CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
RECURSO DE NULIDAD N.° 835-2024, LIMA NORTE
SALA PENAL TRANSITORIA
PRUEBA INDICIARIA EN LA ACREDITACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN
Sumilla. Si bien de manera aislada las particularidades advertidas en el caso de ciernes podrían constituir infracciones administrativas a las normas de contratación o a las disposiciones internas, su análisis conjunto permite establecer el cúmulo de irregularidades en aspectos sustanciales de la adquisición del servicio en cuestión, los que se erigen en indicios de la conducta.
Estos indicios objetivos apuntan en una única dirección: la existencia de un acuerdo colusorio en perjuicio de la entidad. Se trata de la verificación de la gestación dolosa de un proceso de contratación innecesario como parte de un esquema de concierto delictivo y únicamente dirigido a beneficiar intereses particulares en afectación a la Administración pública.
Lima, treinta de julio de dos mil veinticinco
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Jaime Altamirano Ortega, Gladys Violeta Ugas Vera de Luna, Eduardo Sandoval Bravo, Pedro Guillermo Zapata Chavez, Cesar Augusto Becerra Martinez, Faustino Albines Cobeñas y Roxana Jaqueline Carnero Carnero, contra la sentencia del 29 de mayo de 2024[1], emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (foja 8249), en los extremos que:
I. Condenó a los imputados Altamirano Ortega, Ugas Vera de Luna, Sandoval Bravo, Zapata Chavez, Becerra Martinez y Albines Cobeñas como coautores del delito contra la Administración pública-colusión agravada, en agravio de la Municipalidad Distrital de San Martín de Como tal se impuso contra Altamirano Ortega, Ugas Vera de Luna, Sandoval Bravo, Becerra Martinez y Albines Cobeñas, 5 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; mientras que, al procesado Zapata Chavez se le impuso 7 años de pena privativa de libertad efectiva.
II. Condenó a la procesada Carnero Carnero como cómplice primaria del delito y agraviado antes Como tal se le impuso 5 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Con lo demás que contiene.
De conformidad en parte con lo opinado en el dictamen de la fiscal suprema en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema Vásquez Vargas.
CONSIDERANDO
MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO
Primero. El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios de aquel ordenamiento procesal[2]. Está sometido a motivos específicos y no tiene efectos suspensivos (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331 de la norma en referencia), de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.
IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
Segundo. De acuerdo con el Dictamen Fiscal 1055, del 16 de diciembre de 2016 (foja 4518), subsanado y expuesto en sesiones de audiencia de juicio oral N.° 4 y 5, del 5 y 18 de diciembre de 2023 (fojas 7332 y 7360, respectivamente), los hechos incriminados, en lo pertinente al presente pronunciamiento refieren, en concreto, que:
2.1. En el 2001, el Sistema de Administración Tributaria de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres impuso las multas administrativas 8763, 8764 y 8765-2000 a la empresa Telefónica del Perú SAA por realizar la colocación de postes para instalar redes, así como casetas telefónicas y otros en diversos lugares del distrito sin contar con el permiso El importe total de las sanciones ascendió a S/ 19 613 000,00, de lo cual, la entidad, mediante sus propios medios, efectuó el cobro de S/ 1 575 507,86.
2.2. Ante la falta del pago pendiente, las multas se trasladaron a ejecución coactiva, a cargo del acusado Jaime Altamirano Ortega quien se desempeñaba como ejecutor coactivo en la entidad e inició el procedimiento de Empezó con el embargo en forma de retención por la suma mencionada sobre los fondos, valores y rentas que pudiera tener la empresa en sus cuentas bancarias.
2.3. Frente a ello, Telefónica del Perú SAA formuló una serie de procesos judiciales que fueron afrontados por la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad y se obtuvieron resultados favorables; de forma que, para el 21 de febrero de 2002 toda acción de dicha persona jurídica había sido desestimada por el Poder Judicial.
2.4. En dicho contexto, y sin existir la real necesidad de contratar una empresa de asesoría legal externa, el acusado Altamirano Ortega emitió el Informe 275-EC-SIAT/MDSMP por el que recomienda la contratación de los servicios de una empresa dedicada a la asesoría legal debido a que los procesos de ejecución coactiva se veían amenazados por Telefónica del Perú SAA.
Este informe es refrendado por el acusado César Augusto Becerra Martínez, en su condición de jefe del Sistema de Administración Tributaria, quien es justamente la persona que sustenta dicho informe en la sesión de consejo respectivo, tras el cual se emite el Acuerdo de Consejo Municipal 42-A- 2001, que en su artículo único rezaba: “[…] dada la naturaleza especial de dichas cobranzas exonerar de los procesos referidos con sujeción a ley”, con lo cual se dejaron de lado las licitaciones públicas que exige el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.5. Asimismo, se emitió la Resolución de Alcaldía 550-2002-AL/MDSMP, del 25 de febrero de 2022, suscrita por la acusada Gladys Violeta Ugaz Vera de Luna (alcaldesa de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres) y Bertha Guillén Guillén (secretaria general), con el visto bueno de Jaime Altamirano Ortega (ejecutor coactivo), César Augusto Becerra Martínez (director del Sistema Municipal de Administración Tributaria) y Marino Cuarez Llallire (director de Asesoría Jurídica), quienes ante el pedido previo de Rolando Humberto Cruz Ramírez (jefe de la Unidad de Asuntos Judiciales, en ese entonces asesor jurídico de la municipalidad) suscribieron la resolución mediante la cual se exoneró del proceso de licitación pública, concurso público o adjudicación directa para la contratación de servicios personalísimos de asesoría legal especializada para la municipalidad.
2.6. El Comité Especial de Adjudicación integrado por Eduardo Sandoval Bravo (director de Administración), César Augusto Becerra Martínez (director del Sistema Municipal de Administración Tributaria) y Pedro Guillermo Zapata Chávez (jefe de la Unidad Logística), el mismo día (25 de febrero de 2002), otorgaron la buena pro a la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL, la gerente general Roxana Jacqueline Carnero Carnero suscribió el contrato, por una vigencia de tres meses, y estableció que: “La Municipalidad de San Martín de Porres se comprometía al pago del 25 % del total de la suma cobrada (incluidos los impuestos de ley)”.
2.7. El 11 de marzo de 2002, se emitió la Resolución de Alcaldía 583-2002- AL/MDSMP, la cual aclaraba que el concepto debía entenderse como asesoría de cobranza y se había aprobado el contrato con fecha 8 de abril de El 3 de abril de 2002, la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL solicitó su primer pago ascendiente a la suma de S/ 696 049,00, monto que se canceló el 10 de abril de 2002. Se realizó un pago total de S/ 1 859 366,00 por brindar asesoría jurídica, consistente en adjuntar a Jaime Altamirano Ortega (ejecutor coactivo), escritos en borrador para ser presentados ante los órganos jurisdiccionales.
2.8. Para que la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL resulte ganadora de la buena pro, los procesados realizaron una serie de actos irregulares para favorecerla, la empresa no presentaba movimientos tributarios que expusieran la realización de actividades comerciales.
2.9. Además, con la finalidad de retirar de forma ilegal los fondos de la municipalidad, el contrato del 25 de febrero de 2002 se suscribió el 8 de abril de 2002 (mismo día de emisión de la Resolución de Alcaldía 819-2002-AL/MDSMP), y se advirtió que las propuestas de las empresas MIGESERV SRL (representada por Roxana Elizabeth Amezaga Jacinto), H&G SRL (representada por Edgar Jesús Hinojosa Alarcón) y Millenium General SRL (representada por Roxana Elizabeth Amezaga Jacinto) fueron recibidas por la Secretaría de Alcaldía con fecha 22 de febrero de 2002; sin embargo, en la misma fecha, Pedro Guillermo Zapata Chávez (jefe de la Unidad de Logística) y Eduardo Sandoval Bravo (director de Administración) remitieron el expediente técnico a la Dirección Municipal para contratar los servicios personalísimos, dando como ganadora a la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL sin observaciones de los demás postores.
2.10. Posteriormente, se descubrió que mantenían vínculos amicales con los funcionarios acusados por haber laborado juntos en los años 1998-1999, denotándose la concertación para defraudar a la comuna.
2.11. Además, se verifica la imputación como cómplice primaria de la acusada Roxana Jaqueline Carnero Carnero, toda vez que si bien no ostentó la condición de funcionaria pública su conducta resultó imprescindible parea la comisión del delito.
Tercero. En cuanto a la calificación jurídica, el titular de la acción penal postuló la configuración del delito contra la Administración pública- colusión, previsto y sancionado por el artículo 384 del Código Penal[3]:
Artículo 384. El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
DELIMITACIÓN DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS
Cuarto. El procesado Jaime Altamirano Ortega formalizó recurso de nulidad por escrito del 14 de junio de 2024 (foja 8391) y solicitó su absolución de los cargos incoados. Sostuvo como agravios los siguientes:
4.1. Errónea valoración y actuación de pruebas, invocación de hechos no probados e insuficiencia probatoria que afectó el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
- El Informe Especial 2-2003-2017 se elaboró para determinar en qué se utilizaron los fondos recaudados después de las cobranzas y no para sustentar la existencia de un pacto colusorio.
- En la colusión agravada el término defraudar refiere, en estricto, a la afectación patrimonial del Estado, por lo que resulta inadmisible que se justifique este delito con el concepto dado por la Real Academia.
4.2. Ausencia de imputación concreta y objetiva, sumado a una errónea clasificación jurídica.
- El hecho de solicitar la contratación del servicio de asesoría externa para la cobranza de la deuda de Telefónica no lo vincula con el delito, por cuanto tenía como función la ejecución coactiva de las cobranzas de las diversas deudas de la municipalidad.
