sentencia y nombrarse a otro defensor público. Del Acta de Audiencia de Juicio oral¹⁶, se tiene que estuvo presente el defensor público don Víctor Goicochea Amaya. Sin embargo, en la parte final de la citada acta, se aprecia que manifestó su conformidad¹⁷ y no interpuso recurso de apelación contra la sentencia conformada; por lo que se expidió la Resolución 4, de fecha 24 de enero de 2023, que declaró consentida la precitada sentencia.

13. Por lo expuesto, corresponde, en consecuencia, declarar fundada la demanda, principalmente en lo que respecta a la vulneración de los derechos de defensa, a la pluralidad de instancia y por extensión al principio de gratuidad en la administración de justicia.

Efectos de la presente sentencia

14. Al haberse acreditado la vulneración de los derechos de defensa y a la pluralidad de instancia, corresponde que se declara nula la Resolución 4, de fecha 24 de enero de 2023, que declaró consentida la sentencia condenatoria; y, en consecuencia, ordenar al juzgado demandado, o al órgano judicial que haga sus veces, efectuar la notificación al favorecido en el establecimiento penitenciario en el que se encuentre recluído para que puede impugnar la sentencia de conformidad, Resolución 3, de fecha 17 de noviembre de 2022.

15. La presente decisión no implica la nulidad de la sentencia de conformidad, Resolución 3, de fecha 17 de noviembre de 2022, que aprobó el acuerdo de conclusión anticipada celebrado entre el acusado (favorecido), su defensa técnica y el Ministerio Público; y, que en consecuencia condenó al favorecido a la pena de cadena perpetua por los delitos de violación sexual de menor y tocamientos indebidos de menor de edad; y, que dispuso su revisión a los treinta años de haber sido cumplida, que será materia de revisión en sede de la judicatura penal ordinaria en virtud del recurso de apelación de sentencia que se pudiera presentar. Por lo cual, este extremo de la demanda deviene en

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

 

HA RESUELTO

 

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de habeas corpus, porque se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales de defensa, a la pluralidad de instancias y por extensión al principio de gratuidad en la administración de justicia.
3. Declarar NULA la Resolución 4, de fecha 24 de enero de 2023, que declaró consentida la sentencia condenatoria, y que se proceda conforme a lo señalado en el fundamento 14 supra.
4. La presente decisión no implica la nulidad de la sentencia de conformidad, Resolución 3, de fecha 17 de noviembre de 2022¹⁸.

 

Publíquese y notifíquese. SS.

DOMÍNGUEZ HARO OCHOA CARDICH HERNÁNDEZ CHÁVEZ

 

¹ Fojas 99 del expediente

² Fojas 14 del pdf del expediente

³ Fojas 7 del pdf del expediente

⁴ Fojas 10 del pdf del expediente

⁵ Expediente 00325-2022-58-2501-JR-PE-07

⁶ Fojas 17 del expediente

⁷ Fojas 29 del expediente

⁸ Fojas 38 del expediente

⁹ Fojas 10 del pdf del expediente

¹⁰ Expediente 00325-2022-58-2501-JR-PE-07

¹¹ Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 04235-2010-PHC/TC

¹² Cfr. Sentencias emitidas en los expedientes 00582-2006-PA/TC y 05175-2007-PHC/TC.

¹³ Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 02432-2014-PHC/TC

¹⁴ Cfr. Sentencia recaídas en los expedientes 01100-2020-PHC/TC, 01600-2019-PHC/TC, 01658-2018-PHC/TC, 04733-2015-PHC/TC, 04324-2015/PHC/TC, 01723-2013-PHC/TC.

¹⁵ Fojas 64 del pdf del expediente

¹⁶ Fojas 5 del pdf del expediente

¹⁷ Fojas 8 del pdf del expediente

 ¹⁸ Expediente 00325-2022-58-2501-JR-PE-07

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1786-2023, CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Suspensión de pena

Se advierte que el Tribunal Superior, pese a motivar adecuadamente la responsabilidad del acusado y adecuar su conducta al tipo penal correspondiente, no lo hizo de la misma forma ni interpretó acabadamente sobre la procedencia de imponer una pena suspendida, lo que devino en que indebidamente no aplicase el artículo 57 del Código Penal. Se verifica de este y del caso que el sentenciado cumple con los requisitos para su aplicación y cuenta con un pronóstico favorable.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta y uno de enero de dos mil veinticinco

                                                         VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación ordinaria (folios 98 a 117 del cuadernillo), por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), casación constitucional —por inobservancia del debido proceso- principio de presunción de inocencia y debida motivación— y por infracción de precepto material —falta de aplicación de la ley penal—, interpuesto por la defensa de Joel Loayza Aparicio contra la Resolución n.° 24, sentencia de vista emitida el dos de junio de dos mil veintitrés por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó la de primera instancia, que lo condenó por el delito de tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, y le impuso seis años de pena privativa de libertad y, reformándola, se desvinculó del citado tipo penal al tipo previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, por lo que lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas-posesión de drogas con fines de tráfico, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso

1.1. Concluida la investigación preparatoria, la fiscal adjunta provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas- Sede Cusco formuló requerimiento acusatorio —folios 2 a 22 del cuadernillo— contra Joel Loayza Aparicio por la presunta comisión del delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, agravado por haber sido cometido en las inmediaciones de un establecimiento de salud, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, concordante con el artículo 297, inciso 4, del citado código, en agravio del Estado.

1.2. Al finalizar la etapa intermedia, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación, se dictó el auto de enjuiciamiento contra el citado imputado y se declaró la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por la defensa.

1.3. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Cusco citó a juicio oral, que se llevó a cabo de manera pública, y realizado el contradictorio se concluyó con la emisión de la Resolución n.° 19, sentencia del veintiuno de marzo de dos mil veintitrés (folios 29 a 56), que condenó a Joel Loayza Aparicio como autor del delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, en agravio del Estado, y le impuso seis años de pena privativa de libertad, ciento treinta días-multa, inhabilitación por tres años y el pago de S/ 4,000.00 (cuatro mil soles) por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

1.4. La defensa interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, que fue de conocimiento de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Llevada a cabo la respectiva audiencia, dicho órgano jurisdiccional emitió la Resolución ° 24, sentencia de vista del dos de junio de dos mil veintitrés, que declaró fundado en parte el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos; reformándola, se desvinculó del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, al tipo penal previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del citado código, por lo que lo condenó como autor del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilícito de drogas, subtipo de posesión de drogas con fines de tráfico, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 296 del código sustantivo y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, ciento veinte días-multa, inhabilitación por cuatro años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del referido código y el pago de S/ 1,000.00 (mil soles) por concepto de reparación civil; con los demás que contiene.

1.5. Por ello, la defensa del sentenciado interpuso recurso de casación, que fue concedido por la Sala Elevados los autos a esta Sala Suprema, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días.

1.6. Luego, en virtud de lo establecido en el artículo 430, inciso 6, del CPP, se examinó la admisibilidad del recurso de casación. Se decidió, vía auto de calificación del once de julio de dos mil veinticuatro, declarar bien concedido el recurso de casación por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP (casación constitucional y penal material).

1.7. Cumplido con lo indicado en el artículo 431, inciso 1, del CPP, mediante decreto del veintiuno de noviembre de dos mil veinticuatro, se señaló como fecha para la audiencia de casación el miércoles veintidós de enero de dos mil veinticinco.

1.8. La audiencia de casación fue realizada el día indicado mediante el aplicativo Google Meet, y se encontró conectado el abogado Domingo Terrones Pereira como defensa de la parte recurrente y se dejó constancia de que el representante de la Procuraduría se desconectó del enlace de audiencia.

1.9. En la audiencia de casación, el abogado alegó puntualmente que existe prueba científica que desvirtúa la decisión de la Sala, por cuanto aquella acredita que el sentenciado padece trastorno depresivo y fue hospitalizado en el año dos mil tres, por lo que solicitó que ello se considere a fin de imponerle una pena proporcional, puesto que el caso no amerita una pena efectiva.

1.10. El desarrollo de la audiencia consta en el acta correspondiente. Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. Conforme a la acusación fiscal, el veinte de octubre de dos mil veinte personal policial de la Depandro-PNP efectuó un patrullaje de rutina en Wanchaq y a las 20:30 horas, aproximadamente, a la altura del hospital EsSalud, intervino un vehículo marca Toyota de color negro, con placa de rodaje ASG-690, conducido por Loayza Aparicio, quien se encontraba sospechosamente estacionado.

2.2. Los efectivos policiales solicitaron al intervenido sus documentos y percibieron que del auto emanaba un olor a marihuana; por tal razón, se le pidió que bajara y exhibiera todo lo que tenía en los bolsillos, por lo que el acusado extrajo de su pantalón una bolsita que en su interior contenía una sustancia verde, entre hojas, tallos y semillas de marihuana. En tales circunstancias, se procedió al registro del vehículo y se encontró en el piso de este una bolsa de plástico que contenía la misma sustancia. Por tal motivo, fue trasladado al departamento policial.

2.3. En presencia del fiscal, la defensa, el intervenido y el perito, se procedió a realizar el descarte preliminar, pesaje y lacrado correspondiente, el cual arrojó que la sustancia hallada era Cannabis sativa, y resultó del registro personal un peso de 2.1 gramos y del registro vehicular 112.4 gramos de la misma sustancia.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. La defensa del sentenciado planteó casación ordinaria e invocó los motivos casacionales previstos en el artículo 429, incisos 1 y 3, del En el caso de la causal prevista en el inciso 1, alegó que la sentencia inobservó las garantías de presunción de inocencia y debido proceso, en su vertiente del derecho de la motivación de las resoluciones judiciales —motivación aparente o insuficiente—.

3.2. Respecto a la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del CPP, alegó que la sentencia incurre en una falta de aplicación de la ley penal, esto es, de los artículos 32 —aplicación de las penas limitativas de derechos— y 52 —conversión de la pena privativa de libertad— del Código Penal.

