CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2949-2021, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título.Tráfico ilícito de mercancías. Valoración indiciaria. Motivación

Sumilla. 1. El Tribunal Superior cumplió con precisar lo ocurrido con el trámite aduanero seguido y el rol de tramitador del encausado recurrente MERCADO MENDOZA. No solo existe prueba testimonial, como lo expuesto por Mauricio Mogrovejo Navarrete, sino el propio contexto de actuación de MERCADO MENDOZA, del que razonablemente se desprende que conocía que la documentación que presentó era falsa –todo tramitador está en condiciones de saber que los documentos que se le entregan bajo una consideración específica deben corresponder con lo que la ley exige –en este caso que se trataba de una camioneta petrolera–. La inferencia probatoria, sustentada en una máxima de la experiencia basada en el rol que desempeñó y en su experiencia en tramitaciones aduaneras, amén del margen de contactos que tenía que haber realizado, y realizó, con sus coimputados, no deja margen de duda que sabía o, en todo caso, estuvo en condiciones de saber, que estaba introduciendo documentación falsa a la Administración Aduanera. No consta que fue engañado por sus coimputados para que realice trámites al margen de la legalidad o, en todo caso, que padeció un conocimiento equivocado o una falta de conocimiento de la falsedad de los documentos introducidos en el trámite aduanero. 2. La acreditación del dolo, por ser un hecho subjetivo, solo puede confirmarse por la vía indirecta, mediante la constelación de indicios, es decir, de esos datos objetivos que permiten trazar el juicio de inferencia para arribar a la conclusión de que existió ese hecho subjetivo ya conectado con el conocimiento de lo que se estaba haciendo. El dolo se establece a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en las máximas de la experiencia general. En consecuencia, el dolo solo puede considerarse acreditado adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y específicamente motivada en la resolución judicial.

 

 

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

 

Lima, uno de julio de dos mil veinticuatro

 

                                   VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por el encausado CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA contra la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y tres, de siete de octubre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos setenta y tres, de veintinueve de abril de dos mil veintiuno, lo condenó como coautor del delito aduanero –tráfico ilegal de mercancías– tentado en agravio del Estado– Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a cuatro años de pena privativa de libertad, convertida a doscientos ocho jornadas, y trescientos sesenta y cinco días multa, así como al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que las sentencias de merito declararon probado lo siguiente:

∞ 1. Con el objetivo de de burlar a la Administración Aduanera y evitar que se percate que se trataba de mercancía de importación prohibida, el encausado Melchor Gaspar Toribio Reyes, en concierto con el tramitador CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA, adjuntaron la factura 01246, que indicaba falsamente que el vehículo era gasolinero cuando en realidad era Diesel, cuya adquisición se sustentó en la factura 01247, reporte falsificado de inspección MRO0070, de seis de julio de dos mil once, de la empresa EFE AUTOMOTRIZ, suscrito supuestamente por el Ingeniero Dante Barreto Braz, que consignaba, de igual forma, que el vehículo era gasolinero –el original del reporte correspondía a otro vehículo y a otra empresa–, así como la Ficha Técnica de Importación de Vehículos Usados y Especiales 00001/2011, de siete de julio de dos mil once, suscrita por su coimputado, Ingeniero Placido Huayta Chise, documento que señalaba, de igual forma, que el vehículo era gasolinero.

∞ 2. Con esta documentación, el encausado Mercado Mendoza, conocedor de que se trataba de una mercancía de importación prohibida, pretendió junto con su coencausado Melchor Gaspar Toribio, Reyes nacionalizar la camioneta marca Chevrolet 2009, cuyo valor es mayor a las cuatro Unidad Impositiva Tributaria, adjuntando una serie de documentos falsificados con el fin de hacerla aparecer como un vehículo petrolero.

∞ 3. Los hechos se tipificaron como delito de tráfico de mercancías prohibidas en grado de tentativa, conforme a los artículos 8 y 9 de la Ley 28008, en agravio de Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –en adelante SUNAT–. El vehículo, finalmente, no logró la nacionalización de este vehículo, pero sí se adjuntó documentación falsa ante la administración aduanera.

SEGUNDO. Que el procedimiento se ha desarrollado como a continuación se detalla:

1. Declarada la incoación de proceso inmediato, presentada la acusación de fojas una del cuaderno virtual, de diecisiete de julio de dos mil diecisiete, por auto de fojas dieciocho, de siete de diciembre de dos mil veinte, se autorizó el juicio inmediato. Llevado a cabo el juicio conforme consta de actas de fojas treinta y nueve, de doce de enero de dos mil veintiuno, y de fojas cuarenta y nueve, de veintiocho de enero de dos mil veintiuno, se expidió sentencia de primera instancia condenatoria de fojas cuatrocientos setenta y tres corregida por auto de fojas quinientos siete de tres de mayo de dos mil veinte. El Juzgado consideró lo siguiente:

A. El fiscal señaló en sus alegatos de apertura que el encausado Melchor Gaspar Toribio Reyes es propietario de la camioneta marca CHEVROLET 2009, adquirida en Chile, la misma que no podía ingresar a territorio nacional por ser un vehículo Diesel o petrolero; que al conocer que no podía ser nacionalizado y permanecer en territorio nacional, para burlar la administración aduanera, presentó documentación alterada y falsificada; que al ser ingresada al despacho aduanero el personal de aduanas advirtió su falsedad atribuida, lo que dio lugar al presente proceso.

B. Por estos hechos oportunamente fueron condenados el citado Melchor Gaspar Toribio Reyes, propietario del vehículo, así como su coencausado Plácido Huayta Chise, quien dio fe de que la aludida camionera era un vehículo gasolinero cuando en realidad era petrolero, quedando pendiente establecer la situación jurídica del encausado recurrente CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA, pues los condenados Toribio Reyes y Huayta Chise expresaron que quien les proporcionó los documentos para hacer la importación y el que llevó los mismos al segundo fue este último. El citado encausado CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA realizó la función de tramitador. No se logró la nacionalización de la camioneta, pero se presentó los documentos falsos ante la Administración Aduanera.

C. El encausado CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA asumió un rol específico en el plan común de los tres involucrados en los hechos. Le correspondió el dominio funcional en los hechos bajo el título de coautor, pues en su comportamiento medió una decisión orientada a lograr con éxito la nacionalización de la camioneta realizando un aporte esencial en la fase de ejecución.

D. La defensa afirmó la ausencia del elemento subjetivo del tipo: dolo. Precisó que su defendido CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA únicamente ejecutó los tramites de nacionalización del vehículo con la documentación que le entregó el condenado MELCHOR GASPAR TORIBIO REYES. Por tanto, consideró que su conducta es neutra.

E. Como no consta prueba de cargo directa la valoración debe responder a una de carácter indiciario. Así: 1. Indicio de presencia: el acusado Mercado Mendoza tuvo la oportunidad física de presentar los documentos ante la administración aduanera y dar inicio al trámite de nacionalización de vehículo usado. Ello se verifica con la declaración de Melchor Gaspar Toribio Reyes, quien expresó: “[…] los documentos que él me pidió era una factura de compra, que yo lo tenía, el título de la propiedad del vehículo, yo también lo tenía, y también la carta porte internacional que venía de importación de Chile, que yo lo traía por Arica por transporte, lo traje legalmente y ahí decía automáticamente que el vehículo era Diesel petrolero, entonces le entregue al señor Mercado todos los documentos originales porque yo recién había llegado a Mollendo, no conocía”. Asimismo, se tiene la declaración de Mauricio Mogrovejo Navarrete, el mismo que señaló en el plenario: “[…] El señor Melchor llegó al hotel y salía estaba tomando, a los tres días fuimos al cuarto de Melchor, el señor Carlos y yo, y ahí recién le pudo dar los documentos… eran varios, y dentro de esos documentos estaba foto del carro, una camioneta, eran originales porque cuando te dan copias es blanco y negro… con el señor Carlos fuimos a dejar los papeles a la agencia de aduanas (queda a la vuelta de mi hotel) presentó los documentos y le dijeron que faltaba la ficha técnica y luego lo acompañé a recoger la ficha técnica Ceticos”. 2. Indicio de capacidad para delinquir: el acusado CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA anotó en el plenario que tiene experticia y experiencia suficiente, puesto que tiene la calidad de tramitador en la nacionalización de vehículos desde hace diez años, por tanto no resulta creíble que no haya tenido conocimiento que los documentos que presentó ante aduanas eran falsos, pues debió efectuar la revisión de los mismos previa a su presentación a fin de verificar si cumplían con los requisitos mínimos para la realización del procedimiento de nacionalización; que, de otro lado, si bien el citado acusado refirió que su experiencia seria únicamente en tramitación de mercancía ingresada vía marítima y si bien la camioneta Chevrolet de la que se pretendía su nacionalización ingresó vía terrestre, dicha alegación no lo exime de responsabilidad, puesto que al ser un trámite que no había realizado antes debió ser más acucioso, dado que iba a realizar toda la tramitación necesaria requerida, hasta el nivel de entregar el vehículo a su propietario como el mismo lo mencionó en el plenario. 3. Indicio de mala justificación: el imputado detalló que únicamente cumplió con la realización del trámite con toda la documentación que le fue entregada por el condenado Melchor Gaspar Toribio Reyes, y que no efectuó una revisión de la documentación que fuera entregada. Empero, ello no es lógico ni razonable por su tiempo de experiencia, y tampoco es creíble que no tuviera conocimiento que los vehículos petroleros estaban prohibidos de ingresar al país según el Decreto de Urgencia 050-20086 (vigente desde el uno de enero de dos mil nueve), que lo califica como mercancía prohibida. La tramitación que realizó es en el año dos mil once, tampoco resulta razonable que haya presentado los documentos sin la ficha técnica de importación, y que recién ante el requerimiento de la agencia de aduanas fue a pedirla a su coencausado Placido Huayta Chise.

F. No se advierten contraindicios en relación a esta premisa de No se actuó prueba suficiente que permita acreditar su ausencia de culpabilidad, esto es, que el encausado MERCADO MENDOZA no conocía que los documentos que presentó eran falsos.

2. De otro lado el voto singular del juez Mendiguri Peralta, de fojas quinientos cuatro, también concluyó que el referido encausado debió ser condenado, aunque bajo el tipo subjetivo de dolo eventual.

3. El encausado CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA interpuso recurso de apelación por escrito de fojas quinientos diez, de diez de mayo de dos mil veintiuno. Instó la revocatoria de la condena por la absolución como petición alternativa planteó la nulidad de la Alegó que la valoración indiciaria de la prueba no se realizó de manera objetiva, por lo que se vulneró la garantía de motivación; que se incurrió en una motivación aparente por haber interpretado de manera incorrecta los declarado por Toribio Reyes y Mogrovejo Navarrete respecto al conocimiento de la falsedad de los documentos; que él no tiene la capacidad de un perito para determinar la falsedad o no de un documento; que se está ante una apariencia de delito.

4. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas quinientos veintitrés, de doce de mayo de dos mil veintiuno, declarado bien concedido por el Tribunal Superior y cumplido con el trámite impugnatorio de segunda instancia, se expidió la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y tres, de siete de octubre de dos mil La Sala Superior estimó que:

A. La declaración de Melchor Gaspar Toribio Reyes, transcrita en el numeral 1.1. de la impugnada: “[…] conoció al imputado Carlos Abraham Mercado Mendoza, quien trabajaba como tramitador, el mismo que le refiere que si se podía desaduanar el vehículo, que él era experto y que tenía una oficina comercial, siendo así se dirigen a su oficina ubicada en el hotel “Casona Mollendo” lugar en el que el señor Mercado Mendoza le enseñó todos los vehículos que había desaduanado, por lo que procede a entregarle la factura y toda la información de su vehículo. Refiere que los documentos originales que entregó al señor Mercado Mendoza son: factura de compra, título de propiedad del vehículo, carta porte que indicaba el país del cual procedía el vehículo y que el mismo era petrolero…”, no ha sido cuestionada o desmerecida de manera objetiva por el apelante. No se determinó que su declaración obedezca a algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole, que la priven de credibilidad.

B. De igual manera sucede con la declaración de Mauricio Mogrovejo Navarrete (precisada en el numeral 6.1.4. de la sentencia materia de revisión). El juzgador consideró que: “[…] esta testimonial corresponde tomarse con reserva dado que ha indicado el propio testigo tener grado de amistad con el imputado precisando incluso que el imputado es amigo de su padre…”. Se advierte que, pese al cuestionamiento del apelante, el grado de amistad o relación de cercanía entre este testigo y el acusado se desprende de su propio relato al indicar que: (i) el acusado es amigo de su padre; (ii) estuvo presente cuando le entregó los documentos; (iii) acompañó al imputado a presentarlos; y, (iv) acudieron juntos a CETICOS, donde se encontraba el ingeniero y estuvieron alrededor de veinte minutos. Estas circunstancias resultarían extrañas entre personas que no tuvieran vínculo alguno, en todo caso no han sido debidamente explicadas. Por lo contrario, demuestran un grado de cercanía entre los citados: testigo y acusado.

C. Además, es de tener presente que este Colegiado Superior, como órgano de revisión en segunda instancia, se encuentra impedido de otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juzgador de primera instancia, en tanto no fue debidamente cuestionada por prueba actuada en esta segunda instancia.

D. La actividad de tramitador que ejercía el acusado, por máximas de la experiencia, no se limita a presentar la documentación que se le entrega por parte del Por ello es válido el cuestionamiento del iudex a quo, en el sentido de que: “[…] no es creíble que alguien con la experiencia y experticia del acusado… ni siquiera efectué una revisión de la documentación que fuera entregada, lo que no es lógico ni razonable… A lo que se añade que no es exacta la afirmación del apelante, referida a que el vehículo de propiedad de Melchor Gaspar Toribio Reyes hubiera ingresado de manera irregular, principalmente porque conforme a los hechos convenidos por las partes procesales, se determinó que: “…El 30 de mayo del 2011 el imputado ingresó este vehículo a territorio nacional por Arica en la condición de Salida Temporal debiendo haberlo reingresado el 26 de noviembre de 2011…”. Ello permite inferir que, independientemente de su legal o no permanencia en el país, su ingreso si se realizó conforme a las disposiciones vigentes. Por consiguiente, no son atendibles sus alegaciones.

E. La declaración de la testigo Karem Rosa López Casaverde, contrariamente a lo sostenido por el apelante, ratifica la posición del Juzgador relativa a que el acusado Mercado Mendoza habría entregado a la administración aduanera documentación falsa con la finalidad de conseguir la nacionalización del vehículo de propiedad de Melchor Gaspar Toribio Reyes, independientemente que éste último hubiera entregado o no inicialmente en original o en copia al acusado Mercado Mendoza la documentación original que señalaba que el vehículo utilizaba combustible diesel, además de que sobrepasaba las cuatro Unidad Impositiva Tributaria.

F. A partir de la inmediación, el Juez está en posibilidad de entrar en contacto con los actos de prueba, mediante la percepción. En la apelada se determinó adecuadamente que: “[…] no advierte contraindicios en relación a esta premisa de prueba, si bien la defensa técnica postuló que su patrocinado únicamente actuó en estricto cumplimiento de sus funciones de tramitador, no actuó prueba suficiente al respecto que permita acreditar la teoría de su defensa. en el sentido que su patrocinado no tenía conocimiento que los documentos que presentó eran ..”. Constituye una obligación del apelante probar sus alegaciones [defensa afirmativa], lo que no ocurrió en el presente caso. Cuando se trata de una defensa afirmativa, donde el Juez exigirá que el encausado descubra todos los elementos probatorios e información que sustente la misma.

G. Se verifica que la apelada realizó una adecuada valoración de los elementos probatorios actuados en juicio oral, habiéndose valorada correctamente los indicios. Cabe precisar que si bien en la sentencia de vista 23-2019 (Resolución 13-2019), de veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, se anuló una anterior sentencia condenatoria dictada contra el apelante; dicha decisión de nulidad obedeció exclusivamente a deficiencias y omisiones de valoración de la prueba actuada en su respectivo Juicio Oral. Lo que, en el presente caso venido en grado, ha sido debidamente superado por cuanto la nueva y actual sentencia de primera instancia ha realizado una correcta valoración y fundamentación lógico – jurídica de todos los medios probatorios actuados y oralizados en el plenario.

TERCERO. Que el encausado MERCADO MENDOZA en su escrito de recurso de casación de fojas quinientos noventa y tres, de veintiocho de octubre de dos mil veintiuno, invocó el motivo de casación de vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, inciso 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Sostuvo que no se valoró la prueba indiciaria conforme al Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22; que no recibió los documentos cuestionados, pues estaban en poder del condenado Melchor Gaspar Toribio Reyes; que no tenía diez años de experiencia en el rubro de tramitador –como equivocadamente indicó el Tribunal–, sino solo un año; que el propietario de la camioneta, el condenado Melchor Gaspar Toribio Reyes, solicitó a través de la Aduana Prisma Sociedad Anónima Cerrada el régimen de importación para el consumo –pese a que era de importación prohibida por ser un vehículo Diesel–; que no estaba al tanto de la falsedad documental y es ajeno a ella.

CUARTO. Que, corrido el traslado del recurso, por Ejecutoria Suprema de fojas ciento veinticinco, de trece de julio de dos mil veintitrés, este Tribunal Supremo declaró bien concedido por la causal de vulneración de la garantía de motivación.

∞ Corresponde dilucidar si la interpretación de la declaración del imputado recurrente y el caudal probatorio disponible cumple con el estándar de valoración indiciaria constitucionalmente exigible.

QUINTO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día lunes veinticuatro de junio del presente año, ésta se realizó con la intervención de la defensa del encausado Mercado Mendoza, doctor Walter Alexis Mendoza Lira, y el propio recurrente, según el acta adjunta.

SEXTO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de vulneración de la garantía de motivación, estriba en dilucidar si los alcances interpretativos de la declaración del imputado recurrente y el caudal probatorio mencionado por los jueces de mérito cumplen con el estándar de valoración indiciaria constitucionalmente exigible.

SEGUNDO. Que, como se ha expuesto reiteradamente, no corresponde al recurso de casación, por tratarse de una impugnación extraordinaria, el análisis autónomo del material probatorio; solo le compete revisar, cuando se trata de la quaestio facti, si se han producido infracciones normativas en las reglas del Derecho probatorio. Desde la garantía de presunción de inocencia solo fiscaliza si se utilizó prueba ilícita o vulneradora de las garantías procesales, y si la motivación incurrió en vicios de irracionalidad –trasgresión de las reglas de la sana crítica– o si no cumplió con superar el estándar de prueba constitucionalmente exigible; y, desde la garantía de tutela jurisdic ional (sentencia motivada fundada en Derecho), si la motivación incurrió en un defecto constitucionalmente relevante, tales como motivación incompleta, insuficiente, contradictoria, hipotética o falseada, entre otras, incluyendo, claro está, la motivación irracional o ilógica.

∞ En el presente caso se consideró que la prueba actuada es indiciaria. En estos casos debe controlarse si, desde la motivación del fallo, están presentes, de un lado, los indicios –se les enumera o indica expresamente– y que estos, argumentalmente, se estimen acreditados, y sean plurales, concomitantes e interrelacionados; y, de otro lado, desde la inferencia probatoria, se sostenga su razonabilidad o compatibilidad con la lógica, la experiencia y la ciencia, a la vez que su enlace preciso y directo [cfr.: CALDERÓN CEREZO, ÁNGEL– CHOCLÁN MONTALVO, JOSÉ ANTONIO: Derecho Procesal Penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2002, pp. 384-385].

TERCERO. Que, en el sub judice, según se expuso en los puntos Uno y Cuatro del fundamento de hecho segundo, se explicaron los hechos y los elementos de prueba que lo sustentaron, concretados en prueba personal y documental, así como pericial. No se ha controvertido impugnativamente que, objetivamente, se presentó documentación falsa para lograr la nacionalización de una camioneta de importación prohibida, lo que fue descubierto oportunamente por la Administración Aduanera. La comisión del delito de tráfico de mercancías prohibidas en grado de tentativa –este delito es uno de resultado y, en el presente caso, éste no se consumó por causas ajenas a la voluntad del autor–, conforme a los artículos 8 y 9 de la Ley 28008, es incontrovertible. Ya fueron sancionados penalmente los encausados MELCHOR GASPAR TORIBIO REYES y PLÁCIDO HUAYTA CHISE. Resta determinar si quien actuó como tramitador, el recurrente CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA, intervino en un contexto delictivo en estos hechos, conociendo o debiendo conocer que ingresó documentación falsa a la Administración Aduanera para lograr indebidamente la nacionalización de la camioneta de propiedad de su coimputado MELCHOR GASPAR TORIBIO REYES; es decir, si actuó dolosamente o mediando error de tipo.

CUARTO. Que el Tribunal Superior cumplió con precisar lo ocurrido con el trámite aduanero seguido y el rol de tramitador del encausado recurrente MERCADO MENDOZA. No solo existe prueba testimonial, como lo expuesto por Mauricio Mogrovejo Navarrete, sino el propio contexto de actuación de MERCADO MENDOZA, del que razonablemente se desprende que conocía que la documentación que presentó era falsa –todo tramitador está en condiciones de saber que los documentos que se le entregan bajo una consideración específica deben corresponder con lo que la ley exige –en este caso que se trataba de una camioneta petrolera–. La inferencia probatoria, sustentada en una máxima de la experiencia basada en el rol que desempeñó y en su experiencia en tramitaciones aduaneras, amén del margen de contactos que tenía que haber realizado, y realizó, con sus coimputados, no deja margen de duda que sabía o, en todo caso, estuvo en condiciones de saber, que estaba introduciendo documentación falsa a la Administración Aduanera. No consta que fue engañado por sus coimputados para que realice trámites al margen de la legalidad o, en todo caso, que padeció un conocimiento equivocado o una falta de conocimiento de la falsedad de los documentos introducidos en el trámite aduanero.

∞ Debe quedar claro que la acreditación del dolo, por ser un hecho subjetivo, solo puede confirmarse por la vía indirecta, mediante la constelación de indicios, es decir, de esos datos objetivos que permiten trazar el juicio de inferencia para arribar a la conclusión de que existió ese hecho subjetivo ya conectado con el conocimiento de lo que se estaba haciendo [cfr.: STSE de 29 de octubre de 2008]. El dolo se establece a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en las máximas de la experiencia general [cfr.: STSE de 20 de julio de 1990]. En consecuencia, el dolo solo puede considerarse acreditado adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y específicamente motivada en la resolución judicial [cfr.: STCE 8/2006].

∞ El Tribunal Superior ha cumplido con indicar los indicios y su prueba, así como precisar la inferencia probatoria respectiva, la cual no es incompatible con lo expuesto en el párrafo precedente.

QUINTO. Que, por consiguiente, no se ha vulnerado las reglas de la prueba indiciaria –las internas del razonamiento presuncional: indicios acreditados y precisión del enlace preciso y directo según las reglas de la sana crítica; y, la regla formal: motivación correspondiente.

∞ Además, dado lo declarado probado por el Tribunal Superior, que ratifica lo concluido por el Juzgado Penal, en función al material probatorio disponible, el umbral de prueba para la condena es el constitucionalmente exigido: acreditación acabada del relato acusatorio y sólido descarte del relato defensivo.

∞ Cabe sí, desde el principio de favorabilidad, precisar que el título de intervención delictiva del encausado MERCADO MENDOZA es el de cómplice primario, no el de coautor. No puede ser un autor porque este delito es especial que circunscribe el círculo de autores al contribuyente o responsable de la obligación tributaria aduanera; el imputado recurrente no es deudor tributario. Él prestó un auxilio para la realización del hecho punible sin el cual no se hubiera perpetrado –era el tramitador que introdujo la documentación falsa a la Administración Aduanera–. Desde la pena justificada, es de tener presente que la complicidad primaria se castiga con la misma pena prevista para el autor (ex artículo 25, primer párrafo, del CP). Es de aplicación el artículo 432, apartado 3, del CPP: este error no influye en la parte dispositiva, solo cabe corregirlo.

SEXTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, y 504, apartado 2, del CPP. Debe abonarlas el encausado recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por el encausado CARLOS ABRAHAM MERCADO MENDOZA contra la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y tres, de siete de octubre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos setenta y tres, de veintinueve de abril de dos mil veintiuno, lo condenó como coautor –que CORRIGIERON para considerarlo como cómplice primario– del delito aduanero – tráfico ilegal de mercancías tentado en agravio del Estado – Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a cuatro años de pena privativa de libertad, convertida a doscientos ocho jornadas, y trescientos sesenta y cinco días multa, así como al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema.

III. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior, al que se remitirán las actuaciones, para los fines de la ejecución procesal de la sentencia condenatoria por ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria competente; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2505-2022, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Excepción de prescripción. Informe de indicios de delito tributario. Inter upción y suspensión
Sumilla: 1. El Informe de indicios de delito de defraudación tributaria es imprescindible para emitir la disposición de formalización de la investigación preparatoria, conforme lo prevé el artículo 7, apartado 1, de la Ley Penal Tributaria; informe que, además, por ser de carácter técnico, tiene la calidad de pericia institucional (ex artículo 194 del Código Tributario). Por consiguiente, el doble carácter del Informe de indicios de delito de defraudación tributaria: requisito de procedibilidad y pericia institucional, no puede desconocerse. Es necesario para dictar la imputación formal y, además, puede erigirse en pericia institucional –en tanto contenga análisis contables, financieros y técnico tributarios–, con todos los efectos procesales que ello conlleva. 2. Por otro lado, es de aplicación el artículo 84 del CP, en tanto en cuanto el comienzo del proceso penal está condicionado a las resultas del procedimiento administrativo tributario y, en concreto, a la emisión del Informe de indicios de delito de defraudación tributaria, el cual se obtiene de los materiales investigativos administrativos respectivos y cuando la Administración ha realizado las diligencias necesarias para identificar los indicios relevantes del hecho punible tributario –sin perjuicio que las actuaciones administrativas puedan continuar y se dé un paralelismo entre procedimiento administrativo tributario y proceso penal (ex artículo 192 del Código Tributario)–. 3. La Ley 31751, de veinticinco de mayo de dos mil veintitrés, ratificada por la reciente Ley 32104, de veintiocho de julio de dos mil veinticuatro –no efectuó cambio alguno en la ley precedente–, estipuló que el plazo de suspensión de la prescripción no puede ser mayor a un año. Este Tribunal Supremo ya se pronunció ampliamente al respecto en el Acuerdo Plenario 5-2023/CIJ-112. No se ha incorporado alguna razón jurídico constitucional relevante o inédita que obligue a modificar el citado Acuerdo Plenario y, por tanto, no considerar ilegítima constitucionalmente la indicada legislación. Por lo demás, el Acuerdo Plenario realizó un juicio de constitucionalidad e inaplicabilidad de la ley opuesta a la Constitución, no una modificación pretoriana de la misma violatoria del principio de separación de poderes, que es una facultad que está reconocida al Poder Judicial por el artículo 138 de la Constitución.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintitrés de agosto de dos mil veinticuatro

 

                                         VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por el encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN contra el auto de vista de fojas treinta y dos, de once de agosto de dos mil veintidós, que confirmando el auto de primera instancia de fojas dos, de diecisiete de marzo de dos mil veintidós, declaró infundada la excepción de prescripción que dedujo en el extremo del delito de defraudación tributaria; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal seguido en su contra por delitos de defraudación tributaria y lavado de activos en agravio del Estado.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según los cargos, los hechos objeto de imputación son como siguen:

∞ 1. Se inició una investigación en mérito de la denuncia de parte presentada por Gerardo Rodolfo Peralta Cadenillas, en calidad de presidente de la Asociación de ex Trabajadores Activos, Viudas, Herederos, Accionistas y Acreedores de la empresa Agro Pucalá Sociedad Anónima Abierta e Industrial Pucalá Sociedad Anónima Cerrada, dirigida contra el encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN por la presunta comisión del delito de lavado de activos, al haberse desempeñado como gerente general de la empresa Agro Pucalá Sociedad Anónima Abierta desde dos mil cinco hasta dos mil diez, cuando presentó su renuncia voluntaria; que, al término de su gestión, cobró la suma de un millón doscientos mil soles por concepto de beneficios sociales, y además omitió mediante maniobras fraudulentas el pago de los tributos.

∞ 2. Delito de defraudación tributaria. El encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN habría utilizado el engaño y diferentes artificios para, fraudulentamente, deje de pagar parte de los tributos que le correspondían, ocultando parcialmente sus ingresos y rentas para reducir el tributo a pagar. La Superintendencia Nacional Tributaria (SUNAT) detectó un incremento patrimonial no justificado del ejercicio del año dos mil diez por el importe de tres millones novecientos cuarenta y tres mil, cuatrocientos setenta soles. El encausado se acogió al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1264 pero sólo pagó dos millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos sesenta y cinco soles, por lo que su acogimiento fue parcial, y no justificó el origen de los fondos del incremento patrimonial por el monto de un millón trescientos treinta y un mil sesenta y cinco soles, lo que se adicionó a la renta neta de trabajo de este año. Por tanto, el denunciado, causó un perjuicio económico al Estado ascendente a quinientos dos mil trescientos setenta y un soles, que corresponde al impuesto dejado de pagar más los intereses legales.

∞ 3. Delito de lavado de activos. El encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN habría ocultado sus ingresos hasta por el monto de tres millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos setenta soles, de los cuales solo pudo justificar dos millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos sesenta y cinco. No justificó el monto restante de un millón trescientos treinta y un mil sesenta y cinco soles, dinero proveniente del delito de defraudación tributaria. Con ello habría adquirido un departamento por el precio de trescientos cuarenta y un mil ciento sesenta y seis soles, con su correspondiente estacionamiento, por el precio de veintiocho mil cuatrocientos treinta soles. Asimismo, habría adquirido una camioneta por el precio de ciento nueve mil cuatrocientos diecisiete soles. Además, habría realizado depósitos a distintas cuentas bancarias, para hacer disposición del mismo, entre ellos se costeó viajes al extranjero.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. La denuncia interpuesta por Gerardo Peralta Cadenillas se presentó a la Fiscalía el dieciocho de septiembre de dos mil quince. Acto seguido, por disposición uno, de doce de octubre de dos mil quince, se instauró diligencias preliminares contra el encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN por delito de lavado de activos.
2. Por disposición nueve, de diecinueve de febrero de dos mil veintiuno, se dispuso la formalización y continuación de investigación preparatoria contra el recurrente por los delitos de defraudación tributaria y lavado de activos. La investigación preparatoria formalizada concluyó por disposición sin número, de nueve de agosto de dos mil veintidós.
3. La defensa del encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN por escrito de fojas ciento diecinueve, de treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno, solicitó la prescripción de la acción penal. Alegó, en base al artículo 80 del Código Penal –en adelante, CP–, que la formalización de la investigación preparatoria es de fecha diecinueve de febrero de dos mil veintiuno y para un delito presuntamente cometido en el periodo de dos mil diez; que, al respecto, para el delito de defraudación tributaria, el artículo 1 de la Ley Penal Tributaria establece como pena mayor ocho años de privación de libertad; que, por tanto, el plazo máximo para el ejercicio de la acción penal venció el treinta y uno de diciembre de dos mil dieciocho, siempre y cuando no existan causas de interrupción o suspensión; que jamás se le abrió investigación específica ni concreta por delito de defraudación tributaria.
4. Por auto de fojas dos, de diecisiete de marzo de dos mil veintidós, el Noveno Juzgado de la Investigación Preparatoria especializado en delitos aduaneros, tributario, de mercado y ambiental de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, declaró infundada la solicitud de prescripción de la acción penal. Consideró que el Ministerio Público, para formalizar la investigación preparatoria en casos de delitos tributarios, exige el Informe de Indicios de Delitos Tributarios, conforme al artículo 7 de la Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo 813; que ese informe fue obtenido en el año de dos mil veinte, y la formalización de la investigación preparatoria fue el diecinueve de febrero de dos mil veintiuno; que, por ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal, es de tener presente que para el comienzo o continuación del proceso penal, depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento; que, siendo así, la prescripción se encontraba suspendida.
5. Por escrito de fojas veintiuno, de veintiuno de abril de dos mil veintidós, el encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN interpuso recurso de apelación. Instó se declare fundado la excepción de prescripción de la acción penal. Arguyó que se vulneró el derecho a la debida motivación y al debido proceso, al no haber sustentado de manera coherente y razonable las verdaderas razones por las cuales se rechazó la excepción deducida; que el juzgador estableció que mientras no se cuente con el Informe de indicios de delito tributario, los plazos de prescripción serían imprescriptibles y quedarían en suspenso eternamente, confundiendo un requisito de procedibilidad legalmente establecido con una cuestión jurídicamente relevante que debe ser resuelta de manera previa y definitiva en otro procedimiento; que, en el caso concreto, el proceso no está condicionado a alguna “cuestión que deba resolverse de manera definitiva en otro procedimiento”; esto es, que la continuación del proceso penal no estaba condicionado a que se resuelva de manera definitiva la fiscalización tributaria en trámite, lo cual tendría más asidero aún, si la propia Sala ha invocado el artículo 1 de la Ley Penal Tributaria; que, por consiguiente, no sería aplicable el artículo 84 del CP.
6. Por auto cinco, de fojas treinta, de veintiséis de abril de dos mil veintidós, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa del encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN.
7. Realizada la audiencia de apelación, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque dictó el auto de vista de fojas treinta y dos, de once de agosto de dos mil veintidós, que, confirmando el auto de primera instancia, declaró infundada la excepción de prescripción. Estimó que, conforme consta en la disposición uno, se requirió al órgano administrador del tributo la información relativa de los presuntos actos de conversión de dinero proveniente seguramente de algún ilícito, información sin la cual no se podría formalizar la investigación preparatoria, por lo que el ejercicio de la acción penal se encontraba en suspenso desde aquella fecha; que, siendo así, fue correcta la aplicación del artículo 84 del CP; que en este sentido, el artículo 7.1 de la Ley Penal Tributaria estatuye como requisito para la formalización de la investigación preparatoria el informe motivado del órgano Administrador Tributario, el mismo que se presentó el doce de mayo de dos mil veinte mismo [vid.: Informe de indicios de delito tributario 000212-2019-7R0200]; que el contenido del aludido Informe no puede discutirse en vía de excepción de prescripción.
8. Contra el auto de vista la defensa del encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN interpuso recurso de casación, el cual se concedió por auto de fojas cincuenta y cuatro, de cinco de septiembre de dos mil veintidós.