- No se consideró que no califica como sujeto activo del delito de colusión. Como ejecutor coactivo no se encontró vinculado a los procesos de adquisiciones de bienes y servicios de la Sus funciones eran limitadas y concretas, conforme a la Ley 26979.
- Se lo calificó como coautor cuando se trata de un delito de infracción del deber donde solo concurren autores.
- Si bien se señala que no existía necesidad de la contratación de un tercero, no se valoró que fue víctima de una serie de procesos penales, civiles, constitucionales y administrativos por tratar de efectuar las cobranzas vía ejecución coactiva a Telefónica del Perú Ello conllevó a una abundante carga procesal que le impedía humanamente continuar por sí mismo las diversas cobranzas de la entidad.
- Jamás tuvo conocimiento del contenido del contrato con Roxcar ni participó de forma directa o indirecta en su contratación.
- Los hechos corresponden al delito de colusión Es de aplicación la modificación del tipo penal efectuada el 21 de julio de 2011 por ser más favorable. Por tanto, la acción penal se encuentra prescrita a la fecha.
4.3. Injustificado apartamiento de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 378-2024 correspondiente al Expediente 4554-2023-PHC/TC Apurímac.
4.4. Se vulneró el deber de motivación de Se dictó su condena sin existir pruebas objetivas directas o indiciarias de su responsabilidad penal.
Quinto. La encausada Gladys Violeta Ugas Vera de Luna impugnó su condena mediante escrito del 19 de junio de 2024 (foja 8402). Alegó la vulneración del derecho a la motivación, defensa y prueba; así como, a los principios de legalidad y presunción de inocencia. Postuló los siguientes agravios:
5.1. Se estableció un perjuicio no existente e imposible de acreditar para considerar los actos como una colusión agravada, conforme desarrolla la Casación 661-2016/Piura. No existe pericia El pago se realizó en razón a lo establecido en el contrato celebrado con la empresa, el cual no se ha cuestionado ni fue declarado nulo.
En cuanto al uso del dinero recaudado precisa que durante su gestión se remitió a la Contraloría el total de los gastos, lo cual no se observó. El destino o utilización de ducho ingreso no es materia de imputación. Además, la recurrente junto con sus coacusados fue absuelta de los cargos relacionados con el uso del dinero, por lo que constituye cosa juzgada.
En este sentido, la Sala superior calificó inadecuadamente los hechos y la evaluación de la prescripción de la acción penal.
5.2. No se acreditó de qué forma se coludió o concertó con los extraneus o los Si bien firmó el Acuerdo de Consejo, las Resoluciones de Alcaldía y el contrato con Roxcar EIRL lo hizo por imperio de la ley, como parte de sus funciones, más aún porque contaban con el visto bueno de las respectivas áreas. Su conducta se enmarca en lo regulado en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal.
La decisión de exonerar el proceso de concurso público para la contratación de la empresa de asesoría legal especializada no fue unilateral en su condición de alcaldesa sino del mismo consejo municipal. Aunado a ello, no es posible considerar que el acuerdo se destinó a beneficiar a Roxcar EIRL, pues con anterioridad al contrato de dicha empresa se contrató al abogado Víctor de la Cruz Gamarra, bajo la misma modalidad y remuneración. Además, pese a que se pudo renovar el contrato con dicha empresa, los funcionarios de la municipalidad decidieron no hacerlo.
5.3. La sentencia no emitió pronunciamiento respecto a los alegatos planteados por la defensa frente a la imputación fáctica, en relación con las personas que celebraron el presunto pacto colusorio.
5.4. No se desarrollaron cuáles serían los deberes funcionales (MOF y ROF) que habría vulnerado con su conducta.
5.5. La sentencia se sustenta en leyes que no estuvieron vigentes al momento de los hechos (2001-2022) tales como el TUO de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF y la Ley 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, normas que se publicaron con posterioridad a los hechos.
5.6. La condena se remite a la prueba indiciaria sin desarrollar los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional (STS 1116/2022).
5.7. Concurre duda razonable a su favor por lo que corresponde su absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.
Sexto. Por su parte el imputado Eduardo Sandoval Bravo formuló recurso de nulidad por escrito del 20 de junio de 2024 (foja 8437) y solicitó su absolución de los cargos incoados. Es preciso señalar en este punto que el imputado comparte defensa con la acusada Ugas Vera de Luna, por lo que se advierte coincidencia de los fundamentos impugnatorios desarrollados en los puntos 5.1, 5.5, 5.6 y 5.7 de la presente. Sin perjuicio de ello agregó que:
6.1. No se precisó qué actos que desplegó como jefe del área de administración contravinieron sus actos funcionales.
Si bien conocía a Pedro Zapata Chavez y Faustino Albines Cobeñas ello no evidencia ni acredita, de forma objetiva, la concertación. Además, dichos funcionarios no tenían ningún vínculo con Roxana Jaqueline Carnero Carnero, representante legal de la empresa Roxcar EIRL.
Asimismo, el contrato con dicha empresa se dio en razón a requerimientos que realizó el área de cobranza coactiva, lo que se evaluó y puso a votación en el Acuerdo de Consejo 42-A-2001, donde el acusado no participa ni tiene derecho a voto, limitándose a ejecutar lo acordado, contratándose a otro profesional antes de la empresa en cuestión bajo la modalidad de “cuota litis” que significa pago contra resultados en porcentaje. Se trató de un acuerdo que se publicó en el Diario Oficial El Peruano, por lo que los regidores no pueden alegar su desconocimiento, tampoco se advierte alguna nulidad de lo acordado.
6.2. Si bien realizó el cobro del cheque del Banco Continental 2367 por la suma de S/ 250 000,00, el monto se destinó a la cancelación del comprobante 1469 de la empresa Roxcar Además, se explicó que dicho acto poco usual, respondió a que se encontraba próximo el embargo de las cuentas corrientes y/o de recaudación diaria de la Municipalidad con motivo de un proceso judicial, por lo cual todos los ingresos se trasladaran a las cuentas intangibles (Vaso de Leche o FONCOMUN), donde el movimiento de dinero exige la participación de determinados funcionarios de la entidad por razón de su cargo, entre ellos el recurrente y su coprocesado Albines Cobeñas.
6.3. La referencia a los pagos que se efectuaron a nombre de Carlos Enrique Fernández Herrera sin que este sea el representante legal de la empresa como supuesto acto ilícito no es Dicha persona era parte de Roxcar EIRL y esposo de la representante legal, encargado de realizar todas las gestiones y labores para el asesoramiento y cobranza coactiva. Además, contaba con autorización correspondiente conforme documento del 8 de abril de 2002 por el cual la empresa le entregó un poder simple, amplio y suficiente fuera de registro para efectuar los cobros de su empresa.
6.4. No se acreditó el presunto acuerdo colusorio con el extraneus. El delito es uno de participación necesaria y se estableció que ni siquiera se Tampoco se verifica favorecimiento alguno.
Séptimo. En cuanto a la acusada Jaqueline Carnero Carnero se advierte que formalizó recurso de nulidad por escrito del 19 de junio de 2024 (foja 8417) y solicitó la aplicación del principio de in dubio pro reo para revocar la recurrida. Desarrolló como agravios los siguientes:
7.1. La sentencia no se pronunció por los argumentos esgrimidos en los alegatos de clausura de la Se vulneró el principio de congruencia.
7.2. No se precisó cuál es la imputación concreta en su contra, es decir, la descripción de los actos positivos que realizó para considerarla como cómplice primaria del delito de colusión.
7.3. No se señaló con quien se habría concertado, con los funcionarios o la alcaldesa.
7.4. Tampoco se describió la prueba directa o indiciaria que sostiene su Únicamente se limitó a suscribir el contrato con la municipalidad en su condición de representante legal de la empresa Roxcar EIRL.
7.5. El Acuerdo de Consejo 42-A-2001 no evidencia direccionamiento o favorecimiento Este se emitió con la finalidad de efectuar el cobro de la multa que se impuso a la empresa Telefónica, y la primera contratación se hizo a favor del abogado Víctor Antenor de la Cruz Gamarra bajo los mismos términos y condiciones.
Octavo. Finalmente, por escrito del 21 de junio de 2024 (foja 8592) los acusados César Augusto Becerra Martínez, Faustino Albines Cobeñas y Pedro Guillermo Zapata Chavez, en comunidad de defensa, formalizaron recurso de nulidad y postularon sustancialmente lo siguiente:
i. No se consideró que al interior de la municipalidad se expidieron plurales documentos que avalaban la contratación del servicio personalísimo y que se contrató en primer término al abogado Victor de la Cruz No se verifica ningún favorecimiento para la empresa Roxcar EIRL.
ii. Tampoco se evaluó que dicha empresa cumplía con el perfil para el cual era contratada.
iii. La sentencia menciona los pagos efectuados a la empresa, pero no se analiza que no se pagó en un día, sino que existe una relación, así como la conformidad y las fechas establecidas, expedido por la misma Contraloría.
iv. Si bien se estableció que los sentenciados se conocieron con los cómplices primarios ello respondió a un tema laboral.
v. Tampoco se consideraron los argumentos del alegato de cierre donde se ilustró la inocencia de los No hubo igualdad de información porque pese a que informó durante media hora se consignaron en media hoja sus alegatos, contrariamente el interrogatorio del absuelto Marino Cuarez Llallire se desarrolló en 4 páginas. Ello denota imparcialidad de la Sala superior que absolvió a otros acusados con su solo dicho.
vi. La Sala superior se limitó a señalar una norma diferente a la que se ventiló a lo largo del proceso y no vigente a la fecha de los hechos, que era justamente TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 12-2001-PCM y su reglamento aprobado por DS 13-2001- Se vulneró el principio de legalidad.
vii. No se analizó que por el principio de favorabilidad resulta de aplicación la modificación del artículo 384 del CP efectuada por la Ley 26713, del 26 de diciembre de 1996.
viii. No obra en autos una pericia institucional, únicamente se cuenta con la Hoja Informativa 7-2003-CG/DPC cuyo aporte y rigor es En cuanto al Informe Especial 1-2003-02-2170 se advierte que desarrolla las presuntas irregularidades en la adquisición de vehículos y el pago de estos.
ix. Respecto a la imputación contra Albines Cobeñas relacionado con el cobro de cheques, fueron calificados como peculado por apropiación respecto a lo cual fue absuelto y constituye cosa juzgada.
x. En cuanto a la pena impuesta contra Zapata Chavez no se motivó adecuadamente el quantum fijado.