3.3. La medida de internamiento de cuatro años de pena privativa de libertad es desproporcional, ya que existen otras medidas con un especial tratamiento que permiten cumplir con el fin de la pena y, por ende, cumplir los objetivos de la sanción impuesta —reparación civil—, por lo que solicitó que se declare fundado su recurso, se case la sentencia de vista, se revoque la decisión de la Sala y, reformándola, se le imponga una pena suspendida y, de manera alternativa o subordinada, solicitó la conversión de la pena efectiva a prestación de jornadas laborales o días-multa.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Primero. Análisis sobre las causales de casación admitidas

1.1. El análisis de la presente sentencia casatoria está dirigido a las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP, que fueron admitidas por esta Sala Suprema, respecto a la inobservancia de la garantía de presunción de inocencia y del debido proceso en la vertiente de la debida motivación y en cuanto a una falta de aplicación de la ley penal, en lo que concierne a la imposición de la pena.

1.2. En primer lugar, debe quedar claro, del material probatorio actuado en el plenario, que tanto la materialidad del delito (posesión de drogas con fines de tráfico) como la responsabilidad del acusado han quedado acreditadas, extremos en los que la motivación de la sentencia es correcta. Sin embargo, el control jurídico, vía recurso de casación, establece que se evalúen los antecedentes y las circunstancias que determinaron la conducta delictiva del imputado, el tipo penal y la determinación de la pena.

1.3. El artículo 28 del Código Penal establece las clases de pena: (i) privativa de libertad, (ii) restrictiva de libertad, (iii) limitativa de derechos y (iv) Asimismo, el artículo 29 del citado código señala que, en cuanto a la pena privativa de libertad, esta puede tener carácter temporal, que va desde dos días hasta un máximo de treinta y cinco años y la pena de cadena perpetua.

1.4. En el recurso de casación, el recurrente argumenta que se le debió imponer en todo caso, una pena limitativa de derechos, prevista en el artículo 31, inciso 1, del Código Penal, referido a la prestación de servicios a la comunidad, cuya aplicación está regulada por los requisitos que establece el artículo 52 del citado código (parte pertinente), donde se señala que, en los casos en que no fuera procedente la condena condicional, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad, que no exceda de cinco años, por una de prestación de servicios a la comunidad.

1.5. Se advierte de la sentencia de vista materia de recurso que la Sala de Apelaciones revocó la de primera instancia y, reformándola, se desvinculó del tipo penal por el que se había investigado, acusado y juzgado y lo condenó por el delito de posesión de drogas con fines de tráfico y le impuso una pena privativa de libertad de cuatro años con carácter efectivo. Dicha pena, conforme a la norma penal antes referida, por el quantum, podría ser suspendida, claro está, atendiendo a los presupuestos que prevé la ley penal.

1.6. El artículo 57 del Código Penal establece en cuanto a la suspensión de la pena privativa de libertad los siguientes requisitos: (i) que la condena se refiera a una pena privativa de libertad no mayor de cinco años; (ii) que la naturaleza, la modalidad del hecho punible, el comportamiento procesal y la personalidad del agente permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito; el pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado, que determine la autoridad judicial, requiere de debida motivación, y (iii) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

1.7. El requisito de quantum de pena, conforme ya se indicó, está cumplido en este caso, pues se impusieron cuatro años de privación de libertad.

1.8. En cuanto al segundo requisito, importa evaluar el comportamiento del sentenciado recurrente, tanto antes de cometido el delito como durante su perpetración y en el proceso, condiciones que constituyen una primera referencia sobre el pronóstico positivo de la conducta posterior del sentenciado.

1.9. De la descripción de los hechos, conforme a las testimoniales de los policías que actuaron, se afirma que fue intervenido, en la fecha y hora indicada, debido a que llamó la atención la manera como se encontraba estacionado su vehículo en la vía, totalmente irregular, lo que hizo que dichos efectivos se acercaran y, al percibir el olor a marihuana, le preguntaran si tenía alguna droga, a lo que el intervenido les manifestó que sí tenía, y al practicarle el registro personal y vehicular encontraron la sustancia tóxica. Por ello, se evidencia que de primera intención el recurrente no negó la posesión de la droga, es más, la mostró voluntariamente y tampoco opuso resistencia a su intervención.

1.10. En ese mismo momento se percataron de que había consumido marihuana, según el informe pericial toxicológico, consumo que era frecuente conforme a los antecedentes del imputado, en atención al informe médico del director asistencial del Hospital de Salud Mental del Cusco, donde se menciona que aquel había sido hospitalizado el dos de octubre de dos mil quince por un cuadro de consumo de drogas, y ello se corroboró con el informe psicológico de esa misma fecha, donde se mencionó que presentaba trastorno de la personalidad límite con componentes de inestabilidad emocional, tendencia depresiva y ansiosa, impulsividad hacia el consumo de sustancias y síndrome de dependencia a múltiples sustancias, por lo cual se recomendó continuar con el tratamiento psicológico y psiquiátrico. En resumen, era un consumidor dependiente.

1.11. El informe médico del Hospital de Salud Mental antes referido, del tres de noviembre de dos mil veinte, dio cuenta de que el recurrente registra servicio de psiquiatría del año dos mil dos y lo último corresponde a octubre de dos mil dieciocho, con el diagnóstico de trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de cannabinoides, por lo cual recibió tratamiento y se recomendó psicoeducación.

1.12. Existen, además, diversos informes médicos, de noviembre y diciembre de dos mil veinte y de mayo, agosto y octubre de dos mil veintidós, donde se describen repetitivos episodios depresivos, de trastorno de ansiedad y depresión, otros trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de alcohol y drogas, lo cual mereció tratamiento prescrito, psicoeducación y controles ambulatorios para verificar el seguimiento del paciente.

1.13. Además, según lo expuesto por los peritos en juicio, el recurrente presenta ansiedad por sustancias, déficit cognitivo leve debido al consumo y rasgos de persona limítrofe. El cuadro de dependencia es un trastorno psiquiátrico que requiere tratamiento con base en medicación y psicoterapia; asimismo, presenta problemas de consumo de cannabis, tipo dependencia, con leve sintomatología psicótica y debe continuar con el tratamiento para mejorar su calidad de vida. La dependencia es un estado bastante alto de consumo que induce al consumidor a conseguir la sustancia, sin percatarse de la gravedad de sus actos, debido a que está concentrado, por la dependencia, en conseguir la sustancia. Cuando está en consumo, tiene mayor presencia de la sintomatología; si no está en consumo, ingresa en un periodo de abstinencia que también puede causar la misma limitación en las funciones mentales. Todo ello hace evidente que el diagnóstico de los peritos de parte, al concluir que el recurrente sufre de dependencia a sustancias, está debidamente probado, condición que debe ser tomada en cuenta al momento de imponer la pena.

1.14. Por otro lado, el recurrente también ha acreditado tener una profesión técnica de cocinero y ha laborado en distintos lugares y percibido ingresos económicos lícitos por dicha actividad en los periodos de obtención del consumo; además, tiene pareja y dos hijos, es decir, un hogar constituido. Así también, recibe ayuda de su progenitora, quien le proporcionó el vehículo para que realice su actividad económica.

1.15. Si bien es cierto que fue condenado anteriormente, razón por la que la Sala de Apelaciones estimó que la pena no podía ser suspendida, el modo y las circunstancias en que fue intervenido, su comportamiento durante la intervención, sus condiciones personales y, esencialmente, su dependencia de la droga lo convierten en un sujeto que no puede controlar sus impulsos durante los periodos de consumo y tampoco durante los periodos de abstinencia, lo que nos lleva a concluir que la droga que se le encontró en parte era para su consumo y era mínima la cantidad que eventualmente podía ser utilizada con otros propósitos. También es preciso indicar que el caso anterior tiene similares características a este, lo que determinó que fuera condenado por sentencia anticipada, en el año dos mil quince, a una pena suspendida mínima, lo que evidencia su colaboración en dicho proceso. La pena impuesta en aquella oportunidad, por su carácter condicional, no genera antecedentes penales y además, como la misma Sala afirmó, el recurrente no es agente reincidente ni tampoco habitual, por lo que cumpliría con el tercer requisito para la suspensión de la efectividad de la pena.

1.16. El pronóstico favorable, en el futuro comportamiento del sentenciado, por las particularidades del caso, se concentra en que se optimice el tratamiento contra la dependencia que tiene, debido a que aparece en autos de su propia versión que, durante los periodos de calma en el consumo de droga, debido a los tratamientos a los que está sometido, su comportamiento es positivo, realiza una actividad económica que le permite solventar a su familia, tiene un oficio técnico demostrado e inclusive la concurrencia a eventos referidos a su actividad laboral; y, por otro lado, tiene un respaldo familiar que contribuye en su posibilidad de superar dicha dependencia. Por lo tanto, se trata de una persona, entre muchas, que ha sido sometida por la droga, pero que aún tiene la posibilidad y esperanza de superar esta adicción y desarrollarse positivamente.

1.17. En esas condiciones, imponerle una pena efectiva truncaría sus posibilidades de tratamiento para superar su dependencia. En consecuencia, lejos de acercarlo a su resocialización, ello lo alejaría de tal meta. Cabe recordar que la finalidad de la pena es la reeducación y reinserción social, de lo cual los galenos repetidas veces han sugerido y aconsejado que se le imparta una psicoeducación. Ello importaría, en este caso, por todo lo que se ha examinado y evaluado, que por encima de la prevención general, que le da legitimidad a la imposición de la pena privativa de libertad, prevalezca la prevención especial como punto esencial de la prognosis social favorable, lo cual da como resultado un juicio de pronóstico favorable a la suspensión de la pena. Ello, de la mano con el debido tratamiento y control médico y judicial a través de medidas de aseguramiento, podrá dar como resultado el cumplimiento de los fines de la pena y la reinserción del penado a la sociedad.

1.18. En el presente caso, por sus especiales entornos, es preciso establecer reglas de conducta para el sentenciado que garanticen satisfactoriamente que no volverá a cometer un nuevo delito y que prospere su tratamiento terapéutico para su reinserción social. En consecuencia, se advierte que el Tribunal Superior, pese a motivar adecuadamente la responsabilidad del acusado y adecuar su conducta al tipo penal correspondiente, no lo hizo de la misma forma ni interpretó acabadamente sobre la procedencia de imponer una pena suspendida, lo que devino en que indebidamente no aplicase el artículo 57 del Código Penal. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, no es del caso hacer mención al artículo 52 del citado código, por cuanto solo sería aplicable si no procediera la condena condicional impuesta.