TERCERO. Que el encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN en su escrito de recurso de casación de fojas cuarenta y dos, de veintidós de agosto de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de infrac ión de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, planteó se determine (i) el valor de la pericia institucional del Informe de indicios de delito tributario; (ii) si el referido informe es una de las cuestiones que según el artículo 84 del CP dan lugar a la suspensión de la prescripción de la acción penal; y, (iii) si debe ratificarse lo que la jurisprudencia suprema estipuló acerca de los actos del Ministerio Público que tienen entidad para interrumpir la prescripción.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas setenta y seis, de diecinueve de febrero de dos mil veinticuatro, del cuaderno formado en esta sede suprema, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. Las causales de infrac ión de precepto material y vulneración de la garantía de motivación: artículo 429, numerales 3 y 4, del CPP
B. Corresponde definir la fecha del dies a quo y la interrupción del plazo de la prescripción, sin perjuicio del mérito que en este ámbito podría tener el Informe de indicios de delito tributario.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas ochenta y dos que señaló fecha para la audiencia de casación el día veintidós de marzo último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa del encausado Ayora Inoñan, doctor César Mayta Acevedo, de la abogada de la Procuraduría de la SUNAT, doctora Amada Victoria Acevedo Vélez, y de la Procuraduría Pública Especializada en delito lavado de activos, doctor Joao Josué Arriarán García.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Continuada la deliberación y realizada la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de infrac ión de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, estriba en determinar la fecha del  dies  a quo y  la  interrupción  del plazo de  la  prescripción,  sin perjuicio del mérito que en este ámbito podría tener el Informe de indicios de delito tributario.

SEGUNDO. Que es de rigor destacar los siguientes hechos procesales:

∞ 1. La Fiscalía tomó conocimiento de una noticia criminal en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano Gerardo Peralta Cadenillas de dieciocho de septiembre de dos mil quince, quien comunicó la presunta comisión del delito de lavado de activos en agravio del Estado, sin perjuicio de informar acerca de la existencia de una evasión tributaria en el ejercicio fiscal dos mil diez por no haber declarado más de dos millones de soles, lo que fue informado por la Unidad de Inteligencia Financiera y fue materia de intervención de la SUNAT.

∞ 2. La Fiscalía emitió la disposición uno, de doce de octubre de dos mil quince, por la que inició diligencias preliminares por delito de lavado de activos, pero también ordenó que la SUNAT informe el estado del proceso de omisión en la declaración de tributos del denunciado.

∞ 3. Por disposición nueve, de diecinueve de febrero de dos mil veintiuno, se formalizó la investigación preparatoria por dos delitos: defraudación tributaria (artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria) y lavado de activos (artículo 1 del Decreto Legislativo 1106). Respecto del delito de defraudación tributaria, se atribuyó al encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN haber ocultado parcialmente sus ingresos y rentas para reducir el tributo a pagar, de suerte que la SUNAT en dos mil diez detectó un incremento patrimonial no justificado de tres millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos setenta soles; que el encausado se acogió al régimen del Decreto Legislativo 1264 (régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta); que solo pagó dos millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos sesenta y cinco soles – su acogimiento, entonces, fue parcial–; que, por tanto, no justificó el origen de los fondos del incremento patrimonial no justificado por un millón trescientos treinta y un mil sesenta y cinco soles, al que se adicionó a la renta de trabajo de este año, consecuentemente, causó un perjuicio al fisco de quinientos dos mil trescientos setenta y un mil soles –impuesto dejado de pagar más los intereses–.

∞ 4. El Informe de indicios de delito de defraudación tributaria 000212-2019- 7R0200 es de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve –se remitió en el curso de las diligencias preliminares–.

∞ 5. La investigación preparatoria se dio por concluida mediante disposición de nueve de agosto de dos mil veintidós.

∞ 6. La Fiscalía formuló acusación mediante requerimiento de doce de septiembre de dos mil veintidós. Acusó a MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN por la comisión, en concurso real, de los delitos de defraudación tributaria (artículos 1, 2 y 6 de la Ley Penal Tributaria) y lavado de activos con agravantes (artículo 1 de la Ley 27765 y, alternativamente, artículo 1 del Decreto Legislativo 1106), y pidió se le imponga como pena total dieciséis años de privación de libertad, seiscientos ochenta y ocho días multa y treinta y dos meses de inhabilitación.

∞ 7. El delito acusado de defraudación tributaria está conminado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa (artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 813, según la Ley 27038, de treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho).

TERCERO. Que, si el delito de defraudación tributaria se habría cometido el último día de dos mil diez, sin acudir a las reglas sobre interrupción y suspensión de la acción penal, ordinariamente, prescribiría el último día de dos mil dieciocho (ex artículo 80, párrafos primero y segundo, del CP).

∞ Es de decidir, sin embargo, la relevancia para interrumpir la prescripción del delito de la disposición de incoación de diligencias preliminares, de doce de octubre de dos mil quince (ex artículo 83 del CP: fines de dos mil veintidós), así como si procede la suspensión del mismo como consecuencia de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria de diecinueve de febrero de dos mil veintiuno (ex artículo 339, apartado 1, del CPP). También corresponde dilucidar el carácter del Informe de indicios de delito tributario 000212-2019-7R0200, de treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve (ex artículos 7 y 8 de la Ley Penal Tributaria, así como artículos 192 y 194 del Código Tributario).

CUARTO. Que es verdad que la disposición uno, de doce de octubre de dos mil quince, en su parte dispositiva solo inició diligencias preliminares por delito de lavado de activos, pero también lo es que, a mérito del contenido de la propia denuncia del ciudadano Gerardo Peralta Cadenillas, de dieciocho de septiembre de dos mil quince, acerca de una concurrente y presunta omisión en el pago de impuestos, la Fiscalía ordenó en este punto especifico que la SUNAT informe el estado del procedimiento incoado contra el encausado MAXS DEYVIS AYORA INOÑÁN.

∞ La SUNAT desde el doce de febrero de dos mil trece abrió investigaciones para verificar los tributos del encausado de enero a diciembre de dos mil diez [vid.: carta 13007324250-01-SUNAT y requerimiento inicial 0721130000079], procedimiento de fiscalización que, tras numerosas actuaciones e incidencias, culminó mediante requerimiento 0722190000365, notificado el cuatro de abril de dos mil diecinueve, y que concluyó que el encausado MAX DEYVIS AYORA INOÑÁN en el ejercicio dos mil diez habría ocultado ingresos a fin de dejar de pagar en todo o en parte el tributo correspondiente, con un perjuicio al fisco de quinientos dos mil trescientos setenta y un soles (ex artículo 2, literal ‘a’, de la Ley Penal Tributaria). Con el Informe de indicios de delito de defraudación tributaria 000212-2019-7R0200, de treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, y otros actos de investigación, la Fiscalía emitió la disposición nueve, de diecinueve de febrero de dos mil veintiuno, por la que formalizó la investigación preparatoria por dos delitos: defraudación tributaria (artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria) y lavado de activos (artículo 1 del Decreto Legislativo 1106).

QUINTO. Que el aludido Informe de indicios de delito de defraudación tributaria es imprescindible para emitir la disposición de formalización de la investigación preparatoria, conforme lo prevé el artículo 7, apartado 1, de la Ley Penal Tributaria; informe que, además, por ser de carácter técnico, tiene la calidad de pericia institucional (ex artículo 194 del Código Tributario). Por consiguiente, el doble carácter del Informe de indicios de delito de defraudación tributaria: requisito de procedibilidad y pericia institucional, no puede desconocerse. Es necesario para dictar la imputación formal y, además, puede erigirse en pericia institucional –en tanto contenga análisis contables, financieros o técnico tributarios–, con todos los efectos procesales que ello conlleva.

∞ Por otro lado, es de aplicación el artículo 84 del CP, en tanto en cuanto el comienzo del proceso penal está condicionado a las resultas del procedimiento administrativo tributario y, en concreto, a la emisión del Informe de indicios de delito de defraudación tributaria, el cual se obtiene de los materiales investigativos administrativos respectivos y cuando la Administración ha realizado las diligencias necesarias para identificar los indicios relevantes del hecho punible tributario –sin perjuicio que las actuaciones administrativas puedan continuar y se dé un paralelismo entre procedimiento administrativo tributario y proceso penal (ex artículo 192 del Código Tributario)–. En el caso concreto, la suspensión de la acción penal tuvo lugar desde la incoación del proceso administrativo tributario, el doce de febrero de dos mil trece, y el curso de la acción penal se reanudó luego de la emisión del Informe de indicios de delito de defraudación tributaria, el treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

∞ En consecuencia, desde el primer día de dos mil once hasta la incoación del procedimiento administrativo tributario, transcurrieron dos años, que deben computarse para el plazo de prescripción, y que se reanudaron tras la emisión del Informe de indicios de delito de defraudación tributaria, el treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, de suerte que hasta el presente no ha transcurrido el plazo de prescripción extraordinaria.

SEXTO. Que la Ley 31751, de veinticinco de mayo de dos mil veintitrés, ratificada por la reciente Ley 32104, de veintiocho de julio de dos mil veinticuatro – que no efectuó cambio alguno en la ley precedente–, estipuló que el plazo de suspensión de la prescripción no puede ser mayor a un año.

Este Tribunal Supremo ya se pronunció ampliamente al respecto en el Acuerdo Plenario 5-2023/CIJ-112, publicado el veintiocho de noviembre de dos mil veintitrés. No se ha incorporado alguna razón jurídico constitucional relevante o inédita que obligue a modificar el citado Acuerdo Plenario y, por tanto, no considerar ilegítima constitucionalmente la indicada legislación. Por lo demás, el Acuerdo Plenario realizó un juicio de constitucionalidad e inaplicabilidad de la ley opuesta a la Constitución, no una modificación pretoriana de la misma violatoria del principio de separación de poderes, lo que es una facultad que está reconocida al Poder Judicial por el artículo 138 de la Constitución.

∞ En atención a lo expuesto, no cabe aplicar la técnica del Overruling (sea Retrospective Overruling o Prospective Overruling) respecto del citado Acuerdo Plenario y, por tanto, establecer, abrogando la regla en cuestión, una nueva regla a seguir por los órganos judiciales superiores y de primera instancia –cambiar el precedente normativo en su núcleo normativo–. En el presente caso, como señala LUIZ GUILHERME MARINONI, no se presentan valores vinculados a una correspondencia con patrones de congruencia social y consistencia sistémica y, al mismo tiempo, a los valores que sustentan la estabilidad del precedente [Precedentes Obligatorios, Editorial Palestra, Lima, 2123, p. 447]. La dinámica del tiempo no aconseja la variación del precedente –la regla del artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme a la Ley 31591, de veintiséis de octubre de dos mil veintidós, que permite a los jueces apartarse del precedente vinculante, no resulta aplicable–.

SÉPTIMO. Que diferente es, desde luego, la técnica del Distinguishing (directa o indirecta), en cuya virtud es posible que un juez pueda apartarse del precedente vinculante –de un Acuerdo Plenario en este caso, de su ratio decidendi– atento a que los hechos son distintos al del precedente o que éstos se dan mediando circunstancias especiales que lo distan de la aplicación del mismo, para lo cual se ha señalar, con razones suficientes y fundadas, la relevancia de los hechos o circunstancias distintivas, diferencias que siempre han de ser fundamentales. Todo ello para no vulnerar el valor superior de seguridad jurídica.

∞ En este caso cabe analizar si se presentan estas circunstancias especiales que permitan excepcionar la aplicación del citado Acuerdo Plenario. En efecto, desde esta perspectiva, (i) es posible advertir para aplicar este ultima técnica, siempre muy excepcionalmente, de un lado, la complejidad de la cuestión que deba resolverse en otro procedimiento y sus propios acontecimientos en función a la diligencia de la autoridad y a la actuación de buena o mala fe del accionante; y, de otro lado, la importancia y trascendencia del bien jurídico tutelado y la penalidad conminada.

∞ Siendo así, si se tiene en cuenta la complejidad del procedimiento tributario y sus propios acontecimientos en función a la conducta procesal del imputado, (ii) si el delito de defraudación tributaria tutela la hacienda pública, concretamente la expectativa social de los ingresos del Estado en el marco de las obligaciones tributarias fijadas por la ley, (iii) si la pena conminada tiene cierta gravedad, y (vi) si su entidad (impuestos no pagados) es relevante, entonces no es posible acudir a la técnica del Distinguishing.

∞ En conclusión, el delito no está prescrito. El recurso no puede prosperar.

OCTAVO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartado 1, del CPP. No cabe su imposición por tratarse de un auto interlocutorio.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por las causales de infrac ión de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por el encausado MAX DEYVIS AYORA IÑOÑÁN contra el auto de vista de fojas treinta y dos, de once de agosto de dos mil veintidós, que confirmando el auto de primera instancia de fojas dos, de diecisiete de marzo de dos mil veintidós, declaró infundada la excepción de prescripción que dedujo en el extremo del delito de defraudación tributaria; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal seguido en su contra por delitos de defraudación tributaria y lavado de activos en agravio del Estado. En consecuencia, NO CASARON el auto de vista. II. Sin costas. III. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal Superior, al que se enviarán las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones del señor Luján Túpez; HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO ALTABÁS KAJATT SEQUEIROS VARGAS CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.° 428-2024, CALLAO

SALA PENAL PERMANENTE

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA. NO HABER NULIDAD EN CONDENA

La invocación del principio de confianza no es suficiente, y como todo principio general, conforme la doctrina no puede aplicarse de manera indiscriminada, ya que existen circunstancias particulares que justifican su excepción y se ve limitada por tres circunstancias especiales:
a) Cuando la otra persona carece de capacidad para ser responsable o está dispensada, por alguna razón, de su b) La función de uno de los intervinientes es precisamente la de compensar los fallos eventualmente que otro cometa. c) Cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los intervinientes en la actuación conjunta.
En el presente caso, los sentenciados intervinieron directamente en el ilícito penal, con conocimiento y voluntad, por lo que no resulta de aplicación el mencionado principio. Su responsabilidad penal está plenamente acreditada.

 

Lima, once de abril de dos mil veinticuatro

 

                                            VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los siguientes sujetos procesales: LEO ROBERTH DÍAZ ASCOY Y MARÍA MAGDALENA DÍAZ ESCALANTE, contra la sentencia del dieciocho de noviembre de dos mil veintidós emitida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones Permanente de la Corte Superior de Justicia de Callao, que los condenó como autores del delito de tráfico ilícito de drogas (tipo base) en agravio del Estado a diez y ocho años de pena privativa de libertad, respectivamente, y ciento ochenta días-multa e inhabilitación por dos años, conforme los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal; en perjuicio del Estado. Con lo demás que contiene.

De conformidad con lo opinado con la fiscal suprema penal. Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERACIONES

 

IMPUTACIÓN FISCAL Y TIPIFICACIÓN JURÍDICA

1. El fiscal superior imputó en su acusación escrita y ratificada, en juicio oral, a Leo Roberth Díaz Ascoy y María Magdalena Díaz Escalante, el siguiente marco fáctico:

1.1. El 13 de agosto de 2012, aproximadamente a las 00:45 horas, personal policial perteneciente a la Comisaría PNP de Playa Rímac-Callao, en el marco de las operaciones Cordillera Blanca, a la altura de la cuadra 33 de la avenida Elmer Faucett en el Callao, realizó la intervención del vehículo de placa de rodaje B9W-234, marca Toyota, color negro, conducido por César Nicolás Palacios Poma, quien trasladaba a la ciudadana de nacionalidad sudafricana Nozibusiso Wendy  Ndaba,  al  Aeropuerto  Internacional  Jorge  Chávez.  Se  le encontró en posesión de una maleta sintética de color negro con bordes plomo, marca Polo Travel, en cuyo interior se halló acondicionada en la tapa y contratapa (doble fondo), una sustancia pardusca compacta con características de droga.

1.2. Solicitaron la participación del fiscal penal, quien con personal de la DEPANDRO-Callao, complementaron las diligencias preliminares y se determinó con el uso del reactivo químico denominado Mather, que presentó una coloración azul turquesa, indicativo de positivo para alcaloide de cocaína, con un peso bruto de 8,770 kg.

1.3. En la entrevista practicada a César Nicolás Palacios Poma, conductor del vehículo, refirió que recogió a la ciudadana sudafricana del inmueble ubicado en los lotes 14 y 16 de la manzana S en la parcela 1 del Asentamiento Humano Los Próceres de Razón por la cual el personal policial a cargo de las investigaciones, conjuntamente  con  el  fiscal   penal,   se  constituyeron  a  los inmuebles, lugar donde Palacios Poma señaló que recogió a la ciudadana extranjera, previo requerimiento de una persona de sexo masculino. Luego de efectuarse las indagaciones correspondientes, se determinó que esta persona era el acusado Leo Roberth Díaz Ascoy.

En los inmuebles se encontró a Rildo Santos Díaz Escalante, Robertina Díaz Escalante y María Magdalena Díaz Escalante, a quien también se implicó en los hechos.

2. La imputación concreta a los sentenciados Leo Roberth Díaz Ascoy y María Magdalena Díaz Escalante es haber favorecido el consumo ilegal de drogas mediante actos de tráfico, por haber pretendido que Nozibusiso Wendy Ndaba viaje a la ciudad de Sao Paulo con destino final a Johannesburgo-Sudáfrica, transportando una maleta acondicionada con 8,632 kilogramos de pasta básica de cocaína mezclada con sustancia sintética.

3. Estos hechos fueron tipificados por el fiscal superior en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal (CP), concordante con el inciso 6 (el hecho es cometido por tres o más personas) del primer párrafo del artículo 297 del En lo que se refiere a Leo Roberth Díaz Ascoy, solicitó veinte años de pena privativa de libertad y, en el caso de María Magdalena Díaz Escalante, solicitó ocho años de pena privativa de libertad, y para ambos trescientos días-multa e inhabilitación por el término de tres años, conforme con los incisos 1, 2, 4, 5 y 8 del artículo 36 del CP.

Además, el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor del Estado.

DECISIONES PREVIAS Y SENTENCIA MATERIA DEL RECURSO DE NULIDAD

4. Durante el proceso, se emitieron las siguientes resoluciones judiciales:

4.1. El 20 de junio de 2014, se emitió la sentencia conformada, mediante la cual se condenó a Nozibusiso Wendy Ndaba como autora del delito de tráfico ilícito de drogas-transporte y acondicionamiento en la modalidad de maleta, conforme con el primer párrafo del artículo 296 del CP, a seis años con seis meses de pena privativa de libertad efectiva. Asimismo, le impusieron 300 días de multa en razón del veinticinco por ciento de su ingreso diario, e inhabilitación por el término de tres años para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

Se reservó el proceso seguido contra María Magdalena Díaz Escalante y Leo Roberth Díaz Ascoy.

4.2. Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2022, la Sala penal superior condenó a María Magdalena Díaz Escalante y Leo Roberth Díaz Ascoy como autores del delito de tráfico ilícito de drogas (tipo base) del primer párrafo del artículo 296 del CP, con las penas ya

Asimismo, el Colegiado superior se desvinculó de la acusación fiscal que tipificó la conducta de los acusados en el primer párrafo del artículo 296 del CP, concordante con el inciso 6 del primer párrafo del artículo 297 del acotado Código. Este extremo quedó firme ya que el fiscal superior penal no interpuso recurso de nulidad.

Esta sentencia fue objeto del recurso de nulidad por sus abogados defensores. La corrección de sus argumentos se analizará cuando se dé respuesta a los agravios formulados por los citados sujetos procesales.

AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD

5. La defensa de Leo Roberth Díaz Ascoy sostuvo que se vulneró el principio de presunción de  inocencia  y  motivación  de  las  resoluciones  judiciales.  Por  ello, solicitó la nulidad de la sentencia condenatoria, con base en los siguientes agravios:

5.1. No hay pruebas que acrediten que su patrocinado haya acondicionado la droga o entregado personalmente la maleta donde se encontró la sustancia ilícita a la ciudadana Nozibusiso Wendy Ndaba.

5.2. No se valoró adecuadamente que la conducta de su patrocinado estuvo motivada por el principio de confianza, ya que actuó ayudando a su hermano Rildo Díaz Escalante, quien mantenía una relación de amistad con la sentenciada.

6. La defensa de María Magdalena Díaz Escalante solicitó que se declare nula la sentencia condenatoria porque no existe prueba alguna que acredite una acción realizada por su patrocinada en contra de la Ley, puesto que brindar hospedaje por un solo día a su medio hermano no constituye delito, ya que actuó bajo el principio de confianza.

DICTAMEN DE LA FISCAL SUPREMA PENAL

7. La fiscal suprema penal[1] opinó no haber nulidad en la sentencia impugnada, puesto que existe suficiente prueba de cargo actuada en el plenario que  justifica  la  condena  y  la  pena  impuestas.  Al  respecto,  consideró que la Sala penal superior valoró la sindicación de la testigo impropia Nozibusiso Wendy Ndaba, y determinó la validez de su declaración, la cual cuenta con prueba corroborativa, y la responsabilidad penal de los sentenciados quedó acreditada.

 

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

 

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL

8. El derecho  a  la  motivación  de  las  resoluciones  judiciales  se  encuentra previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política. Según el Tribunal Constitucional, forma parte del debido proceso y uno de sus contenidos esenciales es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso, lo que está acorde con la disposición mencionada. Agrega que la necesidad de que  las  resoluciones  judiciales  sean  motivadas  es  un  principio  que  informa  el ejercicio   de   la   función   jurisdiccional   y,   al   mismo   tiempo,   un   derecho constitucional de los justiciables[2].

9. La Sala penal superior se desvinculó del tipo penal propuesto en la acusación fiscal, y con base en el Acuerdo Plenario 3-2008/CJ-116[3], recondujo el delito de tráfico ilícito de drogas con la agravante del inciso 6 del primer párrafo del artículo 297 del CP, al delito de tráfico ilícito de droga (tipo base) previsto en el primer párrafo del artículo 296 del CP[4].

Es por ello que condenó a Leo Roberth Díaz Ascoy y María Magdalena Díaz Escalante como autores del mencionado delito en su modalidad básica y les impuso 10 años y 8 años de pena privativa de libertad, respectivamente, y 180 días-multa e inhabilitación por 2 años, conforme con los incisos 2 y 4 del artículo 36 del CP.

10. El delito de tráfico ilícito de drogas: “Tiene como bien jurídico tutelado la salud pública, por lo que se penaliza la conducta para proteger a la colectividad; salud considerada como bien jurídico constitucionalmente relevante”, conforme así lo ha establecido en el fundamento cuatro, en el Recurso de Nulidad 1442-2010, Lima, del ocho de junio de dos mil once, emitido por la Sala Penal Permanente.

Para su configuración, solo requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada. La clase o cantidad de droga poseída no afecta la tipicidad del acto. En un plano subjetivo, la tenencia o posesión dolosa de la droga debe estar orientada a un acto posterior de tráfico, esto es, debe coexistir en el agente una finalidad de comercialización de la droga poseída. No se requiere que dicha finalidad se concrete.

11. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, ha establecido que, respecto de la declaración de los coimputados, deben valorarse ciertas circunstancias:

i) Desde la perspectiva subjetiva: se debe analizar la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su De igual forma, las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias (venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier  tipo,  incluso  judiciales), que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá el cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.

ii) Desde la perspectiva objetiva: se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido incriminador.

iii) Debe observarse coherencia y solidez del relato del coimputado: este relato no es una regla que no admita matizaciones, es decir, que exista persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación  judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO

12. La Sala penal superior sostuvo que la materialidad del delito de promoción y favorecimiento al tráfico ilícito de drogas en forma agravada se encuentra probada con:  i)  la  declaración  de  la  sentenciada  Nozibusiso  Ndaba,  quien afirmó tener conocimiento de que estaba transportando droga; ii) el Acta de registro de equipaje; iii) la prueba de campo; iv) el Acta de lacrado de droga y v) el Dictamen pericial de análisis químico de la droga 8704-2012. Además, con la sentencia conformada del 20 de junio de 2014[5].

13. Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad penal de Leo Roberth Díaz Ascoy y María Magdalena Díaz Escalante, el Colegiado superior la declaró probada, pues la prueba actuada permitió acreditar que:

13.1. El 8 de agosto de 2012, Leo Roberth Díaz Ascoy acudió al Aeropuerto Internacional  Jorge Chávez, donde recibió a la sentenciada   Nozibusiso Luego la trasladó hasta Ventanilla en el Callao y la hospedó en el lote 16 de la manzana S en la parcela 1 del Asentamiento Humano Los Próceres de Ventanilla, donde estuvo alojada hasta el 12 de agosto de 2012.

13.2. Ese mismo día, el sentenciado Díaz Ascoy realizó las coordinaciones para su traslado, contrató un taxi y le ofreció al conductor César Nicolás Palacios Poma el pago de S/ 40,00 para comprometerse a brindar dicho servicio, que sería en la noche, por ello le solicitó su número de celular para comunicarle la hora del servicio.

Previa coordinación por teléfono, se constituyó al paradero 41 para dar encuentro al taxista. Luego, abordó el taxi y lo guió al lugar donde se encontró con la ciudadana extranjera y descendió de la unidad para ingresar al inmueble, se demoró tres minutos, salió cargando el equipaje donde se encontró la droga y lo ubicó en el asiento posterior.

13.3. En cuanto a la sentenciada María Magdalena Díaz Escalante, brindó alojamiento a su familiar Díaz Ascoy y a Wendy Nozibusiso en la vivienda ya referida, la cual estaba bajo su cuidado. Así lo sostuvieron su hermano Rildo Santos Díaz Escalante y su sobrina Diana Carolina Díaz Santos, quienes afirmaron que María Magdalena era la encargada de cuidar y tener las llaves de dicho

Además, el día de la intervención policial recibió una llamada de su cosentenciado Díaz Ascoy, quien le informó sobre la detención de Wendy Nozibusiso.

14. Como la Sala penal superior tuvo como prueba relevante la declaración de la testigo impropia y del conductor, este supremo Tribunal evaluará si se cumplió con las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario 1- 2005/CJ-116.

14.1. Así, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, se tiene que la testigo impropia, Wendy Nozibusiso Ndaba, se sometió a la conclusión anticipada del juicio oral, y el conductor sostuvo que no conoce a los Por lo tanto, sus versiones carecen de alguna motivación turbia o espuria, venganza, odio, revanchismo, y en el caso de su cosentenciada, no se advierte el deseo de obtener algún beneficio judicial.

15. En cuanto al relato incriminatorio de los testigos, se encuentra corroborado con las siguientes pruebas:

15.1. La sentenciada Nozibusiso Ndaba, en el Acta de entrevista personal del 20 de agosto de 2012 refirió que llegó al Perú el 8 de agosto de 2012 a través de la aerolínea LAN procedente de Sudáfrica, con conexión en Sao Paulo- Brasil y Lima, donde fue recibida por Leo, quien la acompañó durante su estadía en Lima. En el Acta de entrevista personal del 20 de agosto del mismo año, refirió que fue alojada en una casa de color amarillo ubicada en el lote 16 de la manzana S en la parcela 1 del Asentamiento Humano Los Próceres de Ventanilla, donde estuvo viviendo con Leo y su enamorada. Esta propiedad era cuidada por la sentenciada María Magdalena Díaz Escalante.

15.2. En su declaración instructiva del 24 de enero de 2013, ratificó el Acta de entrevista personal y reconoció su responsabilidad penal. Refirió que tenía conocimiento de que transportaría droga, porque su amigo conocido como Benajmin le pagaría USD 900 y este se contactó con Leo, quien fue el que la recibió en Perú.

15.3. En relación con lo ocurrido el día de los hechos, el testigo César Nicolás Palacios Poma,  quien  condujo  el  taxi,  refirió  que  la  droga  fue  retirada  por  el sentenciado Díaz Ascoy del inmueble ya mencionado, la cual se encontraba al cuidado de la sentenciada María Magdalena Díaz Escalante, quien tenía la llave del inmueble, la misma que indicó no ser la cuidadora.

Este testigo agregó que el sentenciado Leo Roberth Díaz Ascoy contrató sus servicios para trasladar a la ciudadana extranjera. Añadió que el citado sentenciado ingresó al domicilio ya indicado, donde se demoró tres minutos y luego salió cargando el equipaje donde se encontró la droga referida.

15.4. Asimismo, la testigo Diana Carlina Díaz Santos refirió que su tía María Magdalena Díaz Escalante era la cuidadora del inmueble mencionado, ella tenía la llave y el día de la intervención policial recibió una llamada del sentenciado Leo Roberth Díaz Ascoy, quien le informó que la sudafricana había sido Agregó que su tía comentó que no quería tener problemas con la justicia.

16. Como se advierte, el relato incriminador de la testigo impropia y del conductor, es coherente y uniforme, ellos realizaron una sindicación directa contra los sentenciados Leo Roberth Díaz Ascoy y María Magdalena Díaz Además, gozan de verosimilitud, pues se corroboró con la testimonial de un familiar directo de ellos, la testigo Diana Carlina Díaz Santos, además de la prueba documental actuada  en  juicio   oral   y sometida al contradictorio en la etapa de oralización de documentos (artículo 283 del C de PP).

17. Ahora bien, los abogados defensores de Leo Roberth Díaz Ascoy y María Magdalena Díaz Escalante basaron sus agravios en el principio de confianza. Díaz Ascoy alega que recogió y embarcó a la sentenciada Nozibusiso Wendy Ndaba por petición de su hermano Rildo Santos Díaz Escalante, quien estaba enfermo y sufría de epilepsia. Por su parte, la sentenciada María Magdalena Díaz Escalante, en la misma línea sostuvo que alojó a la sentenciada porque su cosentenciado Díaz Ascoy se lo pidió y la presentó como su enamorada con quien viajaría a Cusco.

18. Al respecto, el principio de confianza es un principio que implica la expectativa de que cada individuo cumplirá con su rol en una actuación conjunta. Sin embargo, se debe analizar su aplicabilidad en el contexto específico del caso en cuestión.

19. La vigencia de este principio se ve limitada por tres circunstancias especiales[6]:

a) Cuando la otra persona carece de capacidad para ser responsable o está dispensada, por alguna razón, de su responsabilidad.
b) La función de uno de los intervinientes es precisamente en compensar los fallos eventualmente que otro cometa.
c) Cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los intervinientes en la actuación conjunta.

19.1. La alegación de Leo Roberth Díaz Ascoy carece de fundamento debido a las diversas pruebas que contradicen su versión. La declaración de la testigo impropia Nozibusiso Wendy Ndaba confirmó que iba a encontrarse con un conocido llamado Leo en Perú.

Además, las acciones de Díaz Ascoy demuestran su intervención directa porque recogió y alojó a su cosentenciada, la ciudadana extranjera, coordinó el vehículo para llevarla al aeropuerto y ayudó con el traslado de la maleta que contenía la droga.