DICTAMEN DEL FISCAL SUPREMO
Noveno. Por Dictamen 93-2025-1°-FSUPR.P-MP-FN, del 1 de abril de 2025 (foja 465 del cuadernillo supremo), la Fiscalía Suprema Penal opinó porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida por considerar que no contiene defectos constitucionales de motivación ni ningún otro vicio, restricción de derechos o cualquier otro agravio planteado por los nulidicentes. Por el contrario, existen medios probatorios suficientes que acreditan que los hechos se subsumen en el delito materia de condena y que permiten formar convencimiento pleno de la culpabilidad de los acusados.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
Décimo. Consideraciones preliminares
10.1. En cuanto al objeto procesal del presente pronunciamiento corresponde señalar que, conforme lo establecido por los principios de
limitación o congruencia recursal, queda delimitado a las alegaciones de hecho y derecho expresadas en los agravios que sostienen el medio
impugnatorio formulado (recurso de nulidad), salvo que se trate de flagrantes omisiones procesales que vicien de nulidad absoluta el proceso.
En el presente caso, del análisis de los agravios expuestos en los escritos impugnatorios se advierte que los recurrentes coinciden en cuestionar el juicio valorativo que realizó la Sala Superior para concluir en la condena en su contra por el delito de colusión en perjuicio de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, con motivo del proceso de contratación de los servicios de la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL.
10.2. De conformidad con lo anterior, se procederá a realizar un control estricto de la actividad probatoria desarrollada y del razonamiento expuesto por el Tribunal de primera instancia, a efectos de verificar si el pronunciamiento impugnado se encuentra ajustado a derecho. Ello, en atención al principio conforme al cual toda sentencia de carácter condenatorio debe fundarse en hechos debidamente acreditados, los cuales, tras una valoración individual y conjunta, resulten suficientes para generar convicción en el órgano jurisdiccional, tanto de la existencia del hecho punible como de la responsabilidad penal del acusado[4].
10.3. En cuanto a la conducta incriminada corresponde precisar que el manejo de fondos públicos[5] en las contrataciones de bienes, servicios u obras por parte de las entidades estatales demanda el cumplimiento de procedimientos debidamente regulados por ley; en los que, por su naturaleza, rigen principios implícitos relacionados con la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores[6], todos estos dirigidos a lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado.
En este contexto, el núcleo del comportamiento típico del delito de colusión es el concertar con los interesados en el marco de cualquier proceso de contratación pública en los que intervenga el agente penal por razón de su cargo o comisión especial, con la única finalidad de beneficiar deliberadamente al particular en menoscabo de los intereses de la Administración pública.
10.4. De conformidad con ello, el bien jurídico protegido genérico es el normal y recto funcionamiento de la administración pública el cual se erige en una manifestación material del Estado. Mientras que, el bien jurídico específico encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los citados sujetos públicos al participar en las contrataciones y concesiones representando a la administración, los que se traducen en los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores.
10.5. Además,dada la naturaleza soterrada y oculta en el acuerdo de dos o más voluntades, esto es, de la verificación de los pactos, componendas o arreglos celebrados de manera clandestina dirigidos a alcances un fin ilícito, la prueba indirecta o indiciaria resulta idónea, útil y conducente para su acreditación[7]. Este tipo de prueba no tiene como objeto directo la probanza del hecho constitutivo de delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico que existe entre los hechos probados y los que se trata de probar. No nos encontramos frente a un medio de prueba propiamente, ni tampoco de un elemento probatorio, sino que se trata de un método probatorio[8].
Decimoprimero. Vigencia de la acción penal para el extraneus
11.1. Previo a ingresar al análisis de fondo de la controversia es preciso verificar si la acción penal se encuentra vigente en la presente causa respecto de la extraneus de la conducta, acusada Roxana Jacqueline Carnero Carnero; dado que, ante esta instancia ha planteado la prescripción de los cargos incoados en su contra.
11.2. La prescripción es una institución que limita el poder punitivo del Estado. Se define como el límite temporal para el ejercicio de la potestad persecutoria estatal cuando ha transcurrido el plazo de tiempo máximo establecido en la ley sustantiva para el delito incriminado (pena abstracta)9. Si bien extingue la responsabilidad criminal en razón a la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, su fundamento “radica más en razones de seguridad jurídica que en consideraciones de justicia material”[10]. Se trata de una figura que ostenta relevancia constitucional al encontrarse íntimamente vinculada con el contenido del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Su finalidad se sustenta en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, “se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”[11].
11.3. La prescripción se encuentra ligada al tipo de pena prevista para el delito, a la gravedad del hecho y, en algunos casos, a las características particulares del agente penal. Los artículos 80 y 83 del CP, establecen los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria, respectivamente. La prescripción ordinaria opera en un tiempo igual al máximo de la pena conminada si es privativa de libertad; mientras que, la extraordinaria opera en un tiempo igual que la prescripción ordinaria más la mitad de ese plazo.
Sin perjuicio de ello, en los supuestos de represión de los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos que afecten al patrimonio del Estado, dada la especial posición que poseen frente al arcas públicas, nuestro ordenamiento esgrime una respuesta represiva especial. Así, el cuarto párrafo del artículo 41 de la Constitución Política, texto original, prescribe que: “El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”. En igual sentido, por Ley 26314, del 28 de mayo de 1994, se modificó el artículo 80 del CP para incorporar la disposición constitucional en referencia, por lo que en su último párrafo se dispuso: “En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”.
11.4. En este sentido, las normas en comento permiten establecer con claridad la ajenidad del particular-extraneus frente a los alcances de la dúplica de plazos, la misma que se asienta en la nula vinculación o nexo que este sujeto posee frente a la Administración pública y los principios que la rigen; como tal, con su conducta no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal.
11.5. Delimitado dicho marco conceptual corresponde referir que, en la presente causa, la acusada Carnero Carnero habría participado en los hechos en su calidad de gerente general de la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL, es decir, extraneus de la conducta. Como tal no reviste la calidad de funcionario ni servidor público, ergo no resulta de aplicación la dúplica de los plazos de prescripción en referencia. En este sentido, la acción penal conforme la fórmula imputativa primigenia prescribió de manera ordinaria a los 15 años, por corresponder con la pena prevista en el artículo 384 del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, y de manera extraordinaria a los 22 años y 6 meses (resultado de la suma de la prescripción ordinaria más su mitad).
11.6. Efectuado el cálculo de dichos plazos desde la consumación de la conducta incriminada, esto es, con la celebración del contrato entre la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y la aludida persona jurídica el 25 de febrero de 2002 (foja 1252), aprobado por Resolución 819-2002-AD/MDSMP, del 9 de abril de 2002, resulta manifiesto que los plazos de vigencia de la acción penal se encuentran superados en exceso en dicho extremo (al 8 de octubre de 2024, oportunidad en que los actuados se encontraban en vista del fiscal supremo en lo penal, conforme se aprecia a foja 463 del cuadernillo supremo) no verificándose causal de suspensión alguna que justifique una extensión adicional al cálculo previamente efectuado; por lo que, corresponde declarar fundada la excepción de prescripción de la acción penal formulada por la defensa de la imputada Roxana Jacqueline Carnero Carnero a su favor, declarándose fenecido el proceso en su contra.
Decimosegundo. Análisis del caso concreto
12.1. De acuerdo con los términos de la acusación fiscal, la conducta incriminada se materializó con motivo de la irregular contratación de los servicios de asesoría legal y de cobranza de la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL por parte de funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres. Acto jurídico que conllevó a que la entidad edil desembolsara la suma total de S/ 1 859 366,00 como contraprestación para dicha persona jurídica, producto de la comisión pactada (25% del monto materia de cobranza).
Se debe precisar que la existencia del contrato y el desembolso del dinero por parte de la entidad no se han controvertido por los recurrentes. Contrariamente, los planteamientos impugnatorios postulan que, en la celebración de dicho proceso de contratación, el accionar de los acusados carece de relevancia penal, toda vez que sí existió necesidad del servicio adquirido, que el proceso cumplió con las exigencias previstas por la ley de la materia y que no existió direccionamiento, concertación o acuerdo soterrado alguno.
12.2. La Sala superior, al emitir la sentencia recurrida, determinó que la imputación en referencia se acreditó en mérito a los indicios presentes, sustancialmente referidos con la pluralidad de irregularidades presentes en la contratación: exoneración del proceso, ausencia de requerimiento sustentado y de especificaciones técnicas, celeridad inusitada de su celebración, concurrencia de un solo postor cuya experiencia comercial en la materia objeto de contratación era ínfima, la falta de correspondencia entre la calificación técnica de la empresa con la especialización que exigía el servicio a contratar, la ausencia de documentación oportuna durante la evaluación presuntamente realizada y la apariencia de ejecución de la contratación. Sumado a ello, se estableció el vínculo entre los agentes penales, las inconsistencias en los pagos realizados y la relación del extraneus con la entidad al haber desempeñado en la comuna una función ligada con el objeto de contratación —el cónyuge de la representante legal de la empresa Roxcar EIRL laboró como auxiliar de cobranzas coactivas en la municipalidad—.