1.19. Por lo tanto, la sentencia emitida por el Tribunal Superior ha incurrido en las causales de casación que prevé el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP, por lo cual esta Sala Suprema debe casar la sentencia de vista en el extremo de la pena y actuar como instancia.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación ordinaria, por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP, casación constitucional y por infracción de precepto material, interpuesto por la defensa de Joel Loayza Aparicio contra la Resolución n.° 24, sentencia de vista emitida el dos de junio de dos mil veintitrés por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó la de primera instancia, que lo condenó por el delito de tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, y le impuso seis años de pena privativa de libertad y, reformándola, se desvinculó del citado tipo penal al tipo previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, por lo que lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas- posesión de drogas con fines de tráfico, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva.

II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista del dos de junio de dos mil veintitrés únicamente en el extremo que impuso pena privativa de libertad efectiva, y actuando como instancia REVOCARON la sentencia de primera instancia del veintiuno de marzo de dos mil veintitrés, que impuso al sentenciado Loayza Aparicio seis años de pena privativa de libertad; reformándola, le IMPUSIERON cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de tres años y FIJARON las siguientes reglas de conducta: (i) prohibición de ausentarse del lugar donde reside, sin autorización del juez; (ii) comparecer mensualmente al Juzgado de Investigación Preparatoria personal y obligatoriamente para informar y justificar sus actividades; (iii) no concurrir a lugares de dudosa reputación o que son puntos referentes de abastecimiento de droga; (iv) llevar un tratamiento psicoterapéutico de rehabilitación contra las adicciones, el cual deberá ser controlado por el juez de ejecución cada seis meses, y (v) reparar los daños ocasionados que importe la reparación civil impuesta en la sentencia de vista, bajo apremio, en caso de incumplimiento, de revocarse la condicionalidad de la pena.

IV. ORDENARON que se levanten las órdenes de ubicación y captura impartidas contra el sentenciado Joel Loayza Aparicio por este delito, oficiándose para tal fin.

V. MANDARON que se lea esta sentencia en audiencia pública y que se notifique inmediatamente.

VI. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal Superior de origen para los fines de ley y que se devuelvan los actuados. Hágase saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

MAITA DORREGARAY

IASV/gmls

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1896-2023, ÁNCASH

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundado el recurso de casación.

La pena privativa de libertad por su propia naturaleza es de naturaleza efectiva, es decir importa la reclusión del sentenciado en un centro de reclusión. Empero hay figuras alternativas que pueden imponerse como es la suspensión de la ejecución de la pena, regulada en el artículo 57° del Código Penal. No basta que al momento de determinarse la pena esta sea menor de cinco años de privación de libertad para que automáticamente se disponga que esta sea suspendida, sino que se requiere para su estimación de la concurrencia de otros presupuestos que permitan prever que el sentenciado no cometerá un nuevo delito, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, nueve de enero de dos mil veinticinco

 

                                         VISTOS: el recurso de casación interpuesto por Antonio Nilo Ochoa Solano contra la sentencia de vista del quince de mayo de dos mil veintitrés (foja 62), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior Justicia de Áncash, que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de diciembre de dos mil veintidós (foja 28), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menor, en agravio de la persona con iniciales L. Z. I. P., y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad de carácter efectiva; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. De los hechos

El sentenciado fue condenado por el delito de actos contra el pudor por los siguientes hechos:

El veinticinco de febrero de dos mil dieciocho, a las cinco con treinta minutos, aproximadamente, en circunstancias que la menor de iniciales L.Z. I. P. (doce años de edad) se encontraba durmiendo en el interior de su domicilio en jirón Miguel Grau s/n., el sentenciado Antonio Nilo Ochoa Solano, quien se encontraba en estado de ebriedad, ingreso a la habitación de la citada menor y le realizó tocamientos indebidos en sus partes íntimas (trasero) en ese momento la madre de la menor, Rosa Padilla Robles, llegó a su domicilio, y encontró al acusado en el inmueble e impidió que se retire, asimismo al ingresar a la habitación de su hija ésta llorando le conto lo sucedido [sic].

Segundo. Del itinerario del proceso

2.1. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Huaraz de la Corte Superior de Justicia de Áncash condenó a Antonio Nilo Ochoa Solano como autor del delito contra la libertad sexual- actos contra el pudor en menor, en agravio de la persona con iniciales Z. I. P., y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva. En lo que respecta al extremo de la pena impuesta, en lo esencial, el a quo señaló lo siguiente—ad litteram—:

a. En el presente caso no concurre ninguna circunstancia atenuante genérica ni agravante, por lo que, la pena a imponerse se encuentra dentro del tercio inferior esto es de cinco a seis años de pena privativa de la libertad.

b. El sentenciado se encontraba en estado de ebriedad por lo que se haya dentro del supuesto de eximente imperfecta prevista en el artículo 21 del CPP, en consecuencia, procede la disminución por debajo del mínimo legal, de un año.

c. Finalmente, considera las carencias sociales, cultura y costumbres del sentenciado, su edad de 43 años, grado de instrucción: secundaria completa, ocupación agricultora y además que no es agente primario, por tener antecedes judiciales.

2.2. El quince de mayo de dos mil veintitrés la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash confirmó la sentencia condenatoria en todos sus Precisó con respecto a la pena, y en consonancia con el a quo, que la sanción a imponer se encontraba dentro del tercio inferior (cinco a seis años), ello aunado a la concurrencia de una eximente imperfecta (estado de ebriedad), lo que permitió reducir la pena debajo del mínimo legal a cuatro años de privación de libertad efectiva.

2.3. Posteriormente, Antonio Nilo Ochoa Solano interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista, el cual fue declarado bien concedido por el Tribunal de mérito.

2.4. Elevados los actuados, mediante decreto del ocho de mayo de dos mil veinticuatro, se procedió a señalar fecha para la calificación del recurso de casación. Realizada esta, por ejecutoria suprema del once de julio de dos mil veinticuatro, esta Sala Penal Suprema declaró bien concedido el recurso de casación.

2.5. Llevada a cabo la audiencia de casación, clausurado el debate y deliberada la causa en secreto, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se Se programó la audiencia de lectura de sentencia el día de la fecha.

Tercero. Sobre el motivo casatorio

3.1. Se declaró bien concedido el recurso de casación conforme al inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, por inaplicación de la norma penal —posible inaplicación del artículo 57 del Código Penal—.

3.2. Ello a fin de determinar si se habría omitido un pronunciamiento respecto a la posible aplicación del artículo 57 del Código Penal, referido a la suspensión de la ejecución de la pena, en atención a que en el caso de autos se cumple con el requisito objetivo señalado en el inciso 1 del citado artículo, toda vez que se determinó que la pena a imponerse a Antonio Nilo Ochoa Solano es de cuatro años.

Cuarto Análisis del caso

4.1. La pena privativa de libertad se encuentra regulada en el artículo 29 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo º 982, que prescribe: la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años. Como sabemos, la pena debe respetar la dignidad humana y el principio resocializador; pues, de las exigencias de “reeducación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la misma, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. De modo que la pena privativa de libertad, importa la privación de tal derecho, al ser recluido el condenado en un establecimiento penitenciario.[2]

4.2. De otro lado, la determinación judicial de la pena tiene por función la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción Dicha actividad la realiza el juez al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas que acreditan el hecho punible como típico antijurídico y culpable. Los principios que regulan este procedimiento son el de legalidad penal, que es el condicionante de conducta que obliga a respetar los límites previos fijados por el legislador al momento de imponer una pena concreta. Así, pues, el juez posee parámetros de cuantificación de la pena. Los principios de culpabilidad y lesividad, consagrados en los artículos VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal, respectivamente. Por la culpabilidad, la pena debe ser equivalente a la responsabilidad incurrida, sea dolosa o culposa. Por la lesividad, la pena debe ser proporcional al daño causado. Estos dos principios obligan al órgano jurisdiccional a imponer la pena que corresponda a la responsabilidad de cada agente y sin ignorar el grado o intensidad de la lesión causada, por el hecho punible. Salvo, claro está, que estos presupuestos ya estén incluidos como elementos típicos del delito que se trate. Esto último, por imperio del principio de prohibición de doble valoración o principio de inherencia.[2]

4.3. Empero, nuestra legislación penal ha previsto también alternativas a la pena privativa de libertad, como son, entre otras, la suspensión de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 57 del Código Penal como la reserva del fallo condenatorio, regulada en el artículo 52° del mismo cuerpo de leyes, precisamente a efectos de que la pena sea lo menos gravosa para el agente del delito, de cara al respeto de su dignidad y el fin de reinserción y rehabilitación. Esta se aplica siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes;
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o Excepcionalmente, puede aplicarse lo establecido en el presente artículo cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de ocho años y el autor o partícipe del delito carezca de antecedentes penales y sea menor de 25 años al momento de cometer el delito. Para este supuesto es aplicable lo previsto en el numeral 2 del párrafo anterior, exigiéndose una motivación reforzada.
El plazo de suspensión es de uno a cuatro años. En caso de la excepción prevista en el párrafo anterior el plazo de suspensión puede extenderse hasta siete (7) años.

4.3. Así, en lo que respecta a evaluar el presupuesto de “personalidad del agente” la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, por Resolución Administrativa ° 321-2011-P-PJ, del ocho de septiembre de dos mil once, señaló lo siguiente:

La prognosis judicial en relación a la personalidad del agente es la que ofrezca al momento del enjuiciamiento y se hace, desde luego, caso por caso. Ésta se define a partir de la comprensión razonable de un conjunto de circunstancias individuales objetivamente verificables que tengan importancia para concretar la suspensión de su ejecución, entre las que cabe enumerar enunciativamente: la vida previa, condena o condenas anteriores– valorables en función de su relevancia para el pronóstico– actitud frente al trabajo, condiciones ordenadas o desordenadas de la familia, estos últimos supuestos tendrán importancia en la medida en que suministran información acerca de si su entorno será o no apropiado para desarrollar un comportamiento adecuado al derecho, arrepentimiento o actitud del autor, por voluntad propia o ayuda de otros, que denote que se sitúa nuevamente del lado de la Ley; y ausencia o no de una disposición personal a la efectiva reparación del daño ocasionado.

