Tutela de derechos, eficacia probatoria de las sentencias extranjeras y motivación aparente. Casaciones fundadas
1. La tutela de derechos es una garantía acotada y residual, pues no se habilita ante requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales, pero tienen una vía propia para la denuncia o el control respectivo. El carácter residual se entiende con respecto a otros remedios, recursos o garantías del ordenamiento procesal penal que puedan satisfacer en igual medida la pretensión de corrección o protección de derechos. Propiamente, no cabe hablar de residualidad en función de procesos o procedimientos El objetivo es remediar los agravios dentro del proceso penal.
2. Debe distinguirse el efecto probatorio del efecto ejecutivo de una El trámite del exequatur es necesario cuando lo que se busca es hacer valer el efecto ejecutivo de una sentencia extranjera, en cuyo caso debe atenderse a la normativa civil, procesal civil y de derecho internacional privado. El trámite no es necesario cuando solo se busca utilizar la sentencia (en la forma de documento) para probar o acreditar ciertos hechos debatidos en el proceso judicial llevado en el extranjero. Así, es claro que el efecto probatorio de una sentencia judicial extranjera puede servir para acreditar la ilicitud de la prueba en una audiencia de tutela de derechos, siempre que su valoración, individual y en conjunto con otros elementos, esté en función del ordenamiento jurídico interno peruano y responda a los criterios de la sana crítica.
3. El pedido de tutela se promovió con el ánimo de acreditar que, al existir una prohibición de compartir información que habría sido inobservada, los derechos de los rogantes se habrían vulnerado y, por lo tanto, los recaudos serían impotentes para generar alguna consecuencia jurídica en el Perú. Se trató de un pedido de exclusión de prueba que procede vía tutela de derechos. El auto de primera instancia tergiversó el argumento de los promotores de la acción al fijar como punto controvertido el reconocimiento del fallo de la justicia constitucional brasileña, limitar la motivación a este asunto y afirmar que, por el carácter residual de la tutela de derechos, correspondía acudir al procedimiento de exequatur. Por ello, la motivación es aparente y, como fue ratificada por el Tribunal Superior, por extensión, la motivación del auto de vista también es defectuosa.
Sala Penal Permanente
Recurso de Casación n.o 2305-2022/Nacional
Lima, once de diciembre de dos mil veinticuatro
VISTOS: los recursos de casación interpuestos por el encausado MARCOS DE MOURA WANDERLEY (foja 1010) y la persona jurídica CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S. A.-SUCURSAL PERÚ (foja 1050) contra el auto de vista del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 986), expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal, que confirmó el auto del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 822), que declaró improcedente el pedido de tutela de derechos que ambos recurrentes formularon en el proceso penal que se les sigue por el delito de lavado de activos y otro, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. El cinco de enero de dos mil veintidós, la defensa técnica del encausado MOURA WANDERLEY y de la persona jurídica CAMARGO CORREA S. A. promovió el remedio de tutela a fin de que se excluya de la investigación los siguientes elementos:
∞ La documentación obtenida a través de la solicitud de asistencia judicial internacional, del tres de julio de dos mil quince, dirigida a la República Federativa de Brasil.
∞ El acta fiscal de búsqueda e incorporación de la información almacenada en cuatro discos, remitidos por la Procuraduría de la República de Brasil (Sao Paulo), del doce de febrero de dos mil dieciséis.
∞ El Informe Pericial de Análisis Digital Forense n.° 72-2016, del dieciséis de agosto de dos mil dieciséis.
∞ La documentación obtenida a través de la solicitud de asistencia judicial internacional, del dieciocho de diciembre de dos mil quince, dirigida al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
∞ Todos los elementos de prueba que provienen del caso Castillo de Arena, así como la prueba derivada (documentos y declaraciones) trasladados a la Carpeta Fiscal n.° 14-2016.
Segundo. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, previa audiencia, dictó el auto del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 822) y declaró improcedente el pedido de tutela de derechos. Consideró que la validez del pedido de exclusión del material probatorio declarado ilegal en una sentencia de hábeas corpus brasileña está condicionada al previo trámite del procedimiento de exequatur.
Tercero. Los promotores del pedido de tutela: MOURA WANDERLEY y CAMARGO CORREA S. A. apelaron la decisión por separado (fojas 855 y 834). Concedidas las impugnaciones y previa audiencia, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional emitió el auto de apelación del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 986), que desestimó los recursos y confirmó el auto de primer grado.
∞ Al resolver, el Tribunal Superior indicó que el auto apelado, justificado tanto interna como externamente, se motivó en congruencia con lo debatido por las partes. Precisó que fue correcto que el juez de instancia aludiera al carácter residual de la tutela de derechos y al exequatur como la vía procesal específica. Señaló que la Resolución de Hábeas Corpus n.° 159.159.SP, del Tribunal Supremo de Justicia de Brasil, es genérica y en ella no aparecen datos que permitan contrastar los documentos sobre los que se solicita la exclusión. Apuntó que no se presentan los supuestos de excepción al exequatur y que tampoco corresponde hacer valer la calidad de cosa juzgada de la resolución extranjera. Aseveró que, como la investigación preparatoria concluyó, el material probatorio cuestionado no tiene posibilidad de sustentar sucesivas medidas o diligencias, que es un requisito de procedencia. Agregó que será en la etapa intermedia en la que se realizará el saneamiento probatorio.
Cuarto. Frente a la decisión de la instancia de apelación, el encausado MOURA WANDERLEY y la empresa CAMARGO CORREA S. A. formalizaron sendos recursos de casación (fojas 1010 y 1050). El Tribunal ad quem concedió los recursos y elevó los actuados a la Corte Suprema (foja 1065).
§ II. Del procedimiento en la sede suprema
Quinto. Conforme al artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, se expidió el auto de calificación del diecinueve de abril de dos mil veinticuatro (foja 225 del cuaderno supremo) y se declaró bien concedidas las casaciones excepcionales por las causales 1, 4 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. Luego de instruirse a las partes de lo decidido (foja 229 del cuaderno supremo), la Procuraduría Pública Ad Hoc para el caso Odebrecht amplió sus alegatos (foja 232 del cuaderno supremo).
Sexto. Posteriormente, se expidió el decreto del once de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 240 del cuaderno supremo), que señaló el veinticinco de noviembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación. La programación se comunicó a las partes (foja 241 del cuaderno supremo).
Séptimo. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, corresponde dictar por unanimidad la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha, según el plazo previsto en el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.
Primero. En coherencia con el auto de calificación, a partir de la censura casacional, corresponde emitir pronunciamiento sobre dos asuntos: la naturaleza residual del remedio procesal de tutela de derechos y la posibilidad de valorar una sentencia extranjera para acreditar, en conjunto con otros datos, la ilicitud de los elementos materiales investigación.
Segundo. El remedio de tutela de derechos es una garantía procesal que se orienta a la protección y efectividad de los derechos fundamentales reconocidos al imputado en la Constitución y las leyes. Según el artículo 71, numeral 4, del Código Procesal Penal, su función principal consiste en instar al juez de la investigación preparatoria a subsanar una omisión, dictar una medida de corrección o emitir una medida protección del derecho conculcado.
∞ Se trata de una garantía acotada y residual, pues no se habilita ante requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales, pero tienen una vía propia para la denuncia o el control respectivo, como la audiencia de control de plazo, el reexamen de las medidas restrictivas de derechos o la audiencia de inadmisión de diligencias. Este es el criterio establecido en el Acuerdo Plenario n.° 4- 2010/CJ-116.
∞ El carácter residual se entiende con respecto a otros remedios, recursos o garantías del ordenamiento procesal penal que puedan satisfacer en igual medida la pretensión de corrección o protección de derechos. Propiamente, no cabe hablar de residualidad en función de procesos o procedimientos extrapenales. El objetivo es remediar los agravios dentro del proceso penal.
∞ De manera que, si se pretendiera la ejecución de una sentencia judicial extranjera vía tutela de derechos, no cabría rechazar la pretensión apelando a la residualidad, sino sencillamente porque la ejecución de una sentencia extranjera en sede nacional no es una pretensión realizable de ninguna manera a través de este mecanismo.
Tercero. Para el caso de autos, debe distinguirse el efecto probatorio del efecto ejecutivo de una sentencia. El tratamiento procesal para cada uno de ellos es distinto. De acuerdo con Pezo Arévalo[1], el trámite del exequatur es necesario cuando lo que se busca es hacer valer el efecto ejecutivo de una sentencia extranjera, en cuyo caso debe atenderse a la normativa civil, procesal civil y de derecho internacional privado. El trámite no es necesario cuando solo se busca utilizar la sentencia (en la forma de documento, conforme a los artículos 157, 185 y 187 del Código Procesal Penal) para probar o acreditar ciertos hechos debatidos en el proceso judicial llevado en el extranjero.
∞ Cuando, para efectos probatorios, se insta la valoración de una sentencia extranjera en el proceso penal, debe tenerse en cuenta que la incorporación al proceso puede ser como elemento material de investigación —durante la investigación preparatoria— o como prueba —al ser ofrecida, ya sea como prueba trasladada o como documental, en la etapa intermedia y eventualmente incorporada en el auto de enjuiciamiento—. En cualquier caso, la valoración de los hechos que en la sentencia extranjera se tengan por probados no es tasada ni absoluta, se sujeta a los estándares de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 158, numeral 1, del Código Procesal Penal.
∞ Así, es claro que el efecto probatorio —referido a los hechos— de una sentencia judicial extranjera —y, en general, de otras resoluciones— puede servir para acreditar la ilicitud de la prueba en una audiencia de tutela de derechos, siempre que su valoración, individual y en conjunto con otros elementos, esté en función del ordenamiento jurídico interno peruano y responda a los criterios de la sana crítica.
Cuarto. En el caso, de acuerdo con el escrito primigenio (foja 1), la pretensión de la tutela promovida por el encausado MOURA WANDERLEY y la empresa CAMARGO CORREA S. A. consistió en lo siguiente: (i) la exclusión de toda la documentación obtenida a partir de la solicitud de asistencia judicial internacional dirigida a la República Federativa de Brasil; y, en general, (ii) la exclusión de los elementos materiales de investigación derivados. La causa petendi, que a continuación se cita, fue clara (foja 23):
La fiscalía peruana no podía utilizar los documentos remitidos vía cooperación judicial internacional, debido a que estos no contaban con autorización judicial y habían sido declarados ilícitos en Brasil, existiendo prohibición expresa de que sean utilizados en cualquier investigación. Sin embargo, conforme a lo detallado, han sido utilizados para generar la Carpeta Fiscal 14-2016. [resaltado añadido]
¥ En el pedido de tutela se afirmó que en Brasil existía la prohibición de compartir a las autoridades fiscales del Perú la información que la justicia constitucional de aquel país declaró ilícita. En ese sentido, la tutela de derechos, junto a las documentales que se anexaron a ella —entre ellos, las decisiones judiciales extranjeras—, se promovió con el ánimo de acreditar que, al inobservarse esa prohibición, los derechos de los rogantes se habrían vulnerado y, por lo tanto, los recaudos serían impotentes para generar alguna consecuencia jurídica en el Perú. Se trató de un pedido de exclusión de prueba que procede vía tutela de derechos.
Quinto. La solicitud de tutela no se promovió para ejecutar el fallo de la justicia constitucional brasileña, como si se requiriese un exequatur. El auto de primera instancia tergiversó el argumento de los promotores de la acción de tutela al fijar como punto controvertido el reconocimiento del fallo de la justicia constitucional brasileña, limitar la motivación a este asunto y afirmar que, por el carácter residual de la tutela de derechos, correspondía acudir al procedimiento de exequatur. El debate no podía prescindir de lo realmente postulado por la parte investigada. Por ello, la motivación es defectuosa por impertinente o tergiversante[2].
∞ El Tribunal Superior ratificó la motivación expuesta por el órgano judicial de instancia en cuanto a la residualidad de la tutela de derechos e insistió en la necesidad de iniciar un procedimiento de exequatur. No reparó en el hecho de que la pretensión inicial de los accionantes fue tergiversada. Así, por extensión, la motivación del auto de vista también es defectuosa.