Finalmente, los testimonios de María Magdalena Díaz Escalante y Diana Carolina Díaz Santos corroboran que Díaz Ascoy presentó a la extranjera como su enamorada, lo cual contradice su argumento de haber actuado por petición de su hermano ya mencionado.

Estas pruebas actuadas y valoradas positivamente por la Sala penal superior demuestran un conocimiento y participación activa en el hecho delictivo, invalidando la aplicación del principio de confianza a su caso.

19.2. Respecto a María Magdalena Díaz Escalante, su conducta también excluye la aplicación del principio de confianza. I) Era la cuidadora del inmueble donde se alojó la extranjera y se retiró la droga, por lo que tenía un deber de garante que la obligaba a un mayor nivel de diligencia y ii) El mero hecho de confiar en la versión de su cosentenciado sobre la supuesta enamorada no es suficiente para eximirla de responsabilidad. iii) Se configura pues el indicio de capacidad comisiva, pues en el año 1998 fue sentenciada por el delito de tráfico ilícito de drogas en la misma modalidad de transportar droga en una caja de frutas.

20. En conclusión, el citado principio no es aplicable en este caso. Ambos sentenciados actuaron con pleno conocimiento de la ilicitud de sus actos, participando activamente en el traslado, alojamiento y transporte de la Sus acciones demuestran un aporte necesario y consciente en la cadena delictiva, incrementando significativamente el riesgo permitido, y contribuyó directamente a la realización del delito de tráfico ilícito de drogas.

La prueba actuada fue debidamente valorada, sin que se presenten defectos en la motivación de la sentencia, motivos por los cuales se desestiman los agravios del abogado defensor y la condena debe ser ratificada.

SOBRE LAS PENAS IMPUESTAS A DÍAZ ASCOY Y DÍAZ ESCALANTE

21. En lo que respecta a las penas impuestas a María Magdalena Díaz Escalante y Leo Roberth Díaz Ascoy, se tiene lo siguiente:

21.1. El fiscal superior solicitó que se impongan a Leo Roberth Díaz Ascoy 20 años de pena privativa de libertad. En relación a la sentenciada María Magdalena Díaz Escalante, solicitó 8 años de pena privativa de libertad, y para ambos 300 días-multa e inhabilitación por tres años, conforme con los incisos 2 y 4 del artículo 36 del CP.

21.2. La Sala penal superior aplicó el artículo 45-A del CP y consideró las carencias sociales, y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por lo que impuso a Leo Roberth Díaz Ascoy la pena de 10 años de privativa de la libertad, y a María Magdalena Díaz Escalante, 8 años de la misma pena, en consideración al nivel de intervención en los hechos. Asimismo, les impuso 180 días-multa y 2 años de inhabilitación por las incapacidades previstas en los incisos 2 y 4 del artículo 36 del CP[7].

22. Este tribunal Supremo considera que la determinación judicial de las penas efectuada por  el  tribunal  Superior  se  basó  en  los  principios  mencionados;  por tanto, deben ser confirmadas ya que se respetó el principio de legalidad de las

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  jueces  y  las  juezas  integrantes  de  la  Sala  Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDARON:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia del dieciocho de noviembre de dos mil veintidós emitida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao, que condenó a LEO ROBERTH DÍAZ ASCOY y MARÍA MAGDALENA DÍAZ ESCALANTE como autores del delito de tráfico ilícito de drogas (tipo base) en agravio del Estado y les impuso diez y ocho años  de  pena  privativa  de  libertad,  respectivamente;  ciento  ochenta  días- multa e inhabilitación por dos años, conforme con los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal; en perjuicio del Estado, con lo demás que contiene.

II. MANDAR que se notifique la presente ejecutoria suprema a las partes apersonadas en esta instancia, que se devuelvan los actuados al tribunal Superior de origen y se archive el cuadernillo.

Intervinieron los magistrados supremos Peña Farfán y Carbajal Chávez, por la licencia y licencia médica de los jueces supremos Guerrero López y Brousset Salas, respectivamente.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

CASTAÑEDA OTSU

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

ÁLVAREZ TRUJILLO

SYCO/AFQH

 

[1] Dictamen 499-2023-MP-FN-SFSP del 26 de mayo de 2023.
[2] STC 4729-2007-HC. Sostiene, además, que mediante este derecho se garantiza que la administración  de  justicia  se  lleve  a  cabo  de  conformidad  con  la  Constitución  y  las  leyes (artículos  45  y  138  de  la  Constitución)  y,  además,  que  los  justiciables  puedan  ejercer  de manera efectiva su derecho de defensa. Entre otras, se encuentran las STC 8125-2005-PHC/TC, 3943-2006-PA/TC, 728-2008-PHC/TC y 0896-2009-PHC/TC.
[3] ASUNTO: Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artículo 297.6 del Código Penal, donde en su fundamento 8 del segundo párrafo, sostiene: con carácter previo a la dilucidación de la aplicación de la referida circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso 6 del artículo 297 del Código Penal y de cara al planteamiento inicial del problema objeto de análisis, resulta necesaria la intervención de tres o más personas en el planeamiento y ejecución del acto de transporte. Se requiere, entonces, que el agente pueda advertir la concurrencia en el hecho (en sus diversas facetas e indistintamente) de tres o más personas,  de  una red de  individuos (a modo de  ejemplo,  y por  lo común: quienes lo captan, luego le entregan la droga o precursores, a continuación, lo ayudan a esconderla o le prestan asistencia y, finalmente, la reciben en el lugar acordado). Debe acreditarse, por tanto, un concierto punible de tres o más individuos, entre los que debe encontrarse el agente en cuestión. Basta, en este caso, una simple consorciabilidad para el delito, una ocasional reunión para la comisión delictiva.
[4] Modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 982 publicado el 22 de julio de 2007.
[5] Donde se sentenció a Nozibusiso Wendy Ndaba.
[6] GARCÍA CAVERO, PERCY (2019). Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Ideas Solución Editorial, pág. 433.
[7] Inciso 2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. […] 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2119-2022, DEL SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Fundado el recurso de casación. Concurso aparente de leyes

La conducta del recurrente se subsume en lo previsto en el artículo 122-B, segundo párrafo, numeral 6 del Código Penal: “Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”, puesto que el tipo delictivo del artículo 368 del mismo cuerpo normativo solo sanciona la conducta de desobedecer o resistir una medida de protección legalmente dictada, pero no la de agredir física o psicológicamente a una mujer infringiendo una medida de protección. En el caso de autos, estamos frente a un concurso aparente de leyes, que se resuelve por el principio de especialidad.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, siete de agosto de dos mil veinticuatro

 

                                     VISTOS Y OÍDOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado César Miguel García Maldonado contra la sentencia de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 173), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la sentencia del veinte de enero de dos mil veintiuno (foja 78), que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Paola Angélica Espinoza Palacios; y por el delito contra la administración pública, en la modalidad de desobediencia a la autoridad, en agravio del Estado (Poder Judicial); y como tal le impuso ocho años de pena privativa de libertad efectiva, en concurso ideal de delitos; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una breve síntesis del iter procesal:

1.1. Según el requerimiento de acusación (folio 18), a César Miguel García Maldonado se le imputó lo siguiente:

Circunstancias precedentes
Se tiene que la agraviada Paola Angélica Espinoza Palacios y el denunciado Cesar Miguel García Maldonado mantuvieron una relación de convivencia y producto de ello procrearon dos menores hijos: Adriano Fabricio y Thiago Andree García Espinoza, en consecuencia, tanto agraviada como denunciado son integrantes de un mismo grupo familiar (conforme a lo dispuesto en el artículo 7 literal b de la Ley N.° 30364).
Que la agraviada antes mencionada cuenta con cinco (05) medidas de protección dictadas a su favor por el Juzgado Mixto de Huarmey sobre agresiones contra la mujer e integrantes del grupo familiar en contra el imputado mencionado en fecha 20mar2019-Exp N.° 00117-2019-0-2503-JM- FC-01, agresión física y psicológica; el 27MAY2019 Exp N.° 00230-2019-0-2503- JM.FC-01, agresión psicológica; en 13NOV2019 Exp N.° 000504-2019-0-2503- JM-01, agresión psicológica , 15NOV2019 con Exp N.° 000509-2019-0-2503-JM- FC-01, 17en2020 CON Exp N.° 00034-2020-0-2503-JM-FC-01, agresión física y psicológica.
Asimismo, se tiene que, por actos de violencia familiar anterior, se emitió la Resolución N° 01, de fecha 13 de noviembre del 2019, recaída en el Expediente N° 504-2019 tramitado ante el Juzgado Mixto de Huarmey, mediante el cual se otorgaba medidas de protección por el plazo de seis meses en favor de la agraviada Paola Angélica Espinoza Palacios y se ordenaba:

1. Que el denunciado CESE, se ABSTENGA de AGREDIR FISICA Y PSICOLOGICAMENTE a la agraviada, evitar ofenderla con insultos, humillaciones o calificativos que atenten contra su dignidad de persona que pueda ocasionarle ansiedad y perturbaciones.
2. PROHIBICIÓN del denunciado de acercarse a la agraviada sea en su domicilio, centro de trabajo y/o cualquier lugar que frecuente la agraviada, a una distancia de cien metros.
3. PROHIBICIÓN al denunciado de comunicarse con la agraviada sea verbal o escrita y/o cualquier otra forma de comunicación.
B. Se COMUNICA a las partes que en caso el denunciado incumpla con las medias decretadas y se produzcan nuevos hechos de violencia, será investigado por el delito de Desobediencia a la Autoridad.

Además, mediante resolución 02, de fecha 17 de enero del 2020, nuevamente se dictaron medidas de protección por el plazo de tres (03) meses recaídos en el Expediente N° 34-2020 tramitado ante el Juzgado Mixto de Huarmey, mediante el cual se otorgaba tales medidas en favor de la agraviada Paola Angélica Espinoza Palacios y se ordenaba:

a. ABSTENERSE el denunciado Cesar Miguel García Maldonado de volver a agredir, hostilizar, amenazar, dañar o que pongan peligro la vida e integridad física y psicológica de la agraviada.
b. PROHIBICIÓN al denunciado Cesar Miguel García Maldonado de comunicarse con la agraviada Paola Angélica Espinoza Palacios, sea en forma verbal o escrita, empleando palabras groseras o que denigren su integridad.
c. PROHIBICIÓN al denunciado de acercarse a la agraviada a su centro de trabajo, domicilio y/o cualquier lugar que frecuente, empleando palabras groseras o que la denigren, a una distancia de cien metros aproximadamente.

En caso de INCUPLIMIENTO DE UNA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN ANTES CITADAS constituye delito de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.

Circunstancias concomitantes:
Es así que el día 04 de Febrero del 2020 a las 20:30 en circunstancias que se encontraba la agraviada PAOLA ANGELICA ESPINOZA PALACIOS saliendo de su domicilio con dirección a la tienda a comprar pañales y leche para sus dos menores hijos, su ex pareja CESAR MIGUEL GARCIA MALDONADO se acercó con su mototaxi color azul diciéndole(a la agraviada) que quería conversar con ella en otro lugar, cogiéndola (el imputado sus dos (02) brazos con la intención de subirla a su moto a la fuerza, ante esta negativa de la agraviada) el imputado referido la agredió psicológicamente con insultos como «CONCHATUMADRE», «PERRA», «PUTA», «PROSTITUTA», luego de ello la agraviada corrió con dirección al paradero 9 de Octubre Huarmey, llamando a la policía. Es así que el imputado logró cogerla de su blusa color rosa y también por el forcejeo se rompió la blusa y siguió agrediéndola psicológicamente con insultos, quitándole a la fuerza su celular, luego de ello una chica la ayudó a recoger su celular y el imputado le dijo «TE VOY A MANDAR A LIMA EN PEDASITOS, YA ESTAS AVISADA»; el personal policial presente le brindó auxilio, procediendo a Intervenir al denunciado, quien fue bajado de la motocar y posteriormente conducido a la Comisaría PNP de Huarmey [sic].
Con la realización del comportamiento antes descrito el imputado CESAR MIGUEL GARCIA MALDONADO habría desobedecido la Resolución N° 01, de fecha 13 de Noviembre del 2019(Exp N° 504-20) y la resolución N° 02, de fecha 17 de Enero del 2020 (Exp N° 00034-2020) tramitado ante el Juzgado Mixto de Huarmey, la cual le otorgaba medidas de protección en favor de la denunciante, vulnerando así la correcta administración de Justicia, puesto que día 04 de Febrero del 2020 a las 20:30 horas aproximadamente, agredió física y psicológicamente a su ex pareja, ocasionándole lesiones.

Circunstancias posteriores
Posteriormente se ha sometido a la agraviada PAOLA ANGELICA ESPINOZA PALACIOS al reconocimiento médico expidiéndose el Certificado Médico Legal N° 000140-VFL, el cual señala en sus conclusiones «presenta signos de lesiones traumáticas externas recientes ocasionadas por digito presión, atención facultativa 02 dos e incapacidad médico Legal 04 cuatro, observaciones se recomienda acudir con psicólogo para tratar problema de ansiedad»
Es más, cabe recalcar que ésta no sería la primera vez que el denunciado incumple las medidas de protección dictadas por el órgano jurisdiccional habida cuenta que ha sido renuente en desobedecerlas, con lo cual además se establece que [este] tenía plena conocimiento que el incumplimiento de las medidas de protección [le] acarreaba responsabilidad penal.

1.2. Culminada la etapa de juzgamiento, mediante sentencia del veinte de enero de dos mil veintiuno, el Juzgado Penal Unipersonal de Huarmey de la Corte Superior de Justicia del Santa (foja 78 del cuaderno de debate) condenó a César Miguel García Maldonado como autor del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Paola Angélica Espinoza Palacios; y por el delito de desobediencia a la autoridad, en agravio del Estado (Poder Judicial), le impuso ocho años de pena privativa de libertad efectiva, en concurso ideal de delitos; y fijó el monto total de reparación civil en S/ 1000 (mil soles) a favor de las partes agraviadas, a razón de S/ 500 (quinientos soles); con lo demás que contiene.

1.3. Ante ello, no estando conforme con la decisión, la defensa del encausado (foja 116 del cuaderno de debate) interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referida.

1.4. Así, por sentencia de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 173 del cuaderno de debate), la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa confirmó la sentencia del veinte de enero de dos mil veintiuno.

1.5. Ante lo resuelto en instancia de apelación, el veinticinco de julio de dos mil veintidós, la defensa del procesado interpuso recurso de casación (foja 215 del cuaderno de debate) contra la sentencia de vista, recurso que fue concedido mediante resolución del uno de agosto del mismo año (foja 235 del cuaderno de debate).

I. Motivos de la concesión del recurso de casación

Segundo. Este Supremo Tribunal, mediante la resolución de calificación del seis de marzo de dos mil veinticuatro (foja 141 del cuadernillo supremo), declaró bien concedida la casación presentada por el sentenciado, por la causal prevista en el numeral 3 (si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley Penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación) del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP).

Tercero. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de audiencia de casación el nueve de julio de dos mil veinticuatro (foja 151 del cuadernillo supremo). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

III. Consideraciones preliminares. Base normativa

Cuarto. Conforme se ha señalado en el Recurso de Casación n.° 292- 2019/Lambayeque, el recurso extraordinario de casación contribuye sustancialmente:

1. A la resolución de cuestiones jurídicas de carácter fundamental: cuestiones jurídicas necesitadas de clarificación en temas generales o especial conflictivos, ámbitos jurídicos objeto de regulaciones nuevas o que presenten un carácter especialmente dinámico. 2. Al desarrollo del ordenamiento: cuando el caso concreto permite desarrollar preceptos del Derecho material o procesal o colmar lagunas legales –desde el principio de legalidad–. 3. A la garantía de uniformidad de la jurisprudencia, que se pone en peligro cuando el órgano de apelación aplicó un precepto incorrectamente no solo en el caso concreto, sino de modo que puede esperarse que ese error se repita en otras decisiones del mismo tribunal o de 3otros, o cuando existe una comprensión errónea de la jurisprudencia de este Supremo Tribunal que da lugar a un “riesgo estructural de reiteración”, o cuando se produce en la resolución de vista una abierta arbitrariedad y lesión de los derechos fundamentales procesales de una parte de modo relevante para la propia resolución.

Quinto. En dicho contexto, este Supremo Tribunal, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, y actuando como última instancia de la jurisdicción ordinaria, admitió el recurso de casación propuesto por la defensa del sentenciado a fin de determinar si existe concurso ideal entre los delitos de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (previsto en el artículo 122-B, numeral 6 del Código Penal) y resistencia o desobediencia a la autoridad (regulado en el artículo 368 del Código Penal).

Sexto. El delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, como se anotó, se encuentra regulado en el artículo 122-B del Código Penal (vigente al momento de los hechos delictivos), que prevé:

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes:

1. 1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima.
   2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía.
   3. La víctima se encuentra en estado de gestación.
   4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si padeciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición.
   5. Si en la agresión participan dos o más
   6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente.
   7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente. [La negrita es nuestra]

Séptimo. Por su parte, el delito de desobediencia a la autoridad se encuentra regulado en el artículo 368 del mismo cuerpo normativo (vigente al momento de los hechos delictivos):

El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas. Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

IV.  Análisis del caso en concreto

Octavo. En el caso en análisis no existen cuestionamientos a los hechos imputados ni a la suficiencia probatoria. El ámbito se delimitó exclusivamente al extremo de la determinación de la pena impuesta, esto es, establecer si existe un concurso ideal o aparente en la regulación normativa prevista en los artículos 122-B y 368 del Código Penal.

Noveno. Así, para un mejor examen del caso, como un primer punto, corresponde exponer el marco conceptual referente a un concurso ideal, real y aparente de delitos. El primero de ellos, se encuentra regulado en el artículo 48 del Código Penal, y se presenta cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho. El concurso ideal de delitos nace cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición, es decir, cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos (homogéneos o heterogéneos)[1]. Así pues, se requiere unidad de acción, doble o múltiple desvaloración de la ley penal, identidad de sujeto activo, unidad o pluralidad de sujetos pasivos del delito[2].

Décimo. El concurso real de delitos se encuentra regulado en el artículo 50 y se configura cuando un mismo sujeto activo realiza varias acciones punibles de las que se derivan la comisión de otras tantas infracciones penales. En esta figura concurren varias acciones o hechos, cada uno constitutivo de un delito autónomo[3].

Undécimo. Finalmente, en lo que atañe al concurso aparente de leyes, como ya se ha señalado en anteriores pronunciamientos, este no se encuentra regulado en el Código Penal; no obstante, como refiere Villavicencio Terreros, en este tipo de concurso se produce el fenómeno que una ley excluye a otra (unidad de ley), lo que no ocurre en el concurso ideal, en el que se aplica la pena del delito más grave, pero no se excluye ninguna ley. El citado autor precisa también que para aclarar el concurso aparente de leyes existen reglas o principios, tales como: a) especialidad, esto es, entre dos o más tipos, uno excluye al otro porque contempla de manera más específica al hecho; b) subsidiariedad, que consiste en aplicar una norma subsidiaria o auxiliar cuando no se puede aplicar la norma principal; y c) consunción, cuando el contenido del injusto y de la imputación personal están incluidos en otro, es decir, cuando un tipo penal más grave incluye a uno menor[4].

Duodécimo. Ahora bien, como se indicó en el fundamento primero, se tiene como hechos probados que el cuatro de febrero de dos mil veinte, el sentenciado agredió física y psicológicamente a su expareja Paola Angélica Espinoza Palacios. Con dicho comportamiento desobedeció la Resolución n.° 1, del 13 de noviembre de 2019 (Exp. n.° 504-2019) y la Resolución n.° 2, del enero de 2020 (Exp. n.° 00034-2020), tramitado ante el Juzgado Mixto de Huarmey, que habían otorgado medidas de protección a favor de la agraviada.

En dicho contexto, contrariamente a lo señalado en instancia ordinaria, se advierte que la conducta del recurrente se subsume dentro del delito comprendido en el artículo 122-B, segundo párrafo, numeral 6, del Código Penal: “Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”, puesto que el tipo delictivo del artículo 368 del mismo cuerpo normativo solo sanciona la conducta de desobedecer o resistir una medida de protección legalmente dictada, pero no la de agredir física o psicológicamente a una mujer infringiendo una medida de protección. Ante la duda generada en estos casos, esta Sala Suprema ha sido uniforme al señalar que, cuando se contraviene (o se desobedece) una medida de protección dictada con motivo de un procedimiento abierto contra el imputado por un delito asociado a violencia familiar, debe primar la especialidad de la norma. Así, el artículo 122-B, segundo párrafo, numeral 6, del Código Penal reprime parcialmente la misma conducta de desobediencia a la autoridad del tipo delictivo del artículo 368[5], teniéndose como resultado un concurso aparente de leyes. Este criterio nuevamente es ratificado por esta Sala Suprema.

Decimotercero. Consecuentemente, en el caso de autos, estamos frente a un concurso aparente, que se resuelve por el principio de especialidad, subsumiéndose la conducta del sentenciado en el artículo 122 B del Código Penal; no estamos frente a un concurso ideal de delitos, de modo que se verifica la vulneración del precepto material (causal 3 del artículo 429 del CPP), en tanto no resulta posible imponer al procesado una pena privativa de libertad de ocho años, teniendo en consideración que el delito de agresión en contra de las mujeres con agravantes tiene prevista una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años. Habiéndose establecido el margen punitivo para la pena concreta, corresponde realizar la individualización de esta. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que fijar la determinación de la pena es una atribución del juez penal y, para realizar ello, la autoridad judicial debe analizar y valorar los hechos, las conductas y las circunstancias que lo lleven a establecer el quantum de la pena que considere debe corresponder a tales elementos[6].

Decimocuarto. A criterio de este Tribunal Supremo, la conducta del procesado es merecedora de mayor reproche penal, estando a la agresión física y psicológica causada a su expareja y madre de sus menores hijos, además de la vulneración reiterada de disposiciones judiciales que tienen por objeto asegurar la integridad física, psicológica y sexual de la persona que presenta la denuncia por violencia, así es de verse que la agraviada contaba con cinco medidas de protección dictadas a su favor desde el 20 de marzo de 2019, por lo que, corresponde imponerle tres años de pena privativa de libertad. No debe olvidarse que, a la fecha de la comisión de los hechos delictivos, el artículo 57 del Código Penal, último párrafo, establecía que la suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable para las personas condenadas, precisamente, por el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar del artículo 122-B. En este caso, además, las circunstancias del caso no permiten realizar una prognosis positiva de que el agente no vuelva a cometer nuevo delito. Por lo tanto, debe imponérsele tres años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva, que se ejecutará una vez que sea aprehendido.

Decimoquinto. Estando a lo antes expuesto, corresponde casar la sentencia de vista y, actuando como instancia, revocaron la sentencia de primer grado que condenó al recurrente como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar; y por el delito contra la administración pública, en la modalidad de desobediencia a la autoridad, y por concurso ideal de delitos le impusieron ocho años de pena privativa de la libertad; reformándola, lo condenaron como autor del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Paola Angélica Espinoza Palacios, y como tal le impusieron tres años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado César Miguel García Maldonado, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista del once de julio de dos mil veintidós (foja 173), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la sentencia del veinte de enero de dos mil veintiuno (foja 78), que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Paola Angélica Espinoza Palacios; y por el delito contra la administración pública, en la modalidad de desobediencia a la autoridad, en agravio del Estado (Poder Judicial); y le impuso ocho años de pena privativa de libertad efectiva, en concurso ideal de delitos; con lo demás que En consecuencia, CASARON la sentencia de vista y, actuando como sede de instancia, REVOCARON la sentencia de primer grado que condenó al recurrente como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar; y por el delito contra la administración pública, en la modalidad de desobediencia a la autoridad, y por concurso ideal de delitos le impusieron ocho años de pena privativa de la libertad; REFORMÁNDOLA lo condenaron como autor del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Paola Angélica Espinoza Palacios, y como tal le impusieron tres años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva, la cual será computada desde la fecha de su detención.

II. OFÍCIESE para la ubicación y captura del sentenciado César Miguel García Maldonado, dictadas como consecuencia del presente proceso.

III. DISPUSIERON que la presente decisión sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema; acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta instancia, se publique la decisión en el portal web del Poder Judicial; cumplidos los trámites necesarios, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo formado en esta instancia.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/BEGT

 

[1] MUÑOZ CONDE, Francisco; y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2010). Derecho penal parte general (8.a ed.). Tirant lo Blanch, p. 466.
[2] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. (2021). Fundamentos de derecho penal. Parte general (2.a ed.). Tirant lo Blanch, pp. 648-650.
[3] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2006). Derecho penal parte general. Grijley, p. 703.
[4] Ibidem, pp. 711-715.
[5] Véase Recurso de Casación n.° 1879-2022/Ancash, fundamentos jurídicos cuarto a sexto.
[6] Sentencia recaída en el Expediente n.° 00943-2019-PHC/TC, fundamento 16.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO QUEJA N.° 287-2022, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Queja inadmisible. Extinción de dominio

De la resolución venida en queja se advierte que se invocaron e interpretaron las normas pertinentes por el principio de especialidad aplicable al caso concreto, con arreglo a ley. Por consiguiente, la queja analizada se declarará inadmisible.

 

AUTO DE CALIFICACIÓN

 

Lima, dieciséis de julio de dos mil veinticuatro

 

                                            AUTOS Y VISTOS: el recurso de queja interpuesto por defensa técnica de Eleodoro Andrés Ventura Zelada (foja 1 del cuaderno supremo) contra el auto del dieciocho de febrero de dos mil veintidós (foja 195), emitido por la Sala de Apelaciones Transitoria Especializada en Extinción de Dominio-Sede Lima del Subsistema Nacional Especializado en Extinción de Dominio, que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por el recurrente contra la Resolución n.° 3, que contiene la sentencia de vista del veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno (foja 145), que confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución n.° 75, del veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno (foja 99), que declaró fundada la demanda de extinción de dominio y declaró la extinción de dominio sobre los bienes patrimoniales que ostente Eleodoro Andrés Ventura Zelada y cuya titularidad aparece inscrita a nombre de la Caja de Pensiones Militar Policial —stand n.° 101, inscrito en la Partida Registral n.° 11083431; stand n.° 102, inscrito en la Partida Registral n.° 11083432, y stand n.° 142, inscrito en la Partida Registral n.° 11083472, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia y departamento de Lima—; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Argumentos de la impugnación

1.1. El recurrente, en su recurso de queja del dos de febrero de dos mil veintidós, alegó infracción del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. Instó su concesión, por cuanto el ad quem se habría excedido en sus atribuciones y en los límites previstos por ley en la calificación del recurso de casación excepcional planteado.

1.2. Solicitó que se declare fundado el presente recurso de queja y que se admita su recurso de casación.

Segundo. Fundamentos del Tribunal Supremo

2.1. El recurso de queja se encuentra estrechamente vinculado al de casación, respecto al cual se verificará si ha sido bien denegado o no. Sobre ello, en primer lugar, se debe precisar que la materia del presente proviene de una demanda de extinción de dominio que, por su naturaleza, tiene un tratamiento normativo y procesal especial.

2.2. Por otro lado, conviene anotar el iter procesal llevado a cabo, a partir del cual se deriva el presente recurso de queja, a saber:

El día 6 de abril de 2015, la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima – Cuarto Despacho interpuso demanda de pérdida de dominio, bajo los alcances del Decreto Legislativo n.º 1104 sobre los bienes inmuebles —entre ellos los siguientes:

• Stand n.º 101, ubicada en el primer piso del Jirón Prolongación Gamarra número 789 y Jirón Sebastián Barranca número 1625, programa constructivo denominado Galería Comercial Santa Rosa, Distrito de la Victoria, Provincia y Departamento de Lima, inscrita en la Partida n.º 11083431.
• Stand n.º 102, ubicada en el primer piso del Jirón Prolongación Gamarra número 789 y Jirón Sebastián Barranca número 1625, programa constructivo denominado Galería Comercial Santa Rosa, Distrito de la Victoria, Provincia y Departamento de Lima, inscrita en la Partida n.º 11083432.
• Stand n.º 142, ubicada en el primer piso del Jirón Prolongación Gamarra número 789 y Jirón Sebastián Barranca número 1625, programa constructivo denominado Galería Comercial Santa Rosa, Distrito de la Victoria, Provincia y Departamento de Lima, inscrita en la Partida n.º 11083472.
• Admitido y tramitado el proceso conforme lo establece el Decreto Legislativo n.^o 1373, el 29 de septiembre de 2021 se emitió la sentencia correspondiente, siendo impugnado a segunda instancia.
• El 29 de diciembre de 2021 confirmaron la sentencia de primera instancia en parte, respecto a los bienes patrimoniales antes referidos que ostentaba Eleodoro Andrés Ventura Zelada.
• Mediante Resolución del 5 de dieciocho de febrero de 2022, se declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por Eleodoro Andrés Ventura Zelada, contra la sentencia de vista del 29 de diciembre de 2021.
• Finalmente, por escrito presentado el veintitrés de febrero del 2022, se interpuso el recurso de queja respectivo contra la denegatoria del recurso de casación [sic].

2.3. En el auto del dieciocho de febrero de dos mil veintidós, que declaró improcedente el recurso de casación planteado por el procesado Eleodoro Andrés Ventura Zelada, se puntualizó lo siguiente:

Séptimo. En efecto, si bien la octava disposición complementaria final de la Ley de Extinción de Dominio, aprobada mediante Decreto Legislativo n.^o 1373, permite la aplicación supletoria de determinadas normas, entre las cuales se encuentra el Código Procesal Penal, corresponde apreciar que expresamente se ha establecido que dicha posibilidad se encuentra permitida “siempre que no se opongan a la naturaleza y fines del presente decreto legislativo”.
Octavo. Por tanto, visto que, entre las normas especiales del proceso de extinción de dominio, el legislador no admitió la existencia de un recurso de casación, y más bien precisó que “contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno” […]; el recurso interpuesto resulta improcedente [sic].

2.4. Ahora bien, se relieva que el proceso de extinción de dominio tiene su normativa propia¹, de donde el artículo 25, numeral 5, del Decreto Legislativo n.° 1373 señala que, si la Sala (especializada en extinción de dominio) confirma o revoca la sentencia o emite cualquier resolución en la cual se pronuncia sobre el fondo, se entiende finalizado el proceso de extinción de dominio. Mientras que la Octava Disposición Complementaria Final de la misma ley permite la aplicación supletoria de determinadas normas, siempre que no se opongan a la naturaleza y los fines de dicho decreto legislativo.

2.5. Asimismo, se anota que el Código Procesal Penal (en lo sucesivo, CPP), que no es de aplicación a la ley de extinción de dominio, salvo en casos de excepción debidamente justificada, establece que procede el recurso de casación en los supuestos que prevé el artículo 427 del Dicha norma determina, puntualmente, los requisitos generales para acceder a este recurso y no contempla resoluciones de otras formas procesales, aun cuando el numeral 4 de la citada norma allana el camino excepcionalmente en casos distintos a los que la norma precisa, los que eventualmente informan justificación, en correspondencia con su naturaleza. A contrario sensu, tendría que admitirse un recurso no previsto en la norma específica, en contravención a lo estipulado en el artículo 428, numeral 1, literal c), del CPP.

2.6. Por lo tanto, de la resolución venida en queja se advierte que se invocaron e interpretaron las normas pertinentes por principio de especialidad al caso concreto, con arreglo a En cuanto a la excepcionalidad de su planteamiento —advertida de su lectura global—, se limitó a argumentar, desde su punto de vista y de manera genérica, los fundamentos que sustentarían su pretensión, sin plantear tema específico alguno para el desarrollo jurisprudencial por la Corte Suprema que unifique o consolide líneas jurisprudenciales existentes. En consecuencia, no corresponde acoger su pedido.

2.7. Por consiguiente, no se fundamentó debidamente la transgresión del debido proceso ni la motivación de las resoluciones judiciales y, al no fluir eventualmente contenido casacional, concierne aplicar lo estipulado en el artículo 428, numeral 2, literal a), del De ahí que el recurso de casación planteado fue correctamente denegado. Por ende, la queja analizada se declarará inadmisible.

Tercero. Costas procesales

Se trata de un proceso autónomo y no de un proceso penal; en consecuencia, no es de aplicación el artículo 497 del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON:

I. INADMISIBLE el recurso de queja interpuesto por defensa técnica de Eleodoro Andrés Ventura Zelada (foja 1 del cuaderno supremo) contra el auto del dieciocho de febrero de dos mil veintidós (foja 195), emitido por la Sala de Apelaciones Transitoria Especializada en Extinción de Dominio-Sede Lima del Subsistema Nacional Especializado en Extinción de Dominio, que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por el recurrente contra la Resolución ° 3, que contiene la sentencia de vista del veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno (foja 145), que confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución n.° 75, del veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno (foja 99), que declaró fundada la demanda de extinción de dominio y declaró la extinción de dominio sobre los bienes patrimoniales que ostente Eleodoro Andrés Ventura Zelada y cuya titularidad aparece inscrita a nombre de la Caja de Pensiones Militar Policial —stand n.° 101, inscrito en la Partida Registral n.° 11083431; stand n.° 102, inscrito en la Partida Registral n.° 11083432, y stand n.° 142, inscrito en la Partida Registral n.° 11083472, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia y departamento de Lima—; con lo demás que contiene.