La suma de los factores descritos permitió al Tribunal de primera instancia concluir, mediante una inferencia razonada, que la contratación de la empresa Roxcar EIRL respondió al acuerdo colusorio previo entre los agentes penales. Razonamiento que comparte este Tribunal supremo conforme se pasará a detallar en los considerandos siguientes.
12.3. Ahora bien, en el análisis de responsabilidad corresponde contextualizar el desarrollo del proceso en cuestión por constituir la base del razonamiento probatorio desplegado. En primer término, entre los meses de enero y marzo de 2001, la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres de manera directa y con el despliegue de sus propios recursos administrativos y personales materializó el cobro inicial de la deuda con Telefónica del Perú SAA hasta la suma de S/ 1 575 507,86, conforme el detalle de los Recibos 10004154, 10031285, 10032033, 10032034 y 10034076 (foja 1940).
Posteriormente, dada la falta de pago la cobranza se derivó al área de ejecución coactiva, a cargo del acusado Jaime Altamirano Ortega. Acto seguido se procedió con el embargo en forma de retención sobre los fondos, valores y rentas que pudiera tener la empresa en sus cuentas bancarias. Situación que conllevó a que dicha persona jurídica iniciara acciones legales contra la entidad en aras de paralizar la cobranza que se venía realizando, como el caso de la “Revisión judicial del procedimiento coactivo”, en donde se dedujo una medida cautelar.
12.4. Estos procesos fueron derivados al área de asesoría jurídica a cargo de Marino Cuarez Llallire, conforme señaló en el plenario (sesión de audiencia 9, del 18 de enero de 2024, foja 7551), como órgano de gestión encargado de dicha materia al interior de la entidad edil.
No obstante, como se pasará a detallar se desplegaron un conjunto de acciones que soslayaron las facultades de dicha área y pretendieron justificar la contratación de una persona jurídica externa a quien se favoreció con los caudales estatales, conforme lo ampliamente desarrollado en la Hoja Informativa 7-2003-CG/DPC (foja 113), la misma que fue debidamente ratificada en el acto oral por sus titulares (sesión de audiencia de juicio oral 10, del 30 de enero de 2024, foja 7572). Así tenemos:
i. Mediante Informe 275-2001-EC-SIAT/MDSMP, del 27 de agosto de 2001 (foja 1182) el acusado Altamirano Ortega, refrendado por el acusado César Augusto Becerra Martínez, en calidad de jefe del Sistema de Administración Tributaria formuló un primer pedido de contratación de los servicios personalísimos de un abogado para la defensa judicial y cobranza de la multa en referencia. Trasciende de este documento la ausencia de justificación alguna para avalar el pedido que formula.
ii. Por Acuerdo de Concejo 42-A-2001, del 5 de septiembre de 2001 (foja 1187), suscrito por la acusada Gladys Violeta Ugas Vera de Luna, que se refrenda en el acta de sesión respectiva (foja 1193), se aprobó la contratación en alusión, asimismo se indicó la exoneración de los procesos de contratación normados en la ley de la materia en atención a la naturaleza del servicio. En este punto existen cuestionamientos de parte del regidor Robert Quispitongo Pianto (sesión de audiencia de juicio oral 16, del 18 de marzo de 2024, foja 7760) quien señaló que la aludida exoneración de los procesos no se debatió en la sesión del concejo. Además, como en el caso anterior se verifica que no se expuso un argumento idóneo y válido para dicha contratación y la exoneración de los procesos regulados por ley, limitándose a señalar “[…] a fin de acelerar el procedimiento judicial [iniciado por Telefónica del Perú]”.
iii. Posteriormente,elacusadoAltamiranoOrtega(ejecutor coactivo) formula un segundo requerimiento por Informe 11-2002/EC/SIAT/MD/SMP, del 10 de enero de 2001 (foja 1215), por el cual reitera el pedido de contratación de los servicios de una empresa dedicada a la asesoría legal con motivo a que los procedimientos de ejecución coactiva seguido contra los obligados Telefónica del Perú y otros: “[…] se ven amenazados al plantear los deudores diversas acciones de orden administrativo y legal con la finalidad de no honrar sus deudas con nuestra entidad, los mismos que ponen en riesgo el interés patrimonial del municipio […]”. No obstante, en la formulación de dicho requerimiento no se anexó el detalle de estas presuntas acciones administrativas y legales a las que aludió, tampoco se desarrolló el motivo que impediría que el área de asesoría legal, con el que cuenta la entidad como parte de su estructura organizacional, afrontara dichos procesos.Tampocoseverificareferenciaalgunaalvalorreferencialdelservicioparadeterminarelmontoa
iv. De manera paralela, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República por ejecutoria del 21 de enero de 2002, recaída en la Apelación 52-01/Lima (foja 1175), confirmó la resolución que declaró infundada la solicitud de revisión judicial que formuló la empresa Telefónica del Perú SAC, contra la municipalidad. En consecuencia, se refrendó el derecho de la entidad edil a efectuar el cobro por las multas determinadas. Ergo, a dicho momento se superó todo supuesto de necesidad de defensa judicial y cobranza.
v. No obstante, con fecha 28 de enero de 2002, el acusado Pedro Zapata Chávez, jefe de la Unidad de Logística y secretario del Comité Especial Permanente, emitió el Informe 23-2002-UL/MDSMP (foja 1223) por el cual amparó el pedido de contratación realizado, aun cuando ya se encontraba expedita el derecho de cobro de la Adicionalmente planteó la exoneración del proceso de selección respectivo, para lo cual se remite a lo normado en el artículo 19 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado concordado con el artículo 111 de su reglamento, según el cual:
“De conformidad con el inciso h del artículo 19 de la ley, se encuentran exonerados del respectivo proceso de selección, los contratos de locación de servicios celebrados con personas naturales o jurídicas cuando para dicha contratación se haya tenido en cuenta y como requisito esencial a la persona del locador, ya sea por sus características inherentes, particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión, ciencia, arte u oficio.
[…]
La evaluación de las características o habilidades del locador deberá ser objetiva y se efectuará en función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo”. [RESALTADO AGREGADO]
Como en anterior oportunidad, no existe soporte fáctico justificante limitándose a la glosa de la norma en mención pese a que en la misma se delimitan criterios específicos para respaldar dicha exoneración.
vi. El mismo día, 28 de enero de 2002, el acusado Zapata Chávez, requiere a Altamirano Ortega los términos de referencia, de lo cual se colige que hasta ese punto no se contaba con ningún tipo de alcance respecto al servicio a contratar, sin embargo, ya se encontraba establecida la exoneración del proceso. Estos términos de referencia se estipularon por Memorandum 22-EC-SIAT-2002, del 30 de enero de 2002 (foja 1227), no obstante, resultan manifiestas las falencias que presenta. Únicamente se limita a mencionar la contratación de “servicios especializados en el área de asesoría legal” y “servicios especializados de asesoría en gestión de cobranzas a nivel de la Banca, en las instituciones financieras, empresas y otras entidades”. Agregándose que:
“Debiendo contar dicha empresa con una serie de características especiales como cierta experiencia a fin de lograr la captación de rentas y lograr de manera óptima el pronto recupero de los adeudos de la Municipalidad”.
Pese a tratarse de un presupuesto exigido por la norma para amparar la exoneración del proceso no se hizo referencia concreta a las características inherentes, particulares o especiales del posible locador y que justifiquen su contratación directa. Tampoco se establecieron los términos del servicio a contratar en aras de delimitar el seguimiento y verificación del mismo, situación que se mantuvo para la suscripción del contrario celebrado (Cfr. Cláusulas Tercera y Cuarta).
vii. Posteriormente, con fecha 22 de febrero de 2002, el acusado Zapata Chávez como miembro del Comité de selección junto con Eduardo Sandoval Bravo (director de Administración) y César Augusto Becerra Martínez (director del Sistema Municipal de Administración Tributaria), emite el Informe 62-A-2002-UL/MDSMP (foja 1229) a la Dirección de Administración mediante el cual remite el cuadro comparativo de adjudicación de acuerdo a la calificación económica propuesta por diversos postores al comité especial donde resultó ganador el postor Roxcar Servicios Generales EIRL, adjuntando el proyecto de resolución y contrato. Con inusitada rapidez esta comunicación es atendida y aprobada en el día por parte del acusado Sandoval Bravo como director de Administración y trasladada al director Municipal (foja 1231).
viii. Sin embargo, al momento de la elección de la empresa ganadora no se contaba con ninguna propuesta, pues de acuerdo con los cargos de fojas 1233, 1241 y 1242 estas recién se presentaron el 25 de febrero de 2002, e incluso el Acta del comité especial se celebró en dicha fecha (foja 1246). Se desconoce qué documentación evaluó el Comité para la selección de Roxcar Servicios Generales EIRL, máxime si de acuerdo con el libro de control de la Alcaldía no se derivó al director de Administración ni al Comité.
ix. Después, por Resolución Administrativa del 9 de abril de 2002 se aprobó el contrato de servicios con la citada empresa (foja 1259) oportunidad en que se exoneró el proceso, situación que trasgrede el adecuado desarrollo temporal del proceso toda vez que previo a la suscripción del contrato debió efectivizarse la pretendida exoneración, como bien han indicado los peritos especialistas en el plenario, para al día siguiente, esto es, el 10 de abril de 2002 efectuarse el primer abono como pago de la comisión pactada.