4.4. En ese sentido, dando respuesta a los cuestionamientos del casacionista, cabe señalar, en principio que la definición de la pena impuesta en el caso, ha tenido en consideración todas las circunstancias del mismo, en el marco de los referidos principios de legalidad penal, culpabilidad y lesividad, de modo que, no es correcto afirmar que al haberse impuesto al recurrente cuatro años de pena privativa de libertad, ello bastaba para que, automáticamente, se disponga que ésta sea suspendida en su ejecución, sino se requiere para su estimación de la concurrencia de otros presupuestos que permitan prever que el sentenciado no cometerá un nuevo

4.5. Bajo estos presupuestos, de la revisión de las sentencias emitidas se aprecia que para la imposición de la pena de cuatro años de privación de libertad efectiva al recurrente se tomó en cuenta que no era agente primario por tener antecedentes Es más, en audiencia de casación, dicha afirmación fue reiterada por el representante del Ministerio Público, quien señaló que el recurrente fue denunciado por agresiones contra la mujer.

4.6. Otro aspecto que ponderaron los órganos de instancia fue la lesión del bien jurídico, la forma y las circunstancias como se ejecutó el evento delictivo, hecho que se corrobora de la revisión de los actuados, de los cuales se advierte que el recurrente se aprovechó de la ausencia de los padres de la menor (el padre salió a recoger leña y la madre se encontraba laborando) e ingresó al domicilio de la menor a las cinco con treinta de la mañana, mientras ella se encontraba durmiendo, para cometer el ilícito de actos contra el pudor.

4.7. Así, dada la gravedad de los hechos, pues el bien jurídico afectado fue la integridad sexual de una menor de edad, por las circunstancias narradas y consideradas por los órganos de instancia, la prognosis sobre la conducta futura del recurrente no resultaba favorable, por lo que no concurren los presupuestos para la imposición de una pena de carácter suspendida en su ejecución. La determinación judicial de la pena realizada por los órganos jurisdiccionales está acorde con las disposiciones legales y jurisprudenciales reseñadas. Por tanto, debe declararse infundada la casación interpuesta.

4.9. En cuanto a las costas, al haberse promovido el recurso de casación sin éxito, son de aplicación los artículos 497, incisos 1 y 3, y 504, inciso 2, del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Antonio Nilo Ochoa Solano.

II. NO CASARON la sentencia de vista del quince de mayo de dos mil veintitrés (foja 62), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de diciembre de dos mil veintidós (foja 28), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menor, en agravio de la persona con iniciales Z. I. P., y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

III. CONDENARON al recurrente el pago de las costas, acorde con el procedimiento legal preestablecido, cuya liquidación estará a cargo de la Secretaría de la Sala Penal Permanente y su ejecución le corresponderá al Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia privada, que se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema y que, acto seguido, se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CCH/YLLR

 

[1] Salvo que se le impusiera la pena de vigilancia electrónica personal, regulada en el artículo 29-A del Código Penal, incorporado por la Ley N°29499, luego modificado por el artículo 3 del Legislativo N° 1514, publicado en el diario oficial el 04 de junio de 2020.
[2] Acuerdo Plenario N°01-2023/CIJ-112 sobre determinación judicial de la pena. XII Pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 172-2024, SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Nulidad deactuados. Improcedencia

Sumilla. 1. La articulación de nulidad de actuaciones es un remedio procesal específico –una técnica de protección del ordenamiento jurídico– que está referida a la falta de aptitud del acto procesal judicial para producir los efectos que le son propios, es decir, cuando el acto procesal presenta un vicio o defecto –quebrantamiento de los preceptos procesales, de jerarquía constitucional o de rango ordinario– que se lo impide y es causa de invalidez. La denuncia de nulidad de un acto procesal, bajo el principio de taxatividad, requiere que el defecto denunciado esté sancionado expresamente por la Ley, que en el caso de la nulidad absoluta están claramente establecidos (artículo 150, primer párrafo, del CPP). Y, como todo remedio procesal, no puede utilizarse si existe otro remedio procesal determinado para examinar y decidir sobre el acto procesal cuestionado. 2. Lo referido al delito fragrante, a la detención preliminar, a la prisión preventiva y a su cesación, a la necesidad y corrección del antejuicio, a la precisión de los cargos (imputación clara y precisa) y al apartamiento del juez supremo de la Investigación Preparatoria, así como, incluso, a la tipicidad de los hechos, han sido planteados a través de remedios procesales específicos e, incluso, mediante la solicitud de tutela de derechos. 3. Una regla de admisión, cuando se deducen nuevos medios de defensa –la articulación de nulidad de actuados lo es–, consiste en que éstos no han de haber sido planteados con anterioridad o, en todo caso, han de fundarse en hechos nuevos (ex artículo 350, apartado 1, literal ‘b’, última oración, del CPP). En su esencia la causa de pedir de la presente articulación de nulidad de actuados incide en los mismos planteamientos que en su día se hicieron valer contra la captura del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la iniciación de las diligencias preliminares y el procesamiento penal correspondiente. En pureza, más allá de la incorrección de haber utilizado una articulación de nulidad de actuados cuando, en todo caso, debieron utilizarse los medios de defensa específicos (cuestión previa, cuestiones de competencia –al cuestionar la competencia del juez supremo de la Investigación Preparatoria y, antes, el conocimiento inicial del caso por la Fiscalía de la Nación–, no se han introducido hechos nuevos que merezcan un replanteo del caso, una modificación a lo anteriormente resuelto.

 

 

–AUTO DE APELACIÓN SUPREMO–

 

Lima, veinte de noviembre de dos mil veinticuatro

 

                                   AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES contra el auto de primera instancia de fojas cuarenta y ocho del cuaderno de apelación, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, que declaró improcedente su solicitud de nulidad de actuaciones; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de rebelión, conspiración, abuso de autoridad y perturbación de la tranquilidad pública en agravio del Estado.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. De los cargos objeto de imputación

Primero. Que, según la disposición de la señora Fiscal de la Nación y aprobada por el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, los hechos objeto de imputación son los siguientes:

∞ 1. El siete de diciembre de dos mil veintidós, en horas de la mañana, se llevó a cabo una reunión en Palacio de Gobierno, entre la presidenta del Consejo de Ministros, Betssy Betzabet Chávez Chino, y el asesor Aníbal Torres Vásquez conjuntamente con el presidente de la República, JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en la que finalmente acordaron disolver el Congreso de la República e implementar un estado de excepción, lo que implicaría el uso de la Fuerza Pública para tomar el control de los diferentes Poderes del Estado y demás entes autónomos, principalmente del sistema de justicia.

∞ 2. Como a las once horas con cuarenta minutos el presidente JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES emitió en vivo, por el canal del Estado, un Mensaje a la Nación, difundido en los medios de comunicación a nivel nacional. Lo más resaltante del mensaje es la comunicación de la decisión de establecer un Gobierno de Excepción, así como la aplicación de las siguientes medidas: disolver temporalmente el Congreso de la República, instaurar el gobierno de emergencia excepcional, convocar en el más breve plazo a elecciones para un nuevo Congreso con facultades constituyentes para elaborar una nueva Constitución, gobernar mediante decretos ley, decretar el toque de queda a nivel nacional, y declarar en reorganización el sistema nacional de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Junta Nacional de Justicia y Tribunal Constitucional). Además, aprovechando su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú (ex artículo 167 de la Constitución), ordenó el alzamiento en armas contra el Orden Constitucional y los Poderes del Estado, así como de otros órganos autónomos, como consecuencia de la reorganización del sistema de justicia que decretó. Luego, el encausado Castillo Terrones, aprovechando su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se alzó en armas contra el orden constitucional, impuso un ilegal “Gobierno de Excepción” y dispuso la reorganización del sistema de justicia que decretó e impuso un ilegal “Gobierno de Excepción”.

∞ 3. Inmediatamente después de pronunciado el Mensaje a la Nación, se acercaron al presidente Castillo Terrones, la presidenta del Consejo de Ministros Chávez Chino, el asesor del Despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros Torres Vásquez, quienes lo saludaron dándole la mano e iniciaron una conversación. También se encontraba en ese momento el ministro del Interior Huerta Olivas. Acto seguido se acercó el ministro de Comercio Exterior y Turismo, Sánchez Palomino, quien saludó al investigado Castillo Terrones, y aludiendo al mensaje presidencial, señaló “Por el país”, en clara manifestación de su participación como parte del acuerdo materializado en el aludido Mensaje a la Nación.

∞ 4. A continuación, el ministro del Interior, encausado Huerta Olivas, se comunicó con el comandante general de la Policía Nacional del Perú, general Raúl Enrique Alfaro Alvarado, por una llamada a través del aplicativo wasap. Le dijo que se encontraba en Palacio de Gobierno y que le iba a pasar con el presidente de la República. El encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES le indicó: “General cierre el Congreso, nopermita el ingresodeninguna persona y saquea losqueestánadentroeintervengana la Fiscal de la Nación”. Ante ello el general PNP Alfaro Alvarado preguntó cuál era el motivo de lo expuesto y de la intervención a la Fiscal de la Nación, a lo que el expresidente le respondió que esos detalles se los iba a proporcionar el referido ministro del Interior. Adicionalmente, en la aludida comunicación telefónica entre el presidente Castillo Terrones y el comandante general de la Policía Nacional, el primero le indicó que tenía que dar seguridad a la casa de sus padres, así como a las viviendas de la primera ministra Chávez Chino y del asesor Torres Vásquez.

∞ 5. En este contexto intervino el encausado Manuel Elías Lozada Morales, jefe de la VII Región Policial Lima. Dicho encausado en horas de la mañana del siete de diciembre de dos mil veintidós tuvo comunicación con el ministro del Interior Huerta Olivas, en directo y no a través de su comando institucional, con el propósito de dejar ingresar a las personas que apoyaban al entonces presidente Castillo Terrones a la Plaza Mayor como muestra de respaldo popular. Asimismo, en la comunicación telefónica con el presidente Castillo Terrones y el ministro Huertas Olivas, se le indicó que tenía que dar seguridad a la casa de los padres del presidente, de la presidente del Consejo de ministros, Chávez Chino, y del asesor Torres Vásquez. Aproximadamente a las once horas con cuarenta y cinco minutos del citado día, inmediatamente después del Mensaje a la Nación, el general PNP Lozada Morales dio la orden para que los agentes policiales de la Unidad de Servicios Especiales ubicados en el perímetro de la sede del Congreso impidieran en ingreso de congresistas y civiles al mismo. Su ejecución corrió a cargo de Justo Jesús Venero Mellado, jefe operativo de la USE, y Eder Antonio Infanzón Gómez, oficial operativo de la misma, al punto que se impidió el ingreso al Congreso de las congresistas Adriana Josefina Tudela Gutiérrez y Vivian Olivos Martínez.