Sexto. Los recursos se admitieron por las causales 1, 4 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. En cuanto a las dos primeras, en efecto, en el auto de vista existe motivación aparente, que conllevó que se emitan pronunciamientos desligados de la pretensión original de los solicitantes. Se infringió la tutela judicial y la motivación de las resoluciones judiciales.
∞ En cuanto a la causal 5, debe señalarse que sí es posible excluir material probatorio tanto en la etapa intermedia como en un incidente de tutela, cuando se trate de la vulneración patente del derecho constitucional a la prueba o se engendrase un estado de cosas irreparable. La exclusión de prueba no es exclusiva ni excluyente de la etapa intermedia, que consiste en un control general de acceso al proceso judicial. Luego, existe apartamiento del Acuerdo Plenario n.° 4-2010/CIJ-116, ya que, conforme al fundamento diecisiete del citado acuerdo, es posible de disolver este asunto vía tutela de derechos.
Séptimo. En la audiencia de casación, algunos sujetos procesales invocaron que la presente decisión sea de fondo, aun cuando discreparon de la fórmula decisoria, y otros solicitaron declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento por sustracción de la materia. Sin embargo, resulta imposible jurídicamente acoger estos pedidos, conforme se fundamenta a continuación.
∞ En primer lugar, en lo que atañe al recurso de casación y para los fines del presente trámite, tiene incidencia el artículo 409, numeral 1, del Código Procesal Penal, que establece tanto los límites de lo impugnable como las opciones procesales que tiene el órgano jurisdiccional supremo, cuya potestad nomofiláctica se circunscribe solamente a resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad absoluta del acto recurrido.
∞ En segundo lugar, el Libro IV del Código Procesal Penal, referido a la impugnación, otorga a los justiciables el modo, la forma y el plazo para fundamentar concretamente los agravios que le causa la resolución judicial que cuestiona, lo cual supone expresar la insatisfacción total o parcial de cualquiera de sus pretensiones, plantear oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso. Por tanto, el recurso escrito interpuesto es la base de la sustentación oral en la audiencia respectiva, en cuyo acto no es posible adicionar nuevos agravios que no fueron planteados inicialmente dentro del plazo legal y antes de su concesión[3]. Solo es tolerable robustecer los argumentos, pero en modo alguno se puede modificar la pretensión o la causa petendi, menos aún si tales reclamos se introducen tras la notificación del auto de calificación, que declaró bien concedidas las casaciones excepcionales por causales específicas y bajo una pretensión exclusivamente rescindente.
∞ Asimismo, ni la decisión recurrida ni los recursos incoados poseen argumentos orientados al dictado de una decisión rescisoria. El asunto, en general, versa únicamente sobre un defecto de apreciación del motivo por el que se promovió el remedio de tutela.
∞ Luego se casará el auto de vista y se anulará el auto de primera instancia. La presente decisión es solo rescindente.
Octavo. En audiencia, se anunció que, a la fecha, ya inició la etapa intermedia y que el mismo asunto fue parte de los requerimientos realizados por los mismos recurrentes ante el juez de acusación. Sin embargo, para que exista sustracción de la materia, en este momento, debería existir una decisión al respecto en uno u otro sentido, lo que no ha ocurrido. Además, el asunto posee trascendencia en varios procesos penales, por lo que resulta importante que se emita una decisión independiente que, para mantener la imparcialidad objetiva que este caso requiere, es indispensable que sea otro juez el que emita dicha decisión.
∞ Entonces, es ineludible que, en el plazo de quince días hábiles de comunicada la presente resolución a juez distinto, este (i) convoque a la audiencia de tutela de derechos; (ii) resuelva el fondo del asunto por celeridad procesal, esto es, examine si (ii.1) se configuró un supuesto de prueba inconstitucional o ilícita, a partir de la información proporcionada por los solicitantes, los elementos materiales de investigación aportados por el Ministerio Público y las normas procesales nacionales, y si (ii.2) se lesionaron los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta las reglas que obligan a la República del Perú; y, finalmente, (iii) emita la resolución que corresponda. De mediar recurso de apelación, otra Sala Penal Superior deberá conocer el grado.
∞ Por lo demás, si bien la investigación preparatoria concluyó, no se puede obviar que el pedido de tutela de derechos se presentó cuando aún se encontraba vigente. Además, como el sub lite únicamente versa sobre la exclusión de elementos probatorios, no está en riesgo el principio preclusivo que rige en los actos procesales.
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por el encausado MARCOS DE MOURA WANDERLEY (foja 1010) y la persona jurídica CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA A.-SUCURSAL PERÚ (foja 1050), por las causales 1, 4 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. En consecuencia, CASARON el auto de vista del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 986), expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal; y ANULARON el auto del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 822), que declaró improcedente el pedido de tutela de derechos que ambos recurrentes formularon, en el proceso penal que se les sigue por el delito de lavado de activos y otro, en agravio del Estado.
II. ORDENARON que, en el plazo de quince días hábiles de comunicada la presente resolución a un juez de investigación preparatoria distinto, este convoque a audiencia de tutela de derechos y proceda conforme a lo señalado en el segundo párrafo del fundamento de derecho De mediar recurso de apelación, otra Sala Penal Superior deberá conocer el grado.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública, notificada a las partes apersonadas en esta sede suprema y publicada en la página web del Poder
IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional competente para que proceda conforme a ley y se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Hágase saber.
Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FARFÁN
MELT/cecv
[1] PEZO ARÉVALO, Edwin. (2006). Eficacia de las sentencias extranjeras no sometidas a exequátur. Derecho & Sociedad, (26), 329-336. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ derechoysociedad/article/view/17143.
[2] Motiva lo que no es del caso motivar o una interpretación forzada o errónea del thema decidendi. Cfr. SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 2818-2022/Selva Central, del doce de agosto de dos mil veinticuatro, fundamento quinto.
[3] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 1658-2017/Huaura, del once de diciembre de dos mil veinte, fundamentos jurídicos décimo a decimoquinto. También, SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casaciones n.o 864-2017/Nacional, del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, fundamento jurídico duodécimo; y n.o 1967-2019/Apurímac, del trece de abril de dos mil veintiuno, fundamento décimo.
NO HABER NULIDAD EN LA CONDENA POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: NO CONCURRE UN ERROR DE TIPO INVENCIBLE EN LA REMISIÓN POR ENCOMIENDA DE 1.775 KG DE CLORHIDRATO DE COCAINA A ALBANIA
El recurso de nulidad es desestimado, pues se ha generado un estado de convicción respecto a la culpabilidad del recurrente, y, por ende, la fractura del principio de presunción de inocencia.
Al carecer de asidero fáctico y probatorio los agravios expuestos en el recurso de nulidad, corresponde la ratificación de la condena.
No es de recibo el argumento consistente en que concurrió un error de tipo invencible por el supuesto desconocimiento de que al interior de la encomienda que se remitía a Albania, existía 1.775 kg de clorhidrato de cocaína.
Lima, veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Dirceau Andrés Noe Zubiate contra la sentencia del treinta de noviembre de dos mil veintitrés (fojas 372-382), emitida por la Séptima Sala Penal Liquidadora de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima. Mediante dicha sentencia se le condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado. Como consecuencia, se le impuso ocho años de pena privativa de libertad, doscientos cincuenta días multa e inhabilitación por seis meses por los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal, e impuso la suma de diez mil soles como reparación civil que deberá de pagar a favor del Estado; con lo demás que contiene.
De conformidad en parte con la Fiscalía Suprema en lo Penal. Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.
Marco legal de pronunciamiento
El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios de aquel ordenamiento procesal[1]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331), efectos suspensivos de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.
SEGUNDO. Imputación fáctica y jurídica
2.1. Hechos
Según los términos de la acusación fiscal (fojas 248-250), los cargos consisten en lo siguiente:
Se atribuye a Dirceau Andrés Noe Zubiate, el 7 de julio de 2011, haber entregado a la Empresa FH-Logística SAC Internacional Courier, consignando como remitente su nombre completo, con domicilio en el jirón San Antonio Este 608, Int. A, Rímac, y como destinatario a la empresa BENI & TIMI SH PK SHPETIM METALIAJ con dirección SIPER POLICISE, USHTARAKA, SAUK 5-TIRANE-ALBANIA, como se desprende de la Guía de Envío 0033484; hecho del que se toma conocimiento el 21 de julio de 2011, cuando la Agencia Courier TNT EXPRESS comunicó a la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional del Perú, que se había detectado una encomienda con sobres de productos deshidratados de contenido sospechoso, con destino a ALBANIA.
Al abrirse la encomienda se advirtió que consistían en tres sobres de harina de quinua «RENACER», un sobre de harina de quinua «VITAVID», un sobre de harina de soya molida «CENCERVA» y dos sobres de linaza molida «RENACER» e «INTEGRAL», que al ser sometidas a la prueba de campo, se arrojó positivo para alcaloide cocaína con un peso bruto de 1.550 kg, para los tres sobres con el logo de QUINUA RENACER, a la cual se le denominó muestra 1, también arrojó positivo para alcaloide cocaína con un peso bruto de 0.300 kg el contenido de un sobre con el logo de LINAZA MOLIDA RENACER a la cual se le denominó muestra 2, las cuales, luego de ser debidamente lacradas, se remitieron a la OFICRI-DIRANDRO PNP para la pericia correspondiente, emitiéndose el Dictamen Pericial de Análisis Químico 6883/2011, concluyendo que las muestras analizadas corresponden a CLORHIDRATO DE COCAÍNA, mezclado con sustancia orgánica, con un peso neto de 1.775 kg.
2.2. Calificación jurídica
Este hecho fue subsumido en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal (Bajo los alcances del Decreto Legislativo 982 del 22 de julio de 2007); cuyas descripciones legales son las siguientes:
Artículo 296. Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4 […].
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO (fojas 390-391)
La defensa propone que se declare nula la sentencia o en su defecto la reforme declarando la inocencia o no responsabilidad de su patrocinado, esencialmente bajo los fundamentos siguientes:
3.1. El recurrente desconocía el contenido de la encomienda que realizó a pedido de un conocido de su barrio Michael Dávila y por dicho trabajo le efectuaron un pago de doscientos soles; asimismo su persona realizó el envío porque según respuestas brindadas, el dueño del paquete directamente no lo podía realizar ya que no tenía sus papeles de identificación para el registro de la encomienda.
3.2. El recurrente aceptó el trabajo de envío de encomienda porque al momento de los hechos no contaba con trabajo estable ni con un ingreso fijo o mensual, tenía un menor hijo por lo cual tenia gastos familiares.
3.3. La Sala Superior no ha considerado y no ha realizado el análisis del caso a profundidad que para la consumación del tipo penal se requiere del elemento subjetivo del dolo, y además que el artículo 14 del Código Penal, regula el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo, traducido ello en el error de tipo, haciendo una diferencia del error invencible y error vencible.
3.4. El recurrente no niega su participación del envío de encomienda, sino que debido a que la persona que le encargó el trabajo era un conocido de su barrio con el que jugaba pelota y no tenia su documento para realizar el envío. Fue esta persona que se aprovechó de su necesidad de dinero por tener carga familiar, manipulándolo para que acepte realizar la denominada “chambita”, por lo tanto, se ha configurado un error de tipo vencible, máxime si solo tiene estudios secundarios.
Cuarto. Opinión de la Fiscalía Suprema en lo Penal
Mediante Dictamen 134-2024-MP-FN-1FSP (fojas 52-55 del cuadernillo formado en esta instancia), la Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se declare no haber nulidad en la sentencia, puesto que se ha logrado acreditar con el material probatorio e indiciario la responsabilidad del acusado; por lo que, los argumentos esgrimidos por la defensa del recurrente en su recurso impugnatorio han quedado sin sustento.