II. EXENTO al recurrente del pago de costas por tratarse de un proceso autónomo y no de un proceso penal; en consecuencia, no es de aplicación el artículo 497 del CPP.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/job

 

¹ Decreto Legislativo n.° 1373 y su Reglamento, Decreto Supremo n.° 007-2019-JUS.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 420-2024, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Organización criminal. Colusión agravada. Prisión preventiva. Presupuesto y requisitos

Sumilla: 1. Las referencias propias aportadas en el análisis de este presupuesto de la prisión preventiva permite entender y explicar con suficiencia el material investigación utilizado, del cual se infiere, hasta el momento y siempre provisionalmente, la presencia de los elementos de cargo con un fuerte nivel acreditativo, la realidad de los hechos y de la intervención de los imputados en un contexto delictivo. La remisión a lo expuesto por el Juzgado Penal, en tanto se ha confirmado este extremo del análisis judicial de la prisión preventiva, no es antijurídico. La resolución de vista contiene análisis propios que refuerzan las conclusiones de primera instancia. No hay ausencia de motivación o que se está ante una motivación por remisión, incompleta o lo que, en términos genéricos, se califica de motivación aparente (que puede identificarse como motivación vaga o genérica, falseada, hipotética o insuficiente). El razonamiento del Tribunal Superior contiene, lógica y jurídicamente, una suficiente explicación del caso concreto y permite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de su decisión. 2. La pluralidad de domicilios no determina que se carezca de arraigo domiciliario. Lo importante es definir su plena ubicación y que pueda ser identificado absolutamente, domicilio o domicilios que permitan hallar al imputado en cualquier momento y adoptar las medidas correspondientes para emplazarlo y responder ante la justicia. 3. La pluralidad de domicilios no determina que se carezca de arraigo domiciliario. Lo importante es definir su plena ubicación y que pueda ser identificado absolutamente, domicilio o domicilios que permitan hallar al imputado en cualquier momento y adoptar las medidas correspondientes para emplazarlo y responder ante la justicia. 4. Un factor adicional, que indiciariamente importa una mayor tendencia a huir, sería la integración del imputado en una organización criminal porque se entiende que el imputado tendría mayores facilidades para hacerlo al contar con el apoyo de la misma (ex artículo 269, inciso 5, del CPP, según la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece). Pero, precisamente, el sustento de tal precepto es que la organización criminal no esté desarticulada, ya inexistente o, en todo caso, que tenga miembros, activos o pasivos, o colaboradores que están en condiciones, por sus lazos con el imputado, de apoyarlo y lograr que se establezca en un lugar desconocido alejado de la justicia. 5. El peligro de obstaculización no está en función a la forma cómo, según entiende la Fiscalía, se cometió el delito atribuido y qué maniobras pudo hacer el imputado para, de una u otra forma, ocultar o oscurecer los hechos en que intervino utilizando un nuevo correo electrónico, o que no colaborara con las investigaciones y realizara actos de oposición a los cargos objeto del sumario fiscal. El artículo 270 del CPP apunta, de un lado, a la consciente destrucción, modificación, supresión o falsificación de elementos de prueba –se entiende de especial relevancia– y, de otro lado, a la influencia –por acción propia o de terceros– para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Tales hechos indiciarios no están acreditados a nivel de sospecha suficiente.

 

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta de julio de dos mil veinticuatro

 

                             VISTOS; en audiencia pública; los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuestos por la defensa de los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, así como por el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL contra el auto de vista de fojas nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, que confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó a los encausados recurrentes GORAY CHONG y FERNANDINI ARBULÚ mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses y a los encausados ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO ARROYO MARQUINA mandato de comparecencia con restricciones; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por delito de colusión agravada en agravio del Estado.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, se afirma la constitución de una organización criminal, liderada por el expresidente de la República Pedro Castillo Terrones e integrada por varias personas, entre altos funcionarios del aparato estatal, como Arnulfo Bruno Pacheco Castillo, Walter Edison Ayala Gonzáles, José Francisco Silva Villegas, Geyner Alvarado López, así como otros ajenos al Estado. Es una organización con carácter estable, cuya finalidad criminal se dirigía a concretar varios delitos contra la Administración Pública, tráfico de influencias, fe pública y encubrimiento, entre otros. Esta organización criminal estaba enquistada en el poder; llegó a desplegar sus actividades ilícitas en dos niveles, el primero a cargo del órgano operativo, conformado por el denominado “gabinete en la sombra” (buró político), «el brazo familiar», «el brazo congresal», «el brazo policial», «el brazo ministerial y de altos funcionarios», «el brazo lobista», «el brazo de la Secretaría General», «el brazo obstruccionista» y «el brazo protector». El segundo nivel, conformado por el órgano de ejecución, donde se ubicaban funcionarios, servidores públicos y particulares encargados de ejecutar las órdenes emanadas del líder e integrantes del órgano operativo de la organización.

∞ Se imputa a la encausada recurrente SADA ANGELICA GORAY CHONG que en los meses de agosto y septiembre de dos mil veintiuno se concertó con el encausado Geyner Alvarado López, ex ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a través de Salatiel Marrufo Alcántara, ex jefe del gabinete de asesores del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, para defraudar al Estado mediante el direccionamiento de la concesión de un fideicomiso. El encausado Geiner Alvarado López se encargó de proponer, mediante los oficios 092 y 093-2021-Vivienda/DM, de nueve y diez de setiembre de dos mil veintiuno, respectivamente, y direccionar la designación de PEDRO GARY ARROYO MARQUINA, ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y Gonzalo Renato Arrieta Jovic como directores para el Fondo Mi Vivienda Sociedad Anónima ante la Dirección Ejecutiva del FONAFE, lo que fue aprobado por FONAFE mediante Acuerdo de Directorio 001- 021/007-FONAFE en sesión no presencial de Directorio 007-2021, de veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno, para la aprobación de fideicomisos con excepciones de aporte del quince por ciento, por debajo del veinticinco por ciento establecidas en las políticas de participación del Fondo Mi Vivienda en fideicomisos para el desarrollo de proyectos de vivienda y desarrollo urbano, vigente para el dos mil veintiuno. El citado encausado también emitió la Resolución Ministerial 398-2021-Vivienda, de veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno, mediante la cual se autorizó la transferencia financiera del pliego 037: MVCS, unidad ejecutora 001: MVCS – administración general, hasta por la suma de trescientos setenta y seis mil millones de soles, en la fuente de financiamiento recursos ordinarios, a favor del Fondo Mi Vivienda, destinada a financiar el bono familiar habitacional en la modalidad de adquisición de vivienda nueva.

∞ La encausada SADA ANGELICA GORAY CHONG de manera directa y a través de Julieta del Pilar Celinda Tijero Martino y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, materializó el pago a Geyner Alvarado López y Salatiel Marrufo Alcántara de la suma de cinco millones cuatrocientos mil soles y veintiún mil dólares americanos, y concretó el ofrecimiento y posterior entrega del inmueble, ubicado en calle Los Manzanos cuatrocientos noventa, Urbanización El Golf, distrito de San Isidro, durante el quince de setiembre de dos mil veintiuno a julio de dos mil veintidós.

∞ El encausado JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ en los meses de agosto y septiembre de dos mil veintiuno se concertó con el encausado Geyner Alvarado López, ex ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a través de Salatiel Marrufo Alcántara, ex jefe del gabinete de asesores del referido Ministerio, para defraudar al Estado mediante el direccionamiento de la concesión del fideicomiso de los proyectos «Lima Bonita», «Chiclayo Bonito», «Pradera de Cacatachi», «Barranca Bonita» y «Alto Larán», con las empresas promotoras Markagroup Sur Sociedad Anónima Cerrada –en adelante, SAC–, Inmobiliaria Nuevo Chiclayo SAC, Pradera de Catacachi SAC, Inmobiliaria Nuevo San Bartolo SAC e Inmobiliaria Campanario SAC, empresas subsidiarias de la Holding Markagroup SAC, instrumentalizadas por su coencausada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG.

∞ Los encausados ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO GARY ARROYO MARQUINA, en su condición de miembros del Comité de Riesgos y del Fondo Mi Vivienda se concertaron, en el mes de septiembre de dos mil veintiuno, con los investigados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y Luis Martin Mesones Odar, para defraudar al Estado mediante la aprobación en la sesión del Comité de Riesgos y en el Directorio del Fondo Mi Vivienda de la participación del citado Fondo en el fideicomiso de los proyectos «Lima Bonita», «Chiclayo Bonito», «Pradera de Cacatachi», «Barranca Bonita» y «Alto Larán» con las empresas promotoras Markagroup Sur Sociedad Anónima Cerrada, Inmobiliaria Nuevo Chiclayo Sociedad Anónima Cerrada, Pradera de Catacachi Sociedad Anónima Cerrada, Inmobiliaria Nuevo San Bartolo Sociedad Anónima Cerrada e Inmobiliaria Campanario Sociedad Anónima Cerrada, empresas subsidiarias de la Holding Markagroup Sociedad Anónima Cerrada, instrumentalizadas por la investigada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, donde el fiduciario realizó desembolsos del Bono Familiar Habitacional –en adelante, BFH– a las cuentas recolectoras por la suma de ciento cincuenta y ocho millones ciento catorce mil cuatrocientos noventa y cuatro soles por concepto de ayuda económica directa por el Estado al grupo familiar beneficiario –en adelante, GFB– para facilitarle el acceso a una vivienda bajo una de las modalidades de techo propio. Se efectuaron liberaciones a favor de las empresas promotoras por las sumas ascendentes a treinta y dos millones doscientos setenta y cinco mil soles cuatrocientos cuarenta y uno con cincuenta y siete soles, por concepto de avance de obra, y a dos millones setecientos noventa y uno seiscientos sesenta y nueve con setenta y un soles, por concepto de interés del BFH.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del presente proceso, se tiene lo siguiente:

4. Que el señor fiscal provincial por escrito de fojas uno, de dieciséis de julio de dos mil veintitrés, requirió que, entre otros, se dicte treinta y seis meses de prisión preventiva contra los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, PEDRO GARAY ARROYO MARQUINA y ROGER LIZARDO GAVIDIA JOHANSON. En su mérito, el Octavo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional, previa audiencia preparatoria, por auto de fojas siete mil setecientos cincuenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses contra los encausados.
5. La defensa de los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, PEDRO GARAY ARROYO MARQUINA y ROGER LIZARDO GAVIDIA JOHANSON interpusieron recurso de apelación por escritos de fojas ocho mil doce, ocho mil doscientos noventa y cinco, ocho mil quinientos noventa y cuatro y ocho mil seiscientos siete, de siete y ocho de agosto de dos mil veintitrés.
6. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo, la Quinta Sala de Apelaciones Nacional emitió el auto de vista nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, que confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia dictó a los encausados recurrentes SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses y a los encausados recurridos ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO GARY ARROYO MARQUINA mandato de comparecencia con restricciones.
7. Contra este auto de vista los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, así como el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL promovieron recurso de casación.

TERCERO. Que el objeto de los recursos de casación es como sigue:

∞ 1. La defensa del encausado FERNANDINI ARBULÚ en su escrito de recurso de casación de fojas nueve mil ochocientos once, de tres de noviembre de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1, 2 y 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso se determine que la imputación del requerimiento de prisión preventiva debe  ser más intensa y exhaustiva que la que es materia de la disposición de formalización de la investigación preparatoria; que no deben agregarse hechos en la decisión de segunda instancia; que la coincidencia de las delaciones de varios colaboradores no es suficiente para dar por acreditada sus versiones; que es necesaria la concurrencia de los dos peligros para dictar prisión preventiva; que la motivación del mandato de prisión preventiva debe ser reforzada.

∞ 2. La defensa de la encausada GORAY CHONG en su escrito de recurso de casación de fojas nueve mil ochocientos sesenta y tres, de seis de noviembre de dos mil veintitrés, invocó los motivos de vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, propuso se determine si el hecho de que el Ministerio Público aceptó la presencia de la investigada en el extranjero cuestiona su arraigo en el país; si en vía de apelación es posible que el Tribunal Superior niegue la existencia del proceso por colaboración eficaz; si la sola pertenencia a una organización criminal es un criterio suficiente para estimar la existencia de peligro de fuga; y, si puede negarse el arraigo domiciliario y familiar si el investigado tiene familia y carece de una residencia habitual permanente.

∞ 3. El señor FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas nueve mil ochocientos cincuenta, de tres de noviembre de dos mil veintitrés, invocó los motivos de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, propuso se determine si el peligro procesal es el mismo que se exige para los procesos comunes y los procesos contra organizaciones criminales; si es del caso fijar un límite a la motivación por remisión en casos de prisión preventiva; y, si no se requiere que concurran los dos peligros: fuga y obstaculización.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas ochocientos ochenta y ocho, de veintinueve de abril de dos mil veinticuatro, en cuanto a SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ y el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL, se declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamientodepreceptoprocesal y vulneracióndela garantía demotivación.

∞ Corresponde concretar (i) el alcance y estándar probatorio del peligro de fuga –incluso la apreciación del arraigo social y de la pertenencia a una organización criminal–, (ii) si resulta imprescindible la concurrencia de los dos peligros: fuga y obstaculización, (iii) si es pertinente la motivación por remisión, (iv) el alcance y nivel de la imputación, (v) si es posible que en sede de apelación se agreguen hechos respecto de los postulados por la Fiscalía, y (vi) cómo deben valorarse los medios especiales de investigación–específicamente, la declaración de aspirantes a colaborador y la propia existencia de un proceso de colaboración eficaz–.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas ochocientos noventa y cuatro que señaló fecha para la audiencia de casación el día diecisiete de julio último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Denis Pérez Flores, y de la defensa de los encausados Fernandini Arbulú y Goray Chang, doctores Kettty Gamarra Zumaeta y Francisco Álvarez Dávila, respectivamente.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Es mismo día se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía demotivación, estriba en determinar (i) el alcance y estándar probatorio del peligro de fuga –incluso la apreciación del arraigo social y de la pertenencia a una organización criminal–, (ii) si resulta imprescindible la concurrencia de los dos peligros: fuga y obstaculización, (iii) si es pertinente la motivación por remisión, (iv) el alcance y nivel de la imputación, (v) si es posible que en sede de apelación se agreguen hechos respecto de los postulados por la Fiscalía, y (vi) cómo deben valorarse los medios especiales de investigación –específicamente, la declaración de aspirantes a colaborador y la propia existencia de un proceso de colaboración eficaz–.

SEGUNDO. Que el recurso de casación solo está destinado a fiscalizar si la resolución de vista incurrió en alguna infracción normativa, constitucional u ordinaria, de preceptos sustantivos o procesales. No le corresponde reevaluar autónomamente el material probatorio, solo examinar si se han cumplido las reglas del Derecho probatorio en orden a la obtención de las fuentes de prueba y actuación de los medios de prueba, y si la apreciación del material probatorio incurrió en defectos de motivación constitucionalmente relevantes.

TERCERO. Que la medida de prisión preventiva está regulada en los artículos 268 y siguientes del CPP y ha sido desarrollada jurisprudencialmente en el Acuerdo Plenario 1-2019/CIJ-116. Su presupuesto o conditio sine que non es la sospecha vehemente, fuerte o fundada y grave, y los requisitos legales (motivos de prisión) son que (i) se trate de un hecho punible cuya pena en el caso concreto será superior a cinco años de privación de libertad y (ii) que pueda colegirse que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o que obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) –evitar riesgos para el buen fin del procedimiento penal– [ex artículo 268 del CPP, según el Decreto Legislativo 1585, de veintidós de noviembre de dos mil veintitrés]. Es evidente, entonces, que, en cuanto al peligrosismo procesal, éste puede ser, alternativamente, peligro de fuga o peligro de obstaculización; no deben concurrir los dos peligros, basta uno de ellos.

∞ Respecto del umbral de prueba o, mejor dicho, de sospecha, para considerar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, el literal c) del artículo 268 del CPP estatuye que, en razón de los antecedentes y otras circunstancias del caso particular, el juez permita colegir razonablemente que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad. La ponderación judicial será en concreto, el juez debe realizar una valoración de la proporcionalidad de la medida en el supuesto específico. Los artículos 269 y 270 del CPP fijan factores –es decir, indicios– que ayudan a definir el nivel de los peligros de fuga o de obstaculización, siempre a partir de datos fácticos con verosímil nivel de acreditación –sospecha suficiente, que exige, en la evaluación provisoria de estos indicios, una probabilidad superior a los contraindicios– que permitan inferir, a partir de un enlace razonable, la presencia de alguno de los peligros en cuestión.

∞ Desde el principio de proporcionalidad, la prisión preventiva debe ser adecuada a los fines constitucionalmente legítimos (asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia condenatoria), y asimismo debe ser razonable en comparación con la importancia del fin de la medida [BARONA VILAR, SILVIA y otros: Proceso Penal – Derecho Procesal III, 3ra. Edición, Editorial lo Blanch, Valencia, 2023, p. 320].

CUARTO. Que, ahora bien, respecto de la sospecha vehemente, fuerte o grave y fundada, el auto de vista, en los casos de los cuatro imputados, dio cuenta de la prueba personal –formada por las declaraciones de aspirantes a colaborador eficaz: 13-2022, 9-2023 y 16-2023, y de diversos testigos: Henry García Guevara, Félix Inocente Chero Medina, Luis Ernesto Longaray Chau, Marco Antonio Lazarte Rojas, Karen Aracelly Rodríguez Kawkins, Iván Nino Huertas Gastiaburú, Juan Manuel Zavala Pflucker y Robert Soto Chávez–, de la prueba documental –cheques, cartas y oficios, informes de auditoría del Fondo Mi Vivienda, Reporte de Inteligencia Financiera, acuerdos de directorio, Partidas Registrales, Resoluciones Administrativas y CD (los informes de auditoría y el Reporte de Inteligencia Financiera son idóneos para erigirse en prueba pericial extraprocesal)–, y de la prueba documentada –actas de fuente abierta levantada por la Fiscalía y actas de visualización–. Además, a estas referencias investigativas propias, el Tribunal Superior se remitió al análisis y cita de medios de investigación realizadas por el Juzgado de la Investigación Preparatoria.

∞ Las referencias propias aportadas en el análisis de este presupuesto de la prisión preventiva permite entender y explicar con suficiencia el material investigativo utilizado, del cual se infiere, hasta el momento y siempre provisionalmente, la presencia de los elementos de cargo con un fuerte nivel acreditativo, la realidad de los hechos y de la intervención de los imputados en un contexto delictivo. La remisión a lo expuesto por el Juzgado Penal, en tanto se ha confirmado este extremo del análisis judicial de la prisión preventiva, no es antijurídico. La resolución de vista contiene análisis propios que refuerzan las conclusiones de primera instancia. No hay ausencia de motivación o que se está ante una motivación por remisión, incompleta o lo que, en términos genéricos, se califica de motivación aparente (que puede identificarse como motivación vaga o genérica, falseada, hipotética o insuficiente). El razonamiento del Tribunal Superior contiene, lógica y jurídicamente, una suficiente explicación del caso concreto y permite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de su decisión [cfr.: Acuerdo Plenario 6-2011/CJ-116, de seis de diciembre de dos mil once, párrafo duodécimo, y STSE de 29 de enero de 2009].

QUINTO. Que no es un ámbito concreto de los recursos de casación sub judice el requisito de hecho punible grave. Desde luego, dada la entidad de los hechos glosados en el fundamento de hecho primero, al tratarse prima facie del delito de colusión agravada, previsto y sancionado por el artículo 384, tercer párrafo, numerales 1 y 2, del CP, según la Ley 31178, de veintiocho de abril de dos mil veintiuno, cuya pena privativa de libertad oscila entre quince y veinte años, se cumple acabadamente lo estipulado por el artículo 268, literal ‘b’, del CPP, que es el primer motivo de prisión asociado al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

SEXTO. Que, respecto del encausado FERNANDINI ARBULÚ, del auto de vista de veintisiete de mayo del año en curso, se tiene que la Quinta Sala de Apelaciones Nacional revocando el auto de primera instancia que desestimó su solicitud de cesación de prisión preventiva dictó mandato de comparecencia restringida, bajo reglas de conducta. Esta resolución, según consta del informe requerido a tal fin, es firme. Por tanto, al haberse variado el mandato de prisión preventiva por una decisión anterior a la absolución de este grado en casación de la medida de prisión preventiva, se ha presentado un supuesto de sustracción de la materia, conforme a lo prescrito en el artículo 321, inciso 1, del Código Procesal Civil. Carece de objeto un pronunciamiento de mérito al respecto.

∞ Así debe declararse.

SÉPTIMO. Preliminar. Que, en cuanto a la encausada GORAY CHONG, el Tribunal Superior consideró que tenía varios domicilios, en el país y en el extranjero, y, por ello, no está acreditado el lugar de su residencia habitual; que el arraigo familiar no es suficiente para impedir su alejamiento de la justicia; que no está demostrada la actividad que se dedicaría en la empresa Selva Viva Park y cómo cumpliría sus labores si se encontraba fuera del país; que no se tiene información exacta sobre el proceso por colaboración eficaz y lo acontecido en él; que se descarta toda posibilidad de arraigo por la gravedad de la pena y la pertenencia a la organización criminal.

∞ 1. Es de sostener que, en principio, la pluralidad de domicilios no determina que se carezca de arraigo domiciliario. Lo importante es definir su plena ubicación y que pueda ser identificado absolutamente, domicilio o domicilios que permitan hallar al imputado en cualquier momento y adoptar las medidas correspondientes para emplazarlo y responder ante la justicia. En el presente caso, la encausada GORAY CHONG tiene varios domicilios, incluso uno en el extranjero, en la ciudad de Tampa – Florida – Estados Unidos; en Lima tiene un domicilio debidamente registrado. Lo relevante es que de ello tuvo conocimiento el Ministerio Público e, incluso, inició un proceso por colaboración eficaz, de cuya existencia incluso aceptó el Fiscal en esta audiencia de casación, al punto que la citada imputada declaró varias veces en Punta Cana, Tampa y Perú, e, incluso, siguiendo los contactos con el Ministerio Público, regresó al Perú a declarar y, finalmente, volvió al Perú y, al día siguiente, fue detenida en un Hotel de la Capital al amparo de una resolución de prisión preventiva y tras rechazar la colaboración eficaz, decisión notificada ese mismo día pero de fecha anterior. Estas tratativas, igualmente, fueron aceptadas por la Fiscalía Suprema en la audiencia de casación. No hubo pues voluntad de alejarse de la acción de la justicia, en tanto en cuanto, primero, se ausentó del país, en agosto de dos mil veintidós, antes del inicio de las investigaciones en este caso –las que se iniciaron por disposición uno de veintiocho de octubre de dos mil veintidós–; y, segundo, se sometió al procedimiento por colaboración eficaz y cumplió con presentarse a ese proceso, declarar y venir al país para rendir indagatoria. La citada encausada regresó en un primer momento y posteriormente volvió en otro para declarar y, luego de hacerlo, al día siguiente fue detenida. El hecho de que se denegara la colaboración eficaz en modo alguno significa que los contactos realizados y las presentaciones que efectuara para declarar puedan excluirse de ser apreciados; una cosa es que sus declaraciones carezcan de valor, en cuanto a sí misma, y otra es que los trámites y presentaciones llevadas a cabo se puedan tener como inexistentes, situación última que no es de recibo.

∞ 2. De otro lado, la encausada GORAY CHONG, luego de la comisión del delito atribuido, se apartó de la empresa Markagroup, utilizada para la perpetración delictiva, y luego formó la empresa Selva Viva Park, destinada a la explotación de un parque ecoturístico en la Región San Martín. Consta al respecto una resolución autoritativa del gobierno regional de San Martín y documentación de su vinculación a ella. En este punto, el que ella residiera en Tampa – USA no es impedimento para intervenir en la gestión de una empresa radicada en Perú; la propia organización empresarial y la tecnología actual permite esta gestión.

OCTAVO. Que, desde el pronóstico judicial y sus indicios, para valorar tanto los factores de arraigo como los incentivos para la fuga, corresponde, como ya se anotó, ponderar las circunstancias del caso concreto. La encausada GORAY CHONG cuenta con domicilio en nuestro país donde antes residía y regresó para hacerlo; inicialmente se sometió al proceso por colaboración eficaz; viajó antes de la investigación a Estados Unidos y cumplió con declarar y con presentarse cuando lo requirió la Fiscalía –propiamente, son contraindicios–. Al mismo tiempo, como indicios que desincentivarían la presencia en el Perú, se tiene, precisamente, que también tiene domicilio en Estados Unidos, donde estuvo radicada –aunque, en línea contraria, no se desarraigó de nuestro país–, y que la pena conminada es severa.

∞ En atención a lo expuesto, es de considerar que pesan más los factores de arraigo en nuestro país y la conducta procesal que mantuvo tras la investigación de los hechos, por lo que no hay alta probabilidad de huida. Por lo demás, con Estados Unidos –donde la encausada   tiene   un domicilio– existen mecanismos de extradición de fluida aplicación. Por ello, una de las medidas idóneas y necesarias, frente a la posible huida al extranjero, sería, además de su constante presentación al órgano judicial, el mandato de impedimento de salida.

NOVENO. Que un factor adicional, que indiciariamente importa una mayor tendencia a huir, sería la integración del imputado en una organización criminal porque se entiende que el imputado tendría mayores facilidades para hacerlo al contar con el apoyo de la misma (ex artículo 269, inciso 5, del CPP, según la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece). Pero, precisamente, el sustento de tal precepto es que la organización criminal no esté desarticulada, ya inexistente o, en todo caso, que tenga miembros, activos o pasivos, o colaboradores que están en condiciones, por sus lazos con el imputado, de apoyarlo y lograr que se establezca en un lugar desconocido alejado de la justicia.

∞ En el presente caso no consta que la organización criminal a la que la encausada SARA GORAY CHONG estaría vinculada y con la que se ejecutaron los comportamientos presuntamente delictivos objeto de investigación preparatoria todavía esté activa y que pueda realizar actos de apoyo para una huida a la citada encausada, sea la organización o alguna persona en su nombre o que esté ligada a ella más allá del vínculo criminal en cuestión. Es de reconocer que, según se advierte de la investigación los principales dirigentes de la organización criminal –según los cargos, siempre provisoriamente– o están presos preventivamente o están huidos.

∞ En tal virtud, resulta razonable, desde una interpretación teleológicamente orientada de las disposiciones procesales sobre las medidas coercitivas personales, y en atención al favor libertatis y al in dubio pro libertatis, que no siguió el Tribunal Superior, considerar que es proporcional la medida de comparecencia con restricciones unida a la medida de impedimento de salida.

DÉCIMO. Que, en lo referente a los encausados recurridos GAVIDIA JOHANSON y ARROYO MARQUINA, el Tribunal Superior consideró que tienen arraigo domiciliario, familiar y laboral. El Juzgado de la Investigación Preparatoria, respecto de ambos encausados, señaló que no tienen arraigo laboral porque utilizaron su título profesional para acceder al cargo de director y presidente del directorio del Fondo Mi Vivienda, respectivamente, y delinquir. Este argumento es irrazonable. Lo que la ley procesal requiere es que el imputado esté asentado en un lugar determinado y realice una actividad económica determinada con lo que, por su arraigo, tenga un desincentivo fuerte para no alejarse de su medio social, familiar y laboral o económico. Desde luego, ambos imputados tienen arraigo laboral y una profesión cuyo ejercicio los obliga a permanecer en la localidad; no existen indicios que revelen, prima facie, que, ante el descubrimiento de los hechos, pretendieron alejarse del país u ocultarse. Más allá que registren viajes al extranjero, no hay datos que demuestren que tienen contactos en esos países que les permiten quedarse allí y ocultarse a la acción de la justicia peruana.

∞ El comportamiento procesal que han tenido no importó, en sentido fuerte, alejarse de las actuaciones de investigación y, menos, que realizaron maniobras efectivas que perjudiquen la detección, el aseguramiento de fuentes de investigación y la incidencia contra la voluntad de órganos de investigación (coimputados, testigos y/o peritos). El Tribunal Superior indicó que cumplieron con concurrir al llamado del Ministerio Público. No hay razones ni datos en contrario. A ello se agrega, como anotó el Juzgado de la Investigación Preparatoria, que el encausado Arroyo Marquina tiene problemas de salud que dificultan aun más ocultarse y apartarse de su domicilio y ocupación habituales.

UNDÉCIMO. Que, finalmente, el peligro de obstaculización no está en función a la forma cómo, según entiende la Fiscalía, se cometió el delito atribuido y qué maniobras pudo hacer el imputado para, de una u otra forma, ocultar o oscurecer los hechos en que intervino utilizando un nuevo correo electrónico, o que no colaborara con las investigaciones y realizara actos de oposición a los cargos objeto del sumario fiscal. El artículo 270 del CPP apunta, de un lado, a la consciente destrucción, modificación, supresión o falsificación de elementos de prueba –se entiende de especial relevancia– y, de otro lado, a la influencia –por acción propia o de terceros– para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Tales hechos indiciarios no están acreditados a nivel de sospecha suficiente.

∞ Debe acotarse que el fin del peligro de obstaculización no es preservar las fuentes de prueba en general, lo que atentaría contra el principio de proporcionalidad, sino de fuentes relevantes para el enjuiciamiento y sobre las que se aprecia, además, la exigencia de un peligro de pérdida fundado y específico [ARMENTA DEU, TERESA: Lecciones de Derecho Procesal Penal, 14ta. Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2023, p. 224].

∞ En estas condiciones, existiendo suficientes arraigos sociales y no habiéndose adoptado un comportamiento tendente a la fuga o a obstaculizar la actividad investigativa, a lo que se aúna que, según lo ya expuesto, la vinculación que se les pueda atribuir con una organización criminal no es de recibo, es razonable entender que en clave de proporcionalidad debe ratificarse la medida de comparecencia con restricciones, a la que, igualmente, debe incluirse la medida de impedimento de salida.

DUODÉCIMO. Que, respecto del impedimento de salida, este Tribunal Supremo tiene fijado que si medió un requerimiento de prisión preventiva, del que se insistió en apelación y casación, no vulnera el principio de interdicción de reforma peyorativa [Apelación 256-2022/Suprema, de 28 de diciembre de dos mil veintidós, fundamento de derecho 13°]. Por consiguiente, el arraigo debe imponerse a los tres imputados.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon SIN OBJETO, por sustracción de la materia, absolver el grado en casación respecto del encausado JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, por cesación del mandato de prisión preventiva. II. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por la defensa de la encausada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG contra el auto de vista de fojas nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, en cuanto confirmando el auto de primera instancia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó en su contra mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses. En consecuencia, CASARON el auto de vista en este extremo. III. Y actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto de primera instancia; reformándolo: dictaron en su contra mandato de comparecencia con restricciones, con las mismas reglas de conducta fijadas en el auto de vista para los encausados Gavidia Johanson y Arroyo Marquina –incluyendo las comunicaciones con sus coimputados Gavidia Johanson y Arroyo Marquina–. IV. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL contra el auto de vista de fojas nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, en la parte que el auto de primera instancia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó en su contra mandato de comparecencia con restricciones; con todo lo demás que al respecto contiene. V. IMPUSIERON contra los tres encausados: SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO ARROYO MARQUINA mandato de impedimento de salida del país por treinta y seis meses; oficiándose. En el proceso penal que se les sigue por delito de colusión agravada en agravio del Estado. VI. MANDARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal Superior de origen, al que se le enviarán las actuaciones, para los fines de ley, y se oficie para la inmediata libertad de la encausada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad judicial competente. VII. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 3109-2022, TACNA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Impugnación de resolución que desestima una excepción

Pese a la interpretación judicial sistemática y teleológica, efectuada por la Corte Suprema respecto a las normas procesales sobre la apelación contra las resoluciones que desestiman las excepciones durante la etapa intermedia, algunos órganos judiciales persisten en declarar la improcedencia de estas sin tomar en cuenta que los pronunciamientos en los recursos de casación tienen como fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, a efectos de asegurar la interpretación unitaria de la ley penal o procesal penal.
Por lo tanto, resulta necesario que, en aras de uniformizar el criterio de interpretación de estas normas procesales a nivel nacional, se lleve a cabo un acuerdo plenario en el que se debatan las distintas posiciones y se logre un consenso interpretativo de obligatorio cumplimiento.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, doce de julio de dos mil veinticuatro

                                           VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación, por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), interpuesto por la defensa técnica del procesado Arturo Joel Machaca Condori contra el auto de vista emitido el cuatro de diciembre de dos mil veinte por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró nulo el auto concesorio del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Machaca Condori contra la Resolución n.° 16 del dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, emitida por el Juzgado de Investigación Preparatoria del Alto de la Alianza, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo, reformándola, declaró improcedente el recurso de apelación; en la investigación seguida en su contra por delito de colusión simple y, alternativamente, negociación incompatible (tipificados y sancionados en el primer párrafo del artículo 384 y el artículo 399 del Código Penal, respectivamente), en perjuicio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Antecedentes procesales

1.1. El treinta de abril de dos mil diecinueve, la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formuló acusación contra Arturo Joel Machaca Condori, Julio César Flores Yufra, Oscar Ruyer Herrera Quiñonez, Inocencio Escobar Mamani, Javier Paliza Córdova, Raúl Platero Mamani y Ángel Fredy Godoy Carhuayo, por la comisión del delito contra la administración pública-colusión y, alternativamente, negociación incompatible, previstos y sancionados en el primer párrafo del artículo 384 y el artículo 399 del Código Penal, respectivamente. Solicitó que se les imponga, por el delito de colusión, cinco años de pena privativa de libertad e inhabilitación; y, alternativamente, por el delito de negociación incompatible, cuatro años y cuatro meses de pena privativa de libertad e inhabilitación por ambos delitos, conforme a lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal (fojas 3 a 27 del cuadernillo de casación).