∞ 6. Por otro lado, se desarrolló una reunión en la sede del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en la que participaron altos mandos militares y policiales. Ellos decidieron no respaldar la decisión asumida por el entonces presidente de la República Castillo Terrones y emitieron el Comunicado Conjunto de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú 001-2022-CCFFAA-PNP, de siete de diciembre de dos mil veintidós.

∞ 7. Tras el Mensaje a la Nación, el Congreso de la República adelantó la sesión del pleno para someter a votación, directamente y sin debatir, debido a la gravedad de la situación, la vacancia presidencial contra JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la que se llevó a cabo al promediar las trece horas con veintiún minutos del siete de diciembre. El pleno del Congreso, luego del debate respectivo, dio lugar a la votación en la que se alcanzaron ciento un votos a favor de la destitución del mandatario, por lo cual la moción de vacancia fue aprobada, poniendo fin al mandato presidencial del investigado Castillo Terrones.

∞ 8. Al advertir el desenlace de los acontecimientos, el investigado CASTILLO TERRONES gestionó ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos asilo político para él y su núcleo familiar. Fue el propio presidente de los Estados Unidos Mexicanos quien habría aceptado ese pedido y ordenado al embajador de los Estados Unidos Mexicanos en nuestro país otorgarle las facilidades para su acceso al local de la embajada y los trámites respectivos.

∞ 9. Con la confianza de obtener el asilo pretendido, el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES, conjuntamente con su cónyuge Lilia Paredes Navarro y sus dos menores hijos, acompañados del entonces Asesor II del Despacho de la Presidencia del Consejo de ministros, encausado Torres Vásquez, salieron de Palacio de Gobierno al promediar las trece horas con veinte minutos de ese mismo día siete de diciembre, distribuidos en dos vehículos asignados a la familia presidencial.

∞ 10. Durante el desplazamiento de los dos vehículos antes señalados, cuando se encontraban a la altura del cruce entre la Avenida Tacna y la Avenida Nicolás de Piérola, en el Cercado de Lima, el suboficial superior PNP Irigoin Chávez ordenó al suboficial de primera PNP Grandez López se dirija a la sede de la Embajada de México, ubicada en la Avenida Jorge Basadre 710 – San Isidro, por lo que este último prosiguió con dirección a dicha Embajada. Sin embargo, a las trece horas con treinta y cinco minutos, cuando el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES ya había sido vacado por el Congreso, el coronel PNP Walter Bryan Erick Ramos Gómez, jefe de la División de Seguridad Presidencial, recibió la llamada telefónica del general PNP Iván Lizzetti Salazar, director de Seguridad del Estado, el mismo que le indicó que por orden superior se intervenga al investigado Castillo Terrones por encontrarse incurso en flagrante delito.

∞ 11. Es así que, al promediar las trece horas con cuarenta y dos minutos, personal policial intervino a la comitiva en la que se desplazaba el expresidente Castillo Terrones, a la altura de la intersección entre las Avenidas Garcilaso de la Vega y España, en el Cercado de Lima, y procedió a su detención. El investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES fue trasladado en tal condición a la sede de la Región Policial Lima, ubicada en la Avenida España número cuatrocientos, en el Cercado de Lima, a fin de llevarse a cabo los actos de investigación correspondientes.

§ 2. Del auto de primera instancia

SEGUNDO. Que el Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuarenta y ocho, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, declaró improcedente la solicitud de nulidad planteada por el encausado  JOSÉ  PEDRO  CASTILLO  TERRONES  CASTILLO  TERRONES.

Consideró que el encausado presentó un pedido de nulidad planteando objeciones manifiestamente ajenas a aquello que debe ser materia del debate en una audiencia de control preliminar de acusación, según los términos del artículo 354 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–; que se trata de cuestionamientos que no inciden en el requerimiento fiscal que se debe examinar en la etapa intermedia, sino que se exponen, de un lado, argumentos respecto a disposiciones fiscales y resoluciones judiciales emitidas en una etapa anterior que fueron planteados de manera reiterada durante las fases de diligencias preliminares e investigación preparatoria formalizada y que fueron desestimadas, oportunamente por este Juzgado; y, de otro lado, incluyó en la nulidad peticiones para las cuales el Código estableció mecanismos procesales específicos que, de ser el caso, tenían que ser invocados siguiendo las reglas previstas por el ordenamiento procesal; que el encausado, y su defensa, expusieron argumentos que inciden sobre la no responsabilidad en los hechos imputados, lo que no corresponde ser evaluado a través de un pedido de nulidad procesal, que se debe circunscribir a la evaluación de infracciones de carácter procesal que pudieran haberse producido; que la defensa también solicitó que el Juez Supremo declare su inhibición de oficio, cuando el CPP otorga a la defensa la posibilidad de plantear la recusación en caso considere que el juez a cargo del caso deba apartarse del proceso, del mismo modo tiene un mecanismo para la recusación, por lo que la nulidad no es un mecanismo procesal legalmente habilitado para obtener el apartamiento del caso; que sobre el agravio respecto a que este juez no debió conocer la fase de diligencias preliminares y, en general, de la investigación preparatoria, se debe tener en cuenta el artículo 337, numeral 2, del CPP, sobre la competencia del juez de la investigación Preparatoria; que también se cuestionó la competencia funcional del Juzgado, de conformidad con la Resolución Administrativa 205-2018-CE-PJ, de diecisiete de julio de dos mil dieciocho, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que establece que el juez de la causa solo es competente para conocer los delitos de función y no delitos comunes, e invocando al articulo 454 del CPP, agregó que se debe tomar en cuenta que el articulo 449 del CPP, que establece el proceso penal contra altos funcionarios que cometan en el ejercicio de sus funciones, en este caso los cargos imputados contra el recurrente se plantean en el marco de su actuación como presidente de la República, incluyendo su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; que la nulidad planteada incluye argumentos respecto a la prisión preventiva dictada contra el encausado, la cual también se debió de haberse encaminado conforme a lo previsto en el articulo 350, numeral 1, literal ‘c’, del CPP, que permite solicitar la revocación de una medida de coerción, la nulidad procesal no se puede utilizar para soslayar la regla procesal en mención; que sobre la posibilidad de detener en flagrancia a altos funcionarios públicos y al presidente de la República, la Corte Suprema ya confirmó la legalidad de la detención policial en flagrancia según la Apelación 248-2022/Suprema, de igual manera la Apelación 256-2022/Suprema que confirmo la detención preventiva del encausado Castillo Terrones, la Sala Penal Permanente, reafirmo la posibilidad de detener en flagrancia a un presidente de la Republica; que sobre la legalidad del acta de detención policial en flagrancia ya se pronunciaron en diversas resoluciones sobre tutela de derecho presentada por la defensa del encausado recurrente; que cabe precisar que similares cuestionamientos ya fueron instados por las anteriores defensas del acusado Castillo Terrones, donde, al igual que la presente, se pretendía, todo ello, mediante un Habeas Corpus que fueron resueltos como improcedentes por el Tribunal Constitucional, mediante sentencia 96/2024, de veinte de febrero de dos mil veinticuatro, subsistiendo todas las actuaciones realizadas en este proceso; que, finalmente, la defensa también tiene como agravio que la disposición una, de siete de diciembre de dos mil veintidós, inició las diligencias preliminares por un plazo de cuarenta y ocho horas y dispuso actuar veinticuatro elementos de convicción, afirmándose que no podría estar presente en todas las diligencias y oponerse; que, sin embargo, no se identificó, en concreto, en cual de dichas diligencias no pudo participar la defensa o no se permitió su participación.

§ 3. De la pretensión impugnatoria

Tercero. Que la defensa del encausado José Pedro Castillo Terrones en su recurso de apelación de fojas sesenta y cuatro, de veinticuatro de mayo de dos mil veinticuatro, instó la revocatoria del auto denegatorio y se ampare su solicitud de nulidad. Alegó que no se corrió traslado de su solicitud de nulidad a los demás imputados, de suerte que no participaron en la audiencia respectiva; que la recusación que formuló contra el juez se resolvió de plano; que el juez no resolvió acerca del fondo de su solicitud.

§ 4. Del itinerario del procedimiento

Cuarto. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:

1. Por escrito de fojas tres, de cinco de marzo de dos mil veinticuatro, el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES planteó la nulidad absoluta por desnaturalización del procedimiento, que comprende la vulneración de los principios y garantías, que son propios y/o indiscutibles por la observancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en el articulo 139, numerales 3 y 5, de la Constitución, que se deberá atender como vicios graves que acarrean la nulidad del acto procesal que lo originó y demás que la subsiguen; que, al respecto, se sustentó en lo generado por la disposición de investigación preliminar (disposición uno, de siete de diciembre de dos mil veintidós), expedida por la Fiscalía de la Nación y lo expuesto en la jurisprudencia vinculante recaída en la Casación 413- 2014/Lambayeque; que, por ello, debe declararse la nulidad de todo lo actuado, desde los requerimientos fiscales y las resoluciones judiciales desde la resolución que admite a tramite la acusación fiscal, debiendo inhibirse además del presente caso y que como medio de defensa se formula al amparo de lo dispuesto en el articulo 350, numeral 1, literal ‘b’, del CPP, a fin de que se declare la nulidad absoluta.

2. El Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuarenta y ocho, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, declaró improcedente la referida solicitud de nulidad.

3. Contra esta resolución la defensa del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES interpuso recurso de apelación por escrito de fojas sesenta y cuatro, de veinticuatro de mayo de dos mil veinticuatro.

Quinto. Que concedido el recurso de apelación por auto de fojas setenta y cinco, de veintisiete de mayo de dos mil veinticuatro, y elevado el expediente a este Supremo Tribunal, previo tramite de traslado, por auto de fojas ochenta y cinco, de veinticuatro de julio de dos mil veinticuatro, se declaró bien concedido el citado recurso. Por decreto de fojas noventa, se señaló fecha de audiencia de apelación para el día de la fecha, conforme al artículo 278, apartado 2, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–.