12.5. De lo desarrollado hasta este punto se destacan el conjunto de irregularidades que acompañaron todo el proceso de contratación de Roxcar Servicios Generales EIRL. Además, converge en la acreditación del acuerdo soterrado que pese a la trascendencia y especialidad del servicio que se pretendía contratar, se optó por la elección de una persona jurídica que a dicho momento contaba con un 1 año de antigüedad en el mercado, como tal carecía de la experiencia necesaria para el servicio en cuestión. Asimismo, no contaba con un staff acreditado de personal, entre abogados y gestores de cobranza, para afrontar los compromisos y obligaciones que presuntamente asumió frente a la municipalidad o una cartera de clientes o que fuera titular de reconocimientos en las áreas objeto de contratación que permitan justificar su elección. Tampoco se verifica que dicha empresa presente movimiento económico solvente. Factores que correspondían analizarse en razón a lo normado en el artículo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por tratarse de criterios objetivos para establecer las características y/o habilidades del locador que permitían exonerar el proceso de contratación.
12.6. Tampoco se ha determinado el fundamento que se utilizó para fijar como contraprestación al servicio prestado el 25% de la suma recaudada. No obra en autos la propuesta técnico-económica de la empresa por sus servicios, ni las especificaciones técnicas, las características y calidad del servicio que se contrataría y que permitirían conocer las condiciones y el costo real del servicio ofrecido, limitándose el mismo a un requerimiento simple y no motivado por parte del Ejecutor Coactivo, en el contexto fáctico en que la Municipalidad ya contaba con un pronunciamiento jurisdiccional favorable a sus intereses otorgado a nivel de última instancia, por el cual se descartó el principal cuestionamiento jurídico contra el proceso de cobranza coactiva de parte de la empresa Telefónica del Perú SAA.
Contrariamente dicha cifra no guarda relación con el monto acordado aproximadamente 4 meses previos cuando se procedió con la contratación del abogado Víctor Antenor de la Cruz Gamarra (30 de octubre de 2001, contrato que no se anexó al expediente), oportunidad en que se fijó como contraprestación el pago del 20% del monto materia de cobranza.
Aunado a ello se identificó que el esposo de la representante legal de Roxcar Servicios Generales EIRL, Carlos Enrique Fernández Herrera (también procesado pero fallecido a la fecha) con anterioridad a los hechos se desempeñó como auxiliar de cobranza coactiva de la Municipalidad de San Martín de Porres, que si bien la data de dicha labor de manera aislada no resultaría resaltante, la suma de dicho supuesto con los previamente descritos permiten identificarla como una irregularidad trascendente.
12.7. Sumado a lo expuesto también se observaron irregularidades en la etapa de ejecución contractual. Del análisis de los servicios prestados por la citada persona jurídica se verifica que esta no se apersonó a ninguno de los presuntos procesos judiciales formulados contra la entidad, tampoco se advierte la presencia de una estrategia legal delimitada que delinee el panorama del trabajo a desarrollar en favor de los intereses de la entidad, no se aprecian informes legales ni constancia alguna de su participación en diligencias y/o audiencias, ni incluso en la presentación de escritos, limitándose su labor exclusivamente a presentar borradores de escritos que debían ser diligenciados con los recursos materiales y humanos de la entidad a través de sus órganos jerárquicos. En igual sentido, no se acreditó de manera fehaciente qué labores concretas en gestión de cobros se realizaron, limitándose también a anexarse borradores de escritos. Pese a ello, el área usuaria a cargo del acusado Altamirano Ortega, otorgó su conformidad a cada uno de los informes presentados con lo cual habilitó el pago de cada comisión, previo visto bueno de los acusados Becerra Martínez, Sandoval Bravo y Zapata Chavez, y con la participación del acusado Faustino Albites Cobeñas como jefe de la Unidad de Tesorería.
12.8. Adicionalmente,delestudiodelosactuadossedestacaqueel pago de la suma de S/ 864 780,90 correspondiente a la Orden de Servicio 3610, del 8 de mayo de 2002, se canceló en dos armadas por comprobantes 1859 (por S/ 200 000,00) y 1860 (S/ 664 780,90), pese a que no se emitió el Informe de conformidad de servicio respectivo, conforme exigía el propio contrato celebrado. Además, en cuanto al pago de S/ 250 000,00 correspondiente al comprobante 1469 relacionado con la Orden de Servicio 3483, se verificó que se desembolsó mediante un cheque de gerencia del banco Continental emitido a nombre de la propia entidad edil, el cual fue cobrado por los acusados Sandoval Bravo y Albites Cobeñas, como es de verse de foja No existe instrumental alguna que permita establecer que dicha suma de dinero tuvo como destino último a la empresa proveedora.
Lo expuesto se refrenda en el mérito del Informe 2-2003-02-2170, del 30 de junio de 2003 (foja 1876), ratificado en el acto oral (sesión de audiencia de juicio oral 10, del 30 de enero de 2024, foja 7572). Respecto al cual los especialistas precisaron: “[…] ellos no tienen por qué cobrar un cheque a nombre de un proveedor, ningún trabajador de las entidades puede cobrar cheques de proveedores, lo único que tiene que hacer es pagarle como le corresponde, culminado sus servicios”. Por su parte el perito de la Contraloría Pública que elaboró el Hoja Informativa 7-2003-CG/DPC (foja 113), refirió: “[…] es como si yo no sería el área de administración, tendría que disponer el pago a un proveedor que finalmente yo termino cobrando el cheque, no es regular, es irregular […]”.
Adicionalmente, se efectuaron pagos a nombre de Carlos Enrique Fernández Herrera, sin que este sea el representante legal de la empresa, limitándose a fungir como gerente de operaciones, además de ser esposo de la acusada Carnero Carnero y ex trabajador de la entidad edil. Si bien dicha persona jurídica formuló requerimiento para estos efectos mediante escrito del 8 de abril de 2002, anexando para tal fin un poder simple, dicha figura resulta por demás irregular en materia de ejecución contractual y no amparada por la ley de la materia. Pese a lo cual los acusados accedieron y efectivizaron los pagos a dicha orden.
12.9. Sumado a ello, se verifica que los regidores del concejo municipal que concurrieron al plenario fueron claros, uniformes y contundentes al señalar que la gestión administrativa relacionada con el cobro y gasto del dinero percibido con motivo de las multas impuestas contra la empresa Telefónica del Perú SAA se realizó a puertas cerradas por los funcionarios de la gestión de la alcaldesa Ugas Vera de Luna y no se brindó información pese a los requerimiento formulados conforme cartas de fojas 415 y 821 y suscribiéndose incluso un acta de desacato, foja 823. Véase al respecto las declaraciones de Elmer Alejandro Zavaleta Zavaleta, Abraham Dionicio Pacheco Cajaleón12, Neptalí Reymundo Bartolomé13, Cliver Ríos Zumaeta14, Sergio Sequeiros Peña[15], Marlene Beatriz Castro Acevedo[16] y Sonia Carmen Soria Vásquez[17] (sesiones de audiencia de juicio oral 10, 14 y 15, del 30 de enero, del 7 y 15 de marzo de 2024, fojas 7572, 7692, y 7721, respectivamente).
12.10. Si bien de manera aislada las particularidades advertidas en el caso de ciernes podrían constituir infracciones administrativas a las normas de contratación o a las disposiciones internas, su análisis conjunto permite establecer el cúmulo de irregularidades en aspectos sustanciales de la adquisición del servicio en cuestión, los que se erigen en indicios de la conducta. Como se indicó al inicio del presente análisis, existe jurisprudencia pacífica respecto a los supuestos que ostentan virtualidad para acreditar, indiciariamente, el carácter concertado del acto que se incrimina —que como elemento normativo del delito de colusión resulta necesario establecer—[18], entre estas, se tienen justamente la generación irregular de necesidades inexistentes, la exoneración de los procesos de selección y su celeridad manifiesta, la falta de motivación de los precios a cancelar por el servicio contratado, la inexperiencia del sujeto contratado frente a la experiencia y especialización que demanda el servicio, la inexistencia de especificaciones técnicas, el pago pese a la falta de conformidad de los entregables y el cobro particular que realizaron los acusados.
Estos indicios objetivos apuntan en una única dirección: la existencia de un acuerdo colusorio en perjuicio de la entidad. Se trata de la verificación de la gestación dolosa de un proceso de contratación innecesario como parte de un esquema de concierto delictivo y únicamente dirigido a beneficiar intereses particulares en afectación a la Administración pública. Al respecto, el Recurso de Nulidad 1436-2019/Áncash[19] establece que: “Justamente es la presencia conjunta de dichas irregularidades en el proceso de contratación sub litis, las que se erigen como prueba indiciaria capaz de establecer la existencia de contubernio entre las partes pueden constituir y probar colusión” (fundamento jurídico noveno).
12.11. Los acusados recurrentes desplegaron un rol activo en los actos concusionarios incriminados, ello en el marco de las funciones propias que desempeñaron con motivo de sus cargos al interior de la entidad.
| Gladys Violeta Ugas Vera de Luna |
Alcaldesa |
| Eduardo Sandoval Bravo |
Director de la oficina de Administración |
| César Augusto Becerra Martínez |
Director del Sistema Municipal de Administración Tributaria |
| Pedro Guillermo Zapata Chávez |
Jefe de la Unidad Logística |
| Faustino Albines Cobeñas |
Jefe de la Unidad de Tesorería |
| Jaime Altamirano Ortega |
Ejecutor Coactivo |
Dichos puestos los ubicaron en una condición especial de titularidad del deber positivo de custodiar y administrar los caudales públicos, en el marco de las obligaciones y prerrogativas normadas en la Ley Orgánica de Municipalidades[20], presupuesto objetivo que demanda el tipo penal de colusión para su configuración típica. Nos encontramos ante un delito especial y de infracción de deber, como tal, demanda que el agente ostente la calidad de funcionario o servidor público y que en razón a su cargo o comisión especial intervenga en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante celebrada por el Estado, debido a que por la naturaleza de sus deberes solo estos pueden infringir perjuicios en la Administración Pública con su comportamiento comisivo u omisivo[21] [22].