1.2. El diez de julio de dos mil diecinueve, se llevó a cabo la audiencia de control de acusación, en la cual se emitió la Resolución ° 12, que declaró la validez formal de la acusación (fojas 29 a 36 del cuadernillo de casación).

1.3. El dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, se emitió la Resolución ° 16 que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción, deducida por la defensa técnica del acusado Machaca Condori (fojas 37 a 47 del cuadernillo de casación).

1.4. El veintitrés de octubre del mismo año, el procesado Machaca Condori apeló dicha resolución (fojas 49 a 65 del cuadernillo de casación), cuya impugnación fue concedida mediante Resolución n.° 17 del treinta de octubre de dos mil diecinueve (foja 66 del cuadernillo de casación).

1.5. En virtud de ello, el cuatro de diciembre de ese año, el Colegiado Superior emitió el auto de vista que declaró nulo el concesorio de la apelación e improcedente la apelación interpuesta (fojas 67 a 71 del cuadernillo de apelación).

1.6. El procesado interpuso recurso de casación contra dicha resolución, el cual fue declarado inadmisible por el Colegiado Superior; sin embargo, el veintidós de septiembre de dos mil veintiuno, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró fundada la queja que interpuso el recurrente, y ordenó que se conceda el recurso de casación interpuesto (fojas 81 a 89 del cuadernillo de casación); por lo que el Colegiado Superior, mediante Resolución n.° 12 del dieciocho de mayo de dos mil veintidós, admitió la casación interpuesta (fojas 90 a 91 del cuadernillo de casación).

1.7. Elevada la causa a este Tribunal Supremo, se avocó a su conocimiento el cinco de enero de dos mil veintitrés y corrió traslado a las partes procesales; asimismo, ordenó que el órgano jurisdiccional correspondiente remita, con carácter de urgente, copia certificada del recurso de casación interpuesto (foja 92 del cuadernillo de casación).

1.8. Remitida la copia certificada requerida y vencido el plazo del traslado, se señaló fecha de audiencia de casación para el cuatro de marzo del año en curso (foja 128), en la cual intervino el abogado Vladimir Somocurcio Quiñones, defensa técnica del procesado recurrente; y el procurador público de delitos de corrupción de funcionarios, Reynaldo Marino Coayla Mamani.

1.9. Inmediatamente, culminada la audiencia, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se efectuó el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública, en la fecha.

 

Segundo. Imputación fáctica

 

2.1. Calificación principal: delito de colusión

El Ministerio Público sostiene que, conforme aparece del expediente técnico de la obra “Reconstrucción y Equipamiento del Local Municipal en el distrito Alto de la Alianza”, se consideró la adquisición de materiales con determinadas características para la instalación del cielo raso en el local municipal, y se convocó a procesos de licitación para la adquisición de accesorios y servicio de instalación. Estos son: la Adjudicación de Menor Cuantía n.° 110-2009-MDAA, la Adjudicación Selectiva n.° 05-2010- MDAA y la Adjudicación Directa Selectiva n.° 008-2010-MDAA.

Los miembros del Comité Especial, designados para estos procesos de selección, habrían concertado con el representante de Comercial Casablanca EIRL a fin de beneficiar a esta empresa con el otorgamiento de la buena pro en los tres procesos de selección.

En la Adjudicación de Menor Cuantía n.° 110-2009-MDAA, para la adquisición de accesorios para la instalación del cielo raso, fueron designados como integrantes del Comité Especial: José Armando Cari Aragón (presidente), Julio César Flores Yufra (subgerente de Abastecimiento) y Martín Paucará Rojas.

El acusado Flores Yufra habría determinado incorrectamente el valor referencial, al haber considerado la cotización efectuada por la empresa Edificaciones Drywall SAC, que cotizó los accesorios por pieza, mientras que Comercial Casablanca EIRL y Ferretería Rodríguez cotizaron dichos productos por metro. Pese a ello, se determinó con dichos costos el valor referencial para el proceso de selección, en el monto total de S/ 34 578.75 (treinta y cuatro mil quinientos setenta y ocho soles con 75/100).

Se admitió como único postor a Comercial Casablanca EIRL, y el Comité Especial, previo acuerdo con el proveedor, admitió su propuesta, pese a que esta debió ser descalificada, ya que el modelo de baldosa acústica ofertado según catálogo del fabricante Eternit solo se fabrica en espesor de ½″ y no en 5/8″. Se le adjudicó a Comercial Casablanca EIRL la buena pro el dos de diciembre de dos mil nueve, por el monto de S/ 33 192.10 (treinta y tres mil ciento noventa y dos soles con 10/100).

El dieciséis de diciembre de dos mil nueve, mediante Orden de Compra n.° 1703-2009, previa coordinación del proveedor de Comercial Casablanca EIRL con el residente de obra Javier Paliza Córdova, y con la verificación de este último de los bienes adquiridos, el Comercial Casablanca entregó, en almacén de obra, 250 piezas de baldosa acústica y 35 kilos de alambre galvanizado, con diferentes características a los ofertados y consignados en la orden de compra antes referida, otorgando el residente de obra la conformidad de la compra, como si los bienes recibidos fueran conforme a las especificaciones técnicas; con lo cual, se procedió al pago correspondiente, pese a que los bienes entregados por el proveedor tenían un costo menor.

En la Adjudicación Directa Selectiva n.° 05-20120-MDAA, para la adquisición de accesorios para cielo raso, fueron designados como miembros del Comité: como presidente, Arturo Joel Machaca Condori (jefe de la Unidad de Tesorería); y como integrantes, Julio César Flores Yufra (subgerente de Abastecimiento) y Oscar Ruyer Herrera Quiñonez (subgerente de Estudios).

El residente de obra Inocencio Escobar Mamani consignó, en el Cuadro de Necesidades n.° 0355-2010, diferentes características de las baldosas y alambre, de las requeridas en el expediente técnico de la obra. Asimismo, Flores Yufra, con el fin de favorecer al proveedor Comercial Casablanca EIRL, previo acuerdo con este, determinó irregularmente el valor referencial.

Los miembros del Comité Especial: Flores Yufra y Herrera Quiñonez, tenían conocimiento del contenido de las bases administrativas, y las modificaron en cuanto a las especificaciones técnicas para beneficiar a Comercial Casablanca, previo acuerdo con este postor.

Calificaron la propuesta técnica y económica de dicho postor con 100 puntos y lo beneficiaron con la buena pro, por la suma de S/ 66 742.00 (sesenta y seis mil setecientos cuarenta y dos soles); se estableció como lugar de entrega de los bienes en Almacén de Obra y se omitió consignar el espesor de la baldosa acústica a entregar.

El treinta de abril de dos mil diez, esta empresa entregó los bienes que tenían diferentes características a las requeridas en el expediente técnico, sin embargo, se dio la conformidad de obra y se le pagó.

En la Adjudicación Directa Selectiva n.° 08-2010-MDAA, para el servicio de instalación de estructura metálica e instalación de baldosa acústica de fibra mineral sobre la estructura metálica e instalación de super board como falso cielo raso en el acceso principal en el local Municipal, fueron designados: como presidente, Arturo Joel Machaca Condori (jefe de la Unidad de Tesorería); y como integrantes, Julio César Flores Yufra (subgerente de Abastecimiento) y Oscar Ruyer Herrera Quiñonez (subgerente de Estudios).

Para ello, el subgerente de Abastecimiento determinó irregularmente el valor referencial de los bienes a adquirir.

Asimismo, el representante de Comercial Casablanca, previo acuerdo con los residentes de obra, entregó bienes con diferentes características a las requeridas en el expediente técnico de la obra y guías de internamiento, pese a ello, le otorgaron la conformidad de los bienes, efectuándose a Comercial Casablanca EIRL un pago mayor al que correspondía al valor de los bienes entregados; lo que ocasionó un perjuicio económico a la entidad.

2.2. Calificación alternativa: delito de negociación incompatible

Los acusados, en su condición de miembros del Comité Especial de los procesos de selección, habrían modificado las especificaciones técnicas de los bienes a adquirir, y habrían otorgado un puntaje que no correspondía a las propuestas presentadas por el Comercial Casablanca EIRL. Ello con la finalidad de favorecer indebidamente al referido postor, beneficiándolo con el otorgamiento de la buena pro.

Esta empresa entregó bienes con diferentes características a las requeridas en el expediente técnico y ofertados en el proceso de selección, logrando obtener un pago que no correspondía con la calidad de los bienes entregados. Para ello, contaron con la participación de los residentes de obra: Inocencio Escobar Naham, Javier Paliza Córdova y Raúl Platero Mamani, quienes, previa verificación de las características técnicas de los bienes, otorgaron su conformidad.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. El recurrente postuló casación Solicitó que se declare nulo el auto de vista y se conceda el recurso de apelación contra la resolución de primera instancia.

3.2. Propuso el desarrollo de doctrina jurisprudencial para establecer el carácter vinculante de las pautas de la Casación n.^o 893-2016/Lambayeque, que señaló la posibilidad de impugnar decisiones desestimatorias de medios de defensa en la etapa intermedia, pues no está expresamente prohibido por la ley.

3.3. Invocó como motivos casacionales las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 429 del Alega vulneración a la doble instancia y al debido proceso, así como inobservancia del literal e) del inciso 1 del artículo 416 del CPP.

3.4. Sus fundamentos fueron los siguientes:

• • Se interpretó restrictivamente el inciso 3 del artículo 352 del Al no admitirse el recurso de apelación, se vulneró la garantía  constitucional de la doble instancia.
  • No se motivó de manera adecuada, ni fáctica ni jurídicamente, la desestimación de la apelación.
  • No se permitió un control recursal sobre la tipicidad de los hechos, pese a lo dispuesto en el literal e) del inciso 1 del artículo 416 del CPP.

3.6. En el auto de calificación, se declaró bien concedido el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 429 del CPP.

3.7. Se admitió la casación excepcional para desarrollar lo relativo a la presunta vulneración del derecho a la doble instancia, cuando se interpreta de manera restrictiva el inciso 3 del artículo 352 del CPP, tomando en cuenta lo establecido en el literal b) del inciso 1 del artículo 416 del CPP, que dispone que son recurribles las resoluciones que resuelven cuestiones previas, perjudiciales y excepciones.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

1.1. El principio de la doble instancia es una garantía del debido proceso, en virtud del cual, si la parte vencida decide impugnar la decisión adoptada, lo que se resuelve en primera instancia puede ser revisado por una instancia superior. Ello con el fin de ampliar la deliberación del tema y evitar errores. Este principio torna efectivo al derecho de acceso a la justicia y se encuentra previsto en el artículo 139.6 de la Constitución Política, que versa: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [..] 6. la pluralidad de instancias”.

1.2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia emitida el dieciocho de agosto de dos mil catorce, en el n.° 05410-2013-PHC/TC-La Libertad, caso Roberto Carlos Paiva, señaló, en su considerando 2.3, lo siguiente:

Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, fundamento 3; 5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC 0607- 2009-PA, fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139º, inciso 14, de la Constitución.

1.3. El derecho de impugnar es de configuración legal, es decir, no toda resolución es impugnable, solo las que la ley de manera expresa lo Pero, esta facultad del legislador, para limitar el alcance del principio de la doble instancia, no es absoluta; las normas que introducen excepciones a la doble instancia son de interpretación restrictiva.

1.4. En el CPP existe una aparente antinomia entre dos normas referidas al derecho a la impugnación de las resoluciones que se adopten, entre otras incidencias, en las excepciones, durante la etapa Por un lado, el inciso 1 del artículo 416 dispone que contra estas procede recurso de apelación; mientras que, en el inciso 3 del artículo 352, señala que solo pueden ser apeladas las resoluciones que estimen dicha excepción.

1.5. Esto ha dado lugar a que algunos órganos judiciales opten por una interpretación restrictiva de la norma prevista en el inciso 3 del acotado artículo 352 y declaren la improcedencia de las apelaciones contra las resoluciones que desestiman la excepción.

1.6. Tal interpretación contraviene lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPP, que en el inciso 3 prescribe:

3. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas […] será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

1.7. La pluralidad de instancias, el derecho de defensa —una de cuyas facetas comprende el derecho a impugnar— y la igualdad ante la ley son principios y derechos fundamentales que se deben atender al interpretar las normas procesales.

1.8. La Constitución Política del Estado, en su artículo 8, establece como principio de la Administración de Justicia: “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

1.9. La Corte Suprema, a través de distintas ejecutorias supremas, ha adoptado posición respecto a la interpretación de estas normas procesales aparentemente contradictorias.

1.10. En la ejecutoria del tres de julio de dos mil veintitrés, emitida por la Sala Penal Permanente en la Casación n.° 1704-200/Tacna, se estableció lo siguiente:

Quinto. Ahora bien, debido a que la doctrina judicial se afinca en el pro actione, concierne efectuar una interpretación de concordancia práctica y correctiva del artículo 352, numeral 3, del Código Procesal Penal, a efectos de compatibilizarlo con Estado constitucional de derecho.
Como tal, se ha de partir de dos premisas: de un lado, el derecho al recurso (que la Constitución Política del Perú denomina pluralidad de instancia) y, de otro lado, el respeto a la libertad de determinación legislativa, por medio de la cual el legislador posee la potestad exclusiva y excluyente de fijar los alcances de configuración legal de los derechos, libertades y garantías fundamentales, la que será inaplicable únicamente si se incurre en inconstitucionalidad o inconvencionalidad, y si se contraviene el principio de dignidad humana.
[…]
Séptimo. Ahora bien, atañe efectuar la interpretación de concordancia práctica entre el artículo I (numeral 4) del Título Preliminar del Código Procesal Penal, con los artículos 352 (numeral 3), 416 (numeral 1, literal b) y 417 del aludido código.
El asunto en cuestión versa respecto al siguiente supuesto de hecho: “De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento” (negritas propias).
Cabe precisar, en lo atinente al uso de reglas gramaticales en la interpretación, que los límites del significado de las palabras no solo son difusos, sino que no pueden ser fijados de antemano (pues los propios diccionarios solo enumeran ejemplos de uso sin fijar de modo permanente y vinculante los usos correctos e incorrectos, a la manera de un “código del lenguaje”). En esas condiciones, la gramática no ha de entenderse de modo prescriptivo (especialmente en una lengua “viva”), sino también, en parte, de manera descriptiva, es decir, asumiendo que las estructuras gramaticales están sujetas a cambios en cuanto al sentido de su corrección o, mejor dicho, incorrección.
Así, del aludido precepto procesal dimanan dos interpretaciones: i. la literal formalista, según la cual el término “estimarse” solo está referido a las resoluciones que declaran fundada la excepción procesal o medio de defensa; y ii. la contextual y sistemática, conforme a la cual ha de entenderse que la conjugación verbal “estimarse” es sinónimo de admisibilidad a trámite, no de decisión de fundabilidad. Se resalta, sin embargo, que la primera forma de interpretación no solo es restrictiva del compromiso convencional y del derecho al recurso, en el sentido de que las decisiones de fondo deben poder apelarse ante un Tribunal Superior; sino que también es disfuncional por contradicción en la práctica.
Octavo. La disfuncionalidad de la interpretación literal formalista reside en que, si se entiende “estimarse” como sinónimo o equivalente de “fundabilidad”, carecería de sentido que el legislador haya establecido, en la misma norma procesal, que “contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación” y que “la impugnación no impide la continuación del procedimiento”. Puesto que si se declara fundada la excepción el proceso concluye y no habría cosa alguna que continuar. Como se aprecia, el propio texto no constriñe que la apelación solo pueda formularse ante la fundabilidad de la excepción o medio de defensa técnico.
Se añade, asimismo, que en virtud del principio pro actione y la tutela judicial efectiva —en su vertiente de acceso a la justicia— solo la exégesis concordante y sistemática es adecuada y válida. Así, el sentido correcto del artículo 352, numeral 3, del Código Procesal Penal estriba en que todos los autos que resuelven una excepción o cualquier medio técnico de defensa —sean fundados, infundados, improcedentes e inadmisibles (según la terminología utilizada)— son susceptibles del recurso de apelación en la forma y el modo que prevé la ley procesal.

1.11. Esta ejecutoria menciona otros casos en los que el Tribunal Supremo ha resuelto en el mismo sentido, tales como el Recurso de Casación ^o 652- 2019/Tacna, del tres de febrero de dos mil veintidós, considerando octavo; y el Recurso de Casación n.^o 929-2018/Lambayeque, del nueve de marzo de dos mil veintidós, fundamento jurídico vigesimoprimero.

1.12. La Sala Penal Transitoria, en la ejecutoria emitida el veinte de abril de dos mil dieciocho, en el Recurso de Casación ° 893- 2016/Lambayeque coincide con tal criterio de interpretación cuando, en su sexto considerando de sus fundamentos de derecho, determinó: “La posibilidad de impugnar decisiones desestimatorias de medios de defensa durante la etapa intermedia no se encuentra prohibida de forma expresa por la ley. Por ello, permitir que dichas incidencias se apelen, respetará el principio de legalidad procesal”.

1.13. Pese a la interpretación judicial sistemática y teleológica, efectuada por la Corte Suprema respecto a las citadas normas procesales, algunos órganos judiciales persisten en declarar la improcedencia de las apelaciones contra las resoluciones que desestiman la excepción, sin tomar en cuenta que los pronunciamientos en los recursos de casación tienen como fin el resguardo del principio de igualdad ante la ley, a efectos de asegurar la interpretación unitaria de la ley penal o procesal penal.

1.14. Por lo tanto, resulta necesario que, en aras de uniformizar el criterio de interpretación de estas normas procesales a nivel nacional, se lleve a cabo un acuerdo plenario, en el que se debatan las distintas posiciones y se logre un consenso interpretativo de obligatorio cumplimiento.

1.15. En el presente caso, el Colegiado Superior declaró nulo el auto concesorio del recurso de apelación que interpuso el procesado recurrente contra la resolución que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo, en consecuencia, declaró improcedente la apelación.

1.16. Adoptó tal decisión basada únicamente en la configuración legal de los recursos impugnatorios, prescrita en el artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del CPP, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 352 del acotado código (que limita la apelación solo a las resoluciones que estiman la excepción) y en la consideración de que la resolución desestimatoria de una excepción no causa gravamen irreparable, porque no existe impedimento para promoverse en el juzgamiento como argumento de defensa.

1.17. No reparó en que la interpretación literal del inciso 3 del artículo 352 vulnera lo dispuesto en el artículo VII, inciso 3, del Título Preliminar del CPP y, por ende, el derecho a la doble instancia del procesado.

1.18. Por otro lado, si bien mencionó el inciso 1 del artículo 416 del mismo código, no lo analizó ni interpretó de manera sistemática con el inciso 3 del artículo 352; por el contrario, sin justificación alguna, se apartó del criterio interpretativo de la Corte Suprema; con lo que, conforme lo expresado precedentemente, no solo vulneró el derecho a la doble instancia, sino que infraccionó lo dispuesto en el referido inciso 1 del artículo 416.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADA la casación interpuesta por la defensa técnica del procesado Arturo Joel Machaca Condori, por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 429 del CPP; en consecuencia, CASARON el auto de vista del cuatro de diciembre de dos mil veinte, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró nulo el concesorio del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Machaca Condori contra la Resolución n.° 16 del dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, emitida por el Juzgado de Investigación Preparatoria del Alto de la Alianza, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo, e improcedente el recurso de apelación interpuesto; REFORMÁNDOLO, declararon bien concedido el recurso de apelación interpuesto, en la investigación seguida en su contra por delito de colusión simple y, alternativamente, negociación incompatible (tipificados y sancionados en el primer párrafo del artículo 384 y el artículo 399 del Código Penal, respectivamente), en perjuicio del Estado.

II. ORDENARON que otra Sala Penal Superior, previa audiencia, emita la decisión de fondo del recurso de apelación contra el auto de primera instancia que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción.

III. MANDARON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, y se notifique a las partes apersonadas en esta sede suprema.

IV. ORDENARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por licencia de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

IASV/mirr

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N.° 04382-2023-PA/TC

Pleno. Sentencia 199/2024

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Arequipa, a los 11 días del mes de julio de 2024, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga (vicepresidenta), Gutiérrez Ticse, Ochoa Cardich y Hernández Chávez, con fundamento de voto que se agrega, pronuncia la presente sentencia. El magistrado Domínguez Haro, con fecha posterior, votó a favor de la sentencia, con fundamento de voto que se agrega. El magistrado Monteagudo Valdez emitió voto singular, que también se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Arsenio Oré Guardia contra la resolución de fecha 22 de setiembre de 2023¹, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la falta de mérito de la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de enero de 2019², don Arsenio Oré Guardia interpone demanda de amparo contra don Rafael Vela Barba (fiscal superior) y don José Domingo Pérez Gómez (fiscal provincial), con el objeto de que se declare la nulidad de la Disposición 1-2019-FSCEE-MP-FN, de fecha 7 de enero de 2019³, expedida por la Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial de Fiscales, que declaró infundada su solicitud de exclusión del citado fiscal provincial. Asimismo, el amparista pretende que se ordene la renovación del acto fiscal y se nulifiquen las actuaciones del fiscal provincial demandado en la Carpeta 55-2017, relacionadas con el delito de obstrucción de la justicia que se le imputa.

En líneas generales, el actor denuncia la violación de su derecho fundamental al debido proceso, específicamente de la garantía de imparcialidad en sede fiscal. Así, sostiene que mediante Disposición 93, de fecha 11 de diciembre de 2018⁴, don José Domingo Pérez Gómez, fiscal provincial del Primer Despacho del Equipo Especial de Fiscales que se avoca a dedicación exclusiva al conocimiento de las investigaciones vinculadas con delitos de corrupción de funcionarios y conexos en los que habría incurrido la empresa Odebrecht y otros (en adelante, Equipo Especial de Fiscales), formalizó investigación preparatoria en su contra por el delito de obstrucción de la justicia en agravio del Estado, con base en supuestas amenazas dirigidas desde su estudio jurídico a testigos de la investigación por lavado de activos incoada contra Fuerza 2011. No obstante que, afirma que los supuestos actos obstructivos se habrían configurado en la investigación a cargo del fiscal provincial don José Domingo Pérez Gómez, de modo que este no podría estar a cargo de la investigación del delito, por lo que solicitó su exclusión, la cual fue desestimada por don Rafael Vela Barba, en calidad de fiscal superior coordinador, a través de la disposición cuestionada, tras considerar que no existe irregularidad en que el mismo fiscal conduzca tanto la indagación del delito de lavado de activos, como de los actos que presuntamente estuvieron dirigidos a obstruir la indagación, en aplicación del principio de unidad de la investigación.

Mediante auto de fecha 22 de enero de 2019⁵, el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declara la improcedencia liminar de la demanda, tras considerar que no se advierte arbitrariedad en la disposición cuestionada y, por el contrario, sí el propósito de instar su reexamen.

Con auto de vista de fecha 13 de noviembre de 2019⁶, la Segunda Sala Constitucional Permanente del mismo distrito judicial confirma la apelada, al concluir que no se constata el agravio denunciado.

El Tribunal Constitucional, mediante auto de fecha 16 de febrero de 2021⁷, declaró «nulos los actuados desde fojas 52 [desde el auto de improcedencia]. En consecuencia, dispone admitir a trámite la demanda (…)», tras concluir que la controversia planteada tiene relevancia constitucional.

Consecuentemente, la demanda fue admitida a trámite mediante Resolución 10, de fecha 27 de julio de 2021⁸.

Por escrito presentado el 12 de octubre de 2021⁹, don Rafael Ernesto Vela Barba se apersona al proceso y contesta la demanda. Aduce que la disposición fiscal cuestionada no es arbitraria ni inconstitucional, pues se emitió respetando el debido proceso, con una debida justificación y sin afectar el derecho de defensa del amparista. Asevera que la actuación del fiscal provincial don José Domingo Pérez Gómez se ajusta a la Constitución, a la Ley Orgánica del Ministerio Público y al Código Procesal Penal de 2004. Además, refiere que la inclusión del delito de obstrucción a la justicia se encuentra dentro de la competencia del Equipo Especial de Fiscales, por existir conexidad de delitos, conforme al principio de unidad de investigación, y no convierte al fiscal provincial en afectado, ni le atribuye interés directo o particular; por el contrario, permite priorizar los fines del proceso penal, la integralidad de la investigación y la materialización de normas penales, entre estas las relativas al concurso de delitos.

Por escrito presentado el 5 de noviembre de 2021¹⁰, don Alfonso José Carrizales Dávila, procurador público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio Público, se apersona al proceso y, por escrito presentado el 7 de febrero de 2022¹¹, contesta la demanda y alega que la disposición fiscal cuestionada ha sido válidamente emitida y se ajusta a las competencias del fiscal superior demandado reconocidas en la Constitución, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Procesal Penal. Además, considera que el amparista pretende el reexamen de la decisión fiscal.

En su oportunidad, el Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con sentencia de fecha 22 de julio de 2022¹², declara infundada la demanda de amparo. Aduce que el agraviado en el delito de obstrucción a la justicia es el Estado y no el fiscal provincial demandado o el despacho a su cargo, por lo que la tesis propuesta por el amparista es incorrecta.

La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista de fecha 22 de setiembre de 2023, confirma la apelada, por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. En el presente caso, el amparista pretende lo siguiente: (i) se declare la nulidad de la Disposición 1-2019-FSCEE-MP-FN, de fecha 7 de enero de 2019, expedida por don Rafael Ernesto Vela Barba, en calidad de fiscal superior de la Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial de Fiscales, que declaró infundada su solicitud de exclusión del fiscal provincial don José Domingo Pérez Gómez; (ii) se ordene la renovación del acto fiscal; y (iii) se nulifiquen las actuaciones de don José Domingo Pérez Gómez en la Carpeta 55- 2017, relacionadas con el delito de obstrucción de la justicia que se le imputa.
2. Como quedó establecido en el auto de fecha 16 de febrero de 2021, emitido en el Expediente 01642-2020-AA/TC (fundamentos 20 y 21), en aplicación del principio iura novit curia, no será objeto de control constitucional la invocada garantía de imparcialidad; sino la garantía de independencia y objetividad, en tanto es la que específicamente resulta exigible a los fiscales y su respectiva actuación.

El desconocimiento previo de los hechos presuntamente delictivos y el principio de objetividad en la investigación fiscal