Quinto. Sustento normativo
En forma previa a analizar la cuestión de fondo y que es materia de impugnación, se debe considerar los siguientes preceptos legales:
5.1. El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado prevé la garantía constitucional —de naturaleza procesal— de la motivación de resoluciones judiciales. Con este precepto se establece un deber jurídico atribuible al operador de justicia, mediante el cual se le exige que toda decisión judicial contenida en una resolución, debe estar sustentada o amparada con argumentos suficientes y válidos. Por tanto, como señaló el Tribunal Constitucional[2], “la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables”.
5.2. El artículo 298 del C de PP prevé las causas de nulidad. Una de ellas—inciso 1— se produce cuando el acto procesal incurrió en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas en la ley procesal penal.
5.3. El artículo 280 del C de PP señala que la sentencia deberá apreciar las pruebas producidas en la audiencia, así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción —en su caso, la confesión—.
Sexto. Ámbito del recurso de nulidad
6.1. Es pertinente establecer que este Tribunal Supremo se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo con lo descrito en el inciso 1 del artículo 300 del C de PP[3] (principio conocido como tantum devollutum quantum apellatum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental. La competencia del órgano de revisión está delimitada, objetiva y subjetivamente, solo por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.
6.2. En ese sentido, en atención a la naturaleza de los agravios corresponde analizar si estamos ante un error de tipo (sea cualquiera de sus vertientes: vencible o invencible). Por tanto, la valoración de los medios probatorios estará limitada a ese contexto, porque no existe una negación de parte del recurrente sobre la entrega de la encomienda, por el contrario, el propio recurrente ha referido en juicio oral (fojas 330-348), por lo que, la discusión radica en el conocimiento o no, del contenido de la misma.
Séptimo. El error de tipo
Sobre esta figura de derecho penal, veamos en forma puntual lo que se ha discernido en la doctrina y en la jurisprudencia:
7.1. En general se puede destacar que se considera como tal, al error, la ignorancia o desconocimiento real sobre uno o más elementos configuradores del tipo objetivo. Como sostiene Villavicencio:
Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que es en la realidad (representación falsa). El error puede recaer sobre cualquiera de los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Un error de tipo puede referirse a sus elementos de hecho como de derecho. El error de tipo excluye el dolo, consecuentemente, al estar ausente el elemento dolo, se configura como una causal de ausencia de imputación subjetiva[4].
Con similar importancia, debe ponderarse:
Las competencias de conocimiento que imponen los roles jurídicamente relevantes, atendiendo siempre a las circunstancias personales del autor[5]; asimismo, considerar que la concurrencia del error estará condicionada a las circunstancias en las que se desarrolló el hecho; aspectos que justifican la existencia de errores de naturaleza vencible e invencible.
7.2. El error de tipo invencible tiene como efecto el excluir la responsabilidad penal o anular una circunstancia Mientras que el error de tipo vencible requiere la observancia de deberes objetivos de cuidado, esto es, de las capacidades del agente de verse en la posibilidad de valorar correctamente un hecho, siendo sancionada únicamente si el delito ampara una modalidad de responsabilidad culposa[6].
7.3. Esta Sala Suprema, en la Sentencia de Casación 742-2016/ICA, identificó los elementos que se deben tener en cuenta al momento de analizar un supuesto de error relevante, desde la valoración del conocimiento del agente:
a. En el caso de la “prueba del conocimiento” exige analizar el contenido de las denominadas reglas de la experiencia y de forma más precisa, de aquellas que pueden denominarse “reglas de la experiencia sobre el conocimiento ajeno”, que servirán para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos extremos, qué es lo que se representó en una persona en el momento de llevar a cabo una determinada conducta.
b. El parámetro para decidir sobre la corrección de una determinada regla de experiencia no puede ser otro que la existencia de amplio consenso social en torno a su vigencia.
c. A fin de verificar el error de tipo (vencible o invencible) se deberá tener en cuenta, según las reglas de la experiencia, que en el agente existió una falsa representación de la realidad ex ante a la conducta imputada.
Esta situación se genera cuando el agente desconocía alguno de los elementos normativos y descriptivos que conforman el tipo penal como: la calidad del sujeto, de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas o medios de comisión de la acción, el objeto material, el resultado, la acción de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo; pudiendo el error recaer en cualquier elemento del tipo penal (resaltado agregado).
Octavo. Análisis del caso concreto
8.1. Cabe remarcar que, la materialidad de los fácticos no se encuentra en discusión. Esto se encuentra demostrado con el Acta de Hallazgo, Apertura, Prueba de Campo, Recojo y Lacrado de Droga (fojas 32-34), Acta de Prueba de Campo, Lacrado e Inmovilización (fojas 39-40) y Dictamen Pericial de Químico 6883/2011 (foja 41-42); en los cuales se aprecia que con fecha 22 de julio de 2011, en el interior de uno de los ambientes la empresa Courier TNT EXPRESS “Correo Privado SAC”, ubicado en la avenida Javier Prado Este 1501-La Victoria, estuvieron presentes el instructor S01 PNP Luis Márquez, la fiscal adjunta, el representante de Courier y la perita química, que en cumplimiento de las disposiciones que reprimen el tráfico ilícito de drogas se procedió a la apertura de la encomienda con destino a Albania, en la que se encuentra como remitente Noe Zubiate Dirceau Andrés con domicilio en jirón San Antonio Este 608, Interior A, teniendo como destinatario, la empresa BENI y TIMI SH PK SIPER POLICISE, USHTARAKA, SAUK 5-TIRANE -ALBANIA, teléfono 00355663990170.
El contenido consistía en siete sobres de productos deshidratados, cuatro de harina de quinua, tres de la marca “RENACER», uno VITAVID-INTEGRAL, uno de soya molida «CENCERVA» y otros dos sobres de linaza molida «RENACER» e «INTEGRAL». Estos al ser sometidos a la prueba de campo arrojó un resultado positivo indicativo de alcaloide de cocaína, hecho que se informó inmediatamente al fiscal.
Con la pericia de análisis químico se estableció que esa sustancia se trataba de clorhidrato de cocaína mezclado con sustancia orgánica con un peso de 1,775 kg.
8.2. Lo que sí se encuentra en discusión, es la responsabilidad penal del recurrente. En sus declaraciones brindados en juicio oral (fojas 330-348) señaló ser inocente, postulando como tesis de defensa que desconocía del contenido de esa encomienda, por lo tanto, su defensa en el presente recurso postula que se habría configurado un error de tipo invencible.
En ese sentido, corresponde determinar si el procesado al desplegar su conducta incurrió o no en un error de tipo.
8.3. El elemento objetivo que desconocía el recurrente, según su versión exculpatoria depuesta en juicio oral (fojas 330-348), fue el contenido de la encomienda. Alegó que, su persona se encontraba en una situación económica no muy buena por lo que, realizaba cachuelos. Señaló que se acercó un chico de su barrio llamado Michael Davila alias “Pachurro” en el Rímac, y le dice si quiere ganarse un sencillo, solo por llevar una encomienda al extranjero y que le pagaría trescientos soles por dicha labor, no pudiendo hacerlo él mismo porque se le había perdido su documento y además porque se encontraba mal de salud y no podía salir. No advirtió problema alguno porque incluso le dijo que podían abrir el paquete (40X30), lo que le dio tranquilidad.
Por otro lado, en el mismo juicio oral, sostuvo otra versión, indicando que Michael Davila lo contactó para dicho trabajo a través de redes sociales, ya que no tenía su número de celular; asimismo que, la suma que se le pagó por dicha labor fue doscientos soles; y además señaló que, se constituyó a la agencia para dejar la encomienda, en un auto juntamente con Michel Davila y una tercera persona.
Asimismo, refirió que, aceptó el “cachuelo” porque necesitaba dinero ya que tenía un hijo recién nacido, y debía de comprar sus pañales y leche; sin embargo, al preguntársele por la fecha de nacimiento de su hijo refirió que nació el 19 de agosto de 2006, por lo tanto, al momento de los hechos su menor hijo contaba con más de cuatro años de edad (faltaba algo más de un mes para que cumpla cinco años) y no era un recién nacido conforme lo había mencionado de manera inicial.
Aunado a ello, el recurrente también refirió desconocer si el vehículo que fue utilizado para transporte a la agencia era un taxi o un vehículo particular, sin embargo, luego precisó que, le generó confianza realizar esa labor porque Michael le dijo que si quería podría abrir la caja y también porque ante tantas dudas suyas le dijo “compadre” al taxista, para que en todo caso él realice dicha labor ya que el recurrente tenía dudas, lo que le dio mayor seguridad.
También sostuvo que, después de los hechos no volvió a encontrarse con Michael Dávila, que no sabe nada de él, perdió contacto; sin embargo, también sostuvo en su declaración, a la pregunta formulada sobre, después de dicho encargo, cuántas veces volvió a ver a Michael, señaló que, lo vio hace un par de años por el Rímac, lo vio caminando, no lo saludó porque estaba simplemente caminando, más aún que no es su amigo, sino solo un conocido del barrio con quien a veces jugaba pelota.
Finalmente, sostuvo que Michael Dávila, le dio dinero para el pago a la agencia por la encomienda que iba a enviar al extranjero, sin embargo, precisó, no recordar cuanto era el costo del envío de la encomienda ni la cantidad de dinero que dicha persona le dio para el pago.
8.4. En ese sentido, es contradictorio que el argumento exculpatorio de la defensa consista ahora en señalar que el recurrente desconocía el contenido de la encomienda y pretenda alegar que se configuraría el error de tipo invencible. Sin lugar a dudas, tales versiones exculpatorias totalmente disímiles constituyen por sí mismas un indicio de mala justificación, en tanto que, por el principio lógico de no contradicción[7], las versiones brindadas en su mayoría son incompatibles (por ejemplo, o bien lo conoció en el barrio o bien lo contactó por las redes sociales: tal cual se efectuó el relato, ambas historias son incompatibles) por lo que, alguna de ellas, al menos, son necesariamente falsas.
Ello se infiere con mayor razón, si el recurrente ha sostenido no tener una amistad con Michael Davila, sino que supuestamente solo eran conocidos en el barrio donde vivía, a tal extremo que no ha brindado su identidad en forma integral y específica, por lo tanto, está demostrado que ha actuado con conocimiento del riesgo que asumía al remitir nada menos que a Albania una encomienda con 1.775 kg de clorhidrato de cocaína, advirtiéndose que puede discutirse si es un dolo directo, un dolo eventual o una ignorancia deliberada, empero es de hecho una conducta dolosa que se aprecia de la naturaleza de los hechos objetivos verificados, más aún, teniendo en cuenta, supuestamente la cantidad de dinero que le iban a pagar solo por dejar una encomienda, lo cual a su grado de instrucción (conforme ha sostenido en juicio oral su grado de instrucción es Superior Inconcluso, habiendo estudiado computación-foja 331), era de simple deducción.
8.5. Por tanto, se ha generado un estado de convicción respecto a la culpabilidad del recurrente; por lo que, ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia que lo acompañaba. Al carecer de todo asidero fáctico probatorio los agravios que expuso en el recurso de nulidad; se debe mantener su condena, así como la pena privativa de libertad.
8.6. En cuanto a las copenalidades, se tiene que al recurrente se le impuso 250 días multa; sin embargo, el tipo penal prevé un marco de 180 a 365 días multa; por lo que corresponde reducirlo al extremo mínimo, esto es, a 180 días multa, pues se le ha impuesto la pena mínima, manteniéndose el fallo condenatorio en lo demás que contiene.
Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República impartiendo justicia a nombre del pueblo, acordaron:
I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia del treinta de noviembre de dos mil veintitrés, emitida por la Séptima Sala Penal Liquidadora de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima. Mediante dicha sentencia se condenó a Dirceau Andrés Noe Zubiate como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado. Como consecuencia, se le impuso ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de seis meses, conforme a los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal, e impuso la suma de diez mil soles como reparación civil que deberá de pagar a favor del Estado.
II. Declarar HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que impuso doscientos cincuenta días multa; REFORMÁNDOLA, le impusieron ciento ochenta días multa.
III. DISPONER se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la sala superior de origen y se archive el cuadernillo.