12.12. Además, resulta manifiesto que, como toda organización compleja, la Municipalidad agraviada presenta una estructura jerárquica y rige sus funciones por las normas de división del trabajo, por lo que el grado de participación de cada agente penal no puede ser otra que la de autor, dado que con su comportamiento vulneran su propio y particular deber especial. Justamente, en el manejo de fondos públicos[23], los funcionarios sobre los que reposan deberes especiales de percepción, administración o custodia se rigen por el principio de transparencia en las operaciones, como verdadera forma de control y garantía de la idoneidad, legalidad y veracidad de la función que despliegan, que no se pueden omitir, por ningún motivo, salvo los casos excepcionales, que también se encuentran debidamente regulados por ley.
En este escenario, sostener una coautoría, como pretendió el Tribunal superior implicaría aplicar los presupuestos de la teoría del dominio del hecho que no se condice con la naturaleza de la conducta incriminada. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte Suprema se ha establecido que “[…] lo que origina la competencia del autor en esta categoría no es un acto de organización, sino el incumplimiento de un deber especial derivado de una institución social específica […]”[24].
En el presente caso, el relato imputativo contiene un tipo de autoría, mas no a uno de coautoría delictiva, por lo que se debe precisar dicho aspecto en la parte resolutiva de la sentencia, en el marco del principio de iura novia curia, por tratarse de un factor de tenor netamente jurídico que no tergiversa el objeto procesal ni perjudica los intereses de los recurrentes. No se advierte contrapruebas, directas o indirectas (contraindicios), que permitan negar el hecho típico probado o permitan colegir un factum alternativo capaz de generar duda en la participación de los encausados.
12.13. En cuanto a los agravios planteados por el recurrente Altamirano Ortega
i. Correspondeindicarquedelosconsiderandosut supra no se verifica yerro en la valoración y actuación de Si bien el Informe Especial 2-2003-2017 se elaboró para determinar el destino de los fondos recaudados con motivo de las cobranzas de Telefónica del Perú SAA uno de estos esta justamente relacionado con el pago de la comisión a la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL, objeto del presente debate. Además, la acreditación del pacto colusorio no responde a la actuación de un único medio de prueba sino al análisis concatenado de cada uno de los indicios que se incorporaron y sometieron a debate.
ii. La referencia que realiza el Colegiado superior respecto a la definición del término “defraudar” por parte de la Real Academia de la Lengua Española no incide en el juicio de motivación desplegado, toda vez que este se ha ceñido a la acreditación de cada uno de los elementos objetivos del tipo penal contenido en el artículo 384 del Código sustantivo.
iii. Si bien la defensa refiere que el acusado tenía como función la ejecución coactiva de las cobranzas de las diversas deudas de la municipalidad, como tal no se encargaba de la contratación de bienes o servicios al interior de la entidad, omite considerar que, por el cargo que desempeñó, se constituyó en área usuaria del servicio en cuestión. De esta forma, fue el titular de los requerimientos que presuntamente daban cuenta de la necesidad del servicio a contratar e incluso brindó conformidad al mismo, como se evidencia en las fojas 1283, 1349 y 1359, con lo cual se habilitó el pago a la empresa beneficiada. Como tal su participación no solo fue activa, sino directa e indispensable para la configuración de la conducta incriminada.
iv. La referencia a que fue víctima de una serie de procesos penales, civiles, constitucionales y administrativos con motivo del desempeño de sus funciones y la abundante carga procesal no se ha establecido de manera suficiente a lo largo del plenario, pese a su larga data. Además, el recurrente soslaya que, de acuerdo con la estructura organizacional de la entidad edil, corresponde a la oficina de asesoría jurídica la representación legal en dichos aspectos, conforme lo ampliamente señalado también por Marino Cuarez Llallire, asesor legal de la municipalidad en la fecha de los hechos (sesión de audiencia 9, del 18 de enero de 2024, foja 7551).
v. En igual sentido, la postulación de la recalificación de los hechos al delito de colusión simple y su consecuente prescripción tampoco reviste entidad. Si bien es cierto en la mayoría de los casos la elaboración de una pericia contable es importante para determinación del perjuicio a las arcas estatales, no se trata de un medio de prueba indispensable para su acreditación; por lo que, su falta de actuación no representa en ningún sentido su inexistencia. Dependerá de la naturaleza de los hechos y los factores que rodeen su comisión, así como de la evaluación de los medios de prueba actuados, el verificar la necesidad de la intervención de un especialista con expertis en la materia. Se trata de un criterio afincado por la jurisprudencia de esta Corte Suprema, la cual se estableció que “Es cierto que la pericia es un medio de prueba importante, pero ello no es determinante si, conforme se ha indicado, existen otros medios de prueba que acrediten la apropiación del dinero. Todo depende de cada caso en concreto”[25].
En el caso que nos ocupa se acreditó que la contratación de la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL no era requerida para la entidad, no respondió a ninguna necesidad ni guardó relación con el cumplimiento de sus fines, careciendo por tanto de justificación legal y administrativa. En concreto, se desembolsó de las arcas del Estado la suma total de S/ 1 859 366,00 por un servicio que no correspondía, lo que evidentemente denota la existencia de un perjuicio concreto y real al patrimonio estatal
vi. Finalmente, tampoco se verifica un injustificado apartamiento frente a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 378-2024 correspondiente al Expediente 4554-2023-PHC/TC Apurímac. Conforme lo ampliamente glosado en los fundamentos 12.2 a 12.9 convergen en el análisis una pluralidad de indicios, los cuales son plurales, convergentes y se encuentran interrelacionados entre sí, lo que permitió inferir razonablemente la participación de los acusados en los hechos.
12.14. Respecto a los agravios postulados por la recurrente Ugas Vera de Luna
i. Como se indicó en el punto v del considerando precedente, el perjuicio a las arcas estatales se encuentra conformado por la totalidad de la contratación de la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL, al haberse establecido la falta de necesidad de la misma, conforme se ha detallado en el literal v. del fundamento 12.12 de la presente. El agravio no reviste entidad.
ii. La referencia a la absolución por los cargos de peculado en relación con el uso del dinero recaudado con motivo de las multas impuestas a Telefónica del Perú SAA no incide en el presente análisis. Dicho supuesto se dirigió a evaluar de manera específica el destino de la totalidad del dinero recaudado que no formó parte de la comisión desembolsada a la empresa Roxcar Servicios Generales EIRL, sino que ingresó directamente a las arcas ediles.
iii. Por otro lado, la defensa plantea que su conducta se enmarca en lo regulado en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, en específico que su actuación respondió al ejercicio legítimo de su cargo, como causal de antijuricidad de su conducta. No obstante, se debe considerar que la acusada fungió como representante y máxima autoridad administrativa de la entidad, como tal ostentó deberes de cautela y defensa, así como de administración especial, de los derechos e intereses de la municipalidad.
Dada la posición y jerarquía que ocupó, su participación resultó medular para la materialización del acuerdo colusorio. Con su comportamiento avaló la contratación de una empresa pese a la carencia de necesidad de servicio alguna; así mismo, amparó la exoneración del proceso de selección y autorizó el contrato respectivo, factores que permiten establecer el dolo en su accionar.
iv. Por otro lado, si bien con antelación a la contratación sub litis se contrató al abogado Víctor de la Cruz Gamarra no es cierto que esta se materializó en igualdad de condiciones, sustancialmente la relacionada con la contraprestación. En dicha oportunidad, se fijó el pago de una comisión ascendente al 20% para luego fijarla en el 25% sin justificación alguna, en tan solo 4 meses y pese a tratarse del mismo servicio.
v. Finalmente, la defensa alega que la sentencia se sustenta en leyes que no estuvieron vigentes al momento de los hechos, tales como el TUO de la Ley 30225–Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF y la Ley 27972–Ley Orgánica de Municipalidades. Al respecto, es preciso señalar que, si bien se advierte la referencia a los apartados normativos en mención, ello pudo obedecer a un error material en el análisis realizado por la Sala superior. En todo caso no se evidencia que las disposiciones glosadas contengan una regulación sustancialmente divergente respecto de sus predecesoras, de manera que incidan desfavorablemente al justiciable en la valoración del fondo de su conducta.