3. A nivel internacional, el numeral 12 de las Directrices sobre la función de los fiscales, aprobadas por Naciones Unidas (1990), estatuye lo siguiente: “Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal” [énfasis agregado].
4. Por otro lado, cabe recordar que en la resolución emitida en el Expediente 01642-2020-AA/TC (fundamentos 15 a 17) se dijo, respecto al principio de objetividad, lo siguiente:15. (…) en lo que corresponde específicamente al principio de objetividad e independencia fiscal, este órgano colegiado ha precisado que (Sentencia 02287-2013-PHC, fundamento 6) el Ministerio Público no está sujeto en sentido estricto al principio de imparcialidad del mismo modo como sí lo están los jueces, ello en la medida que los fiscales más bien son “parte” en los procesos penales. No obstante ello, sí se les exige que, en el cumplimiento de sus funciones de defender la legalidad y los intereses públicos jurídicamente relevantes (artículo 159, inciso 1), velar por la recta administración de justicia (artículo 159, inciso 2) y representar a la sociedad en los procesos judiciales (artículo 159, inciso 3) actúen de manera independiente y objetiva, es decir, sin depender o someterse a poderes estatales o fácticos (cfr. Sentencia 00004- 2006-AI, fundamento 8.a), y con arreglo al ordenamiento jurídico y a los hechos del caso; lo cual implica, qué duda cabe, operar sin anteponer intereses o motivaciones subalternas o subjetivas al ejercer sus funciones. En este sentido, además, el artículo I del Título Preliminar de la Ley de la Carrera Fiscal, Ley n.° 30483, señala que el Ministerio Público “ejerce sus funciones de manera independiente y objetiva, con arreglo a la Constitución Política y a la ley”16. Asimismo, respecto de la objetividad, es posible extender mutatis mutandis lo señalado sobre la imparcialidad judicial, sin que ello implique desconocer las diferencias ya explicadas. De este modo, se puede afirmar que es contrario a la objetividad de la función fiscal el que existan compromisos del órgano fiscal con alguna de las partes procesales o con el resultado del proceso. Asimismo, que exista alguna influencia negativa proveniente del sistema, la cual pueda ejercer presiones en el funcionario, restándole imparcialidad (cfr. Sentencias 0004-2006-PI y 03403-2011-HC).17. Incluso el Tribunal Constitucional, siguiendo diversas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), así como de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido a la apariencia de imparcialidad, que el caso de los órganos fiscales puede entenderse de mejor modo como apariencia de objetividad. En este supuesto, no existe directo interés o formas de injerencia en la actividad fiscal. Sin embargo, podría existir – sobre todo a los ojos de la opinión pública– una posible parcialización del funcionario del Ministerio Público, restándole con ello credibilidad a su actuación (mutatis mutandis: sentencia emitida en el Expediente 00512-2013-HC/TC)
5. A lo expresado sobre el principio de objetividad, al cual «es posible extender mutatis mutandis lo señalado sobre la imparcialidad judicial, sin que ello implique desconocer las diferencias ya explicadas», cabe añadir el parámetro desarrollado por el Comité de Derechos Humanos en su Observación General 32¹³, la cual señala que:(…) En primer lugar, los jueces no deben permitir que su fallo esté influenciado por sesgos o prejuicio personales, ni tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra. [Negritas añadidas].
6. Como se puede advertir, el criterio en mención exige que los hechos objeto de indagación sean ajenos para el fiscal hasta la notitia criminis¹⁴, esta es, la comunicación sobre el acaecimiento de un hecho supuestamente delictuoso. Dicho de otro modo, prohíbe que el fiscal posea un conocimiento personal, directo y previo relativo a los hechos que son puestos a su consideración para que valore su relevancia jurídico–penal. Siendo así, el conocimiento del fiscal sobre los hechos presuntamente delictivos comunicados siempre será impersonal, indirecto y posterior. Por otra parte, cabe destacar que, tras ese primigenio acto de comunicación, el conocimiento del fiscal será parcial, progresivo y contingente. La notitia criminis inicia el camino hacia el conocimiento más completo posible de los hechos y, como consecuencia, a la formación más sólida deseable de la convicción en orden a la formulación de la acusación, o no.
7. Cuando el fiscal conoce personal, directa y previamente los hechos que debe investigar, socava la legitimidad de su investigación, pues desnaturaliza sus fines, los cuales son «reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación»¹⁵. En efecto, sin la ajenidad fáctica, la convicción ya se ha configurado y por esto toda la actividad indagatoria es de cargo; se estrecha la presunción de inocencia y, con una total indiferencia por los actos de defensa, se desecha la condicionalidad que la ley contempla respecto a la formulación de la acusación. En este sentido, la etapa de investigación se convierte en mera formalidad que conviene para no restarle seriedad. Por el contrario, sin el condicionamiento del conocimiento previo, el fiscal libremente puede corroborar su hipótesis inicial y formular acusación o negarla y archivar la investigación. En este escenario, la defensa cuenta con posibilidades y oportunidades reales de disuadir al fiscal de proseguir la investigación y/o formular acusación.El allanamiento de los estudios de abogados
8. Por otro lado, conviene mencionar que con fecha 6 de enero de 2020, la defensa técnica del recurrente, en el primer recurso de agravio constitucional que planteó, cuestionó la parcialidad con la que presuntamente habría actuado el fiscal José Domingo Gómez Pérez en el análisis de la documentación recabada durante la diligencia de allanamiento realizada en las instalaciones del estudio “Oré Guardia” el 20 de noviembre de 2018.
9. Así las cosas, este Tribunal Constitucional, en aplicación del principio iura novit curia, considera indispensable pronunciarse sobre la diligencia de allanamiento, reconocida expresamente en el Código Procesal Penal de 2004, cuando se desarrolla en el lugar de trabajo de un profesional que está obligado a guardar el secreto profesional sobre los hechos que conozca de quienes soliciten sus servicios.
10. La Constitución, en el artículo 2, inciso 18, reconoce el derecho a “guardar el secreto profesional”; por tanto, en los casos en que un fiscal considere que un profesional ha sido contratado con fines ilícitos, que contravienen leyes de orden público, deberá solicitar al juez la autorización para realizar el allanamiento, y precisará los documentos, comunicaciones y objetos que pueden ser materia de incautación, a fin de que la medida sea proporcional y respetuosa del deber de guardar el secreto profesional¹⁶.
11. En estos casos los mencionados profesionales no pueden ser obligados a confesar sobre los hechos que sus patrocinados les revelen en el ejercicio de su actividad profesional, por estar en cierta forma protegidos, más allá de connotaciones deontológicas o religiosas, por un manto de “inmunidad”, bajo sanción de ser denunciados penalmente por la presunta comisión del delito de violación del secreto profesional, tipificado en el artículo 165 del Código Penal.
12. Esta garantía resulta fundamental cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejercicio de otras libertades públicas, como es el caso de los periodistas respecto de la libertad de información y expresión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa. En estos supuestos, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las profesiones, de los periodistas, médicos o abogados en cuanto a sus fuentes de información, sus pacientes y patrocinados respectivamente, de modo que estos profesionales no puedan ser objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autoridades y funcionarios por hechos u observaciones vinculadas al ejercicio de una determinada profesión u oficio¹⁷  
13. En el caso de los abogados, el derecho al secreto profesional se extiende a todos los hechos o noticias que el cliente le comunica, así como a todos aquellos que conozca como consecuencia de una actuación posterior realizada sobre la base de lo comunicado por su cliente. Por esa razón, el Código Penal establece que, “el que teniendo información, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa”¹⁸. De este modo, la prohibición comprende los hechos que conozca como consecuencia de los actos de investigación particular que realice con base en lo contado por su cliente, pero no se extiende a aquellos que logre por una vía distinta.
14. Este Tribunal, sobre el contenido de lo que debe considerarse “secreto” para los fines de la protección debida, ha precisado que, “aunque resulta difícil determinarlo en abstracto, de modo general puede establecerse que, se trata de toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general. Están incluidas en la cláusula de protección y, por tanto, también les alcanza la obligación de mantener el secreto, no sólo a los profesionales a quienes se ha confiado directamente sino también a sus colaboradores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al servicio del profesional que tuviera acceso directo a tales secretos”¹⁹.
15. En ese sentido, dos son los ámbitos de actuación de la garantía- derecho al secreto profesional que reconoce la Constitución. En cuanto derecho, reconoce al titular de tales secretos el que sean celosamente guardados por los profesionales a quienes se les confía de modo directo, o que tuvieran acceso a información confidencial en razón de su ejercicio profesional. De modo similar, protege a esos profesionales, para que puedan oponerse a que los poderes públicos o cualquier persona o autoridad pretenda obligarlos a confesar esos secretos o poniendo en riesgo su preservación en el ejercicio de la profesión. En cuanto garantía, el secreto profesional impone al Estado un deber especial de preservar su eficaz cumplimiento²⁰.
16. En consecuencia, corresponde al Estado, tanto en una adecuada legislación como en una oportuna educación, promover una cultura de respeto a este derecho. Por tanto, para que los allanamientos a lugares de trabajo de estos profesionales no vulneren el derecho- deber o garantía-derecho del secreto profesional, deben haber sido previamente autorizados por el juez, cuya decisión deberá tener una fundamentación cualificada, que justifique la acción y detalle el ámbito de acción de los fiscales, a fin que el profesional pueda preservar, en todo momento, aquella información relacionada con el secreto profesional que está obligado a proteger.Análisis del caso concreto
17. Como ha quedado establecido, en el presente caso se pretende lo siguiente: (i) la nulidad de la Disposición 1-2019-FSCEE-MP-FN, de fecha 7 de enero de 2019, expedida por don Rafael Ernesto Vela Barba, en calidad de fiscal superior de la Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial de Fiscales, que declaró infundada la solicitud de exclusión del fiscal provincial don José Domingo Pérez Gómez, formulada por la defensa técnica de don Arsenio Oré Guardia; (ii) se ordene la renovación del acto fiscal; y obstrucción de la justicia que se le imputa a don Arsenio Oré Guardia. Esta pretensión se sustenta en la presunta vulneración de la garantía de independencia y objetividad fiscal.
18. En la Disposición 93, de fecha 11 de diciembre de 2018²¹, emitida por el Primer Despacho del Equipo Especial de Fiscales que se avocan a dedicación exclusiva al conocimiento de las investigaciones vinculadas con delitos de corrupción de funcionarios y conexos en los que habría incurrido la empresa Odebrecht y otros, a cargo del fiscal provincial José Domingo Pérez Gómez, las razones para formalizar investigación preparatoria contra don Arsenio Oré Guardia, por el delito de obstrucción de la justicia en agravio del Estado, son las siguientes:Para entender ello, debe realizarse desde la posición que — documentalmente— VICENTE SILVA CHECA sostenía una vinculación con el abogado Arsenio Oré Guardia y, a su vez, este último con la organización de KEIKO SOFÍA FUJIMORI HIGUCHI. Ahora bien, en la realidad FUJIMORI HIGUCHI y SILVA CHECA acordaron que ORÉ GUARDIA proveería de los profesionales (abogados) que debían cumplir con las decisiones acordadas para impedir el avance de las investigaciones; esto es, amenazar a los testigos para que no declaren o declaren falsamente, y así obstaculizar que la fiscalía realice los actos de investigación respecto a los ciudadanos que aparecían como aportantes a las campañas electorales de los años 2011 y 2016.2.10. Por ello, en la tesis de investigación de que estamos frente a una Organización criminal que busca impunidad en las investigaciones seguidas por Lavado de Activos, se han determinado conductas que materializan la voluntad de los imputados KEIKO SOFÍA FUJIMORI HIGUCHI y VICENTE IGNACIO SILVA CHECA; esto significa, que se han identificado a los abogados relacionados o vinculados al imputado ARSENIO ORE GUARDÍA que han sido destinados para obstaculizar la acción de la justicia.En ese orden de ideas, se imputa a KEIKO SOFÍA FUJIMORI HIGUCHI y VICENTE IGNACIO SILVA CHECA instigar a los
    abogados hacer mediante el uso de la amenaza, que se impida u obstaculice se preste un testimonio, y se ha induzca a que se presente un falso testimonio. De igual modo, a los abogados que se harán detalle más adelante, la conducta de haber mediante el uso de la amenaza, impedido u obstaculizado se preste un testimonio, y se haya inducido a que se presente un falso testimonio.
19. En sede fiscal, luego de planteada la solicitud de exclusión, incoada por la defensa técnica del amparista, se emitió la cuestionada Disposición 01-2019-FSCEE-MP-FN, de fecha 7 de enero de 2019, expedida por la Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial de Fiscales. En esta, el demandado fiscal superior coordinador don Rafael Ernesto Vela Barba, expuso los siguientes antecedentes:Primero.- La Coordinación Nacional de las Fiscalías Especializadas en delitos de Lavado de activos y Pérdida de dominio (competencia nacional), emitió la Resolución N° 03-2018-SCN-FISLAAPO-MP- FN, de 30 de julio de 2018, mediante la cual dispuso entre otros, asignar la carpeta fiscal N° 506015704-2017-55-0 al fiscal provincial José Domingo Pérez Gómez, actualmente en el primer despacho de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios-Equipo especial, ello en aras de no perjudicar la precitada investigación que se seguía en la especialidad de Lavado de activos y Pérdida de dominio que se encontraba primigeniamente a su cargo; y en adición a la carga procesal que asuma dicho despacho fiscal, conforme a los fundamentos expuestos en la precitada Resolución Superior.
20. De lo consignado, se puede apreciar que la conducta obstruccionista imputada al amparista habría sido desplegada por este como parte de su ejercicio profesional en defensa de doña Keiko Sofía Fujimori Higuchi y otros en las investigaciones que se les siguen por el delito de lavado de activos (SGF 506015704-2017-55-0). Así, se ha formalizado investigación preparatoria contra el amparista en la misma carpeta en la que habría desplegado su supuesta actividad obstructiva. De este modo, el mismo fiscal que padeció la obstrucción de su investigación —en la especialidad de lavado de activos y pérdida de dominio y, luego, en el equipo especial— va a conducir la investigación del delito de obstrucción de la justicia.
21. Respecto a esta cuestión, la citada disposición fiscal superior sostiene que lo siguiente:Décimo tercero.- En ese orden de ideas, es necesario dejar establecido que los señores fiscales por mandato constitucional, tienen dentro de sus funciones el conducir desde su inicio la investigación del delito y ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Como norma de desarrollo constitucional se tiene la LOMP y el CPP de 2004, que en esencia reiteran lo señalado por la Norma Fundamental. Para el caso materia de análisis es pertinente mencionar, lo regulado en el artículo 61.1 del CPP que versa sobre las atribuciones y obligaciones de los representantes del Ministerio Público, y en ese sentido se tiene «El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio.Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación». (El resaltado es nuestro).Décimo cuarto.- Como se puede advertir del dispositivo legal mencionado, los fiscales que tienen a cargo las investigaciones tienen independencia de criterio, por ende, pueden ampliar una investigación preparatoria para incluir a determinadas personas y hacer el juicio de subsunción de la conducta que se les atribuye en un determinado caso, ello conforme a la tesis fiscal que estén diseñando en el ámbito de su autonomía. Siendo que en el caso en comento, el interés que se pueda advertir en relación al trámite de la carpeta fiscal N° 55-2017 es el de la averiguación de la verdad, ya que en ámbito de sus funciones y con la actividad fiscal llevada a cabo —declaraciones, documentos, entre otros—, el fiscal provincial Pérez Gómez dispuso formalizar la investigación preparatoria contra Arsenio Oré Guardia, por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia en la modalidad de obstrucción de la justicia, previsto y sancionado en el artículo 409- A del Código Penal.

    Décimo quinto.- Bajo esa misma línea argumentativa, se tiene que conforme a la estructura de la investigación fiscal, la inclusión del investigado Oré Guardia por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia en la modalidad de obstrucción de la justicia, está orgánicamente vinculada con la investigación que se sigue por el delito de lavado de activos contra Keiko Sofía Fujimori Higuchi y otros, ya que es a razón de esta investigación que se advierte la comisión de otro ilícito penal. El incluir éste ilícito penal tiene su sustento en las competencias de investigación que tiene el Equipo Especial, que fueron detalladas cuando se conformó el mismo mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 5050-2016-MP- FN, en donde se precisó que los fiscales de dicho Equipo se avoquen a dedicación exclusiva al conocimiento de las investigaciones vinculadas con delitos de corrupción de funcionarios y conexos, en los que habría Incurrido la empresa Odebrecht y otros. Competencia que fue ampliada con la dación de la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 2683-2017-MP-FN, donde se incluyó además de los delitos conexos, al delito de lavado de activos y procesos de pérdida de dominio, para los casos nuevos que se generen. Consecuentemente, es factible de incluirse dentro de la investigación que se sigue en la carpeta fiscal N° 55-2017 por la presunta comisión del delito de Lavado de activos, el ilícito penal de obstrucción de la justicia, sin que ello implique una vulneración al principio de objetividad ni imparcialidad en la función fiscal.
    Décimo sexto.- Aunado a ello, por el principio de unidad de investigación, el fiscal provincial a cargo de una investigación está facultado a decidir sobre la conveniencia o no de desdoblar investigaciones  en  trámite,  que  en  esencia  puedan  guardar conexividad. En dicha situación, debe primar los fines propios del nuevo modelo procesal, que busca un equilibrio entre eficacia y eficiencia del sistema procesal penal, y el pleno respeto a las garantías de los procesados, lo que determina un accionar diligente de las partes, en especial del Ministerio Público como titular de la acción penal y de la carga de la prueba. Dentro de esa lógica consideramos que «El garantismo procesal debe aumentar sus esfuerzos con el ánimo de respetar minuciosamente los mandatos de un debido proceso constitucional sin perder la eficacia y eficiencia en la solución de los conflictos en un tiempo razonable, y sin vulnerar las garantías de los justiciables.” Aspecto que entendemos es observado por el fiscal provincial Pérez Gómez, cuando decide formalizar la investigación preparatoria contra el investigado Oré Guardia y no genera otra investigación.

    Dentro de ese contexto, se entiende que todo puede ser resuelto en el marco de una sola investigación que de manera conjunta realice actos de investigación respecto de las conductas punibles que se tienen. Ello tiene su sustento, en razones de economía procesal, evitar la ruptura de la investigación, como en aplicación de normas materiales: los concursos de delitos —concurso ideal o real de corresponder—, cuya base es la pluralidad de acciones o hechos delictivos. Así como otorga seguridad jurídica —este último presupuesto imprescindible en el marco del Estado de Derecho—. (Sic).

22. En efecto, el fiscal superior demandado analiza la competencia del Equipo Especial de Fiscales fijada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 5050-2016-MP-FN (delitos de corrupción de funcionarios y conexos) y Resolución de la Fiscalía de la Nación 2683-2017-MP-FN (delitos de lavado de activo y procesos de pérdida de dominio) –debiéndose considerar también la Resolución de la Fiscalía de la Nación 13752019-MP-FN, respecto a los delitos tributarios–. Además, considera también la conexidad, así como el principio de unidad de la investigación.
23. Sin embargo, todas estas consideraciones se encuentran circunscritas exclusivamente a reglas de competencia, es decir, a la cuestión de si el fiscal provincial tiene la competencia para conocer el delito en cuestión, si existe conexidad entre el delito de obstrucción a la justicia y el delito de lavado de activos y, finalmente, si resulta eficiente investigar ambos en forma conjunta. En ningún momento se presta atención a la relación entre el fiscal provincial con las supuestas obstrucciones que él mismo habría padecido, sin advertir que esta circunstancia objetiva justifica una duda razonable sobre su objetividad en la investigación de los actos que (según afirma) han perjudicado su propia investigación por lavado de activos, ya que como testigo tendría interés en el resultado de la investigación.
24. Siendo así, se advierte un compromiso del criterio del fiscal provincial por su conocimiento personal, directo y previo respecto a los hechos que son materia de investigación. En efecto, los hechos de obstrucción que pretende investigar han sido cometidos en una investigación que está a su cargo; es decir, quien indaga la obstrucción es el mismo que habría sido obstruido, lo que permitiría suponer suficientemente que una investigación preparatoria en estas circunstancias requeriría solo de su propio testimonio para confirmar su hipótesis fiscal y tornan innecesarios los descargos del investigado. En este supuesto, no hay proceso progresivo de formación de la convicción, ni contingencia en la formulación de la acusación, pues esta ya ha sido decidida.
25. En consecuencia, la demanda debe ser estimada, por lo que corresponde declarar la nulidad de la Disposición 01-2019-FSCEE- MP-FN, de fecha 7 de enero de 2019, a fin que el fiscal superior responsable emita nueva disposición fiscal con arreglo a las consideraciones expresadas ut supra.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Declarar NULA la Disposición 1-2019-FSCEE-MP-FN, de fecha 7 de enero de 2019, expedida por don Rafael Ernesto Vela Barba, en calidad de fiscal superior de la Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial de Fiscales, que declaró infundada la solicitud de exclusión del fiscal provincial don José Domingo Pérez Gómez, formulada por la defensa técnica de don Arsenio Oré Guardia; y NULOS todos los actos fiscales subsiguientes y dependientes de la disposición fiscal superior.
3. ORDENAR la renovación del acto fiscal superior nulificado debiendo observar los fundamentos de la presente sentencia.
4. DECLARAR doctrina jurisprudencial vinculante la establecida en el fundamento 16 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese. SS.

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA

GUTIÉRREZ TICSE

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 297-2023, SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

 

Título. Tutela deDerechos. Delitoflagrante. Exclusión deactosdeinvestigación

Sumilla. 1. Los hechos que motivaron la detención del investigado José Pedro Castillo Terrones han sido examinados ampliamente en el auto supremo de trece de diciembre de dos mil veintidós (recurso de apelación 248-2022/Suprema). La detención fue en flagrancia delictiva, como así se consideró [ex artículo 259 del CPP]. No constan hechos nuevos o razones alternativas que permitan variar la conclusión anteriormente expuesta. 2. Conforme al artículo 120, apartado 2, del CPP el acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según el caso– de los actos realizados. La invalidez del acta, con carácter general, está condicionada a que no exista certeza sobre las personas que intervinieron en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado. La omisión de alguna formalidad solo la privará de sus efectos cuando no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado (ex artículo 121 del CPP). Por lo demás, cuando se trata de detención policial informa al detenido el delito que se le atribuye y comunica el hecho al Ministerio Público, así como advertirá al detenido que le asisten los derechos previstos en el artículo 71 del CPP (ex artículos 263, apartados 1 y 3, y 68, apartado 1, literal ‘h’, del CPP). 3. La Ley Procesal no establece como requisito absoluto que el acta debe levantarse en el lugar de los hechos o de la detención. Tal determinación, en todo caso, está condicionada a las condiciones o contexto en que la detención tiene lugar y bajo criterios de seguridad del detenido y del personal policial, así como de las circunstancias del lugar, hora, presencia o no de terceros y naturaleza de la intervención, entre otras eventualidades. 4. Es verdad que el acta de intervención no está firmada por el investigado Castillo Terrones –solo firmó el coronel PNP Ramos Gómez–, pero conforme al artículo 121 del CPP la ineficacia está condicionada a la ausencia de firma del funcionario que la redactó; y, además, es evidente, a partir del conjunto de actas glosadas, la certeza de la intervención al investigado Castillo Terrones, quien luego sí firmó las demás actas con presencia de su defensor de confianza. 5. No constan motivos razonables para entender que, con motivo de la intervención policial y las primeras diligencias realizadas, plasmadas en las actas aludidas, se produjo una indefensión material o se vulneró gravemente las formalidades desnaturalizando el curso normal del procedimiento. La resolución recurrida está arreglada a Derecho.

 

 

AUTO DE APELACIÓN SUPREMO

 

Lima, veinticinco de junio de dos mil veinticuatro

 

                                      AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES contra el auto de primera instancia de fojas ochenta y ocho, de dos de octubre de dos mil veintitrés, declaró infundada su solicitud de tutela de derechos; con todo lo demás que al respecto contiene. En el procedimiento de investigación preparatoria seguido en su contra y otros por delitos de rebelión, conspiración, abuso de autoridad y grave perturbación de la tranquilidad pública en agravio del Estado y la Sociedad.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO. Que, según la disposición de la señora Fiscal de la Nación y aprobada por el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, los hechos objeto de imputación son los siguientes:

∞ 1. El siete de diciembre de dos mil veintidós, en horas de la mañana, se llevó a cabo una reunión en Palacio de Gobierno, entre la presidenta del Consejo de Ministros, Betssy Betzabet Chávez Chino, y el asesor Aníbal Torres Vásquez, así como con terceras personas en proceso de identificación, conjuntamente con el presidente de la República, JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en la que finalmente habrían acordado disolver el Congreso de la República e implementar un estado de excepción, lo que implicaría el uso de la Fuerza Pública para tomar el control de los diferentes Poderes del Estado y demás entes autónomos, principalmente del sistema de justicia.

∞ 2. Como a las once horas con cuarenta minutos el expresidente JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES emitió en vivo, por el canal del Estado, un Mensaje a la Nación, difundido en los medios de comunicación a nivel nacional. Lo más resaltante del mensaje es la comunicación de la decisión de establecer un Gobierno de Excepción, así como la aplicación de las siguientes medidas: disolver temporalmente el Congreso de la República, instaurar el gobierno de emergencia excepcional, convocar en el más breve plazo a elecciones para un nuevo Congreso con facultades constituyentes para elaborar una nueva Constitución, gobernar mediante decretos ley, decretar el toque de queda a nivel nacional, declarar en reorganización el sistema nacional de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Junta Nacional de Justicia y Tribunal Constitucional). Además, aprovechando su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú (ex artículo 167 de la Constitución), ordenó el alzamiento en armas contra el Orden Constitucional y los Poderes del Estado, así como de otros órganos autónomos, como consecuencia de la reorganización del sistema de justicia que decretó.

∞ 3. Inmediatamente después de pronunciado el Mensaje a la Nación, se acercaron al expresidente Castillo Terrones, la presidenta del Consejo de Ministros Chávez Chino, el asesor del Despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros Torres Vásquez, quienes lo saludaron dándole la mano e iniciaron una conversación. También se encontraba en ese momento el ministro del Interior Huerta Olivas. Acto seguido ingresó al Despacho Presidencial el ministro de Comercio Exterior y Turismo, Sánchez Palomino, quien saludó al investigado Castillo Terrones, y aludiendo al mensaje presidencial, señaló “Por el país”, en clara manifestación de su participación como parte del acuerdo materializado en el mensaje a la nación.

∞ 4. A continuación, el ministro del Interior, encausado Huerta Olivas, se comunicó con el comandante general de la Policía Nacional del Perú, general Raúl Enrique Alfaro Alvarado, por una llamada a través del aplicativo wasap. Le dijo que se encontraba en Palacio de Gobierno y que le iba a pasar con el presidente de la República. El encausado CASTILLO TERRONES le indicó: “General cier e el Congreso, no permita el ingreso de ninguna persona y saque a los que están adentro e intervengan a la Fiscal de la Nación”. Ante ello el general PNP Alfaro Alvarado preguntó cuál era el motivo de lo expuesto y de la intervención a la Fiscal de la Nación, a lo que el expresidente le respondió que esos detalles se los iba a proporcionar el referido ministro del Interior. Adicionalmente, en la aludida comunicación telefónica entre el expresidente Castillo Terrones y el comandante general de la Policía Nacional, el primero le indicó que tenía que dar seguridad a la casa de sus padres, así como a las viviendas de la primera ministra Chávez Chino y de Torres Vásquez. Con ello se habría evidenciado que estos últimos eran artífices del plan ilícito que se puso en marcha a través del Mensaje a la Nación.

∞ 5. En este contexto se desarrolló una reunión en la sede del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en la que participaron altos mandos militares y policiales. Ellos decidieron no respaldar la decisión asumida por el expresidente de la República Castillo Terrones y emitieron el Comunicado Conjunto de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú 001-2022- CCFFAA-PNP, de siete de diciembre de dos mil veintidós.

∞ 6. Tras el Mensaje a la Nación, el Congreso de la República adelantó la sesión del pleno para someter a votación, directamente y sin debatir, debido a la gravedad de la situación, la vacancia presidencial contra JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la que se llevó a cabo al promediar las trece horas con veintiún minutos del siete de diciembre. El pleno del Congreso, luego del debate respectivo, dio lugar a la votación en la que se alcanzaron ciento un votos a favor de la destitución del mandatario, por lo cual la moción de vacancia fue aprobada, poniendo fin al mandato presidencial del investigado Castillo Terrones.

∞ 7. Al advertir el desenlace de los acontecimientos, el investigado CASTILLO TERRONES gestionó ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos asilo político para él y su núcleo familiar. Fue el propio presidente de los Estados Unidos Mexicanos quien habría aceptado ese pedido y ordenado al embajador de los Estados Unidos Mexicanos en nuestro país otorgarle las facilidades para su acceso al local de la embajada y los trámites respectivos.

∞ 8. Con la confianza de obtener el asilo pretendido, el investigado CASTILLO TERRONES, conjuntamente con su cónyuge Lilia Paredes Navarro y sus dos menores hijos, acompañados del entonces Asesor II del Despacho de la Presidencia del Consejo de ministros, encausado Torres Vásquez, salieron de Palacio de Gobierno al promediar las trece horas con veinte minutos de ese mismo día siete de diciembre, distribuidos en dos vehículos oficiales asignados a la familia presidencial.

∞ 9. Durante el desplazamiento de los dos vehículos antes señalados, cuando se encontraban a la altura del cruce entre la Avenida Tacna y la Avenida Nicolás de Piérola, en el Cercado de Lima, el suboficial superior PNP Irigoin Chávez ordenó al suboficial de primera PNP Grandez López se dirija a la sede de la Embajada de México, ubicada en la Avenida Jorge Basadre 710 – San Isidro, por lo que este último prosiguió con dirección a dicha Embajada. Sin embargo, a las trece horas con treinta y cinco minutos, cuando el investigado CASTILLO TERRONES ya había sido vacado por el Congreso, el coronel PNP Walter Bryan Erick Ramos Gómez, jefe de la División de Seguridad Presidencial, recibió la llamada telefónica del general PNP Iván Lizzetti Salazar, director de Seguridad del Estado, el mismo que le indicó que por orden superior se intervenga al investigado Castillo Terrones por encontrarse incurso en flagrante delito.

∞ 10. Es así que, al promediar las trece horas con cuarenta y dos minutos, personal policial intervino a la comitiva en la que se desplazaba el expresidente Castillo Terrones, a la altura de la intersección entre las Avenidas Garcilaso de la Vega y España, en el Cercado de Lima, y procedió a su detención. El investigado CASTILLO TERRONES fue trasladado en tal condición a la sede de la Región Policial Lima, ubicada en la Avenida España número cuatrocientos, en el Cercado de Lima, a fin de llevarse a cabo los actos de investigación correspondientes.

§ 2. DEL AUTO DE PRIMERA INSTANCIA

SEGUNDO. Que el Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas ochenta y ocho, de dos de octubre de dos mil veintitrés, declaró infundada la solicitud de tutela de derechos planteada por el investigado CASTILLO TERRONES. Consideró que la situación de flagrancia delictiva ya fue evaluada y determinada extensamente el auto de apelación 248- 2022/Suprema, que concluyó que su intervención fue en situación de flagrancia y en circunstancias que se daba a la fuga. Que, en tal sentido, debe dejarse claro que el encausado CASTILLO TERRONES no fue secuestrado, como erradamente afirma, sino que su detención policial fue en flagrancia y en circunstancias que se daba a la fuga a una embajada extranjera, lo que incluso fue materia de pronunciamiento judicial que declaró su legalidad. Que los cuestionamientos planteados inciden en aspectos formales respecto a la documentación elaborada tras la detención realizada el siete de diciembre de dos mil veintidós, principalmente el acta de intervención policial, puesto que la defensa sostiene esencialmente en la presunta existencia de defectos y omisiones en dicha acta, las cuales no implican necesariamente que se haya causado indefensión o vulneración alguna de sus derechos. Que de acuerdo a la Resolución Directoral 135-2016-DIREGN/EMG-PNP, de siete de marzo de dos mil diecisiete, que aprobó la Directiva 03-04-2016-DIRGEN- PNP/EMG-DIRASOPE-B, “Directiva para la intervención policial en flagrante delito”, el acta de intervención policial cumplió con estipulado en la mencionada directiva. Que, respecto del agravio resaltado por la defensa, en cuanto a que no puede haber privilegios para el presidente de la República, congresistas u otros altos funcionarios mencionados en el artículo 99 de la Constitución, no se explica de qué manera la vigencia de dicha norma constitucional afecta el acta de intervención policial o en qué forma lesiona o vulnera los derechos del encausado. Que, respecto a que la defensa del encausado fue asumida por el abogado Aníbal Torres Vásquez, es de tomarse en cuenta que, tras la detención policial en flagrancia del investigado CASTILLO TORRES, su defensa técnica fue asumida expresamente por el mencionado abogado con la anuencia del investigado, por lo que no resulta coherente que al plantearse la tutela de derechos se cuestione la idoneidad del indicado letrado para defenderlo, quien fue el abogado de su elección. Que el hecho de que el Fiscal de la Nación no emitió previamente la disposición que ordena el inicio de la investigación preliminar (diligencias preliminares), que no haya excluido expresamente a los otros fiscales que estuvieron presentes en la Región Policial Lima y que se haya efectuado la lectura de derechos al detenido antes que se concluya con la elaboración de acta de intervención policial, es de precisar que la intervención y detención en fragancia es previa a la instauración de cualquier actuación fiscal o judicial, de suerte que el efectivo policial que detiene debe de levantar el acta y comunicar al fiscal el hecho, por lo que resulta irrazonable que el efectivo policial deba esperar que el fiscal emita una disposición para recién realizar el acta de detención en flagrancia; lo mismo sucede con el acta de lectura de derechos del detenido, siendo de destacar que la tutela de derechos no impugnó ni pidió la exclusión del acta de lectura de derechos. Que tampoco existe norma prohibitiva que impida efectuar la lectura de derechos a un detenido antes que el efectivo policial interviniente concluya con la elaboración del acta de intervención policial. Que la lectura de derechos tanto por la policía y la fiscalía de ningún modo genera indefensión o constituyente afectación a alguno de los derechos invocados en le tutela de derechos. Que, en orden a que el presidente solo puede ser acusado por cuatro delitos, esto ya ha sido contestado ampliamente en el recurso de apelación 248-2022/Suprema. Que, respecto a la identificación del nombre completo de uno de los menores hijos del encausado en el acta de intervención policial, no se aprecia de qué manera tal situación pueda afectar sus derechos. Que, en cuanto al cumplimiento de los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, sobre las formalidades de las actas, se puede ver que el acta de intervención policial permitió identificar debidamente a la persona intervenida y detenida, identificación que fue corroborada con las demás actas acompañadas a las mismas, acta que fue firmada por el efectivo policial a cargo de la intervención policial y detención, coronel PNP Bryan Erick Ramos Gómez, Jefe de División de Seguridad Presidencial, y que si bien tal acta no está suscrita por el intervenido y detenido, ello de modo alguno significa que se le sometió a indefensión o se le vulneró alguno de sus derechos fundamentales. Que el investigado fue notificado de la detención el mismo día a las tres con cuarenta y cinco de la tarde, conforme al acta de notificación de detención, ocasión en que se le informó que estaba incurso en flagrancia delictiva por los delitos de rebelión y abuso de autoridad. Que el Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria es competente para conocer las investigaciones preparatorias (incluyendo las diligencias preliminares) que por la comisión de delitos de función y de delitos comunes se sigan contra altos funcionarios del Estado contemplados en el articulo 99 de la Constitución Política del Perú.

§ 3. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

TERCERO. Que el investigado CASTILLO TERRONES en su recurso de apelación de fojas ciento veintitrés, de diez de octubre de dos mil veintitrés, instó la revocatoria del auto recurrido y se disponga la exclusión del acta de intervención de siete de diciembre de dos mil veintidós. Alegó que el acta de intervención de siete de diciembre de dos mil veintidós vulneró el debido proceso y la defensa procesal; que el acta se levantó por orden del Coronel PNP Ramos Gómez, sin precisar las características del intervenido y de su vestimenta, y sin que su ejecutor presenció el Mensaje a la Nación; que la intervención se efectuó por quien no advirtió la comisión del delito; que el acta no consigna las razones de la ejecución de la medida de registro personal, ni por qué se efectuó en otro lugar, distinto del lugar de la detención; que el acta de declaración de derechos no dice nada al respecto; luego, su motivación fue arbitraria; que no fue detenido en flagrancia, sino fue secuestrado y arbitrariamente se le condujo a las instalaciones de la VII Región Policial, sin cumplir con el artículo 331 del Código Procesal Penal.

§ 4. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

CUARTO. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:

1. Por escrito de fojas dos, de diez de agosto de dos mil veintitrés, la defensa del investigado CASTILLO TERRONES planteó el remedio procesal de tutela de derechos por haber sufrido la violación de sus derechos al debido proceso (derecho a la defensa), a la presunción de inocencia, a la no autoinculpación, a la dignidad humana y disposiciones específicas de legalidad previstas como derechos del encausado, por lo que solicitó que se excluya el acta de intervención policial de fecha siete de diciembre de dos mil veintidós, redactada en la Región Policial Lima y se determine al efectivo policial responsable de la
2. El Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas ochenta y ocho, de dos de octubre de dos mil veintitrés, declaró infundada la referida solicitud de tutela de
3. Contra esta resolución la defensa del encausado CASTILLO TERRONES interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento veintitrés, de diez de octubre de dos mil veintitrés.