S. S.
PRADO SALDARRIAGA
BROUSSET SALAS
CASTAÑEDA OTSU
GUERRERO LÓPEZ
ÁLVAREZ TRUJILLO
IGL/erhg
[1] Cfr. MIXAN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[2] Exp. 2937-2009-PHC/TC. Caso: Julio Antonio Fernández Becerra.
[3] “Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación”.
[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley, 2006, p. 361.
[5] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de derecho penal. Lima: Editorial Grijley, 2008, p. 428.
[6] Error de tipo y error de prohibición. Artículo 14. El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.
[7] El principio de no contradicción es un principio clásico de la lógica y la filosofía, según el cual una proposición (A) y su negación (-A) no pueden ser ambas verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio puede expresarse en el lenguaje de la lógica proposicional como: ¬(A𝖠¬A) es verdadera. El principio de no contradicción permite juzgar como falso todo aquello que implica una contradicción. Mayor información en: http://euaem1.uaem.mx/bitstream/handle/123456789/2325/432_15.pdf?sequence=1&isAllowed= y
Recurso de queja infundado
Sumilla. La actividad del imputado es la de transporte de pasajeros, quienes llevan consigo determinados bultos, que es del caso controlar, pues no cabe llevar pirotécnicos. El relato fáctico es claro y preciso, sin que se advierta que faltaron datos esenciales o que la descripción de los hechos fuera confusa o incomprensible. La inferencia probatoria de la sentencia es sólida y dimana de un análisis individual y de conjunto del material probatorio debatido. La motivación es clara, directa y racional, y se contestaron las pretensiones impugnativas de la defensa del imputado. La sentencia de vista no está basada en prueba ilícita.
Lima, diecisiete de septiembre de dos mil veinticuatro
VISTOS: el recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO contra el auto superior de fojas ciento sesenta y tres, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovió contra la sentencia de vista de fojas noventa y uno, de uno de junio de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas una, de quince de junio de dos mil veintiuno, lo condenó como autor de los delitos de homicidio culposo en agravio de Michel Paolo Ramírez Poma, Nimer Henry Espinoza Gavino, Macías Eudemio Córdova López, Eugenio Cecilio Rosas León y Diana Julcamanyan Quijano y de lesiones culposas en agravio de Karen Yanet Pérez Ponce, Julie Marlene Vergara Rojas, Guilmar Diomenes Espinoza Alejos y Renán José María Lucar Fernández de Castro a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres años, tres años de inhabilitación, así como al pago solidario de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil a favor de cada agraviado fallecido y quince mil soles a favor de cada uno de los agraviados lesionados; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
PRIMERO. Que la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO en su escrito de recurso de queja formalizado de fojas ciento setenta y siete, de uno de julio de dos mil veintidós, instó se conceda el recurso de casación planteado. Alegó que el recurso de casación se planteó cumpliendo los presupuestos legales, en especial de la necesidad de generar doctrina jurisprudencial.
Segundo. Que el auto recurrido de fojas ciento sesenta y tres, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, desestimó de plano el recurso de casación. Consideró que, si bien se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, no se cumplió con justificar específicamente las razones del acceso excepcional al citado recurso.
Tercero. Que, en el presente caso, se trata de una sentencia definitiva por un delito acusado de mayor entidad de homicidio culposo (artículo 111, tercer párrafo in fine, del Código Penal, según la Ley 29439, de diecinueve de noviembre de dos mil nueve), que tiene previsto en una pena no menor de cuatro años de privación de libertad. Por tanto, no se cumple con las exigencias del artículo 427, apartados 1 y 2, literal b), del Código Procesal Penal.
∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del CPP.
Cuarto. Que la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO en su escrito de recurso de casación de fojas ciento cuarenta y tres, de veinte de junio de dos mil veintidós, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial. Desde el acceso excepcional propuso se precise la regla técnica presuntamente vulnerada, si las reglas de tránsito también pueden aplicarse a personas que se dedican a actividades de pirotecnia y si la comisión injustificada de valorar una prueba importa la vulneración del debido proceso.
Quinto. Que es de aplicación el artículo 428, numeral 2, literal a), del CPP.
∞ 1. Los hechos declarados probados están referidos a la comisión de los delitos de homicidio y lesiones culposas. El recurrente era el conductor del ómnibus de la empresa “El Veloz” en el que, sin verificar ni cuidar de lo que llevaban los pasajeros, entre los que se transportó dos cajas plastificadas que contenían materiales pirotécnicos, sin adoptar las debidas precauciones, de suerte que en su recorrido se produjo la exposición de ese material pirotécnico causando varios muertos y lesionados. Es obvio que, adicionalmente, se infringió las reglas que cuidan del transporte de bienes peligrosos en vehículos automotor. La actividad del imputado es la de transporte de pasajeros, quienes llevan consigo determinados bultos, que es del caso controlar, pues no cabe llevar pirotécnicos.
∞ 2. El relato fáctico es claro y preciso, sin que se advierta que faltaron datos esenciales o que la descripción de los hechos fuera confusa o incomprensible. La inferencia probatoria de la sentencia es sólida y dimana de un análisis individual y de conjunto del material probatorio debatido. La motivación es clara, directa y racional, y se contestaron las pretensiones impugnativas de la defensa del imputado. La sentencia de vista no está basada en prueba ilícita.
∞ 3. Por tanto, el recurso no tiene visos de ser amparado. El recurso carece manifiestamente de fundamento casacional.
Sexto. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, y 504, apartado 2, del CPP. Debe abonarla el encausado recurrente.
Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO contra el auto superior de fojas ciento sesenta y tres, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovió contra la sentencia de vista de fojas noventa y uno, de uno de junio de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas una, de quince de junio de dos mil veintiuno, lo condenó como autor de los delitos de homicidio culposo en agravio de Michel Paolo Ramírez Poma, Nimer Henry Espinoza Gavino, Macías Eudemio Córdova López, Eugenio Cecilio Rosas León y Diana Julcamanyan Quijano y de lesiones culposas en agravio de Karen Yanet Pérez Ponce, Julie Marlene Vergara Rojas, Guilmar Diomenes Espinoza Alejos y Renán José María Lucar Fernández de Castro a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres años, tres años de inhabilitación, así como al pago solidario de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil a favor de cada agraviado fallecido y quince mil soles a favor de cada uno de los agraviados lesionados; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. ORDENARON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior de origen; con transcripción y registrándose. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO LUJÁN TÚPEZ SEQUEIROS VARGAS CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FÁRFAN
CSMC/rbg
Título.Peculado de uso.Causa de exención de la responsabilidad
Sumilla. 1. El delito de peculado de uso tiene como interés protegido el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial, es decir, la correcta gestión y utilización del patrimonio público de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en relación a determinados instrumentos de trabajo como los vehículos para garantizar su adecuada disponibilidad funcional. Lo que se exige es el deber del funcionario o servidor público de no lesionar el patrimonio del Estado. Lo que tutela el último párrafo del artículo 388 del CP es que el vehículo motorizado esté destinado al servicio personal por razón del cargo. 2. El “servicio personal por razón del cargo”, a que hace referencia el último párrafo del artículo 388 del CP, es una expresa limitación a la tipicidad general del delito de peculado de uso previsto en su primer párrafo. Está contemplada para los vehículos motorizados asignados al funcionario o servidor público para su uso personal por razón del cargo, no así los vehículos que le son adscritos para la realización de actos de función o servicio público; luego, todo aquello que desborda los cometidos del uso personal por razón del cargo del vehículo asignado, no está comprendido en la referida exclusión o excepción de punibilidad. 3. La camioneta de la institución policial, asignada para su uso como jefe de la Región Policial Cusco, fue utilizada para un desplazamiento, en horas de la noche de un día domingo, con una persona con la que estaba vinculada sentimentalmente, y por un tiempo acotado. Más allá de que no se trató de un desplazamiento con un miembro de su familia nuclear y que por ello fue sancionado disciplinariamente, lo que incluso originó una denuncia en Inspectoría y un reportaje televisivo, no puede desconocerse que se utilizó el vehículo destinado al encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA por su condición de jefe de la Región Policial Cusco, el cual le estaba asignado para facilitar el desenvolvimiento de todas sus actividades, incluidas las personales, y la concerniente a su seguridad. 4. No se trata de sancionar la realización de actividades reñidas con la moral privada –que no corresponde al Derecho penal–, sino de excluir actividades objetivas disconformes con la ley, delincuenciales o de manifiesto abuso o desviación de poder –prestar el vehículo, alquilarlo, darlo en prenda, dedicarlo al apoyo de actividades políticas, entre otras–. El imputado se encontraba en el vehículo, no lo entregó a terceros para desplazamientos ajenos a la función policial o a su seguridad personal o a la ejecución de actividades prohibidas por la ley o ilícitas. La seguridad de un alto jefe policial no puede ser excluida del análisis e interpretación de esta excepción de tipicidad, y si él se encontraba en el vehículo existía siempre un riesgo que la ley quiere evitar, más allá de que no se cumplieron los criterios de seguridad que debieron rodear su desplazamiento (presencia de un efectivo de seguridad y comunicación a la institución del lugar donde debía dirigirse y su recorrido).
Lima, diez de diciembre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres, de treinta de noviembre de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y nueve, de quince de septiembre de dos mil veintidós, lo condenó como autor del delito de peculado de uso en agravio del Estado a dos años y ocho meses de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y ocho meses, e inhabilitación de dos años y ocho meses, así como al pago de tres mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
Primero. Que las sentencias de instancia declararon probado que el encausado recurrente, coronel PNP José Ferrer Alcántara Leyva, aprovechando tal condición, usó la unidad vehicular de placa de rodaje EPA-184 (placa interna KO-10153), de propiedad de la Policía Nacional del Perú, para fines ajenos al servicio. En efecto, el diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete ordenó ser trasladado al conjunto habitacional “Hilario Mendívil” y de ese lugar se le trasladó, acompañado de una tercera persona, Mariella Zamalloa Pimentel, al Hotel Melany’s, ubicado en la avenida Huayruropata 1228, del distrito de Wanchaq – Cusco, para fines particulares incompatibles con la función policial.
Segundo. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se puntualiza:
1. El señor fiscal provincial mediante requerimiento de fojas dos, de catorce de marzo de dos mil diecinueve, acusó a JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA como autor del delito de peculado de uso, previsto y sancionado por el primer párrafo del artículo 388 del Código Penal, en agravio del Estado. Solicitó se le imponga dos años y ocho meses de pena privativa de la libertad efectiva, doscientos cuarenta y dos días multa e inhabilitación por diez años (impedimento para el cargo o empleo y privación de grado policial).
2. Por los mismos hechos y por dos delitos militar-policiales el Tribunal Supremo Militar Policial emitió sentencia de primera instancia absolutoria de fojas cuarenta y nueve, de treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.
3. Sobreseído parcialmente el proceso, conforme consta de auto de fojas veintisiete, de uno de agosto de dos mil diecinueve, a favor de Zenón Jalixto Jalixto y Mariela Zamalloa Pimentel, llevado a cabo el control de acusación, como consta del acta de fojas treinta y cinco, de seis de marzo de dos mil veinte, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas cuarenta y dos, de la misma fecha, y llevado a cabo el juicio oral el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Penal Permanente Especializado en delitos de corrupción de funcionarios dictó la sentencia de primera instancia condenatoria de fojas noventa y nueve, de quince de septiembre de dos mil veintidós. Consideró que:
A. Se acreditaron los traslados del encausado coronel PNP JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA al conjunto habitacional Hilario Mendivil y al Hotel Melany’s, solo en un primer momento y luego acompañado de Mariela Zamalloa Pimentel, así como las disposiciones que una vez en su destino le cursó al chofer para que se retire. El encausado aceptó estos hechos de inicio a fin.
B. No se acreditó que tenía prohibido el uso del vehículo para actividades ajenas a la función. Sin embargo, los límites del servicio tienen su base en el segundo párrafo del artículo 388 del Código Penal.
C. El uso que dio al vehículo de placa de rodaje EPA 184 el diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete es un hecho que no se encuentra dentro de la causal de exclusión de responsabilidad penal contenido en el tercer párrafo del artículo 488 del Código Penal.