∞ La audiencia pública se realizó con la intervención de la defensa del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES, doctor Juan Walter Sifuentes Bustillos, del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Luis Felipe Zapata Gonzáles, y del representante de la Procuraduría General del Estado, doctor Luis Eduardo Santiago Martínez. Así consta del acta respectiva.

Sexto. Que, concluida la audiencia de apelación, acto seguido se procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha el número de votos necesarios, corresponde pronunciar el presente auto de apelación suprema.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Que el análisis de la censura en apelación estriba en determinar si el escrito de solicitud de nulidad de actuaciones planteado por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES es legalmente procedente por desnaturalización del procedimiento seguido en su contra.

Segundo. Que el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES en el curso del procedimiento intermedio, ya formulada acusación y notificada a su parte, planteó –el cinco de marzo de dos mil veinticuatro– como una cuestión específica, al amparo del artículo 350, apartado 1, literal ‘b’, del CPP, una nulidad de actuaciones (artículo 150, literal ‘d’, del CPP) “…desde los requerimientos fiscales y las resoluciones judiciales y desde la resolución que admite a trámite la acusación”. Esta cuestión fue resuelta por el juez supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuarenta y ocho, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro (resolución veinte), que la declaró improcedente –el auto se dio lectura en la sesión de esa fecha de la audiencia preliminar de control de acusación [vid.: fojas cuarenta y dos, del cuaderno de apelación].

∞ Es de precisar, conforme a la razón precedente, que la etapa intermedia, con todas las cuestiones resueltas, ya culminó. La última sesión de la audiencia preliminar de control de acusación, la vigésima, se realizó el dieciséis de octubre de dos mil veinticuatro, estando pendiente a la fecha, si correspondiere, la emisión del auto de enjuiciamiento.

∞ El encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES también solicitó, concurrentemente, la inhibición del juez supremo de la investigación preparatoria, que fue resuelta en auto aparte a partir de la precisión materia de un escrito de catorce de mayo de dos mil veinticuatro, reiterado el veinte de dicho mes y año –en los que se formalizó la recusación–, como se aprecia de la resolución uno, de veinte de mayo del año en curso, de fojas sesenta y siete del cuaderno de apelación, en cuya virtud la rechazó de plano. Pero, en la resolución impugnada se señaló que la inhibición es de oficio y no puede ser pedida por las partes procesales, las que tienen expedito su derecho a formular recusación.

∞ Alegó que la primera disposición de la señora Fiscal de la Nación de siete de diciembre de dos mil veintidós es nula porque vulneró el principio de objetividad al no tener autorización del Congreso –que generó un conflicto de competencia entre la Fiscal de la Nación y los órganos supremos (Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria y Sala Penal Permanente) con el Congreso–; porque no se amparó en medios de investigación obtenidos debidamente –se dictó la disposición sin ningún elemento de convicción–; porque surgió de una detención sin flagrancia delictiva –detención arbitraria por la Policía Nacional–; porque, sin competencia legal y tener a la vista las decisiones del Congreso, dispuso veinticuatro diligencias en cuarenta y ocho horas y, luego, comprendió a otros aforados y no aforados, que antes aparecían como testigos; porque las resoluciones judiciales que dictaron mandato de detención preliminar judicial no se motivaron debidamente; y, porque el Congreso no notificó sus resoluciones a fin de que la Fiscalía asuma la investigación en su contra.

Tercero. Que, ahora bien, es de tener presente que la articulación de nulidad de actuaciones es un remedio procesal específico –una técnica de protección del ordenamiento jurídico– que está referida a la falta de aptitud del acto procesal judicial para producir los efectos que le son propios, es decir, cuando el acto procesal presenta un vicio o defecto –quebrantamiento de los preceptos procesales, de jerarquía constitucional o de rango ordinario– que se lo impide y es causa de invalidez. La denuncia de nulidad de un acto procesal, bajo el principio de taxatividad, requiere que el defecto denunciado esté sancionado expresamente por la Ley, que en el caso de la nulidad absoluta están claramente establecidos (artículo 150, primer párrafo, del CPP). Y, como todo remedio procesal, no puede utilizarse si existe otro remedio procesal determinado para examinar y decidir sobre el acto procesal cuestionado.

CUARTO. Que, en el sub judice, lo referido al delito fragrante, a la detención preliminar, a la prisión preventiva y a su cesación, a la necesidad y corrección del antejuicio, a la precisión de los cargos (imputación clara y precisa) y al apartamiento del juez supremo de la Investigación Preparatoria, así como, incluso, a la tipicidad de los hechos, han sido planteados a través de remedios procesales específicos e, incluso, mediante la solicitud de tutela de derechos. Así consta, por ejemplo, en los autos supremos de apelación 248-2022/Suprema, de trece de noviembre de dos mil veintidós; 256-2022/Suprema, de veintiocho de diciembre de dos mil veintidós; 51-2023/Suprema, de diez de abril de dos mil veintitrés; 171-2023/Suprema, de veintidós de enero de dos mil veinticuatro; 173-2023/Suprema, de veintidós de enero de dos mil veinticuatro; 297-2023/Suprema, de veinticinco de junio de dos mil veinticuatro; 316-2023, de veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro; Apelación 88-2024/Suprema, de diecinueve de abril de dos mil veinticuatro; Apelación 90-2024/Suprema, de seis de septiembre de dos mil veinticuatro; Recusación 1-2024/Suprema, de dos de abril de dos mil veinticuatro; Recusación 16-2024/Suprema, de veinte de junio de dos mil veinticuatro; y, Recusación 20-2024/Suprema, de diez de julio de dos mil veinticuatro. Es de precisar que, incluyendo los anteriores ya citados, esta Sala Suprema conoció un total de diecinueve incidentes promovidos por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, dos de los cuales fueron materia de desistimiento (segundo incidente de tutela de derechos sobre ausencia de flagrancia delictiva, exclusión de actos de investigación e inmunidad presidencial, y control del plazo de la investigación preparatoria), el presente incidente y otro cuya vista se producirá el veintiséis de este mes–.

∞ Es patente, por lo demás, que los delitos atribuidos al encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES son delitos sujetos a antejuicio político o acusación constitucional, en tanto en cuanto se cometieron, según los cargos, en el ejercicio de sus funciones presidenciales (artículo 99 de la Constitución) y que, en sede judicial, importan un aforamiento a cargo de el órgano máximo del Poder Judicial y para la investigación la más alta autoridad del Ministerio Público y luego a los fiscales supremos que designe.

Quinto. Que una regla de admisión, cuando se deducen nuevos medios de defensa –la articulación de nulidad de actuados lo es–, consiste en que éstos no han de haber sido planteados con anterioridad o, en todo caso, han de fundarse en hechos nuevos (ex artículo 350, apartado 1, literal ‘b’, última oración, del CPP). En su esencia la causa de pedir de la presente articulación de nulidad de actuados incide en los mismos planteamientos que en su día se hicieron valer contra la captura del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la iniciación de las diligencias preliminares y el procesamiento penal correspondiente. En pureza, más allá de la incorrección de haber utilizado una articulación de nulidad de actuados cuando, en todo caso, debieron utilizarse los medios de defensa específicos (cuestión previa, excepción de naturaleza de juicio, cuestiones de competencia –al cuestionar la competencia del juez supremo de la Investigación Preparatoria y, antes, el conocimiento inicial del caso por la Fiscalía de la Nación–, no se han introducido hechos nuevos que merezcan un replanteo del caso, una modificación a lo anteriormente resuelto.

Sexto. Que es de recordar, incluso, de un lado, como se anotó en el auto recurrido, que el Tribunal Constitucional en la sentencia 96/2024, de veinte de febrero de dos mil veinticuatro, estipuló la corrección jurídica de lo resuelto en sede de la justicia penal ordinaria y de lo decidido por el Congreso en relación a la situación jurídica del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES. De otro lado, como ya se explicó, que se trata de la atribución de un delito cometido en el ejercicio de sus funciones presidenciales, por lo que la atribución del Fiscal de la Nación y de los órganos jurisdiccionales de la Corte Suprema está plenamente consolidada por el artículo 100, tercer parágrafo, de la Constitución y en los artículos 449 y 450 del CPP. Por imperio constitucional, el Ministerio Público conduce la investigación del delito desde su inicio (artículo 158, numeral 4, de la Constitución); y, la potestad jurisdiccional se ejerce en sede de investigación por el juez de la investigación preparatoria en los ámbitos fijados en el artículo 29 del CPP. Ninguna regla de estos preceptos ha sido quebrantada.

∞ La denuncia de presuntos vicios en el trámite de las dos recusaciones planteadas no tienen entidad para anular lo que posteriormente se resolvió en las recusaciones.

SÉPTIMO. Que, además, el planteamiento vinculado a la suficiencia probatoria para iniciar diligencias preliminares, formular denuncia constitucional y, luego, incoar la investigación preparatoria formalizada es manifiestamente infundado. Más allá de cualquier otra consideración, la transmisión por el canal oficial del Estado del discurso de JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en su condición de presidente de la República y jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, en el que se anunciaba la interrupción del orden constitucional y se disponía la ejecución de diversas medidas en su consecuencia, fue un hecho público y notorio, así como el que, tras el fracaso de las medidas anunciadas, se retiró del Palacio de Gobierno y se le capturó cuando se encontraba en el vehículo presidencial en el centro de Lima –que también fue transmitido por los medios de comunicación televisiva–. Además, con posterioridad se fueron obteniendo diversos medios de investigación materiales, documentales y personales. No se imputó cargos sin base material ni elementos investigativos ausentes o, en su caso, nulos o inutilizables.

Octavo. Que la articulación de nulidad de actuaciones ha centrado sus cuestionamientos en la disposición uno de la Fiscal de la Nación, de siete de diciembre de dos mil veintidós, a partir de la cual estimó que se vulneró el derecho de defensa por las numerosas diligencias que fijó en el plazo de cuarenta y ocho horas, así como, formalmente, es nula porque no citó medio de investigación alguno. Es evidente que, tras la comisión de un delito flagrante, más aún con la grave alarma social que generó, era del caso la inmediata y personal intervención de los fiscales, y ante la detención del imputado era imperativo reconocer que el plazo de la misma era, por imperio constitucional, cuarenta y ocho horas (ex artículo 2, numeral 24, literal ’f’, de la Constitución, según la Ley de Reforma Constitucional 30558, de nueve de mayo de dos mil diecisiete). Se sostiene que tantas diligencias en ese plazo brevísimo imposibilitaban a la defensa oponerse a la incoación del procedimiento preliminar y asistir a las mismas. La oposición, por ser de mero derecho, desde luego podía realizarse casi inmediatamente; y, en cuanto a las diligencias, las que obviamente no se realizaron todas ni mucho menos, para generar indefensión material debe señalarse qué efectos concretos lesivos generaría la actuación de tales diligencias y en cuáles existió imposibilidad de concurrencia; precisión que no se realizó, lo que resta trascendencia al pedido de nulidad.