12.15 . Acerca de los agravios planteados por la recurrente Sandoval Bravo
i. En cuanto a la referencia a los actos que desplegó como jefe del área de administración nos debemos remitir a lo ampliamente desarrollado en los considerandos 12.2 a 12.9 donde se desarrolló la activa participación que desplegó con motivo del cargo que ostentó. No solo formó parte del Comité de Selección junto con Pedro Guillermo Zapata Chávez (jefe de la Unidad Logística) y César Augusto Becerra Martínez (director del Sistema Municipal de Administración Tributaria), sino que además autorizó y avaló los requerimientos que formuló su coimputado Altamirano Ortega, así como la conformidad de servicios que efectivizó, con lo cual se concretó el desembolso del dinero público en consecución de intereses particulares. Se trata del despliegue de acciones e instrumentales que formaron parte del engranaje necesario e indispensable en el desarrollo de la contratación.
ii. Por otro lado, el recurrente cuestiona que si bien conocía a Pedro Zapata Chavez y Faustino Albines Cobeñas con antelación a los hechos, ello no evidencia ni acredita, de forma objetiva, la concertación, máxime si dichos funcionarios carecían de vínculo alguno con Roxana Jaqueline Carnero Carnero, representante legal de la empresa Roxcar EIRL. Al respecto, corresponde precisar que la vinculación de los citados funcionarios de manera previa a los hechos no constituye por sí mismo factor determinante para establecer el pacto colusorio; no obstante, su análisis no fue aislado ni independiente, sino contrariamente se evaluó de manera conexa con el resto de supuestos ampliamente desarrollados a lo largo de la presente, los que convergen y resultan determinantes para acreditar la conducta incriminada.
iii. Además, se alega que actuó en cumplimiento de una orden, que el contrato con la empresa se suscribió en razón a requerimientos del área de cobranza coactiva y que fue aprobado en una sesión de consejo donde no participa ni tiene derecho a voto, verificándose que con antelación se contrató a otro locador con quien también se fijó el pago de una comisión. En este punto, cabe resaltar que, como se ha indicado en el punto i. el recurrente desplegó un conjunto de acciones sustanciales para la materialización del acuerdo colusorio. Si bien dicho aspecto es de difícil acreditación mediante prueba directa, se han analizado ampliamente el cúmulo de indicios que convergen y que permiten establecer la ilegalidad de la contratación. Además, en cuanto a la contratación del otro profesional conviene remitirnos a lo desarrollado en el punto iv del considerando 12.13 de la presente.
iv. Finalmente, la justificación que se pretende realizar con relación al cobro directo que hizo del cheque del Banco Continental 2367 por la suma de S/ 250 000,00 y los pagos que se efectuaron a nombre de Carlos Enrique Fernández Herrera tampoco reviste entidad ni se ha acreditado de manera fehaciente. Por el contrario, conforme se ha desarrollado ampliamente en el fundamento 12.7 de la presente resolución, dichos aspectos se sumaron al conjunto de irregularidades que caracterizaron el desarrollo de la contratación objeto de debate.
12.16. En cuanto a los agravios planteados por los recurrentes Becerra Martinez, Faustino Albines Cobeñas y Pedro Guillermo Zapata Chavez
i. La defensa conjunta de los acusados nuevamente se remite a ventilar como fundamento de absolución la legalidad de las plurales instrumentales emitidas para aprobar la contratación de Roxcar EIRL; así como, la previa vinculación contractual con el abogado Víctor de la Cruz Gamarra, extremos ampliamente dilucidados a lo largo de la presente. Se acreditó que el servicio por el cual se desembolsó un total de S/ 1 859 366,00 no se encontró justificado y no era requerido por la entidad, además que no se fijaron términos de referencia que permitan establecer su alcance. En el mismo sentido, la referencia al perfil de la empresa, la temporalidad de los pagos y la conformidad otorgada a los servicios se desarrolló ampliamente en los considerandos 12.4 al 12.7 de la presente, donde se descartó que dicha persona jurídica era idónea para el servicio contratado, que los pagos presentaron severas irregularides entre estas el hecho que los recurrentes cobraron el cheque por S/ 250 000,00 de manera personal, no verificándose la cancelación al proveedor; y, que el pago por S/ 864 780,90 careció de conformidad de servicios.
ii. En esta misma línea los agravios relacionados con la normatividad que no se correspondía con la data de los hechos se absolvió en el literal v del fundamento 12.13. No se estableció la argumentación jurídica de supuestos que afecten sus intereses o tergiversen en fondo de la controversia. Se trató de normas relacionadas con la descripción de funciones, que se mantienen hasta la fecha. Así como de la regulación del proceso en cuestión, que se condice con el texto preliminar. Como tal no reviste un vicio que afecte de nulidad a la sentencia recurrida.
iii. Por otro lado, la defensa alude a la falta de igualdad de información con motivo de la síntesis de sus alegatos en la sentencia recurrida y la amplitud del interrogatorio del absuelto Marino Cuarez Llallire, lo que considera una muestra de la imparcialidad del Colegiado superior. Al respecto, se aprecia del estudio de autos que los alegatos de la defensa fueron debidamente expuestos en el acto oral y ampliamente transcritos en el acta de sesión de audiencia 25, del 14 de mayo de 2024 (foja 8160), si bien se glosó un resumen de los mismos en la resolución impugnada ello responde al criterio de redacción del Tribunal superior, sin perjuicio de lo cual se verifica que cumplió con atender cada uno de los argumentos planteados, los cuales han sido replanteados ante esta instancia y absueltos a plenitud. No se advierte un supuesto de imparcialidad en la actuación jurisdiccional. Con independencia de la corrección o no del fundamento expuesto por la Sala superior al absolver a determinados procesados, pues ello no es objeto del presente análisis al no haberse recurrido por el sujeto procesal correspondiente, el juicio de motivación que sostiene la condena es el correcto y como tal se confirma.
iv. La alusión a la aplicación del principio de favorabilidad (modificación del artículo 384 por Ley 26713, del 26 de diciembre de 1996), en atención a la falta de pericia institucional para establecer el perjuicio, tampoco es de recibo. Como se indicó en el literal v. del Considerando 12.12 la prueba incorporada al contradictorio permitió establecer la ilegalidad del proceso de contratación, ergo de la totalidad del desembolso del dinero de las arcas estatales.
v. Finalmente, los cuestionamientos a la Hoja Informativa 7-2003-CG/DPC y al Informe Especial 1-2003-02-2170; tampoco son de amparo. Ambas instrumentales, debidamente ratificadas en el acto oral, sumaron como indicios en la acreditación de la conducta incriminada. No se trata de la asunción indiscriminada de un valor probatorio específico para dichos documentos, sino que su contenido se sometió a análisis y escrutinio como preludio a su incorporación como elemento de prueba.
vi. En igual sentido, la absolución del procesado Albines Cobeñas de los cargos por peculado por apropiación con el cobro de cheques no inciden en la determinación de su responsabilidad[26]. De lo expuesto a lo largo de la presente ejecutoria suprema se verifica que el citado como tesorero de la municipalidad agraviada no solo cobró el referido título valor, sino que además efectuó pago a nombre de una persona distinta al titular de la persona jurídica, que concurren como indicios de su participación.
Si bien el extremo referido al cobro del cheque fue también incorporado como un supuesto fáctico independiente por el presunto delito de peculado, también formó parte de la imputación por el delito de colusión, como precisó el fiscal superior al inicio del juicio oral ante los cuestionamientos de las defensas, quienes no formularon mayor oposición (Sesión de Audiencia 5, del 18 de diciembre de 2023).
Evidentemente los términos de la acusación en estos puntos representaron un concurso aparente de leyes. El presunto cobró no respondió a un acto independiente de apropiación —peculado—, sino que formó parte de la materialización del acuerdo colusorio. Por tanto, la absolución en dicho extremo en nada incide ni controvierte los términos del presente análisis.
12.17. La prueba documental actuada permitió verificar la secuencia de todos los actos administrativos celebrados, como tal, resulta contundente y permite denotar la participación de los acusados en el concierto colusorio celebrado; de otra forma, no se explican el conjunto de irregularidades advertidas en aspectos sustanciales de la adquisición celebrada.
Los recursos impugnatorios carecen de fuerza alguna para descartar la conclusión condenatoria arribada. El principio de presunción de inocencia que acompañó a los justiciables durante su procesamiento se ve enervado. La recurrida cumple con los principios constitucionales que rigen el proceso penal, verificándose además que a lo largo del plenario se han garantizado los derechos y garantías de los procesados. La condena penal por el delito de colusión reviste entidad y corresponde ser confirmada.
12.18. Establecida la responsabilidad penal de los acusados, corresponde analizar la pena impuesta. El delito de colusión prevé una sanción abstracta no menor de 3 ni mayor de 15 años de pena privativa de libertad.
Si bien la Sala superior fijó en 5 años la sanción punitiva a imponer contra los acusados Altamirano Ortega, Ugas Vera de Luna, Sandoval Bravo, Becerra Martínez y Albines Cobeñas, suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Se verifica que en dicho análisis no se consideró que la jurisprudencia internacional vinculante y el derecho penal transnacional en materia de determinación de la pena han desarrollado la aplicación de determinadas reglas de reducción por bonificación procesal de carácter supralegal. La más importante de estas es la relacionada con infracciones de retardo judicial no imputables al agente penal que afectan el derecho al plazo razonable del juzgamiento, criterio que ha sido recogido en nuestro ordenamiento jurídico y que es sintetizado en el Acuerdo Plenario 1-2023/CJ-116 sobre “Determinación judicial de la pena: problemas contemporáneos y alternativas inmediatas” que contiene criterios y pautas hermenéuticas claras y de utilidad práctica en relación con la aplicación judicial de penas en aras de unificar los pronunciamientos judiciales.
12.19. En el presente caso, el inicio de instrucción nos ubica en el año 2006 (foja 3309), esto es, hace aproximadamente 19 años. Asimismo, se advierte que en el devenir de la causa los referidos procesados no ostentaron la calidad de reo contumaz, no se verifica que rehusaron a colaborar con el aparato de justicia ni a obstaculizar el desarrollo del proceso, contrariamente se verifica una dilación como respuesta a la complejidad de la causa y el desarrollo de un juicio oral previo, lo que lleva a este Tribunal supremo a aplicar la reducción punitiva con motivo de la afectación al plazo razonable.
Para estos efectos, corresponde precisar que la reducción en referencia reviste carácter prudencial y no puede superar el cuarto de la pena concreta a imponer, para lo cual el órgano jurisdiccional debe evaluar la gravedad del hecho punible realizado y del daño causado (Véase al respecto lo desarrollado en el Considerando 49 del Acuerdo Plenario1-2023/CJ- 116).
En tal sentido, al haberse delimitado y establecido los gravosos alcances de la conducta incriminada, este órgano supremo considera razonable la reducción en 1 año de la pena parcial impuesta (5 años); por lo que, la pena a imponer contra los acusados se fija en 4 años de privación de libertad. Además, dado el quantum punitivo y las características personales de los acusados corresponde mantener la suspensión de la misma por el periodo de prueba de 3 años, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, al no encontrarse proscrita a la fecha de la comisión de los hechos objeto de procesamiento.