D. La conducta no es un acto de mínima lesividad por cuanto implicó el despliegue de personal, combustible y, además, afectó la imagen de la institución que representaba dado que fue de conocimiento público a través de los medios de comunicación masiva.
4. El encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento treinta y nueve, de veintiséis de septiembre de dos mil veintidós. Instó la revocatoria y, alternativamente, la nulidad de la sentencia. Alegó insuficiencia probatoria porque no se probó que el traslado haya sido ilegal o contrario a derecho; que el juez se basó en una denuncia periodística que generó que la conducta sea reprochable moralmente, sin tener una prueba directa, lo que además no es materia de juzgamiento; que valoró documentos emitidos por la Policía Nacional del Perú, en contravención de lo que dispone la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B; que él estaba de servicio sin considerar que los hechos sucedieron un día domingo; que el auto se le asignó por su alto cargo en la Policía Nacional y no se consideró lo que sucedió después de que se bajó del vehículo; que se vulneró el principio de lesividad y subsidiariedad debido a que fue sometido a tres diferentes procesos por los mismos hechos, en la jurisdicción militar y en la jurisdicción penal ordinaria, y también fue sancionado administrativamente como se tiene de la Resolución 661-2018-IN/TDP/3S, por lo que la sanción penal sería excesiva; que no se tuvo en cuenta que no se afectó la imagen de la institución debido a que el vehículo no tenía distintivos; que se interpretó erróneamente el último párrafo del artículo 388 del Código Penal, el cual excluye la tipicidad de la conducta y no se tomó en cuenta la Directiva 4-6-2017, así como tampoco se estableció como hechos probados aquellos que no fueron materia de actuación probatoria.
∞ En audiencia la defensa precisó que su conducta puede ser considerada inmoral pero no tiene relevancia penal.
5. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas ciento cuarenta y ocho, de veintisiete de septiembre de dos mil veintidós, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, culminado el procedimiento de segunda instancia, dictó la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres, de treinta de noviembre de dos mil veintidós. Expuso lo siguiente:
A. El fiscal indicó que el vehículo asignado al acusado no estaba exclusivamente al servicio personal del acusado sino a funciones propias relacionadas a su cargo, conforme a la Directiva 04-06-2017- DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B. El acusado usó el vehículo para ser trasladado a una fiesta y luego para ser trasladado a un Hotel junto a su pareja sentimental. Entonces su conducta vulneró el bien jurídico protegido porque el servicio personal realizado no estaba vinculado a su función y afectó la buena imagen de la Administración Pública. Asimismo, el abogado de la Procuraduría Pública Anticorrupción señaló que se acreditó que el vehículo fue usado para asuntos ajenos a las funciones propias de la labor del acusado. Por su parte, el imputado indicó que ya fue sancionado administrativamente por esa conducta.
B. No se advierte vulneración probatoria, dado que el encausado no objetó los hechos, lo único que cuestionó fue la tipicidad de su conducta invocando el tercer párrafo del artículo 388 del Código Penal y la Directiva 004-04-06-2017.
C. La exclusión que hace la norma es siempre y cuando exista una vinculación funcional por razón del cargo. Es un hecho incontrovertible que el vehículo fue asignado en razón del cargo del imputado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA como jefe de la región Cusco. La Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B, de veintisiete de mayo de dos mil diecisiete, sobre normas y procedimientos para la asignación, reasignación y uso de vehículos del parque automotor de la Policía Nacional del Perú, en el ítem 9 de las Disposiciones Específicas, estipula que para efectos de asignación, reasignación y uso de vehículos existen seis actividades: administrativa, operativa, protección, patrullaje, al cargo y seguridad; que, con relación a la actividad 5, al cargo, dice vehículos asignados a los cargos orgánicos (direcciones y jefaturas) para cumplimiento de las funciones propias del cargo y al servicio personal, con un recorrido estimado de ciento treinta a ciento ochenta kilómetros por día.
D. El uso personal del vehículo asignado debe concurrir junto a la existencia de una vinculación funcional. En el caso de autos la conducta que realizó no tiene relación con sus funciones como coronel de la Policía Nacional del Perú. No pueden utilizarse las excepciones de atipicidad para hacer una interpretación amplia que admita actos de corrupción u otros impropios. No se advierte una incorrecta interpretación de la tipicidad de la conducta, prevista en el artículo 388 del Código Penal.
E. La Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 564-2012/Puno concluyó en términos absolutorios indicando que “[…] no están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo, precisándose que se hallan destinados al servicio personal del funcionario, … siempre y cuando exista una vinculación funcional, a efecto de cumplir acciones institucionales”. En el caso de autos el recurrente no realizó ninguna actividad vinculada a la función en el horario de uso del vehículo como precisó el Informe 015-2019VII MACREPPOL/RP. Por otro lado, lo que se resuelve en el ámbito administrativo es independiente de lo que se resuelve en el ámbito penal. La sanción es por el uso indebido de vehículo no por salir con una mujer por la cual su conducta se calificaría de antimoral.
6. El encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista. El mismo que fue concedido por auto de fojas doscientos nueve, de veintiocho de diciembre de dos mil veintidós.
Tercero. Que el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos uno, de veinte de diciembre de dos mil veintidós, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso se determine si existe una norma administrativa que establece y ampara el uso personal del automóvil de propiedad de la Policía Nacional, lo que incluso ha sido aceptado por la Ejecutoria Suprema 564-2012/Puno.
Cuarto. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas ciento trece, de trece de junio de dos mil veinticuatro, del cuaderno formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de infracción de precepto material.
∞ Corresponde determinar si los hechos se subsumen en el delito de peculado de uso y su relación con la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE- DIVLOG-B para dilucidar si se está ante una causa de exención de responsabilidad penal.
Quinto. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día dos de diciembre del año en curso, ésta se realizó con la concurrencia de la defensa del encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA, doctor Bronny Werner Bautista Pari, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
Sexto. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato, sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
Primero. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de infracción de preceptomaterial, estriba en determinar si los hechos objeto del proceso penal se subsumen en el delito de peculado de uso y su relación con la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B para dilucidar si se está ante una causa de exención de responsabilidad penal.
SEGUNDO. Que los hechos declarados probados –que es el marco que debe respetarse a partir de lo dispuesto por el artículo 439, apartado 2, del CPP y por la naturaleza material del motivo de casación de infracción de precepto sustantivo– son los siguientes: 1. El encausado, coronel PNP JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA, el día de los hechos era jefe de la Región Policial Cusco y se le había asignado para sus labores oficiales –al cargo– un vehículo de la institución (camioneta Nissan Frontier de placa de rodaje EPA-184) y un chofer, en este caso el suboficial PNP Zenón Jalixto Jalixto. 2. El día domingo diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete, como a las veintidós horas, el encausado llamó al chofer Zenón Jalixto Jalixto para que lo recoja a la altura de la Avenida Horacio Vendinini, en el Conjunto Habitacional “Hilario Mendívil”; y, como las veintidós horas con treinta y cinco minutos, el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA, acompañado de Mariella Zamalloa Pimentel, se acercó a la unidad policial –que estaba en el paradero– y los trasladó al Hotel Melany’s”, ubicado en la avenida Huayruropata mil doscientos veintiocho, Wanchaq–Cusco –el imputado indicó al chofer el trayecto al Hotel–. 3. A las veintidós horas con veinte minutos el chofer regresó a su base con la camioneta. 4. Estos hechos se conocieron merced a una denuncia en la Inspectoría Departamental formulada por el ciudadano Robert William Campana Ruiz porque el encausado mantenía una relación extramarital con su esposa Mariella Zamalloa Pimentel y había utilizado el vehículo policial con el que se dirigió al Hotel Melany’s, lo que fue materia de un reportaje televisivo.
∞ Con motivo de estos hechos el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA fue procesado en la vía administrativa disciplinaria, en sede de la jurisdicción militar policial y en la jurisdicción penal ordinaria. En sede disciplinaria se le impuso la sanción correspondiente. En sede de la jurisdicción militar policial se le acusó y absolvió por los delitos de desobediencia y utilización indebida de bienes destinado al servicio (artículos 117 y 136 del Código Penal Militar Policial) porque, respecto del primer delito, omisivo propio, no se alteró el servicio policial pues en ese momento estaba fuera del servicio ni se precisó en qué consistió el atentado que se le atribuyó; y, en lo concerniente al segundo delito, referido al hecho, entre otros supuestos típicos, de embarcar en un vehículo de transporte a sus órdenes pasajeros sin estar autorizado o aprobado su procedimiento por el superior, porque el vehículo fue asignado al cargo –que implica para el cumplimiento de las funciones propias del cargo y al servicio personal– sin que se acredite el servicio que debía prestar el día y hora de los hechos. En sede de la jurisdicción penal ordinaria –esta causa– se le condenó, en primera y segunda instancia, por delito de peculado de uso: artículo 388 del CP.
∞ Es evidente que no se está ante una vulneración de la cosa juzgada por razón de la existencia de una sentencia firme expedida por la jurisdicción militar policial porque si bien existe unidad de sujeto y unidad de hecho, no se está ante una unidad de fundamento (ex artículo III del Título Preliminar del CPP). Se atribuyó al encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA en sede militar policial una conducta comisiva –lo que, desde ya, aleja la imputación al encausado por el delito militar policial de desobediencia, que es un delito omisivo propio–, y el Tribunal Supremo Militar Policial entendió, respecto del delito de utilización indebida de bienes destinados al servicio, que el vehículo fue asignado al cargo y al servicio personal del referido imputado como jefe de la Región Policial Cusco, de suerte que la unidad vehicular EPA-184 no estaba destinada, en ese momento, a un concreto servicio policial, por lo que el embarcar a una extraña en la camioneta no generó una vulneración del artículo 136 de Código Penal Militar Policial.
∞ De otro lado, el artículo 388 del CP, delito de peculado de uso, sanciona al funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa vehículos a su disposición, salvo que éstos estén destinados al servicio personal por razón del cargo. Las exigencias normativas o elementos del tipo delictivo difieren del tipo penal militar policial, específicamente de utilización indebida de bienes destinados al servicio. Por lo demás, (i) se trató de un vehículo común –una camioneta cuatro por cuatro Nissan Frontier sin ninguna característica interna exclusiva para la función policial ajena al uso cotidiano de cualquier órgano de la Administración Pública– y, además, (ii) no se presenta –así detallado por la sentencia militar policial–, respecto del círculo de autores (que es un elemento del tipo objetivo), la relación del sujeto con el hecho: acto de servicio o con ocasión de él –tal como fuera entendido por el Tribunal Supremo Militar Policial–. Siendo así, es del caso examinar si se cumplen los elementos de lo injusto del hecho en cuestión, tanto más si el imputado no cuestionó la inobservancia del ne bis in idem, como elemento negativo o excluyente de la cosa juzgada, la cual por cierto no se presenta.
Tercero. Que el delito de peculado de uso (delito especial propio y de infracción de deber) tiene como interés protegido el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial, es decir, la correcta gestión y utilización del patrimonio público de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en relación a determinados instrumentos de trabajo como los vehículos para garantizar su adecuada disponibilidad funcional. Lo que se exige es el deber del funcionario o servidor público de no lesionar el patrimonio del Estado [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, 330]. Lo que tutela el último párrafo del artículo 388 del CP es que el vehículo motorizado esté destinado al servicio personal por razón del cargo. No hay un ánimo de apropiación sino de uno de reintegro, destinado a usos ajenos a la función pública (elemento subjetivo del injusto).