∞ Por tanto, la nulidad de actuaciones es improcedente, por lo que el recurso defensivo del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES debe desestimarse.

Noveno. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartado 1, del CPP. Sin embargo, no cabe su imposición por tratarse de un auto interlocutorio.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES contra el auto de primera instancia de fojas cuarenta y ocho del cuaderno de apelación, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, que declaró improcedente su solicitud de nulidad de actuaciones; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de rebelión, conspiración, abuso de autoridad y perturbación de la tranquilidad. En consecuencia, CONFIRMARON el auto de primera instancia. II. Sin costas. III. ORDENARON se transcriba el presente auto al Juzgado  Supremo  de  la  Investigación  Preparatoria;  registrándose. IV. DISPUSIERON se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 377-2024, JUNÍN

SALA PENAL PERMANENTE

 

Impedimento de salida del país

I. Con relación a la decisión de primera instancia respecto a datos puntuales —primer requisito—, sí los hay y es verdad que el Juzgado Superior ha relativizado e incluso precipitado a la mínima expresión el razonamiento de la estrategia fiscal, claro está, apoyado en los adverbios inadecuadamente utilizados por el fiscal al consignar “eventualmente” o “en la eventualidad”, y esa forma de discurso da pie a que parezca que pueda ser o a la vez que no pueda ser, ya que lo eventual no es algo cierto, y eso ha generado que si no existe un dato cierto de investigación no ameritaría el impedimento. Sin embargo, en primer lugar, retirados los adverbios, sí aparecen claros los actos de investigación fiscal. Más aún si se toma en cuenta que es al juez a quien le corresponde ser imparcial, pero no al fiscal; este tiene que ser parcializado con su caso y más convicto en su persecución del crimen.
II. Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga —segundo requisito—, ocurrió lo Los datos que tenía el juez para denegar el pedido no brindaban una razón para el peligrosismo; primero, se trataba de un investigado en ejercicio de sus funciones, que además tenía un domicilio laboral y que por fuerza de la actividad fiscal era ubicable, pero al día de hoy esa situación ha cambiado porque, de conformidad con la Resolución n.° 0030-2024-ANC-MP-ADC-UPD-JUNIN/SELVACENTRAL, de la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público, del dos de octubre de dos mil veinticuatro, coetánea a la resolución cuestionada, pero conocida posteriormente por la notificación, se tomó conocimiento de que se apartó provisionalmente del cargo al investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, con lo cual el peligro de fuga se sustenta.
III. Por lo expuesto, se declara fundado el recurso de apelación del MINISTERIO PÚBLICO; en consecuencia, se revoca la decisión de primera instancia y, reformándola, se dicta impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses contra el encausado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

AUTO DE APELACIÓN

Sala Penal Permanente

Apelación n.° 377-2024/Junín

Lima, cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro

AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO contra el auto de primera instancia (Resolución n.° 2) del cuatro de octubre de dos mil veinticuatro (foja 265), emitido por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró infundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

§ I. Del procedimiento en primera instancia

Primero. El representante del MINISTERIO PÚBLICO formuló el requerimiento de impedimento de salida del país del veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 1), en la causa seguida contra el investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

• Los hechos atribuidos, conforme se desprende del requerimiento fiscal (foja 1), en síntesis, son los siguientes:

∞ En febrero de dos mil veinticuatro, el ciudadano Klim Aldair Hidalgo Acevedo se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Huamancaca Chico por el dictado de una prisión preventiva por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, cuya investigación estaba a cargo de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo. Inicialmente dicha investigación estuvo a cargo de la fiscal provincial Elvira Aldana Tello, y concluida su designación, se nombró en su lugar al fiscal provincial titular RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, quien habría asumido funciones desde enero de dos mil veinticuatro. Este último asumió el cargo y el trámite de la investigación contra el referido ciudadano, por lo que habría realizado diversas visitas al establecimiento penitenciario donde estuvo internado Hidalgo Acevedo, con quien presuntamente sostuvo diversas entrevistas, aprovechando que este había solicitado acogerse a un procedimiento de colaboración eficaz desde que se inició la investigación en su contra.

• Cohecho pasivo específico

∞ Entre los meses de febrero a julio de dos mil veinticuatro, el investigado, abusando de su cargo de fiscal provincial, habría solicitado de forma indirecta, un beneficio de índole sexual al interno Klim Aldair Hidalgo Acevedo (tocamientos indebidos sobre su cuerpo y partes íntimas al interior del establecimiento penitenciario) contra quien se seguía una investigación que estaba a su cargo, con la finalidad de influir en la decisión que emitiría en torno a su situación jurídica en el proceso especial por colaboración eficaz solicitado por la defensa del ciudadano mencionado, y también habría prometido rebajarle la pena a imponerse en el proceso principal y que le permitiera obtener su excarcelación.

• Peculado de uso

∞ El investigado, abusando de su cargo, habría usado los ambientes del Poder Judicial (salas de audiencias) ubicadas al interior del establecimiento penitenciario con la finalidad de obtener encuentros de índole personal y ajenos a la función pública con el referido interno. De igual forma el investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, habría utilizado el celular institucional asignado por el MINISTERIO PÚBLICO para uso exclusivo de la función fiscal en su calidad de fiscal provincial, con la finalidad de mantener comunicaciones telefónicas de carácter personal con Klim Aldair Hidalgo Acevedo y sus familiares, luego de que este egresara del establecimiento penal, a fin de intimidarlo y que se apersone a su despacho. Finalmente, el investigado el dieciocho de julio de dos mil veinticuatro habría usado indebidamente la camioneta asignada a la fiscalía provincial, vehículo Nissan Frontier de placa EAB-568, con la finalidad de realizar visitas al establecimiento penitenciario de Huancayo en relación al referido interno el día que egresó.

• Patrocinio ilegal

∞ El investigado abusando de su cargo, entre febrero a julio de dos mil veinticuatro, habría patrocinado intereses particulares ante la administración pública, esto es, del interno Klim Aldair Hidalgo Acevedo en el trámite de incidente judicial de prisión preventiva al haberle asesorado para que presente su solicitud de cesación de prisión preventiva, indicándole la relación de documentos que debía presentar y la caución económica que debía ofrecer para lograr su cometido, lo que en efecto ocurrió pues el diecisiete de julio de dos mil veinticuatro Klim Aldair Hidalgo Acevedo obtuvo su libertad.

Segundo. Mediante resolución del veintiséis de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 254), se programó fecha para la audiencia de impedimento de salida del país el tres de octubre de dos mil veinticuatro, que se practicó el día señalado, conforme se desprende del acta respectiva (foja 260), y en el plazo de ley se emitió la cuestionada Resolución n.° 2 (foja 265), que declaró infundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país, en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

• Los argumentos del juez fueron los siguientes:
  • Se cumple con el presupuesto referido a que en la imputación fiscal se atribuyen delitos sancionados con una pena superior a tres años de privación de libertad (peculado de uso y cohecho pasivo específico).
  • También, del análisis individual y conjunto de los elementos materiales de investigación (denominados elementos de convicción) aportados, se verifica que estos resultan suficientes a nivel de sospecha simple para vincular al investigado con los ilícitos atribuidos.

• En cuanto a que la medida debe resultar indispensable para la averiguación de la verdad y prevenir el riesgo de fuga, no es de recibo el fundamento sobre la “eventualidad” de que los plazos de investigación pueden prorrogarse por la gravedad y magnitud de los hechos; así como la “eventualidad” que se eleve un informe a la Fiscalía de la Nación para que autorice formalizar investigación preparatoria contra el investigado. Tampoco acepta el argumento que la medida tiene como fin asegurar la presencia del investigado en el territorio nacional para disminuir el riesgo de fuga, pues el procesado y su defensa señalaron un domicilio en la ciudad de Huancayo, de otro lado, tiene domicilio laboral dado que se desempeña como fiscal en la jurisdicción de Junín; y el reporte migratorio tiene como última fecha de su salida del país el año dos mil diecinueve, es decir, cuatro años atrás. No se advierte el peligro de fuga.
• Sobre el propósito de recabar elementos de convicción indispensables, que se sustentan en la realización de diligencias de visualización de videos, aún no han sido programadas y además no requieren la presencia física del investigado, así como la “eventualidad” de realización de otras diligencias a resultas de las mencionadas visualizaciones, descartan este presupuesto.
• La inconcurrencia a las diligencias de declaración indagatoria y el incumplimiento de remisión de copias, para acreditar su conducta obstruccionista, tampoco es aceptable, en tanto que el investigado tiene derecho a guardar silencio y a no remitir actuados que puedan En suma, no se cumple este último presupuesto.

Tercero. Contra la referida resolución, el representante del MINISTERIO PÚBLICO interpuso recurso de apelación (foja 305) y solicitó que se revoque la resolución cuestionada y se declare fundado el impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses.

∞ Los agravios esgrimidos se consignan a continuación:

• Los elementos de convicción aportados, que acreditan que existe peligro de fuga, no fueron debidamente valorados por el a quo.
• No se consideró que el procesado no tiene un domicilio real y cierto en Huancayo, que se desconoce su arraigo familiar, asimismo que ya no contaría con arraigo laboral pues fue apartado de su cargo; la imputación de los delitos tendría como resultado la imposición de una pena no menor a ocho años. La magnitud del daño causado por el abuso de su cargo y la afectación psicológica al ciudadano Klim Aldair Hidalgo Acevedo. Igualmente, la conducta del procesado resulta obstruccionista pues su defensa no asistió a la diligencia de visualización reprogramada a su pedido; tampoco cumplió con remitir la información que se le solicitó, ni se consideró que el investigado también se encuentra procesado por el delito de cohecho pasivo específico en la ciudad de Puno. Incluso que sí tiene movimiento migratorio, para acreditar el riesgo de fuga y su conducta obstruccionista.
• La medida solicitada resulta idónea, necesaria y

∞ La impugnación se concedió por auto del cuatro de noviembre de dos mil veinticuatro (foja 375). Se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Cuarto. De conformidad con el artículo 295 del Código Procesal Penal, se dispuso señalar como fecha para la vista de causa el cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro (foja 92 del cuaderno supremo), y llevada a cabo la votación y por unanimidad corresponde dictar la presente resolución de vista en los términos que a continuación se consignan.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. El thema decidendum en el presente incidente es verificar la transgresión del deber de valoración de los elementos de convicción aportados que acreditarían el riesgo o peligro de fuga del investigado y la realización de las diligencias necesarias para la averiguación de la verdad que ameritan que se dicte el impedimento de salida del país.