12.20. En cuanto a la pena impuesta contra Zapata Chavez se verifica que se fijó en 7 años de privación de libertad de carácter efectiva, para lo cual, la Sala superior consideró que el referido no era un agente primario; no obstante, de la verificación de su certificado judicial de antecedentes (foja 7320) no se advierte que a la fecha de los hechos poseía anotaciones, por lo que debió ser considerado como reo primario para efectos punitivos. Como tal, corresponde imponer en su contra 5 años de pena privativa de libertad, por resultar proporcional con la conducta gravosa acreditada. A dicho supuesto se procederá, como en el caso de sus coimputados, a efectuar una reducción de 1 año con motivo del plazo razonable, por lo que la nueva pena a imponer asciende a 4 años de privación de libertad.
Dado el nuevo quantum punitivo y conforme lo regulado en el artículo 57 del Código Penal, resulta procedente suspender su ejecución por el periodo de prueba de tres años, considerando también la naturaleza y modalidad del delito, el comportamiento procesal y la personalidad del agente —61 años, con educación superior completa, concurrió al juicio oral programado con antelación y a las diligencias celebradas a nivel de instrucción.
La suspensión dispuesta se encuentra supeditada al cumplimiento de reglas de conducta —también impuestas a sus cosentenciados—, conforme lo normado en el artículo 58 del Código sustantivo; siendo que, ante su incumplimiento se procederá conforme las atribuciones normadas en los artículos 59 y 60 de la acotada norma. Estas son: a) prohibición de ausentar del lugar de su residencia, sin autorización del juez, b) comparecer personal y obligatoriamente el último día de cada mes a informar y justificar sus actividades, así como a firmar el cuaderno respectivo y/o el registro en el control biométrico de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, c) reparar los daños ocasionados por el delito realizando el pago de la reparación civil fijada, en forma fraccionada en el plazo máximo de 2 años, d) dar cuenta al juez que ejecuta la sentencia del lugar o institución donde labora.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron:
I. DECLARAR FUNDADA la excepción de prescripción deducida por la procesada Roxana Jaqueline Carnero Carnero en los seguidos en su contra como cómplice primaria del delito contra la Administración pública-colusión agravada, en agravio de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres; y, en consecuencia, FENECIDO el presente DISPONER su archivo definitivo y ORDENAR la anulación de los antecedentes generados como consecuencia del presente en este extremo.
II. DECLARAR NO HABER NULIDAD en la sentencia del 29 de mayo de 2024[27], emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (foja 8249), en el extremo que condenó a los imputados Jaime Altamirano Ortega, Gladys Violeta Ugas Vera de Luna, Eduardo Sandoval Bravo, Pedro Guillermo Zapata Chavez, César Augusto Becerra Martínez y Faustino Albines Cobeñas por el delito contra la Administración pública-colusión agravada, en agravio de la Municipalidad Distrital de San Martín de PRECISAR que el título de imputación es en calidad de autores. Con lo demás que contiene.
III. DECLARAR HABER NULIDAD en la citada sentencia en el extremo que IMPUSO contra Altamirano Ortega, Ugas Vera de Luna, Sandoval Bravo, Becerra Martinez y Albines Cobeñas, 5 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; y, contra el procesado Zapata Chavez, 7 años de pena privativa de libertad efectiva; REFORMÁNDOLA, IMPONER contra los referidos 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, bajo el cumplimiento de las reglas de conducta previamente establecidas.
IV. ORDENAR se proceda en cursar los oficios correspondientes a fin de dejar sin efecto las órdenes de captura dictadas contra el acusado Pedro Guillermo Zapata Chavez;oficiándose VÍA FAX a la Sala Penal de origen para tal efecto.
V. DEVOLVER los autos al Tribunal superior para los fines de ley y se haga saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.
Intervino el magistrado supremo León Velasco, por licencia del juez supremo Prado Saldarriaga. Asimismo, intervino la magistrada suprema Maita Dorregaray, por impedimento del juez supremo Terrel Crispín.
S. S.
BACA CABRERA
VÁSQUEZ VARGAS
BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ
MAITA DORREGARAY
LEÓN VELASCO
MVV/ycll
[1] Corregida por resolución del 17 de julio de 2024, foja 8649.
[2] Cfr. MIXÁN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[3] Conforme modificatoria efectuada por Ley 26713, del 27 de diciembre de 1996, vigente a la fecha de los hechos.
[4] Véase lo desarrollado al respecto por el Tribunal Constitucional en el Expediente 1768-2009-PA/TC, del 2 de junio de 2010 (Fundamento jurídico 6).
[5] Artículo 4 del Decreto Legislativo 1436 “Decreto Legislativo Marco de la Administración Financiera del Sector Público” define el concepto de fondos públicos como aquellos flujos financieros que constituyen derechos de administración financiera del sector público y cuya administración se encuentra a cargo de este, de acuerdo con el ordenamiento legal aplicable.
[6] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente 17-2011-PI/TC, Lima. Fundamento jurídico 19.
[7] Destaca como característica de los delitos contra la Administración Pública: “Que, en su mayoría, son cometidos, esencialmente, en forma clandestina y subrepticia. Son de difícil probanza, por lo que en la mayoría de los casos no puede acreditarse a través de prueba directa, sino a través de la denominada prueba indiciaria”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad 2495-2009/Lima.
[8] MONTERO AROCA, Juan; en MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Lima: Juristas Editores EIRL, 2012, p. 34.
[9] Fundamento jurídico 5 del Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, de 16 de noviembre de 2010.
[10] Muñoz Conde y García Arán: Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 8va Edición, 2010, p. 404.
[11] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia 2407-2011-PHC/TC, del 10 de agosto de 2011. Fundamento jurídico 2.
[12] Señaló: “[…] en eso se basa esta carta notarial, que estamos pidiendo dentro de nuestra función fiscalizadora […] que yo sepa nunca he recibido ninguna información de los gastos ejecutados, a pesar de que lo hemos solicitado con documentos […]”
[13] Indicó: “(no les dejaban entrar) a las oficinas […] casi todo el 2002 […] no me dejaban entrar a las oficinas de los funcionarios”.
[14] Refirió: “[…] si se solicitó, pero la información estaba un poco restringida […] nunca me hicieron llegar, como esto, diferentes solicitudes de información, pero no me contestaron ninguno[…]”.
[15] Precisó: “[…] no hubo ninguna contestación por parte del ente administrativo […] es la tercera carta y no hubo ninguna información […].
[16] Señaló: “[…] a nosotros no nos han puesto a conocimiento ninguna empresa y tampoco nos han recomendado ninguna empresa […] yo presenté documento fiscalizando eso y pidiendo información con respecto justamente a los ingresos que había habido respecto a Telefónica […] nunca (recibió respuesta) […] siempre que pedíamos información ellos no nos daban”.
[17] Indicó: “[…] no me daban ninguna información, ni la alcaldía, ni la secretaria general ni el director […] no [remitieron copia del acuerdo ni del contrato con Rox Car].
[18] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad 1788-2019/Áncash. Fundamento jurídico Décimo: “El elemento concertación, lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, que no necesariamente deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos ”, “acuerdo clandestino entre dos o más partes para lograr un fin ilícito ” o “acuerdo subrepticiamente, sino de factores objetivos tales como una inadecuada o simulación de la contratación pública, esto es, dando una apariencia del cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, debiendo considerarse entre otros:
• Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.
• Precios sobrevaluados o subvaluados.
• Inexperiencia comercial de los postores.
• Plazo de la garantía de los postores.
• Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o-superioresrespectivamente- a los requeridos.
• Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección.
• Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.
• La no correspondencia de calificación técnica-económica con la experiencia o especialización del postor.
• Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de bases administrativas.
• La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas.
• Apariencia de ejecución de la contratación.
• Reintegro a los terceros interesados.
• Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia”.
[19] Del 6 de octubre de 2021.
[20] Ley 23853, vigente al momento de los hechos.
[21] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración pública. 6 ed. Lima: Editorial Iustitia, 2023, p. 357.
[22] A nivel de jurisprudencia se ha establecido que “Sus deberes son legislados en marcos normativos diferentes a los comunes, que obligan no solo a evitar conductas perjudiciales, sino, sobre todo, a adoptar medidas de aseguramiento del bien jurídico. En esa línea, la competencia institucional otorgada coloca a los funcionarios y/o servidores en una posición de garante (de vigilante, de asegurador de la correcta marcha de la administración pública en el ámbito de sus competencia e injerencias), ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos con sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos (que a través de las funciones y servicios públicos se concretan) de las amenazas o lesiones que contra los mismos, los terceros u otros funcionarios y servidores efectúen […]”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad 905-2019/Amazonas. Fundamento jurídico 16.
[23] Artículo 4 del Decreto Legislativo 1436, Decreto Legislativo Marco de la Administración Financiera del Sector Público, define el concepto de fondos públicos como aquellos flujos financieros que constituyen derechos de administración financiera del sector público y cuya administración se encuentra a cargo de este, de acuerdo con el ordenamiento legal aplicable.
[24] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Permanente. Recurso Casación 1500-2017/HUANCAVELICA, del 15 de mayo de 2019. Fundamento jurídico quinto.
[25] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal Permanente. Casación 1549- 2024/HUÁNUCO. Fundamento jurídico decimoprimero. A su vez se remite a lo desarrollado en el Recurso de Nulidad 484-2014/Ayacucho, Recurso de Nulidad 1522-2015-Ica y Recurso de Nulidad 44 2021-Lima Sur.
[26] Conforme sentencia del 28 de enero de 2020, foja 6716.
[27] Corregida por resolución del 17 de julio de 2024, foja 8649.