∞ El “servicio personal por razón del cargo”, a que hace referencia el último párrafo del artículo 388 del CP, es una expresa limitación a la tipicidad general del delito de peculado de uso previsto en su primer párrafo. Está contemplada para determinados objetos: los vehículos motorizados asignados al funcionario o servidor público para su uso personal por razón del cargo, no así los vehículos que le son adscritos para la realización de actos de función o servicio público; luego, todo aquello que desborda los cometidos del uso personal por razón del cargo del vehículo asignado, no está comprendido en la referida exclusión o excepción de punibilidad [ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, Tomo I, 5ta. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 806]. No es aceptable que un vehículo de estas características, entregado para la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del funcionario, pueda ser destinado al uso personal por otras personas, familiares nucleares incluidos, por la distorsión que ello genera, en tanto pueda considerarse como parte de las actividades personales del funcionario [así lo entendió la STC 4298-20212-PA/TC-Lambayeque, de 17 de abril de 2013, FJ 17°]. Se incluye en esta excepción el uso del vehículo asignado para llevar a cabo actividades personales y necesarias con los integrantes de la familia nuclear del funcionario, importantes para desempeñar con normalidad el acto y cargo público encomendados [Ejecutoria Suprema RN 1441-2021/Lima, de 19 de septiembre de 2013]. Todo ello en atención a que cuando el Estado exige a un funcionario que dedique sin ningún límite de tiempo la totalidad de su esfuerzo personal a su servicio, es necesario que simultáneamente le posibilite el desarrollo normal de su vida cotidiana [Corte Suprema de Colombia. Sala Penal. Sentencia de Casación de16 de noviembre de 1982]. La ratio del precepto en cuestión es la de maximizar el tiempo de la actividad funcional para actos propios del empleo u oficio y de autorizar el uso del vehículo para actos enmarcados en la vida cotidiana del funcionario concernido; sin ser relevante que en su recorrido o traslado se encuentra acompañado de terceros [Ejecutoria Suprema 786-2014/Huánuco, de 11 de abril de 2016. MARTÍNEZ HUAMÁN, RAÚL ERNESTO: Delitos de peculado, Editores del Centro, Lima, 2023, pp. 127-128].
Cuarto. Que, así entendida la excepción de tipicidad cuando se trata de vehículos automotores destinados al servicio personal por razón del cargo del funcionario público, se tiene que en el sub judice la camioneta de la institución policial, asignada para su uso como jefe de la Región Policial Cusco, fue utilizada para un desplazamiento, en horas de la noche de un día domingo, con una persona con la que estaba vinculada sentimentalmente, y por un tiempo acotado.
∞ Ahora bien, más allá de que no se trató de un desplazamiento con un miembro de su familia nuclear y que por ello fue sancionado disciplinariamente [vid.: Resolución 661-2018-IN-TDP35: pase a situación de retiro], hecho que incluso originó una denuncia en Inspectoría y un reportaje televisivo a instancia del esposo de la mujer con quien el imputado se desplazó, no puede desconocerse que se utilizó el vehículo destinado al encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA por su condición de jefe de la Región Policial Cusco, el cual le estaba asignado para facilitar el desenvolvimiento de todas sus actividades, incluidas las personales, y la concerniente a su seguridad. No se trata de sancionar en sede penal la realización de actividades reñidas con la moral privada –que no corresponde al Derecho penal–, sino de excluir actividades objetivas disconformes con la ley, delincuenciales o de manifiesto abuso o desviación de poder –prestar el vehículo, alquilarlo, darlo en prenda, dedicarlo al apoyo de actividades políticas, entre otras–. El imputado se encontraba en el vehículo, no lo entregó a terceros para desplazamientos ajenos a la función policial o a su seguridad personal o a la ejecución de actividades prohibidas por la ley o ilícitas. La seguridad de un alto jefe policial no puede ser excluida del análisis e interpretación de esta excepción de tipicidad, y si él se encontraba en el vehículo existía siempre un riesgo que la ley quiere evitar, más allá de que no se cumplieron los criterios de seguridad que debieron rodear su desplazamiento (presencia de un efectivo de seguridad y comunicación a la institución del lugar donde debía dirigirse y su recorrido).
Quinto. Que, en estas condiciones, es de tener presente la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B, de veintisiete de mayo de dos mil diecisiete. Ésta señaló que los vehículos asignados y/o reasignados a las unidades policiales serán exclusivamente para el cumplimiento de las funciones propias del servicio de la dependencia policial correspondiente, estando prohibido su uso en otras actividades ajenas (Sección V, Disposiciones Generales, literal b); que los vehículos asignados al cargo lo son para el cumplimiento de las funciones propias del cargo y al servicio personal con un recorrido estimado de ciento treinta a ciento ochenta kilómetros diarios –sin introducir mayores detalles– (Sección VI, Disposiciones Específicas, literal b, numeral 9, ‘e’).
∞ Esta Directiva, de carácter interno, hace referencia, en lo específico, entre otras modalidades, a los vehículos institucionales asignados al cargo y al servicio personal de los oficiales de la Policía Nacional del Perú. Su interpretación, desde el Derecho penal, como no puede ser de otra forma y ha sido expresamente considerado en la aludida Directiva [vid.: Sección IV. Base Legal. literal ‘J’], ha de estar en función a lo que dispone el último párrafo del artículo 388 del CP, tal como se ha interpretado en el fundamento jurídico precedente.
∞ Por todo lo expuesto, se presenta una causal de atipicidad legalmente establecida en el último párrafo del artículo 388 del CP y, por tanto, de exención de responsabilidad penal. Sin duda, este precepto se interpretó y aplicó erróneamente por el Tribunal Superior.
∞ En consecuencia, corresponde dictar una sentencia rescindente y rescisoria, desde que se trata de una infracción de ley y, para decidir, no es necesario un nuevo debate.
Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por la causal de infraccióndepreceptomaterial, interpuesto por el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres, de treinta de noviembre de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y nueve, de quince de septiembre de dos mil veintidós, lo condenó como autor del delito de peculado de uso en agravio del Estado a dos años y ocho meses de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y ocho meses, e inhabilitación de dos años y ocho meses, así como al pago de tres mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista. II. Y, actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia; reformándola: ABSOLVIERON a JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado de uso en agravio del Estado.
III. MANDARON se anulen sus antecedentes policiales y judiciales, se levanten las medidas coercitivas que han podido dictarse y se archive la causa definitivamente, cursándose los oficios correspondientes. IV. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior de origen para los fines de ley, al que se remitirán las actuaciones; registrándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones del señor Sequeiros Vargas. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO LUJÁN TÚPEZ ALTABÁS KAJATT CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FARFÁN
CSMC/YLPR
Infundado el recurso de apelación
En el caso que nos ocupa, se ha acreditado la responsabilidad penal del recurrente en grado de certeza. La prueba actuada en el plenario ha determinado su responsabilidad penal. En consecuencia, luego de haberse abordado y desestimado los motivos de impugnación propuestos por el condenado Julio César Reátegui Vásquez, esta Sala Penal opta por confirmar la sentencia apelada en lo atinente al juicio de culpabilidad.
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinticuatro
VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Julio César Reátegui Vásquez contra la sentencia del once de abril de dos mil veintitrés (foja 245), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública-patrocinio ilegal y contra la fe pública- falsificación de documento público, en agravio del Ministerio Público, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años bajo reglas de conducta, cincuenta días-multa, inhabilitación por el mismo periodo que el de la privación de libertad y el pago de S/ 10 000 (diez mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.
I. Imputación fiscal
Primero. Los cargos imputados son los siguientes:
Delito de patrocinio ilegal
Que en el año dos mil diecisiete, con motivo de la denuncia por apropiación ilícita contra los ciudadanos Mauro Antonio Pilco Sopla y Eduardo López Ríos, el abogado Julio César Reátegui Vásquez, quien pese a tener la condición de Fiscal Adjunto Provincial de la Séptima Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, patrocinó remuneradamente los intereses particulares de los citados ciudadanos en la investigación seguida en sus contra en la Carpeta Fiscal N° 233-2017 ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, encargándose de armar la estrategia de defensa y elaborar escritos en su propia oficina de fiscal ubicada en el tercer piso del jirón Samanez Ocampo y en su domicilio de la calle Soledad N° 858 – Iquitos. Sin embargo, el acusado no firmaba ningún documento al estar impedido, siendo el abogado Manuel Valles Tangoa quien firmaba y acudía a las diligencias.
Delito de falsificación de documento público
Que con fecha dieciséis de agosto de dos mil diecisiete, los ciudadanos Mauro Antonio Pilco Sopla y Eduardo López Ríos entregaron al acusado Julio César Reátegui Vásquez, cuando aún se desempeñaba como fiscal, la suma de mil ciento cincuenta y ocho soles (S/ 1,158.00), a cambio éste le entregó al primero de los citados un documento elaborado por él mismo denominado «Acta de recepción provisional de dinero por concepto de medio de prueba» de fecha dieciséis de agosto de dos mil diecisiete, en la que aparecen dos rúbricas colocadas sobre dos sellos computarizados con los nombres «abogado Manuel Vallés Tangoa» y «fiscal provincial Claudio Arévalo Alva», haciéndole creer que efectivamente ese monto dinerario fue: depositado a favor de la Fiscalía como parte de su estrategia de defensa.
Luego de eso, con fecha once de setiembre de dos mil diecisiete, Mauro Antonio Pilco Sopla acudió a rendir su declaración indagatoria en compañía del abogado Manuel Valles Tangoa, ante el fiscal Claudio Arévalo Alva, donde presentó la referida acta, ante lo cual el citado Fiscal se sorprendió de ver su supuesta firma en un documento que el no reconocía, así como el letrado defensor tampoco reconocía su firma que aparecía consignado en dicho documento, así como tampoco su registro de colegiatura, por lo que preguntó al señor Mauro Antonio Pilco Sopla sobre la procedencia de ese documento, y este le respondió que se lo había entregado un abogado de nombre «Julio», a quien posteriormente se le identificó como la persona del acusado [sic].
II. Fundamentos del recurso de apelación
Segundo. El encausado Julio César Reátegui Vásquez, en su recurso de apelación (foja 276), sostuvo los siguientes agravios —ad litteram—:
1. De acuerdo con el recuento de la prueba actuada en el proceso, ninguna hace referencia a haberse actuado “las actas de transcripción de voz humana” que se hace mención en los fundamentos 48 y 51 de la sentencia apelada. Dichas actas no fueron actuadas ni oralizadas, tampoco fueron ofrecidas ni admitidas; sin embargo, estas fueron la prueba principal para emitir la sentencia condenatoria, lo que afecta el derecho de defensa.
2. En la presente casusa, se aprecia que el delito de patrocinio ilegal se encuentra prescrito desde que fue formalizada la investigación, por lo que la suspensión de plazos dispuesta en ella no podría ser aplicada a plazos vencidos.
3. De acuerdo con la narración de los hechos, estos no constituyen delito de patrocinio ilegal, pues el elemento “valerse del cargo”, no se evidencia en los hechos expuestos por el Fiscal, tampoco de la prueba actuada en el proceso.
III. Itinerario del proceso en segunda instancia
Tercero. Del cuadernillo formado en instancia suprema se desprende el siguiente itinerario procesal:
3.1. Esta Sala Suprema, por decreto del veinte de noviembre de dos mil veintitrés (foja 67 del cuaderno de apelación), dispuso que se corra traslado a las partes procesales por el término de cinco días. Vencido el plazo, se señaló día y hora para la calificación de los recursos de apelación.
3.2. Mediante auto de calificación del diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro (foja 73 del cuaderno de apelación), se declaró bien concedido el aludido recurso de apelación. Además, se ordenó que se notifique a las partes para que, de ser el caso, ofrezcan medios probatorios dentro del plazo de cinco días, conforme al numeral 2 del artículo 421 del Código Procesal Penal.
3.3. Cumplido el plazo y al no haberse propuesto nuevos medios de prueba, esta Sala Suprema, mediante decreto del cinco de junio de dos mil veinticuatro, señaló día y hora para la audiencia de apelación de sentencia.
3.4. La referida audiencia se realizó el siete de agosto de dos mil veinticuatro mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes. Culminados los alegatos, se dio por clausurado el debate oral, conforme al acta respectiva.
3.5. En ese estado y deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, una vez producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la sentencia de apelación correspondiente, en los términos que a continuación se Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.