Segundo. En puridad de cosas, todo recurso de apelación debe regirse en sentido estricto por el contenido toral de la regla jurisprudencial mutatio libelli[1]. Esto significa que solo podría revocarse un pedido cuando los mismos datos que vio el juez de primera instancia, revisados por el superior, en el caso concreto por la Sala Suprema en atención al proceso especial, permiten una conclusión diferente de lo que dijo el juez a quo, pero utilizando los mismos datos que en primera instancia. Sin embargo, el modelo procesal penal peruano en su fase recursiva admite que el juez revisor pueda tener en cuenta datos diferentes que por supuesto no vio el juez de primera instancia, tal como ordena el artículo 420, numeral 3, del Código Procesal Penal. Esto ha engendrado en la práctica, sobre todo en las medidas de restricción de la libertad, que los sujetos procesales acopien una cantidad ingente de datos nuevos para la decisión de segunda instancia, que permiten una ponderación diferente.

∞ Este exceso de proteccionismo garantista del legislador, potenciado sobre todo a favor del investigado (pro et favor libertatis), ha generado la ruptura de la tesis recursiva, puesto que la permisión de introducir nuevos datos para alcanzar la revocatoria por parte del iudex ad quem resulta aniquiladora del fin de toda apelación, que es eminentemente revisar lo mismo que el iudex a quo tuvo bajo examen, sin convertir al recurso impugnativo en un vehículo dikelógico. Después de todo, para alcanzar la modificación de una medida de restricción de libertad u otros derechos existe la revocatoria, pues es su naturaleza de medida cautelar que sea temporal, provisional y variable. Lo más significativo de relievar es que este modo de trabajo engendra, en muchos casos, espacios de invisibilidad que no hacen sino ignorar que, en todo proceso judicial, siempre existen al menos dos partes. El conflicto se incrementa cuando el fiel de la balanza está inclinado, por imperio de la ley, para favorecer a una parte procesal con menoscabo de la otra, que merece igual tutela jurisdiccional efectiva. Así pues, frente a un investigado en el proceso penal también hay una víctima y en muchos casos hasta la sociedad peruana en su conjunto. Ninguna de ellas debe ser invisibilizada en sus derechos.

∞ No obstante, en este caso ha ocurrido algo diferente a la rutina judicial acostumbrada. Mientras que en el común de los incidentes de restricción de libertad es la defensa técnica de los investigados la que acopia ingente cantidad de datos en sede de segunda instancia, cuando pretende la revocatoria de la mencionada medida cautelar dispuesta, esperando la acogida de tal información por la Sala ad quem, en este incidente, premunido por la misma facultad habilitante del apartado procesal 420, numeral 3, del Código Procesal Penal, la Fiscalía ha sido la que ha proporcionado a esta instancia mayor información que el iudex a quo no ha tenido oportunidad de examinar, pues no estuvo a su alcance. Así pues, dado que se trata de un procedimiento de configuración legal, la disposición procesal antes invocada prevalece sobre la teoría recursiva y el contenido toral de la regla jurídica mutatio libelli. Por lo tanto, la revocatoria de una medida de restricción de libertad denegada —como ocurre con la concedida— es posible contando con nuevos datos no examinados por el iudex a quo, proceder válido jurídica y constitucionalmente, siempre que el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sean en toda oportunidad preservados.

Tercero. Precisamente, como se insiste, eso ocurre en el caso concreto, si se tiene en cuenta que son tres los requisitos que se requieren para dictar el impedimento de salida del país. Primero, que se requieran actos de investigación precisos o ciertos en los cuales sea indispensable la concurrencia del investigado para que permita la averiguación de la verdad. Segundo, que exista un peligro de fuga. Y, tercero, el margen punitivo, delito sancionado con una pena privativa de libertad mayor de tres años —lo que en el caso concreto no resulta controvertido—.

Cuarto. Con relación a la decisión de primera instancia respecto a datos puntuales —primer requisito—, sí los hay y es verdad que el Juzgado Superior ha relativizado e incluso precipitado a la mínima expresión el razonamiento de la estrategia fiscal, claro está, apoyado en los adverbios inadecuadamente utilizados por el fiscal al consignar “eventualmente” o “en la eventualidad”, y esa forma de discurso da pie a que parezca que pueda ser o a la vez que no pueda ser, ya que lo eventual no es algo cierto, y eso ha generado que si no existe un dato cierto de investigación no ameritaría el impedimento. Sin embargo, en primer lugar, retirados los adverbios, sí aparecen claros los actos de investigación fiscal. Más aún si se toma en cuenta que es al juez a quien le corresponde ser imparcial, pero no al fiscal; este tiene que ser parcializado con su caso y más convicto en su persecución del crimen.

Quinto. En segundo lugar, en la misma línea, se ha hecho llegar tanto el informe elevado a la Fiscalía de la Nación de fecha catorce de octubre de dos mil veinticuatro solicitando autorización para investigar al recurrido RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ como la precisión de los hechos y su imputación concreta, que conciernen al delito de peculado de uso y al delito de cohecho pasivo específico (foja 243). Asimismo, no se ha considerado el contenido del Oficio n.° 01014-2024-MP-FN-2FSP- JULIACA, del diecinueve de septiembre de dos mil veinticuatro, que sí tuvo bajo estudio el iudex a quo (fojas 243 a 252), que dio cuenta de la existencia del Caso n.° 01-2024 por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico en relación con hechos semejantes suscitados en un procedimiento de colaboración eficaz. Por lo tanto, a este tiempo es indispensable la investigación para la averiguación de la verdad, es decir, se consolida con los nuevos elementos que presentó el impugnante.

Sexto. Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga —segundo requisito—, ocurrió lo contrario. Los datos que tenía el juez para denegar el pedido no brindaban una razón para el peligrosismo. Primero, se trataba de un investigado en ejercicio de sus funciones, que además tenía un domicilio laboral y que por fuerza de la actividad fiscal era ubicable, pero al día de hoy esa situación ha cambiado porque, de conformidad con la Resolución n.°0030-2024-ANC-MP-ADC-UPD-JUNIN/SELVACENTRAL, de la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público, del dos de octubre de dos mil veinticuatro, coetánea a la resolución cuestionada, pero conocida posteriormente por la notificación, se tomó conocimiento de que se apartó provisionalmente del cargo al investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, con lo cual el peligro de fuga se sustenta; y, dado que no tiene otra medida de restricción, es decir, no se ha acreditado que la Fiscalía haya solicitado otra medida de restricción más que esta, nos obliga a resolver con lo que se cuenta, y si antes no había ahora sí existe un elevado peligro de fuga, eso sin mencionar la gravedad de los hechos, en que incluso se involucra la vida personal del investigado. Este dato nos relieva de profundizar sobre la proporcionalidad, razonabilidad, utilidad y necesidad de la medida, puesto que, no existiendo otra vigente, esta —que sería de moderada intensidad— resulta necesaria y útil para alcanzar el fin de la investigación fiscal que subyace en la medida de impedimento de salida del país. Resulta además proporcional y razonable, puesto que no se está limitando gravemente la libertad ambulatoria del investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

∞ Por último, en cuanto al peligrosismo radicado en la obstrucción al proceso, fundamentado por el MINISTERIO PÚBLICO en el hecho de que el encausado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ no ha brindado su declaración indagatoria ni ha proporcionado los documentos que se le han requerido, como bien resalta el a quo, lo primero del ejercicio de su derecho constitucional y convencional a no colaborar con una incriminación (guardando silencio, inclusive) y a no presentar documentos de cargo que podrían incriminarlo, tanto más si el legislador no ha previsto el peligrosismo por obstaculización como un requisito para dictar el impedimento de salida del país, la exigencia fiscal en estos apartados es plenamente impertinente.

∞ En consecuencia, desde esa perspectiva corresponde revocar la decisión objeto de cuestionamiento y dictar la medida de impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses, que serán contados desde que sea notificada la presente resolución.

Séptimo. Como se expuso, la medida resulta idónea porque reduce el peligrosismo y contribuirá a obtener el resultado esperado en la investigación, pues se asegura la presencia del investigado en las diligencias que tienen como fin la averiguación de la verdad. De igual forma, la necesidad de la medida se colma en tanto en cuanto es menos gravosa y responde al riesgo de fuga advertido, lo que denota su proporcionalidad.

Octavo. Por lo expuesto, se declara fundado el recurso de apelación del MINISTERIO PÚBLICO; en consecuencia, se revoca la decisión de primera instancia y, reformándola, se dicta impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses contra el encausado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO.

II. REVOCARON el auto de primera instancia (Resolución n.° 2) del cuatro de octubre de dos mil veinticuatro (foja 265), emitido por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró infundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país, en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado; y, REFORMÁNDOLO, declararon fundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país, en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, por el plazo de nueve meses, cuyo cómputo se iniciará a partir de la notificación válida al investigado con la presente ejecutoria. Hágase saber y devuélvanse los actuados.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

MELT/jkjh

 

[1] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sentencia del once de diciembre de dos mil veinte, Casación n.° 1658-2017/Huaura, fundamentos jurídicos 10 a 15. Principio tantum apellatum quantum devolutum: “La apelación concedida genera el marco de decisión de esta Sala y solo sobre ella nos pronunciamos; por lo tanto, los pedidos nuevos expresados en la audiencia de apelación que no guarden relación con lo impugnado no serán tomados en cuenta. Prohibición de la mutatio libelli” (SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 864-2017/Nacional, del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, fundamento jurídico duodécimo, y Casación n.° 1967- 2019/Apurímac, del trece de abril de dos mil veintiuno, fundamento décimo).