QUINTO. Que concedido el recurso de apelación por auto de fojas cuatrocientos cuarenta y cuatro, de diecisiete de octubre dos mil veintitrés, y elevado el expediente a este Supremo Tribunal, previo tramite de traslado, por auto de fojas cuatrocientos setenta, de treinta de enero de dos mil veinticuatro, se declaró bien concedido el citado recurso. Por decreto de fojas quinientos uno, se señaló fecha de audiencia de apelación para el día de la fecha, conforme al artículo 278, apartado 2, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–.

∞ La audiencia pública se realizó con la intervención de la defensa del encausado CASTILLO TERRONES, doctor Juan Walter Sifuentes Bustillos, del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Luis Felipe Zapata Gonzales, y del representante de la Procuraduría General del Estado, doctor Percy Dayán Peñaloza Arias. Así consta del acta respectiva.

SEXTO. Que, concluida la audiencia de apelación, acto seguido se procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha el número de votos necesarios, corresponde pronunciar el presente auto de apelación suprema.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura en apelación estriba en determinar si la detención del encausado recurrente CASTILLO TERRONES infringió el derecho constitucional a la libertad personal y si el acta de intervención policial de fecha siete de diciembre de dos mil veintidós vulneró sus derechos fundamentales.

SEGUNDO. Que los hechos que motivaron la detención del investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES han sido examinados ampliamente en el auto supremo de trece de diciembre de dos mil veintidós (recurso de apelación 248-2022/Suprema). La detención fue en flagrancia delictiva, como así se consideró conforme al artículo 259 del CPP. No constan hechos nuevos o razones alternativas que permitan variar la conclusión anteriormente expuesta. Por lo demás, es de resaltar que la detención en la vía pública fue filmada y es de conocimiento público. Recuérdese que tras fracasar la ruptura del orden constitucional ante una desobediencia legítima de la Policía Nacional y, luego, de las Fuerzas Armadas y de los demás órganos constitucionales, el encausado, con su familia, pretendía ingresar a la Embajada de México en nuestro país, es decir, darse a la fuga; y, que este comportamiento presidencial hacía aplicable sin más el artículo 46 de la Constitución y colocaba al imputado fuera de la ley.

TERCERO. Que de autos aparece lo siguiente:

∞ 1. El acta de intervención policial de fojas trescientos sesenta y tres tiene como fecha inicial el siete de diciembre de dos mil veintidós, a las trece horas con cuarenta y dos minutos y se levantó en las instalaciones de la Región Policial Lima. En ella se consignó las circunstancias de la detención, la flagrancia delictiva por el delito de rebelión y que, en ese acto, asumió la defensa el doctor Aníbal Torres Vásquez. El acta fue firmada por el coronel PNP Ramos Gómez. La diligencia concluyó a las quince horas con veinte minutos.

∞ 2. El acta de lectura de derechos se cerró a las trece horas con cincuenta y dos minutos de ese mismo día siete de diciembre de dos mil veintidós, siempre en las instalaciones de la Región Policial Lima y a cargo del coronel PNP Ramos Gómez [vid.: fojas trescientos cincuenta y nueve].

∞ 3. El acta de registro personal e incautación se levantó en las instalaciones de la Región Policial Lima. La diligencia se inició a las catorce horas y culminó a las catorce horas con quince minutos. Fue firmada por el encausado Castillo Terrones, su abogado Torres Vásquez y el efectivo policial Carpio Zúñiga [vid.: fojas trescientos sesenta y uno].

∞ 4. El acta de notificación detención se firmó a las quince horas con cuarenta y cinco minutos del día siete de diciembre de dos mil veintidós. Fue firmada por el encausado Castillo Terrones y el coronel PNP Ramos Gómez [vid.: fojas trescientos cincuenta y nueve].

∞ 5. A las catorce horas con cinco minutos el coronel PNP Ramos Gómez comunicó la detención a la señora Fiscal de la Nación [vid.: fojas trescientos cincuenta y cinco]. A las catorce horas con veinte minutos la señora Fiscal de la Nación y dos fiscales supremos adjuntos se constituyen al local de la Región Policial Lima y se levantó un acta de lectura de derechos [vid.: fojas trescientos cincuenta y seis].

∞ 5. Mediante oficio de siete de diciembre (1484-2022-DIRNOS- DIRSEEST-PNP/DIVSEPRE) el coronel PNP Ramos Gómez puso a disposición al detenido Castillo Terrones al coronel PNP Sánchez Sánchez, jefe de la DIVIDCE-DIRSEEST.

∞ 6. A las trece horas con cincuenta y cinco minutos del siete de diciembre de dos mil veintidós el encausado Castillo Terrones y su abogado Torres Vásquez firmaron una constancia de buen trato. Por la Policía firmó el acta el coronel PNP Ramos Gómez [vid.: fojas trescientos cincuenta y cuatro]. El certificado médico legal 062744, de la misma fecha, a horas dieciséis con cuarenta y cuatro minutos, determinó que el detenido se encuentra clínicamente estable y no presenta huelas de lesiones traumáticas recientes [vid.: fojas trescientos cincuenta y ocho].

CUARTO. Que, al respecto, cabe puntualizar que conforme al artículo 120, apartado 2, del CPP el acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según el caso– de los actos realizados. La invalidez del acta, con carácter general, está condicionada a que no exista certeza sobre las personas que intervinieron en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado. La omisión de alguna formalidad solo la privará de sus efectos cuando no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado (ex artículo 121 del CPP). Por lo demás, cuando se trata de detención policial informa al detenido el delito que se le atribuye y comunica el hecho al Ministerio Público, así como advertirá al detenido que le asisten los derechos previstos en el artículo 71 del CPP (ex artículos 263, apartados 1 y 3, y 68, apartado 1, literal ‘h’, del CPP).

∞ La Ley Procesal no establece como requisito absoluto que el acta debe levantarse en el lugar de los hechos o de la detención. Tal determinación, en todo caso, está condicionada a las condiciones o contexto en que la detención tiene lugar y bajo criterios de seguridad del detenido y del personal policial, así como de las circunstancias del lugar, hora, presencia o no de terceros y naturaleza de la intervención, entre otras eventualidades.

QUINTO. Que del conjunto de actas levantadas al efecto fluye con claridad que la Policía cuidó de precisar los elementos legalmente exigibles para dotarlas de eficacia. Al encausado CASTILLO TERRONES –cuya individualización nunca estuvo en duda, por lo que todo tardío cuestionamiento al respecto no es de recibo– se le notificó la detención, se le comunicó sus derechos, fue asistido por un abogado de confianza en ese acto, se ofició a la Fiscalía de la Nación dando cuenta de la detención –que permitió que la Fiscalía se personase en la Región Policial Lima y tuviera contacto con el detenido– y se efectuó el registro personal e incautación. Estas primeras diligencias en modo alguno afectaron la garantía de defensa procesal o el debido proceso. No se hizo uso de la fuerza contra el imputado ni se le conminó a que declare en uno u otro sentido. Su traslado al local de la Región Policial Lima, cercana al lugar de detención, permitió consolidar las primeras diligencias sin que algún derecho individual o procesal fuere trasgredido. Era necesario ese traslado en atención a la persona del detenido, al lugar de la detención, en una vía pública congestionada por la circulación de vehículos y con el riesgo de producirse alteraciones o la presencia de diversas personas que pudiesen, por lo menos, dificultar las diligencias.

∞ Es verdad que el acta de intervención no está firmada por el investigado Castillo Terrones –solo firmó el coronel PNP Ramos Gómez–, pero conforme al artículo 121 del CPP la ineficacia está condicionada a la ausencia de firma del funcionario que la redactó; y, además, es evidente, a partir del conjunto de actas glosadas, la certeza de la intervención al investigado Castillo Terrones, quien luego sí firmó las demás actas con presencia de su defensor de confianza.

∞ No constan motivos razonables para entender que, con motivo de la intervención policial y las primeras diligencias realizadas, plasmadas en las actas aludidas, se produjo una indefensión material o se vulneró gravemente las formalidades desnaturalizando el curso normal del procedimiento. La resolución recurrida está arreglada a Derecho.

SEXTO. Que con fecha once de marzo de dos mil veinticuatro la defensa del encausado CASTILLO TERRONES presentó como prueba documental copia simple de la disposición de investigación preliminar uno, de siete de diciembre de dos mil veintidós. Esta disposición se concretó a iniciar diligencias preliminares contra José Pedro Castillo Terrones por los delitos materia del procedimiento de investigación preparatoria y dispuso la actuación de una serie de diligencias de investigación, en número de veintitrés. También acompañó como anexos dos resoluciones dictadas por la Junta Nacional de Justicia, de veintidós y veintiséis de febrero de dos mil veinticuatro, en las que, finalmente, declaró improcedente la denuncia que el investigado presentó contra la Señora Fiscal de la Nación y otros dos Fiscales Adjunto Supremos en lo Penal.

∞ Apuntó que tal disposición no incorporó ninguna de las actas formuladas por la Policía Nacional e insistió en sus argumentos que planteó en su solicitud de tutela de derechos.

∞ La disposición fiscal es una evaluación inicial de los hechos puestos en conocimiento por la Policía en relación a lo sucedido el siete de diciembre de dos mil veintidós, en modo alguno excluye las actas policiales, que por lo demás constan en autos. Los cargos penales que el recurrente formuló contra los fiscales no fueron aceptados en sede disciplinaria, y en todo caso no son relevantes para el examen de la presente apelación en función a lo que debe dilucidarse: legalidad del acta de intervención policial y, por extensión, aunque no está expresamente peticionada, de las demás actuaciones policiales. Por ello, además, no es necesario pedir actuación adicional alguna.

SÉPTIMO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartado 1, del CPP. No cabe su imposición por tratarse de una resolución interlocutoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES contra el auto de primera instancia de fojas ochenta y ocho, de dos de octubre de dos mil veintitrés, declaró infundada su solicitud de tutela de derechos; con todo lo demás que al respecto contiene. En el procedimiento de investigación preparatoria seguido en su contra y otros por delitos de rebelión, conspiración, abuso de autoridad y grave perturbación de la tranquilidad pública en agravio del Estado y la Sociedad. En consecuencia, CONFIRMARON el auto de primera instancia. II. Sin costas. III. ORDENARON se transcriba esta Ejecutoria Suprema al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley, al que se enviarán las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJAN TUPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 420-2024, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Organizacióncriminal. Colusiónagravada. Prisiónpreventiva. Presupuestoy requisitos

Sumilla: 1. Las referencias propias aportadas en el análisis de este presupuesto de la prisión preventiva permite entender y explicar con suficiencia el material investigación utilizado, del cual se infiere, hasta el momento y siempre provisionalmente, la presencia de los elementos de cargo con un fuerte nivel acreditativo, la realidad de los hechos y de la intervención de los imputados en un contexto delictivo. La remisión a lo expuesto por el Juzgado Penal, en tanto se ha confirmado este extremo del análisis judicial de la prisión preventiva, no es antijurídico. La resolución de vista contiene análisis propios que refuerzan las conclusiones de primera instancia. No hay ausencia de motivación o que se está ante una motivación por remisión, incompleta o lo que, en términos genéricos, se califica de motivación aparente (que puede identificarse como motivación vaga o genérica, falseada, hipotética o insuficiente). El razonamiento del Tribunal Superior contiene, lógica y jurídicamente, una suficiente explicación del caso concreto y permite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de su decisión. 2. La pluralidad de domicilios no determina que se carezca de arraigo domiciliario. Lo importante es definir su plena ubicación y que pueda ser identificado absolutamente, domicilio o domicilios que permitan hallar al imputado en cualquier momento y adoptar las medidas correspondientes para emplazarlo y responder ante la justicia. 3. La pluralidad de domicilios no determina que se carezca de arraigo domiciliario. Lo importante es definir su plena ubicación y que pueda ser identificado absolutamente, domicilio o domicilios que permitan hallar al imputado en cualquier momento y adoptar las medidas correspondientes para emplazarlo y responder ante la justicia. 4. Un factor adicional, que indiciariamente importa una mayor tendencia a huir, sería la integración del imputado en una organización criminal porque se entiende que el imputado tendría mayores facilidades para hacerlo al contar con el apoyo de la misma (ex artículo 269, inciso 5, del CPP, según la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece). Pero, precisamente, el sustento de tal precepto es que la organización criminal no esté desarticulada, ya inexistente o, en todo caso, que tenga miembros, activos o pasivos, o colaboradores que están en condiciones, por sus lazos con el imputado, de apoyarlo y lograr que se establezca en un lugar desconocido alejado de la justicia. 5. El peligro de obstaculización no está en función a la forma cómo, según entiende la Fiscalía, se cometió el delito atribuido y qué maniobras pudo hacer el imputado para, de una u otra forma, ocultar o oscurecer los hechos en que intervino utilizando un nuevo correo electrónico, o que no colaborara con las investigaciones y realizara actos de oposición a los cargos objeto del sumario fiscal. El artículo 270 del CPP apunta, de un lado, a la consciente destrucción, modificación, supresión o falsificación de elementos de prueba –se entiende de especial relevancia– y, de otro lado, a la influencia –por acción propia o de terceros– para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Tales hechos indiciarios no están acreditados a nivel de sospecha suficiente.

 

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta de julio de dos mil veinticuatro

 

                                  VISTOS; en audiencia pública; los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuestos por la defensa de los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, así como por el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL contra el auto de vista de fojas nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, que confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó a los encausados recurrentes GORAY CHONG y FERNANDINI ARBULÚ mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses y a los encausados ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO ARROYO MARQUINA mandato de comparecencia con restricciones; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por delito de colusión agravada en agravio del Estado.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, se afirma la constitución de una organización criminal, liderada por el expresidente de la República Pedro Castillo Terrones e integrada por varias personas, entre altos funcionarios del aparato estatal, como Arnulfo Bruno Pacheco Castillo, Walter Edison Ayala Gonzáles, José Francisco Silva Villegas, Geyner Alvarado López, así como otros ajenos al Estado. Es una organización con carácter estable, cuya finalidad criminal se dirigía a concretar varios delitos contra la Administración Pública, tráfico de influencias, fe pública y encubrimiento, entre otros. Esta organización criminal estaba enquistada en el poder; llegó a desplegar sus actividades ilícitas en dos niveles, el primero a cargo del órgano operativo, conformado por el denominado “gabinete en la sombra” (buró político), «el brazo familiar», «el brazo congresal», «el brazo policial», «el brazo ministerial y de altos funcionarios», «el brazo lobista», «el brazo de la Secretaría General», «el brazo obstruccionista» y «el brazo protector». El segundo nivel, conformado por el órgano de ejecución, donde se ubicaban funcionarios, servidores públicos y particulares encargados de ejecutar las órdenes emanadas del líder e integrantes del órgano operativo de la organización.

∞ Se imputa a la encausada recurrente SADA ANGELICA GORAY CHONG que en los meses de agosto y septiembre de dos mil veintiuno se concertó con el encausado Geyner Alvarado López, ex ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a través de Salatiel Marrufo Alcántara, ex jefe del gabinete de asesores del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, para defraudar al Estado mediante el direccionamiento de la concesión de un fideicomiso. El encausado Geiner Alvarado López se encargó de proponer, mediante los oficios 092 y 093-2021-Vivienda/DM, de nueve y diez de setiembre de dos mil veintiuno, respectivamente, y direccionar la designación de   PEDRO GARY ARROYO MARQUINA, ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y Gonzalo Renato Arrieta Jovic como directores para el Fondo Mi Vivienda Sociedad Anónima ante la Dirección Ejecutiva del FONAFE, lo que fue aprobado por FONAFE mediante Acuerdo de Directorio 001- 021/007-FONAFE en sesión no presencial de Directorio 007-2021, de veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno, para la aprobación de fideicomisos con excepciones de aporte del quince por ciento, por debajo del veinticinco por ciento establecidas en las políticas de participación del Fondo Mi Vivienda en fideicomisos para el desarrollo de proyectos de vivienda y desarrollo urbano, vigente para el dos mil veintiuno. El citado encausado también emitió la Resolución Ministerial 398-2021-Vivienda, de veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno, mediante la cual se autorizó la transferencia financiera del pliego 037: MVCS, unidad ejecutora 001: MVCS – administración general, hasta por la suma de trescientos setenta y seis mil millones de soles, en la fuente de financiamiento recursos ordinarios, a favor del Fondo Mi Vivienda, destinada a financiar el bono familiar habitacional en la modalidad de adquisición de vivienda nueva.

∞ La encausada SADA ANGELICA GORAY CHONG de manera directa y a través de Julieta del Pilar Celinda Tijero Martino y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, materializó el pago a Geyner Alvarado López y Salatiel Marrufo Alcántara de la suma de cinco millones cuatrocientos mil soles y veintiún mil dólares americanos, y concretó el ofrecimiento y posterior entrega del inmueble, ubicado en calle Los Manzanos cuatrocientos noventa, Urbanización El Golf, distrito de San Isidro, durante el quince de setiembre de dos mil veintiuno a julio de dos mil veintidós.

∞ El encausado JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ en los meses de agosto y septiembre de dos mil veintiuno se concertó con el encausado Geyner Alvarado López, ex ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a través de Salatiel Marrufo Alcántara, ex jefe del gabinete de asesores del referido Ministerio, para defraudar al Estado mediante el direccionamiento de la concesión del fideicomiso de los proyectos «Lima Bonita», «Chiclayo Bonito», «Pradera de Cacatachi», «Barranca Bonita» y «Alto Larán», con las empresas promotoras Markagroup Sur Sociedad Anónima Cerrada –en adelante, SAC–, Inmobiliaria Nuevo Chiclayo SAC, Pradera de Catacachi SAC, Inmobiliaria Nuevo San Bartolo SAC e Inmobiliaria Campanario SAC, empresas subsidiarias de la Holding Markagroup SAC, instrumentalizadas por su coencausada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG.

∞ Los encausados ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO GARY ARROYO MARQUINA, en su condición de miembros del Comité de Riesgos y del Fondo Mi Vivienda se concertaron, en el mes de septiembre de dos mil veintiuno, con los investigados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y Luis Martin Mesones Odar, para defraudar al Estado mediante la aprobación en la sesión del Comité de Riesgos y en el Directorio del Fondo Mi Vivienda de la participación del citado Fondo en el fideicomiso de los proyectos «Lima Bonita», «Chiclayo Bonito», «Pradera de Cacatachi», «Barranca Bonita» y «Alto Larán» con las empresas promotoras Markagroup Sur Sociedad Anónima Cerrada, Inmobiliaria Nuevo Chiclayo Sociedad Anónima Cerrada, Pradera de Catacachi Sociedad Anónima Cerrada, Inmobiliaria Nuevo San Bartolo Sociedad Anónima Cerrada e Inmobiliaria Campanario Sociedad Anónima Cerrada, empresas subsidiarias de la Holding Markagroup Sociedad Anónima Cerrada, instrumentalizadas por la investigada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, donde el fiduciario realizó desembolsos del Bono Familiar Habitacional –en adelante, BFH– a las cuentas recolectoras por la suma de ciento cincuenta y ocho millones ciento catorce mil cuatrocientos noventa y cuatro soles por concepto de ayuda económica directa por el Estado al grupo familiar beneficiario –en adelante, GFB– para facilitarle el acceso a una vivienda bajo una de las modalidades de techo propio. Se efectuaron liberaciones a favor de las empresas promotoras por las sumas ascendentes a treinta y dos millones doscientos setenta y cinco mil soles cuatrocientos cuarenta y uno con cincuenta y siete soles, por concepto de avance de obra, y a dos millones setecientos noventa y uno seiscientos sesenta y nueve con setenta y un soles, por concepto de interés del BFH.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del presente proceso, se tiene lo siguiente:

1. Que el señor fiscal provincial por escrito de fojas uno, de dieciséis de julio de dos mil veintitrés, requirió que, entre otros, se dicte treinta y seis meses de prisión preventiva contra los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, PEDRO GARAY ARROYO MARQUINA y ROGER LIZARDO GAVIDIA JOHANSON. En su mérito, el Octavo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional, previa audiencia preparatoria, por auto de fojas siete mil setecientos cincuenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses contra los encausados.

2. La defensa de los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, PEDRO GARAY ARROYO MARQUINA y ROGER LIZARDO GAVIDIA JOHANSON interpusieron recurso de apelación por escritos de fojas ocho mil doce, ocho mil doscientos noventa y cinco, ocho mil quinientos noventa y cuatro y ocho mil seiscientos siete, de siete y ocho de agosto de dos mil veintitrés.

3. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo, la Quinta Sala de Apelaciones Nacional emitió el auto de vista nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, que confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia dictó a los encausados recurrentes SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses y a los encausados recurridos ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO GARY ARROYO MARQUINA mandato de comparecencia con restricciones.

4. Contra este auto de vista los encausados SADA ANGÉLICA GORAY CHONG y JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, así como el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL promovieron recurso de casación.

TERCERO. Que el objeto de los recursos de casación es como sigue:

∞ 1. La defensa del encausado FERNANDINI ARBULÚ en su escrito de recurso de casación de fojas nueve mil ochocientos once, de tres de noviembre de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1, 2 y 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso se determine que la imputación del requerimiento de prisión preventiva debe  ser más intensa y exhaustiva que la que es materia de la disposición de formalización de la investigación preparatoria; que no deben agregarse hechos en la decisión de segunda instancia; que la coincidencia de las delaciones de varios colaboradores no es suficiente para dar por acreditada sus versiones; que es necesaria la concurrencia de los dos peligros para dictar prisión preventiva; que la motivación del mandato de prisión preventiva debe ser reforzada.

∞ 2. La defensa de la encausada GORAY CHONG en su escrito de recurso de casación de fojas nueve mil ochocientos sesenta y tres, de seis de noviembre de dos mil veintitrés, invocó los motivos de vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, propuso se determine si el hecho de que el Ministerio Público aceptó la presencia de la investigada en el extranjero cuestiona su arraigo en el país; si en vía de apelación es posible que el Tribunal Superior niegue la existencia del proceso por colaboración eficaz; si la sola pertenencia a una organización criminal es un criterio suficiente para estimar la existencia de peligro de fuga; y, si puede negarse el arraigo domiciliario y familiar si el investigado tiene familia y carece de una residencia habitual permanente.

∞ 3. El señor FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas nueve mil ochocientos cincuenta, de tres de noviembre de dos mil veintitrés, invocó los motivos de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, propuso se determine si el peligro procesal es el mismo que se exige para los procesos comunes y los procesos contra organizaciones criminales; si es del caso fijar un límite a la motivación por remisión en casos de prisión preventiva; y, si no se requiere que concurran los dos peligros: fuga y obstaculización.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas ochocientos ochenta y ocho, de veintinueve de abril de dos mil veinticuatro, en cuanto a SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ y el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL, se declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamientodepreceptoprocesal y vulneracióndela garantía demotivación.

∞ Corresponde concretar (i) el alcance y estándar probatorio del peligro de fuga –incluso la apreciación del arraigo social y de la pertenencia a una organización criminal–, (ii) si resulta imprescindible la concurrencia de los dos peligros: fuga y obstaculización, (iii) si es pertinente la motivación por remisión, (iv) el alcance y nivel de la imputación, (v) si es posible que en sede de apelación se agreguen hechos respecto de los postulados por la Fiscalía, y (vi) cómo deben valorarse los medios especiales de investigación–específicamente, la declaración de aspirantes a colaborador y la propia existencia de un proceso de colaboración eficaz–.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas ochocientos noventa y cuatro que señaló fecha para la audiencia de casación el día diecisiete de julio último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Denis Pérez Flores, y de la defensa de los encausados Fernandini Arbulú y Goray Chang, doctores Kettty Gamarra Zumaeta y Francisco Álvarez Dávila, respectivamente.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Es mismo día se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía demotivación, estriba en determinar (i) el alcance y estándar probatorio del peligro de fuga –incluso la apreciación del arraigo social y de la pertenencia a una organización criminal–, (ii) si resulta imprescindible la concurrencia de los dos peligros: fuga y obstaculización, (iii) si es pertinente la motivación por remisión, (iv) el alcance y nivel de la imputación, (v) si es posible que en sede de apelación se agreguen hechos respecto de los postulados por la Fiscalía, y (vi) cómo deben valorarse los medios especiales de investigación –específicamente, la declaración de aspirantes a colaborador y la propia existencia de un proceso de colaboración eficaz–.

SEGUNDO. Que el recurso de casación solo está destinado a fiscalizar si la resolución de vista incurrió en alguna infracción normativa, constitucional u ordinaria, de preceptos sustantivos o procesales. No le corresponde reevaluar autónomamente el material probatorio, solo examinar si se han cumplido las reglas del Derecho probatorio en orden a la obtención de las fuentes de prueba y actuación de los medios de prueba, y si la apreciación del material probatorio incurrió en defectos de motivación constitucionalmente relevantes.

TERCERO. Que la medida de prisión preventiva está regulada en los artículos 268 y siguientes del CPP y ha sido desarrollada jurisprudencialmente en el Acuerdo Plenario 1-2019/CIJ-116. Su presupuesto o conditio sine que non es la sospecha vehemente, fuerte o fundada y grave, y los requisitos legales (motivos de prisión) son que (i) se trate de un hecho punible cuya pena en el caso concreto será superior a cinco años de privación de libertad y (ii) que pueda colegirse que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o que obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) –evitar riesgos para el buen fin del procedimiento penal– [ex artículo 268 del CPP, según el Decreto Legislativo 1585, de veintidós de noviembre de dos mil veintitrés]. Es evidente, entonces, que, en cuanto al peligrosismo procesal, éste puede ser, alternativamente, peligro de fuga o peligro de obstaculización; no deben concurrir los dos peligros, basta uno de ellos.

∞ Respecto del umbral de prueba o, mejor dicho, de sospecha, para considerar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, el literal c) del artículo 268 del CPP estatuye que, en razón de los antecedentes y otras circunstancias del caso particular, el juez permita colegir razonablemente que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad. La ponderación judicial será en concreto, el juez debe realizar una valoración de la proporcionalidad de la medida en el supuesto específico. Los artículos 269 y 270 del CPP fijan factores –es decir, indicios– que ayudan a definir el nivel de los peligros de fuga o de obstaculización, siempre a partir de datos fácticos con verosímil nivel de acreditación –sospecha suficiente, que exige, en la evaluación provisoria de estos indicios, una probabilidad superior a los contraindicios– que permitan inferir, a partir de un enlace razonable, la presencia de alguno de los peligros en cuestión.

∞ Desde el principio de proporcionalidad, la prisión preventiva debe ser adecuada a los fines constitucionalmente legítimos (asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia condenatoria), y asimismo debe ser razonable en comparación con la importancia del fin de la medida [BARONA VILAR, SILVIA y otros: Proceso Penal – Derecho Procesal III, 3ra. Edición, Editorial lo Blanch, Valencia, 2023, p. 320].

CUARTO. Que, ahora bien, respecto de la sospecha vehemente, fuerte o grave y fundada, el auto de vista, en los casos de los cuatro imputados, dio cuenta de la prueba personal –formada por las declaraciones de aspirantes a colaborador eficaz: 13-2022, 9-2023 y 16-2023, y de diversos testigos: Henry García Guevara, Félix Inocente Chero Medina, Luis Ernesto Longaray Chau, Marco Antonio Lazarte Rojas, Karen Aracelly Rodríguez Kawkins, Iván Nino Huertas Gastiaburú, Juan Manuel Zavala Pflucker y Robert Soto Chávez–, de la prueba documental –cheques, cartas y oficios, informes de auditoría del Fondo Mi Vivienda, Reporte de Inteligencia Financiera, acuerdos de directorio, Partidas Registrales, Resoluciones Administrativas y CD (los informes de auditoría y el Reporte de Inteligencia Financiera son idóneos para erigirse en prueba pericial extraprocesal)–, y de la prueba documentada –actas de fuente abierta levantada por la Fiscalía y actas de visualización–. Además, a estas referencias investigativas propias, el Tribunal Superior se remitió al análisis y cita de medios de investigación realizadas por el Juzgado de la Investigación Preparatoria.

∞ Las referencias propias aportadas en el análisis de este presupuesto de la prisión preventiva permite entender y explicar con suficiencia el material investigativo utilizado, del cual se infiere, hasta el momento y siempre provisionalmente, la presencia de los elementos de cargo con un fuerte nivel acreditativo, la realidad de los hechos y de la intervención de los imputados en un contexto delictivo. La remisión a lo expuesto por el Juzgado Penal, en tanto se ha confirmado este extremo del análisis judicial de la prisión preventiva, no es antijurídico. La resolución de vista contiene análisis propios que refuerzan las conclusiones de primera instancia. No hay ausencia de motivación o que se está ante una motivación por remisión, incompleta o lo que, en términos genéricos, se califica de motivación aparente (que puede identificarse como motivación vaga o genérica, falseada, hipotética o insuficiente). El razonamiento del Tribunal Superior contiene, lógica y jurídicamente, una suficiente explicación del caso concreto y permite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de su decisión [cfr.: Acuerdo Plenario 6-2011/CJ-116, de seis de diciembre de dos mil once, párrafo duodécimo, y STSE de 29 de enero de 2009].

QUINTO. Que no es un ámbito concreto de los recursos de casación sub judice el requisito de hecho punible grave. Desde luego, dada la entidad de los hechos glosados en el fundamento de hecho primero, al tratarse prima facie del delito de colusión agravada, previsto y sancionado por el artículo 384, tercer párrafo, numerales 1 y 2, del CP, según la Ley 31178, de veintiocho de abril de dos mil veintiuno, cuya pena privativa de libertad oscila entre quince y veinte años, se cumple acabadamente lo estipulado por el artículo 268, literal ‘b’, del CPP, que es el primer motivo de prisión asociado al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

SEXTO. Que, respecto del encausado FERNANDINI ARBULÚ, del auto de vista de veintisiete de mayo del año en curso, se tiene que la Quinta Sala de Apelaciones Nacional revocando el auto de primera instancia que desestimó su solicitud de cesación de prisión preventiva dictó mandato de comparecencia restringida, bajo reglas de conducta. Esta resolución, según consta del informe requerido a tal fin, es firme. Por tanto, al haberse variado el mandato de prisión preventiva por una decisión anterior a la absolución de este grado en casación de la medida de prisión preventiva, se ha presentado un supuesto de sustracción de la materia, conforme a lo prescrito en el artículo 321, inciso 1, del Código Procesal Civil. Carece de objeto un pronunciamiento de mérito al respecto.

∞ Así debe declararse.

SÉPTIMO. Preliminar. Que, en cuanto a la encausada GORAY CHONG, el Tribunal Superior consideró que tenía varios domicilios, en el país y en el extranjero, y, por ello, no está acreditado el lugar de su residencia habitual; que el arraigo familiar no es suficiente para impedir su alejamiento de la justicia; que no está demostrada la actividad que se dedicaría en la empresa Selva Viva Park y cómo cumpliría sus labores si se encontraba fuera del país; que no se tiene información exacta sobre el proceso por colaboración eficaz y lo acontecido en él; que se descarta toda posibilidad de arraigo por la gravedad de la pena y la pertenencia a la organización criminal.

∞ 1. Es de sostener que, en principio, la pluralidad de domicilios no determina que se carezca de arraigo domiciliario. Lo importante es definir su plena ubicación y que pueda ser identificado absolutamente, domicilio o domicilios que permitan hallar al imputado en cualquier momento y adoptar las medidas correspondientes para emplazarlo y responder ante la justicia. En el presente caso, la encausada GORAY CHONG tiene varios domicilios, incluso uno en el extranjero, en la ciudad de Tampa – Florida – Estados Unidos; en Lima tiene un domicilio debidamente registrado. Lo relevante es que de ello tuvo conocimiento el Ministerio Público e, incluso, inició un proceso por colaboración eficaz, de cuya existencia incluso aceptó el Fiscal en esta audiencia de casación, al punto que la citada imputada declaró varias veces en Punta Cana, Tampa y Perú, e, incluso, siguiendo los contactos con el Ministerio Público, regresó al Perú a declarar y, finalmente, volvió al Perú y, al día siguiente, fue detenida en un Hotel de la Capital al amparo de una resolución de prisión preventiva y tras rechazar la colaboración eficaz, decisión notificada ese mismo día pero de fecha anterior. Estas tratativas, igualmente, fueron aceptadas por la Fiscalía Suprema en la audiencia de casación. No hubo pues voluntad de alejarse de la acción de la justicia, en tanto en cuanto, primero, se ausentó del país, en agosto de dos mil veintidós, antes del inicio de las investigaciones en este caso –las que se iniciaron por disposición uno de veintiocho de octubre de dos mil veintidós–; y, segundo, se sometió al procedimiento por colaboración eficaz y cumplió con presentarse a ese proceso, declarar y venir al país para rendir indagatoria. La citada encausada regresó en un primer momento y posteriormente volvió en otro para declarar y, luego de hacerlo, al día siguiente fue detenida. El hecho de que se denegara la colaboración eficaz en modo alguno significa que los contactos realizados y las presentaciones que efectuara para declarar puedan excluirse de ser apreciados; una cosa es que sus declaraciones carezcan de valor, en cuanto a sí misma, y otra es que los trámites y presentaciones llevadas a cabo se puedan tener como inexistentes, situación última que no es de recibo.