IV. Límites y valoración de la prueba en segunda instancia
Cuarto. El derecho a recurrir se rige por principios o criterios limitadores, uno de los cuales —de aplicación general en materia de impugnación— es el principio de limitación recursal (tantum apelatum quantum devolutum). Este principio deriva del principio dispositivo y está referido al límite que tiene el Tribunal revisor en cuanto a su ámbito de alzada, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida y a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre, sin omitir, alterar o exceder pretensiones formuladas por los impugnantes. En este sentido, la decisión del Tribunal encuentra su barrera en los puntos a los que se refieren los motivos del agravio. En otras palabras, quien conoce la impugnación no puede apartarse de los límites fijados por los argumentos de quien recurre un fallo que le resulta injusto. La apelación no es un nuevo juicio íntegro; su objeto es más limitado que el de la instancia y está marcado por los contornos prefijados por el apelante —y, en su caso, el impugnante adhesivo— en su recurso (TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Recurso de Casación n.° 10185/2020, del veintiocho de enero de dos mil veintiuno, fundamento de derecho segundo, sexto párrafo, parte in fine)[1].
Quinto. Este principio se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 409 del Código Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”. Dicha normativa procesal fija una excepción al principio de limitación, pues, en caso de advertirse nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante, el Tribunal revisor tiene expedita la posibilidad de declarar nula la resolución recurrida; sin embargo, esta excepción no puede ser utilizada en perjuicio del imputado (prohibición de la reformatio in peius).
Sexto. Con relación a la deliberación de la decisión de alzada, se procederá a realizar una nueva evaluación del caudal probatorio, pero esa ponderación debe efectuarse siguiendo las pautas fijadas por el artículo 425 del Código Procesal Penal. Así, conforme al numeral 1 del artículo acotado, en lo pertinente, deben tomarse en cuenta los criterios básicos previstos en el artículo 393 del código citado, esto es, (i) solo se valorarán los medios de prueba incorporados legítimamente al juicio; (ii) el examen de los medios probatorios se iniciará individualmente por cada uno de ellos y, a continuación, globalmente, en su conjunto, y (iii) solo se abordarán los temas objeto de la pretensión impugnativa.
Séptimo. Estos criterios se ejecutarán con rigurosa observancia de los límites establecidos en el numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal. La Sala Penal Superior valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Tribunal de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Con relación a esto último, el Tribunal de alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina[2].
Octavo. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala Suprema determina que existen zonas abiertas sujetas a control. Este supuesto está vinculado a los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, y que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Así, el Tribunal de alzada puede darle un valor diferente al relato fáctico cuando (a) haya sido entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —el testigo no dijo lo que refiere el fallo—; (b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o (c) sea desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia[3].
V. El delito de patrocinio ilegal
Noveno. El tipo penal de patrocinio ilegal está previsto y sancionado en el artículo 385 del Código Penal, el cual, desde su entrada en vigor, no ha tenido modificación alguna. Ese ilícito tipifica la siguiente conducta: “El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública”. Así, se aprecia que es un delito de comisión especial, pues el sujeto activo debe ser un funcionario o servidor público. La norma penal en comento no precisa una cualidad específica, por lo que basta con que tenga esa condición. El sujeto pasivo siempre será el Estado y el bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de las funciones públicas, libre de presiones de otros funcionarios.
Décimo. En cuanto al comportamiento típico, se evidencian dos aspectos a valorar: valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público y patrocinar intereses de particulares ante la Administración pública. En cuanto a lo primero, relacionado con el elemento valerse del cargo, lo que la norma penal criminaliza y castiga es el aprovechamiento de la calidad poseída por el funcionario o servidor público. No se trata aquí de ejercer atribuciones o poderes inherentes a la competencia de los cargos o a asuntos propios al desenvolvimiento de las funciones o servicios que le toca cumplir al sujeto público en las esferas de la Administración pública. El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser necesariamente particulares[4]. En atención a lo segundo, se requiere, primero, patrocinar, es decir, algo más que interesarse, pues se exige la realización de actos concretos ante la Administración pública —en todos sus niveles— que impliquen una intervención —gestión, promoción, intercesión, favorecimiento, defensa— a favor de intereses particulares, sin que sea relevante que se busque algo legítimo o no —solo se criminaliza el uso indebido de la autoridad que reviste el cargo de funcionario—, patrocinio que puede ser formal —explícito— o disimulado —implícito—, gratuito o remunerado, sin interesar que arroje un resultado positivo o negativo; segundo, interés de particulares ante la Administración pública, esto es, que los intereses deben corresponder a los de personas particulares —no importa qué clase de interés se patrocine y la naturaleza de este—, es decir, lo ajeno a la Administración pública[5].
VI. El delito de falsificación de documento público
Undécimo. El tipo penal de falsificación de documento público se encuentra previsto en el artículo 427 del Código Penal, cuyo supuesto de hecho prescribe lo siguiente: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio”. Dicho tipo penal está vinculado a la autenticidad del documento y presenta dos modalidades delictivas: la primera es hacer en todo o en parte un documento falso (falsedad propia) y la segunda es adulterar uno verdadero (falsedad impropia). En tal sentido, elaborar un documento falso debe entenderse como la creación de un documento que no existía anteriormente o que, habiendo existido, ha sido alterado —por supresión o agregado— en su estructura intrínseca[6].
Duodécimo. Ahora bien, el documento falso debe de ser idóneo para dar origen a un derecho u obligación o, en su caso, para que se pueda probar un hecho en específico. Asimismo, ha de existir un propósito de utilización por parte del sujeto activo y que de ello se posibilite algún perjuicio. Cabe resaltar que el delito de falsificación de documentos es de peligro, no de lesión, y la posibilidad de perjuicio no solo debe concretarse en un interés exclusivamente patrimonial —la noción es más amplia: posibilidad de que, mediante su empleo, se vulnere algún otro bien distinto (este puede ser de cualquier naturaleza y ha de resultar del documento mismo)— [7].
Decimotercero. En el caso concreto, el recurrente Julio César Reátegui Vásquez ha impugnado la sentencia que lo condena por los delitos de patrocinio ilegal y falsificación de documento público. Así, en primer lugar, cuestiona que, de acuerdo con el recuento de la prueba actuada en el plenario, no se hace referencia a que se actuaron las actas de transcripción de voz humana que han sido mencionadas en los fundamentos 48 y 51 de la sentencia apelada. Asimismo, acota que dichas actas no fueron actuadas ni oralizadas y tampoco fueron ofrecidas ni admitidas; sin embargo, estas fueron la prueba principal para emitir la sentencia condenatoria, lo que afecta el derecho de defensa.
Decimocuarto. Al respecto, cabe indicar que, según el auto de enjuiciamiento del dos de marzo de dos mil veintidós (foja 46 del cuaderno de debate), se aprecia que se admitió el “Acta de transcripción de dos audios contenidos en DVD´R PRINCO SERIE B5017100819381” [sic], que contiene, por un lado, el “Audio 2”, de la conversación entre Mauro Antonio Pilco Solpla y Porfirio Escobedo Tirado; y, por otro, el archivo denominado “Audios”, que reflejaría la conversación entre el encausado Julio César Reátegui Vásquez y Mauro Antonio Pilco Sopla, el cual fue remitido mediante Oficio n.° 688-2019-MP-ODCI-LORETO-JEF, del veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Decimoquinto. Como se aprecia, la transcripción de los audios contenidos en la aludida acta (que formaban parte de los anexos del mencionado oficio) sí fue admitida para su actuación en el plenario. Así, en la audiencia del veintinueve de marzo de dos mil veintitrés (foja 230 del cuaderno de debate), se sometió al plenario el mencionado Oficio n.° 688-2019-MP-ODCI-LORETO-JEF y, en lo pertinente, se hizo referencia a la transcripción de los dos audios y, en cuanto al archivo denominado “Audios”, se mencionó que con la declaración de los peritos que concurrieron a juicio se demostró que en ella participaron el recurrente Julio César Reátegui Vásquez y Mauro Antonio Pilco Sopla.
Si bien no se dio lectura al contenido del medio de prueba denominado “Acta de transcripción de dos audios contenidos en DVD´R PRINCIP SERIE B5017100819381”, se hizo mención a la aludida acta al someterse al contradictorio el mencionado oficio, el cual no ha sido materia de desconocimiento, en su contenido, por parte de la defensa del recurrente, pues en la audiencia de control de acusación, en la que estuvo presente, se debatió su admisión para actuarse en el plenario, medio de prueba que fue finalmente admitido para su actuación respectiva, conforme al auto de enjuiciamiento del dos de marzo de dos mil veintidós (foja 260).
Decimosexto. Aunado a ello, cabe indicar que el valor probatorio que se le dio a dicha acta en los fundamentos 48 y 51 de la sentencia apelada gira en torno a demostrar que el recurrente asesoró a Marco Pilco Sopla en la investigación que se seguía en su contra; además, respecto a que este fue quien redactó y entregó el documento reputado como falso. Sobre ello, aun cuando no se tomase en cuenta dicha acta, existen otros medios de prueba que se actuaron en el plenario y de su ponderación se llegó a acreditar la comisión de los delitos de patrocinio ilegal y falsificación de documento público.
En efecto, en primer lugar, la condición de fiscal adjunto (funcionario público) que ostentaba el recurrente en el momento en que ocurrieron los hechos no ha sido objetada, por lo que es un hecho suficientemente acreditado. Aunado a ello, concurrieron al plenario Mauro Pilco Sopla y Eduardo López Ríos, quienes estaban siendo investigados por el delito de apropiación ilícita, testigos que refirieron cómo fue que el aludido encausado Reátegui Vásquez los asesoró en dicha investigación.
En efecto, Eduardo López Ríos, en su declaración realizada en la audiencia del veinte de marzo de dos mil veintitrés (foja 193), señaló lo siguiente:
Sí doctor, le conozco porque me he ido varias veces a su casa […] porque nosotros estábamos en una denuncia con un ex dirigente que ha sido, pero ahí entonces el señor Pilco me comenta que hay un abogado que le está asesorando y que de esa manera llegamos allá donde él […] él dice que él no puede hacer el acto presencial, pero él tiene un colega que nos va a hacer las veces de él; pero todo documento y todo pago se le hacía al seño Julio, ahora no sé porque dice él que no conoce, que no sabe […] En principio, cuando hemos entrado por consulta, la primera noche que hemos ido, le hemos dado cien soles, después posteriormente para documentos y todo esto, así se ha ido sacándose la plata. Bueno al final de cuenta, doctor, hasta hemos perdido ya la cuenta […].
Él nos decía de que él no podía firmar porque él es fiscal, como le digo, nosotros al inicio no sabíamos que era fiscal. En su casa ya nos comenta que él no puede hacer la presencia, que él no puede hacer tal cosa porque él es fiscal, ahí recién nos enteramos, aunque Pilco sabía porque Pilco se ha ido a las oficinas de él ahí en la Samanez Ocampo, ahí han conversado […] El doctor sabía, pero como le digo, él bien claro nos había dicho en su casa esa noche que él no puede firmar porque él es fiscal, pero él es fiscal, pero él tiene un colega que él nos va a acompañar, que él va a hacer dichas cosas; entonces, eso es los que nos decía siempre [sic].
Por su parte, Mauro Pilco Sopla, en la audiencia del veintinueve de marzo de dos mil veintitrés (foja 217), señaló lo siguiente:
Era la persona que nos habían recomendado, que nos asesoraba en el proceso ante la Segunda Fiscalía cuando me habían denunciado […] la asesoría era porque como me habían denunciado, buscábamos asesoría de alguna persona profesional […] entonces buscábamos una persona y llegamos a la mano del señor Julio César Reátegui Vásquez […] presenté un documento que el señor Julio César Reátegui Vásquez me había entregado, como un recibo, un acta donde estaba firmado por el abogado Manuel Valle Tangoa y supuestamente había firmado el doctor Claudio Rey Arévalo (Fiscal). Cuando sucede esto, el señor Fiscal Claudio Ray Arévalo le llama a su asistente para preguntarle si él había recibido algún dinero y el asistente le dijo que no, le pidió la carpeta, en la carpeta tampoco existía y entonces recién el doctor Claudio Rey Arévalo me dice que ese documento es falso, que esa firma no es de él y recién ahí el doctor Manuel Valle Tangoa también me dice que eso no es [sic].