∞ 2. De otro lado, la encausada GORAY CHONG, luego de la comisión del delito atribuido, se apartó de la empresa Markagroup, utilizada para la perpetración delictiva, y luego formó la empresa Selva Viva Park, destinada a la explotación de un parque ecoturístico en la Región San Martín. Consta al respecto una resolución autoritativa del gobierno regional de San Martín y documentación de su vinculación a ella. En este punto, el que ella residiera en Tampa – USA no es impedimento para intervenir en la gestión de una empresa radicada en Perú; la propia organización empresarial y la tecnología actual permite esta gestión.

OCTAVO. Que, desde el pronóstico judicial y sus indicios, para valorar tanto los factores de arraigo como los incentivos para la fuga, corresponde, como ya se anotó, ponderar las circunstancias del caso concreto. La encausada GORAY CHONG cuenta con domicilio en nuestro país donde antes residía y regresó para hacerlo; inicialmente se sometió al proceso por colaboración eficaz; viajó antes de la investigación a Estados Unidos y cumplió con declarar y con presentarse cuando lo requirió la Fiscalía –propiamente, son contraindicios–. Al mismo tiempo, como indicios que desincentivarían la presencia en el Perú, se tiene, precisamente, que también tiene domicilio en Estados Unidos, donde estuvo radicada –aunque, en línea contraria, no se desarraigó de nuestro país–, y que la pena conminada es severa.

∞ En atención a lo expuesto, es de considerar que pesan más los factores de arraigo en nuestro país y la conducta procesal que mantuvo tras la investigación de los hechos, por lo que no hay alta probabilidad de huida. Por lo demás, con Estados Unidos –donde la encausada   tiene   un domicilio– existen mecanismos de extradición de fluida aplicación. Por ello, una de las medidas idóneas y necesarias, frente a la posible huida al extranjero, sería, además de su constante presentación al órgano judicial, el mandato de impedimento de salida.

NOVENO. Que un factor adicional, que indiciariamente importa una mayor tendencia a huir, sería la integración del imputado en una organización criminal porque se entiende que el imputado tendría mayores facilidades para hacerlo al contar con el apoyo de la misma (ex artículo 269, inciso 5, del CPP, según la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece). Pero, precisamente, el sustento de tal precepto es que la organización criminal no esté desarticulada, ya inexistente o, en todo caso, que tenga miembros, activos o pasivos, o colaboradores que están en condiciones, por sus lazos con el imputado, de apoyarlo y lograr que se establezca en un lugar desconocido alejado de la justicia.

∞ En el presente caso no consta que la organización criminal a la que la encausada SARA GORAY CHONG estaría vinculada y con la que se ejecutaron los comportamientos presuntamente delictivos objeto de investigación preparatoria todavía esté activa y que pueda realizar actos de apoyo para una huida a la citada encausada, sea la organización o alguna persona en su nombre o que esté ligada a ella más allá del vínculo criminal en cuestión. Es de reconocer que, según se advierte de la investigación los principales dirigentes de la organización criminal –según los cargos, siempre provisoriamente– o están presos preventivamente o están huidos.

∞ En tal virtud, resulta razonable, desde una interpretación teleológicamente orientada de las disposiciones procesales sobre las medidas coercitivas personales, y en atención al favor libertatis y al in dubio pro libertatis, que no siguió el Tribunal Superior, considerar que es proporcional la medida de comparecencia con restricciones unida a la medida de impedimento de salida.

DÉCIMO. Que, en lo referente a los encausados recurridos GAVIDIA JOHANSON y ARROYO MARQUINA, el Tribunal Superior consideró que tienen arraigo domiciliario, familiar y laboral. El Juzgado de la Investigación Preparatoria, respecto de ambos encausados, señaló que no tienen arraigo laboral porque utilizaron su título profesional para acceder al cargo de director y presidente del directorio del Fondo Mi Vivienda, respectivamente, y delinquir. Este argumento es irrazonable. Lo que la ley procesal requiere es que el imputado esté asentado en un lugar determinado y realice una actividad económica determinada con lo que, por su arraigo, tenga un desincentivo fuerte para no alejarse de su medio social, familiar y laboral o económico. Desde luego, ambos imputados tienen arraigo laboral y una profesión cuyo ejercicio los obliga a permanecer en la localidad; no existen indicios que revelen, prima facie, que, ante el descubrimiento de los hechos, pretendieron alejarse del país u ocultarse. Más allá que registren viajes al extranjero, no hay datos que demuestren que tienen contactos en esos países que les permiten quedarse allí y ocultarse a la acción de la justicia peruana.

∞ El comportamiento procesal que han tenido no importó, en sentido fuerte, alejarse de las actuaciones de investigación y, menos, que realizaron maniobras efectivas que perjudiquen la detección, el aseguramiento de fuentes de investigación y la incidencia contra la voluntad de órganos de investigación (coimputados, testigos y/o peritos). El Tribunal Superior indicó que cumplieron con concurrir al llamado del Ministerio Público. No hay razones ni datos en contrario. A ello se agrega, como anotó el Juzgado de la Investigación Preparatoria, que el encausado Arroyo Marquina tiene problemas de salud que dificultan aun más ocultarse y apartarse de su domicilio y ocupación habituales.

UNDÉCIMO. Que, finalmente, el peligro de obstaculización no está en función a la forma cómo, según entiende la Fiscalía, se cometió el delito atribuido y qué maniobras pudo hacer el imputado para, de una u otra forma, ocultar o oscurecer los hechos en que intervino utilizando un nuevo correo electrónico, o que no colaborara con las investigaciones y realizara actos de oposición a los cargos objeto del sumario fiscal. El artículo 270 del CPP apunta, de un lado, a la consciente destrucción, modificación, supresión o falsificación de elementos de prueba –se entiende de especial relevancia– y, de otro lado, a la influencia –por acción propia o de terceros– para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Tales hechos indiciarios no están acreditados a nivel de sospecha suficiente.

∞ Debe acotarse que el fin del peligro de obstaculización no es preservar las fuentes de prueba en general, lo que atentaría contra el principio de proporcionalidad, sino de fuentes relevantes para el enjuiciamiento y sobre las que se aprecia, además, la exigencia de un peligro de pérdida fundado y específico [ARMENTA DEU, TERESA: Lecciones de Derecho Procesal Penal, 14ta. Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2023, p. 224].

∞ En estas condiciones, existiendo suficientes arraigos sociales y no habiéndose adoptado un comportamiento tendente a la fuga o a obstaculizar la actividad investigativa, a lo que se aúna que, según lo ya expuesto, la vinculación que se les pueda atribuir con una organización criminal no es de recibo, es razonable entender que en clave de proporcionalidad debe ratificarse la medida de comparecencia con restricciones, a la que, igualmente, debe incluirse la medida de impedimento de salida.

DUODÉCIMO. Que, respecto del impedimento de salida, este Tribunal Supremo tiene fijado que si medió un requerimiento de prisión preventiva, del que se insistió en apelación y casación, no vulnera el principio de interdicción de reforma peyorativa [Apelación 256-2022/Suprema, de 28 de diciembre de dos mil veintidós, fundamento de derecho 13°]. Por consiguiente, el arraigo debe imponerse a los tres imputados.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon SIN OBJETO, por sustracción de la materia, absolver el grado en casación respecto del encausado JORGE MAURICIO FERNANDINI ARBULÚ, por cesación del mandato de prisión preventiva. II. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por la defensa de la encausada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG contra el auto de vista de fojas nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, en cuanto confirmando el auto de primera instancia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó en su contra mandato de prisión preventiva por el plazo de treinta meses. En consecuencia, CASARON el auto de vista en este extremo. III. Y actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto de primera instancia; reformándolo: dictaron en su contra mandato de comparecencia con restricciones, con las mismas reglas de conducta fijadas en el auto de vista para los encausados Gavidia Johanson y Arroyo Marquina –incluyendo las comunicaciones con sus coimputados Gavidia Johanson y Arroyo Marquina–. IV. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto el señor FISCAL SUPERIOR DEL EQUIPO ESPECIAL contra el auto de vista de fojas nueve mil setecientos diez, de veinte de octubre de dos mil veintitrés, en la parte que el auto de primera instancia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, de dos de agosto de dos mil veintitrés, dictó en su contra mandato de comparecencia con restricciones; con todo lo demás que al respecto contiene. V. IMPUSIERON contra los tres encausados: SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, ROGER LIZANDRO GAVIDIA JOHANSON y PEDRO ARROYO MARQUINA mandato de impedimento de salida del país por treinta y seis meses; oficiándose. En el proceso penal que se les sigue por delito de colusión agravada en agravio del Estado. VI. MANDARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal Superior de origen, al que se le enviarán las actuaciones, para los fines de ley, y se oficie para la inmediata libertad de la encausada SADA ANGÉLICA GORAY CHONG, siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad judicial competente. VII. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 242-2024, ÁNCASH

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Haber nulidad en pena

Sumilla. En cuanto a la pena concreta, tanto el autor como el cómplice pueden eventualmente recibir distintas penas dependiendo de: i) el particular grado de reproche que les corresponde de forma personal; ii) las condiciones personales y circunstancias particulares que inciden en su determinación.

 

Lima, veintisiete de mayo de dos mil veinticuatro

 

                                                 VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Sais Villanueva Jacinto contra la sentencia de conclusión anticipada del veinticinco de enero de dos mil veinticuatro (foja 919), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones (en adición de sus funciones – Segunda Sala Penal Liquidadora) de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que lo condenó como autor de delito contra la Administración pública–colusión ilegal, en agravio de la Municipalidad Distrital de San Juan; le impuso cinco años, un mes y veintiún días de pena privativa de libertad; fijó la suma de S/ 25 000,00 (veinticinco mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.

De conformidad con lo opinado por la fiscal suprema en lo penal.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

CONSIDERANDO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el requerimiento de acusación fiscal previsto en el Dictamen 29-2014-MP-1°9FSEDCF-DF-ÁNCASH del diez de febrero de dos mil catorce (foja 470), subsanado con Dictamen 128-2015-MP/1°FSEDCF del 21 de mayo de 2015 (foja 565), los hechos incriminados son, en concreto, los siguientes:

1.1. Se le imputa al acusado Sais Villanueva Jacinto, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Juan de Chullín,  provincia de Sihuas, Áncash, junto con otros el haberse puesto de acuerdo (concertado) subrepticiamente entre ellos, a efectos de que, en perjuicio de la entidad, se contrate al supervisor, proveedor y ejecutores de obra, para que se ejecute la obra “Sistema de Distribución Primaria en M.T. 22.9 – 13.2 KV MRT y Sub Sistema de Distribución Secundaria 220 voltios de los caseríos de Villegas Bajo y Tauribamba”, con el objetivo de dotar de energía eléctrica a dichos caseríos.

1.2. En el periodo comprendido entre los años dos mil tres y dos mil seis, Villanueva Jacinto, como alcalde de la Municipalidad Distrital de
San Juan, remitió a HIDRANDINA SA, como ente especializado en la prestación de tales servicios, el proyecto de la obra “Sistema de
Distribución Primaria en M.T. 22.9 – 13.2 KV MRT y Sub Sistema de Distribución Secundaria 220 voltios de los caseríos de Villegas Bajo y Tauribamba” con la finalidad de que acepte elaborar el expediente técnico para financiar y ejecutar la referida obra; aceptación que se dio el quince de diciembre de dos mil seis.

1.3. En el documento HZ-2851-2006 del quince de diciembre de dos mil seis, HIDRANDINA SA indicó que, para el inicio de la obra, la entidad debía comunicar oportunamente la fecha de inicio, el nombre del contratista especialista, quien a su vez designará al ingeniero residente. En ese contexto, Villanueva Jacinto procedió a ejecutar la obra en cuestión, procediendo para ello a contratar irregularmente a Mario Holger Alva Martínez, para que efectúe el montaje eléctrico; a Alex Orlando Alva Zavaleta, representante de la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIOS MADECH, para que provea con mano de obra para la ejecución de la obra; a Fredy Santiago Olivo Urbano, para que se desempeñe como supervisor de obra; y a Miguel Alvites Saturio, para que provea de materiales necesarios a la obra.

1.4. Las contrataciones de los referidos se efectuaron producto de un acuerdo colusorio y de manera irregular dadas las siguientes
circunstancias: i) la obra se ejecutó en pésimas condiciones técnicas, inobservando el procedimiento pre establecido, así como las normas
contables y administrativas; así del Informe Pericial se evidencia que no existirían las cotizaciones respecto a las empresas postoras para su ejecución, no existirían documentos sustentatorios de los pagos efectuados a la empresa ejecutoria, ni cotizaciones para la adquisición de materiales, no existirían pecosas de ingreso y salida de almacén de materiales adquiridos; ii) no se habría realizado proceso de selección para elegir al ejecutor de la obra, ni a la empresa proveedora de equipos y materiales para la ejecución de la obra en cuestión; iii) se contrató al ejecutor de la obra de forma irregular dado que la empresa REPRESENTACIONES Y SERVICIO MADECH no cuenta con Registro Nacional de Proveedores-Servicios, la misma que habría efectuado una pésima obra, sin presentar protocolos de prueba con tensión en línea, obra que sería irreversible en un 95%; iv) el ingeniero dio una mala dirección en la ejecución de la obra al no haber respetado en su ejecución el expediente aprobado por HIDRANDINA SA, asimismo habría utilizado materiales inadecuados para su ejecución con falla de criterio y equidad profesional; v) el ingeniero supervisor no tenía título de ingeniero de energía para la fecha de su contratación; vi) los postes de redes primarios y secundarios de madera de eucalipto se encontrarían en pésimo estado, los transformadores de cada localidad no estarían de acuerdo a la propuesta del proyecto, los equipos habrían sido adquiridos meses antes de haber aprobado el estudio de proyecto de electrificación, los muros no tendrían techo, los materiales empleados no son los adecuados; vii) en cuanto a la valorización de la obra, según la pericia valorativa administrativa técnica económica, la obra no tendría expectativa de vida útil y su estado actual sería de no operativo, condición mala, los materiales adquiridos no presentarían marcas ni protocolo de pruebas. Asimismo, es manifiesta la apropiación de los caudales, ya que el valor declarado de las compras asciende a ciento setenta y tres mil seiscientos uno y 37/100 soles; sin embargo, el valor de las compras realizadas es por el monto de ciento doce mil quinientos noventa y nueve 25/100 soles.

1.5. Las irregularidades anteriormente descritas evidencian transgresiones a la normatividad de la materia, que muestran de manera clara que todo el proceso de adquisición de equipos y materiales de la empresa COMERCIALES ALVITES SRL, representado por Guillermo Miguel Alvites Saturio, así como la contratación de la EMPRESA REPRESENTACIONES Y SERVICIOS MADECH, representada por Alex Orlando Alva Zavaleta, y la contratación de Mario Holger Alva Martínez y Fredy Santiago Olivo Urbano, estuvo encaminada a favorecer únicamente a estas personas.

1.6. Existe perjuicio a la Municipalidad Distrital de San Juan al haberse pagado por la ejecución de la obra de la referencia, la misma que no está funcionando ni resulta útil para los que deberían de haber sido beneficiados; hechos corroborados con el Informe Pericial 2-
2009/FACIP.CAPIMEE del 2 de septiembre de 2008; siendo que el perjuicio patrimonial asciende a S/ 290 000,00 (doscientos noventa mi) soles, que es el íntegro de la suma invertida, toda vez que la obra nunca cumplió su objetivo.

Segundo. En la sesión de diecisiete de enero de dos mil veinticuatro (foja 884), el señor fiscal superior precisó que los hechos antes descritos configuran el delito de colusión ilegal, mas no así el delito de peculado doloso, en consonancia con los resuelto en el Recurso de Nulidad 46- 2017/Áncash del doce de septiembre de dos mil diecisiete (foja 734); por lo que solicitó la imposición de la pena de nueve años privativa de libertad por el delito de colusión ilegal.

Tercero. La conducta imputada al sentenciado Sais Villanueva Jacinto se encuentra tipificada en el artículo 384 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos – Ley 26713), que prescribe:

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

DELIMITACIÓN DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Cuarto. La defensa del sentenciado Villanueva Jacinto, mediante recurso de nulidad formalizado por escrito el treinta de enero de dos mil veinticuatro (foja 945), impugnó el extremo de la pena impuesta como autor del delito contra la Administración pública–colusión ilegal; puntualizó que:

4.1. Los hechos materia de juicio oral tuvieron ocasión en el mes de diciembre de dos mil seis, siendo de aplicación para fundamentar, determinar e individualizar la pena, los artículos 45 y 46 del Código Penal, antes de la modificatoria con la Ley 30076.

4.2. La Sala Superior, a fin de determinar la pena, al tomar en cuenta el artículo 45 del Código Penal, realizó un análisis erróneo toda vez que analizó si en Villanueva Jacinto concurrirían antecedentes penales y circunstancias agravantes, y el referido artículo no dispone ninguno de esos dos criterios; por lo que su análisis se debió de centrar en: i) carencias sociales que hubiera sufrido el agente y, 2) su cultura y costumbres; análisis que la Sala Superior no efectuó.

4.3. El Colegiado Superior no tuvo en cuenta al momento de determinar la pena las circunstancias contenidas en el artículo 46 del Código
Penal: “8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente”.

4.4. La Sala Superior señaló que existiría un mayor reproche penal en contra de Villanueva Jacinto por su condición de alcalde proveniente de una elección popular; sin embargo, Villanueva Jacinto fue regidor y accidentalmente asumió el cargo de alcalde a razón de la vacancia del alcalde que lo procedió, por lo que su condición de alcalde no es debido a una elección popular.

4.5. El Colegiado Superior señaló equivocadamente que se debió tomar en cuenta que Villanueva Jacinto estuvo prófugo por un largo periodo de tiempo; sin embargo, el recurrente fue declarado reo ausente, por lo que no se puede decir que una persona es prófuga de la justicia si esta desconoce que es requerido por la autoridad.

4.6. La Sala Superior cometió un error al asumir que Villanueva Jacinto tendría como grado de instrucción primaria completa; sin embargo, conforme la constancia emitida por el jefe del área de Gestión Pedagógica de la Unidad de Gestión Local de Marañón del 10 de enero de 2024, el recurrente cursó estudios hasta el tercer grado de primaria, por lo que tendría una primaria incompleta, lo que denota la falta de conocimiento del recurrente sobre temas relacionados a municipalidades, ingeniería u otros temas por los cuales se le acusa.

4.7. El Colegiado Superior no valoró que Villanueva Jacinto está dispuesto a cumplir con el monto de la reparación civil acordada, monto que asciende a S/ 25 000,00 (veinticinco mil soles) y se estableció que sería abonado en seis cuotas mensuales, máxime si este extremo de la sentencia no es materia de cuestionamiento ni discusión; y habiendo sido el recurrente condenado a pena privativa de libertad con carácter de efectiva, ello no coadyuva a la reparación del supuesto daño.

4.8. La Sala Superior debió tomar en cuenta que el presente proceso se siguió contra el recurrente y otros, quienes fueron condenados mediante sentencia del veintidós de agosto de dos mil dieciséis (sentencia en la cual no se emitió pronunciamiento respecto a Villanueva Jacinto dada su condición de reo ausente) a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de ciertas reglas de conducta; por lo que, por los mismo hechos y por el mismo delito, sus coimputados recibieron una pena menor, máxime si la pena impuesta fue confirmada por la Corte Suprema a través del Recurso de Nulidad 46-2017/Áncash del 12 de septiembre de 2017.

4.9. Que, en mérito al Acuerdo Plenario 1-2023/CIJ-112, fundamento 51, y considerando que el recurrente tiene un hijo menor de edad del qual se hace cargo económicamente, dado que su esposa padece de una enfermedad que le impide trabajar, ocupándose Villanueva Jacinto de los gastos familiares a través de sus trabajos agrícolas; le corresponde al recurrente la reducción equivalente al cuarto de la pena concreta.

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

Quinto. La Sala Superior mediante sentencia de conclusión anticipada, del 25 de enero de 2024 (foja 919) sostuvo, en lo pertinente al presente pronunciamiento, que:

5.1. Se procedió a graduar la proporcionalidad de la pena en atención a la gravedad o entidad del hecho y a las condiciones personales del citado imputado; teniendo en cuenta el artículo 45 del Código Penal, se advirtió que el acusado Villanueva Jacinto no registra antecedentes penales, por lo que se graduó como atenuante el ser agente primario; y tampoco concurren circunstancias agravantes como la reincidencia o habitualidad, por lo que corresponde reducir prudencialmente la pena.

5.2. El recurrente alega no tener estudios secundarios; sin embargo, tal aspecto no puede ser considerado como un eximente o atenuante pues al ser la máxima autoridad administrativa de la entidad edil agraviada, le correspondía regir conforme a ley todos los actos administrativos de la entidad edil agraviada, cautelando los intereses de la misma, en razón a que tuvo un cargo proveniente de elección popular, situación que lo ubica en un escenario de ventaja ante la sociedad.

5.3. Durante la secuela procesal, Villanueva Jacinto tuvo la condición de reo ausente, siendo detenido el veintiséis de diciembre de dos mil veintitrés (foja 833), lo cual denota que se mantuvo prófugo de la justicia por un largo periodo de tiempo.

5.4. Habiendo determinado la pena concreta en seis años, corresponde aplicar el beneficio de reducción de la pena por la conclusión anticipada del juicio oral, dando como resultado una pena de cinco años, un mes y veintiún días.

OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA EN LO PENAL

Sexto. Mediante Dictamen 161-2024-MP-FN-SFSP (foja 119 del cuadernillo), la representante del Ministerio Público opinó se declare haber nulidad en la sentencia de alzada, solo en el extremo de la pena impuesta, debiendo efectuarse una nueva determinación de la misma.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Séptimo. La institución jurídica de la conformidad procesal tiene por objeto la pronta culminación del proceso —en concreto, del juicio oral— a través de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas y penales correspondientes1. Su regulación nos remite a lo normado por la Ley 28122, que estipula los efectos del reconocimiento de cargos por parte del agente penal y fija las condiciones que legitiman concluir anticipadamente el debate oral.

Octavo. De aquí que, en estos casos, el juicio de responsabilidad del agente penal no se asienta en la actividad probatoria sino en su plena y voluntaria aceptación, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo del tipo penal incoado, con asentimiento de su defensa.

Lo expuesto no representa una postura pasiva en la actuación del aplicador de justicia; por el contrario, en mérito a los principios de legalidad y culpabilidad, le corresponde un primer control de legalidad del acuerdo, relacionado con la tipicidad o calificación jurídico penal de los hechos; así como, la verificación de una suficiente actividad investigatoria en términos de probabilidad delictiva o razonabilidad de los cargos. Tras lo cual continuará con el control de razonabilidad de la pena y la reparación civil. Facultades limitadas por la inalterabilidad del hecho postulado y la imposibilidad de la valoración de lo actuado.

Noveno. En el presente, se tiene que la Sala Superior en el fundamento 23 de la alzada señala que: “(…) tenemos que los hechos, de conformidad con la acusación fiscal, datan del año 2006, en que no se encontraba vigente la Ley 30076 (…)”. No obstante ello, en el fundamento 24 de la alzada procede a analizar si Villanueva Jacinto registra antecedentes penales, concluyendo que es un agente primario, siendo que es recién a partir de la dación de la Ley 30076, publicada el diecinueve agosto dos mil trece, que se constituye como circunstancia de atenuación; sin embargo, de conformidad al artículo 6 del Código Penal, la ley penal aplicable es la más favorable al reo, por lo que es correcto que la Sala Superior haya considerado dicha circunstancia como factor atenuante de la pena.

Asimismo, es correcto el análisis del Colegiado Superior al verificar la existencia o no de reincidencia o habitualidad puesto que, en virtud del artículo 46 vigente al momento de los hechos, tanto la habitualidad del agente al delito como la reincidencia —incisos incorporados por el artículo 1 de la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006—, debían ser analizados para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley.

Décimo. El recurrente señala que la Sala Superior no evaluó las carencias sociales que hubiera sufrido Villanueva Jacinto, así como tampoco evalúo su cultura y costumbres. Aunado a ello, tampoco consideró, según el recurrente, su edad, educación, situación económica y medio social; tampoco la reparación espontánea que hubiere hecho del daño; ni las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del recurrente.

Al respecto, en el fundamento 29 de la alzada, el Colegiado Superior señaló: “[…] se trata de una persona con primaria completa como grado de instrucción, sin ingresos acreditados […]”. Ello denota que, en principio, la Sala Superior sí tomó en consideración las carencias sociales, educación y situación económica de Villanueva Jacinto. Ahora bien, el recurrente aduce que la Sala Superior señaló equivocadamente que Villanueva Jacinto tenía como grado de instrucción primaria completa, empero la constancia emitida por el jefe del área de Gestión Pedagógica de la Unidad de Gestión Local de Marañón del diez de enero de dos mil veinticuatro (foja 881) acredita que el sentenciado cursó estudios hasta tercer grado de primaria únicamente. No obstante, lo esgrimido por la defensa técnica, el Tribunal Superior señaló que su nivel de educación es una de las razones por las cuales le impuso a Villanueva Jacinto una pena menor con relación a los nueve años solicitados por el representante del Ministerio Público. Sin embargo, hemos de precisar que es evidente que un menor grado de instrucción del sentenciado al considerado por la Sala Superior, amerita una disminución de la pena proporcionalmente mayor, entiéndase dentro de los límites de la conminación legal de la misma.

Decimoprimero. De otro lado, mediante resolución del veintiuno de octubre de dos mil quince, Villanueva Jacinto fue declarado reo ausente (foja 581), por lo que, sostiene el recurrente, es incorrecto lo establecido por el Colegiado Superior al señalar que este se mantuvo prófugo de la justicia por un largo periodo de tiempo (fundamento 26 de la alzada).

Hemos de precisar que, a diferencia del reo contumaz, el ausente es aquel de quien se ignora su paradero y no aparece de autos evidencia que conoce del proceso; mientras que un prófugo de la justicia es aquel sujeto que intencionalmente evita la acción de la justicia, ya sea la investigación, el juzgamiento, o la ejecución de la condena por la comisión de algún delito, incumpliendo deliberadamente con el emplazamiento judicial; calificación que no recae Villanueva Jacinto por haber tenido la condición de reo ausente; por lo que tal razonamiento no puede ser utilizado como una conducta procesal negativa para efectos de la punición. Por el contrario, es de considerarse que Villanueva Jacinto fue detenido el veintiséis de diciembre de dos mil veintitrés (foja 850), tomando recién conocimiento del proceso que se le seguía en su contra, y en la sesión de juicio oral del veintitrés de enero de dos mil veinticuatro (foja 902), se acogió a la conclusión anticipada (Ley 28122), evidenciando así una conducta procesal que dista de ser obstruccionista o que tenga como finalidad alargar el proceso en su contra. Siendo esto así, dicha conducta procesal denota una actitud de arrepentimiento activo, pues no solo reconoció su responsabilidad penal, sino también expresó su voluntad de reparar el daño ocasionado a través del pago de la reparación civil. Ello debe atenderse en su favor prudencialmente a efectos de la determinación de pena, al igual que la extensión excesiva del plazo de su procesamiento penal.

Decimosegundo. También plantea como agravio, que el presente proceso se siguió también contra Villanueva Jacinto y otros, quienes fueron condenados como cómplices primarios mediante sentencia del veintidós de agosto de dos mil dieciséis (sentencia en la cual no se emitió pronunciamiento respecto a Villanueva Jacinto dada su condición de reo ausente a foja 681) a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de ciertas reglas de conducta (por los mismos hechos y por el mismo delito); pena que fue confirmada por la Corte Suprema a través del Recurso de Nulidad 46-2017/Áncash del doce de septiembre de dos mil diecisiete.

Al respecto, debemos de precisar que, si bien el artículo 25 del Código Penal señala que la pena que le corresponde a un cómplice primario es la misma que le corresponde al autor; ello debe entenderse con relación al mismo marco punitivo, es decir la pena conminada por el tipo penal. Sin embargo, en cuanto a la pena concreta, tanto el autor como el cómplice pueden eventualmente recibir distintas penas dependiendo de: i) el particular grado de reproche que les corresponde de forma personal; ii) las condiciones personales y circunstancias particulares que inciden en su determinación.

Decimotercero. Que, atendiendo a lo glosado en los considerandos precedentes, este Supremo Tribunal considera que la pena que corresponde aplicarse al recurrente es de cuatro años privativa de libertad. De otro lado, la naturaleza de los hechos del proceso; las condiciones personales del sentenciado; su condición de reo primario; de profesión agricultor; su grado de instrucción de primaria incompleta; así como los rasgos de su personalidad que se advierten de su conducta procesal antes detallada, que evidencian un reconocimiento de su culpabilidad y arrepentimiento, expresado en su voluntad de reparar el daño causado a través del pago fraccionado de la reparación civil en cuotas periódicas razonables; permiten un pronóstico favorable de no reiteración delictiva; razón por la que dándose los requisitos previstos en el artículo 57 del Código Penal, resulta de aplicación la suspensión de la ejecución de la pena, al considerarse que su solo enunciado y el cumplimiento de reglas de conducta por un plazo de prueba de tres años resultan suficientes en el presente caso para que la pena cumpla sus fines preventivos, sin exponer al recurrente a los efectos negativos de la institucionalización carcelaria.

Decimocuarto. Como se indicó, la suspensión en referencia se encontrará condicionada al cumplimiento de las reglas de conducta que a continuación se describen, por el periodo de prueba de tres años, conforme con lo previsto en el artículo 58 del Código Penal:

1. Comparecer cada dos meses al local del Juzgado, personal y obligatoriamente, para someterse a control biométrico e informar sobre sus actividades.
2. No ausentarse del lugar de su domicilio sin conocimiento del Juzgado.
3. Cumplir con el pago de la reparación civil dentro de los plazos fijados en el punto II de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.

Reglas que deberá cumplir el sentenciado bajo apercibimiento de proceder, conforme con lo señalado en el artículo 59 del Código Penal, en cuyo extremo de mayor gravedad se encuentra la revocatoria de la suspensión de pena.

Decimoquinto. En cuanto a la situación jurídica del recurrente, de la revisión de autos se advierte que fue internado en el establecimiento penitenciario de Huaraz el día veintinueve de diciembre de dos mil veintitrés (foja 848); por lo que, en atención a lo resuelto en la presente ejecutoria suprema corresponde ordenar su inmediata libertad, siempre que no medie mandato judicial en contrario.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron:

I. DECLARAR HABER NULIDAD en la sentencia de conclusión anticipada del veinticinco de enero de dos mil veinticuatro, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones (en adición de sus funciones – Segunda Sala Penal Liquidadora) de la Corte Superior de Justicia de Áncash, en el extremo que impuso contra Sais Villanueva Jacinto cinco años, un mes y veintiún días de pena privativa de libertad, en los seguidos en su contra como autor de delito contra la Administración pública–colusión ilegal, en agravio de la Municipalidad Distrital de San Juan; y, REFORMÁNDOLA, le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) comparecer de cada dos meses al local del Juzgado, personal y obligatoriamente, para someterse a control biométrico e informar sobre sus actividades; b) no ausentarse del lugar de su domicilio sin conocimiento del Juzgado; y c) cumplir con el pago de la reparación civil dentro de los plazos fijados en el punto II de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.

II. ORDENAR la inmediata libertad del sentenciado Sais Villanueva Jacinto, la que deberá ejecutarse siempre que no medie mandato judicial en contrario; debiendo oficiarse en el día, vía fax, a la Sala Penal de origen, para tal efecto.

III. DISPONER que se notifique la presente ejecutoria suprema a las partes procesales apersonadas a esta instancia, se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional que corresponda para los fines de ley y se archive el cuadernillo respectivo.

Intervinieron los jueces supremos Peña Farfán, Carbajal Chávez y Sequeiros Vargas, por licencia de los jueces supremos Guerrero López, Álvarez Trujillo y Prado Saldarriaga, respectivamente.

 

S. S.

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

RBS/fgc

 

1 Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, del trece de noviembre de dos mil nueve. Fundamento jurídico 8.