Cabe acotar que, cuando se le preguntó sobre el lugar donde el recurrente redactaba los escritos, respondió: “Allá, en su oficina por Samanez Ocampo, en el tercer piso” [sic]. Con relación a esto último, el propio procesado Julio César Reátegui Vásquez, en su declaración brindada en el plenario el veinte de marzo de dos mil veintitrés (foja 190), señaló que su despacho en la Fiscalía quedaba “en el tercer piso de la Samanez Ocampo”.
De dichas declaraciones se aprecia que los testigos tenían conocimiento de que el recurrente era fiscal y que, por su condición, les señaló que no podía firmar los escritos en la investigación que se seguía en su contra por el delito de apropiación ilícita, causa en la que este último patrocinaba sus intereses. Incluso se ha aseverado que el antes mencionado elaboraba los escritos en su despacho fiscal.
Por otro lado, la aludida investigación por el delito de apropiación ilícita existió, conforme a la copia de los recaudos de la Carpeta n.° 233-2017, a la que se dio lectura en el juicio oral. Cabe acotar que, en el plenario, el mencionado Pilco Sopla afirmó haber grabado una conversación con el recurrente. Al respecto, a juicio concurrieron los peritos responsables de los Informes Periciales Fonético-Forenses n.° 185- 2020 y n.° 186-2020, quienes determinaron que las voces registradas en los audios sometidos a peritaje eran del apelante Reátegui Vásquez y de Pilco Sopla. Incluso el propio recurrente, en su declaración brindada en el plenario, no negó que fuera su voz, sino que afirmó que sí lo era.
Cabe acotar que el mencionado Pilco Sopla, en el juicio oral, señaló la manera como fue que le hizo entrega de S/ 1158 (mil ciento cincuenta y ocho soles) al recurrente Reátegui Vásquez y que, con motivo de ello, este último le hizo entrega del documento denominado “Acta de recepción provisional de dinero por concepto de medio de prueba”, el cual también fue sometido al contradictorio. Dicho documento tiene el logotipo del Ministerio Público y lleva la firma del fiscal Claudio Arévalo Alva y del letrado Manuel Valles Tangoa, quienes, al concurrir a juicio, negaron que las firmas obrantes en la citada acta fueran suyas y dijeron que no hubo entrega de la suma dineraria a que se hizo referencia en el mencionado documento, por lo cual resulta falso.
En este contexto, el agravio planteado por la defensa debe ser desestimado.
Decimoséptimo. Por otro lado, señala que, en la presente causa, el delito de patrocinio ilegal se encuentra prescrito desde que fue formalizada la investigación, por lo que la suspensión de plazos dispuesta en ella no podría ser aplicada a plazos vencidos. Al respecto, cabe indicar que en el presente caso los hechos por el delito de patrocinio ilegal y falsificación de documento público constituyen un concurso ideal, conforme se ha señalado en el requerimiento acusatorio y la sentencia de primera instancia. Esto es así en la medida en que ha quedado acreditado que el documento denominado “Acta de recepción provisional de dinero por concepto de medio de prueba” fue confeccionado en el momento en el que Julio César Reátegui Vásquez estaba ejerciendo su rol de abogado de Mauro Antonio Pilco Sopla, a quien se lo entregó luego de que este último le diese la suma de S/ 1158 (mil ciento cincuenta y ocho soles).
Así, de acuerdo con el tercer párrafo del artículo 80 del Código Penal, en el caso de un concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. De ahí que, teniéndose en cuenta que el delito más grave es el de falsificación de documento público, cuya pena máxima es de diez años, a la fecha, no ha transcurrido, incluso, el plazo ordinario de prescripción, y está vigente la acción penal para ambos delitos. Por ende, el agravio se desestima.
Decimoctavo. Asimismo, señala que, de acuerdo con la narración de los hechos, estos no constituyen el delito de patrocinio ilegal, pues el elemento valerse del cargo no se evidencia en los hechos expuestos por el fiscal ni tampoco de la prueba actuada en el proceso. Al respecto, el tipo penal de patrocinio ilegal, previsto en el artículo 385 del Código Penal, sanciona al que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la Administración pública. Con relación a ello, el sustrato fáctico es claro al indicar que el recurrente, quien tenía la condición de fiscal adjunto provincial de la Séptima Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, patrocinó de forma remunerada los intereses particulares de Marco Antonio Pilco Sopla y Eduardo López Ríos en la investigación que se les seguía en la Carpeta Fiscal n.° 233-2017 ante la Segunda Fiscalía Provincial de Maynas, y se encargó de armar la estrategia de defensa. Esta reseña fáctica se subsume en el tipo penal imputado y que ha sido materia de condena. Por lo tanto, este agravio tampoco es de recibo.
Sin perjuicio de ello, como se ha mencionado ut supra, dicho delito se encuentra acreditado con la declaración de los testigos Mauro Pilco Sopla y Eduardo López Ríos, quienes tenían pleno conocimiento de que el recurrente tenía la condición de fiscal; incluso ambos brindaron la dirección donde laboraba, lo cual se condice con la dirección señalada por el propio procesado en el plenario, lugar en el que el testigo Pilco Sopla aseguró que elaboraba los escritos para su defensa. De ahí que el elemento valerse del cargo se encuentra acreditado.
Decimonoveno. En tal virtud, en el caso que nos ocupa, se ha acreditado la responsabilidad penal del apelante en grado de certeza. La prueba actuada en el plenario ha determinado su responsabilidad penal. En consecuencia, luego de haberse abordado y desestimado los motivos de impugnación propuestos por el condenado Julio César Reátegui Vásquez, esta Sala Penal opta por confirmar la sentencia apelada en lo atinente al juicio de culpabilidad.
Vigésimo. El numeral 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal, concordante con el numeral 1 del artículo 497 del aludido código, establece como regla el abono de costas ante toda decisión que ponga fin al proceso penal, entre las cuales se encuentra el recurso de apelación, o que resuelva un incidente de ejecución, cuyo pago debe ser realizado por quien promovió el recurso sin éxito, ciñéndose al procedimiento previsto por los artículos 505 y 506 del Código Procesal Penal. En consecuencia, le corresponde al sentenciado asumir tal obligación procesal.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Julio César Reátegui Vásquez; en consecuencia, CONFIRMARON la sentencia del once de abril de dos mil veintitrés (foja 245), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública-patrocinio ilegal y contra la fe pública-falsificación de documento público, en agravio del Ministerio Público, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años bajo reglas de conducta, cincuenta días-multa, inhabilitación por el mismo periodo que el de la privación de libertad y el pago de S/ 10 000 (diez mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.
II. IMPUSIERON al recurrente el pago de las costas procesales correspondientes, acorde con el procedimiento legal preestablecido, cuya liquidación estará a cargo de la Secretaría de esta Sala Suprema y su ejecución le corresponderá al Juzgado Penal competente.
III. ORDENARON que se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial y que se remita la causa al órgano jurisdiccional competente. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
AK/ulc
[1] Sentencia de Casación n.° 1864-2019/Ayacucho, del once de febrero de dos mil veintidós, fundamentos décimo y undécimo.
[2] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete, fundamento jurídico séptimo.
[3] Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada en los siguientes pronunciamientos: Casación n.° 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete; Casación n.° 3- 2007/Huaura, del siete de noviembre de dos mil siete; Casación n.° 385-2013/San Martín, del cinco de mayo de dos mil trece, y Casación n.° 96- 2015/Tacna, del veinte de abril de dos mil dieciséis. Asimismo, en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente n.° 2201-2012-PA/TC, del diecisiete de junio de dos mil trece, fundamento 5.
[4] ROJAS VARGAS, FIDEL. (2007). Delitos contra la Administración pública (4.a ed.). Grijley, p. 435.
[5] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Apelación n.° 5-2022/Suprema, del dieciséis de noviembre de dos mil veintidós, fundamento jurídico cuarto.
[6] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Recurso de Nulidad n.° 545-2012/Cusco, del diez de enero de dos mil trece, fundamento jurídico cuarto.
[7] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Apelación n.° 6-2019/Corte Suprema, del dos de febrero de dos mil veintidós, fundamento jurídico séptimo.
Título. Cohechopasivopropioy concusión. Diferencias. Prueba ilícita
Sumilla. 1. Amén de las llamadas telefónicas, los mensajes que se utilizan a través de un teléfono celular o móvil (wasap, Messenger u otros) son actos de comunicación a través de la propia línea telefónica. Empero, cuando la comunicación ya terminó o finalizó, el mensaje se leyó y se almacenó, el acceso al mismo por la Policía o la Fiscalía puede realizarse sin orden judicial, pues la protección de esos archivos se tutela a través de las normas que custodian la intimidad, en tanto en cuanto tal acceso resulta necesario –imprescindibilidad de su acceso– y estrictamente proporcional para el fin lícito perseguido: esclarecimiento del delito. Recuérdese que, en el presente caso, no se estaba ante un proceso de comunicación en marcha, solo se accedió al archivo de mensajes, y como se estaba en una investigación en curso el examen del teléfono celular constituía una diligencia imprescindible para la investigación. 2. El delito de cohecho es un delito bilateral, mientras que el delito de concusión es un delito unilateral –el acuerdo delictivo es la nota distintiva de este último delito en relación al primero, en que no hay concierto o confabulación. El agente oficial concusionario, a propósito de un mal uso del cargo o de sus funciones, constriñe o induce a un tercero –a una persona– para que le dé un bien o un beneficio patrimonial –este constreñimiento, que vicia la voluntad del tercero, apunta al anuncio de un perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad (no renovar el contrato o no darle otro contrato en otro ámbito)–. 3. Además, una cosa es “solicitar”, a que se refiere el delito de cohecho –que es llanamente pedir, procurar, gestiones o requerir algo para realizar un acto en violación de sus deberes–, y otra “obligar”, típica del delito de concusión. Este último elemento típico significa compeler por la amenaza –una coacción o presión psicológica, que puede ser absoluta o relativa, según la persona tenga opción de elegir entre ceder a la presión o rechazarla, aunque desde luego no con la intensidad del delito de extorsión; supone una actitud coactiva, con idoneidad y potencialidad para infundir miedo en la persona, cuya sola existencia es suficiente para tipificar este delito.
Lima, dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infrac ión de precepto material, interpuestos por las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y seis, de doce de abril de dos mil veintitrés, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y nueve, de dos de diciembre de dos mil veintidós, los condenó por delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial –como autor al primero y como cómplice al segundo– en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de diez mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor fiscal provincial del Tercer Despacho de la Fiscalía provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de funcionarios del Santa por requerimiento de fojas una, de cuatro de abril de dos mil veintidós, acusó a JIMMY HANZ CALAMPA TORRES como autor y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ como cómplice por delito de cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial –previsto en el segundo párrafo del artículo 395-B del Código Penal– en agravio del Estado. Solicitó, para el primero, siete años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, y, para el segundo, seis años de pena privativa de libertad y dos años de inhabilitación. La Procuraduría Pública pidió diez mil soles por concepto de reparación civil.
∞ El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, crimen organizado y lavado de activos del Santa, luego de la audiencia preliminar de control de acusación, mediante auto de fojas treinta y dos, de veintisiete de julio de dos mil veintidós, declaró la procedencia del juicio oral.
SEGUNDO. Que el Sexto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Santa de fojas ciento sesenta y nueve, de dos de diciembre de dos mil veintidós, previa emisión del auto de citación a juicio y a la realización del procedimiento de enjuiciamiento, condenó a JIMMY HANZ CALAMPA TORRES como autor y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ como cómplice del delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial –previsto en el artículo 395-A del Código Penal– en agravio del Estado – Policía Nacional del Perú a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de diez mil soles por concepto de reparación civil.
TERCERO. Que interpuestos los recursos de apelación por las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ por escritos de fojas doscientos ochenta y ocho y doscientos noventa y nueve, respectivamente, y elevados los actuados a la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, ésta declaró bien concedido los recursos de apelación y seguido el procedimiento impugnatorio correspondiente, emitió la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y seis, de doce de abril de dos mil veintitrés, que confirmó la sentencia de primera instancia de dos de diciembre de dos mil veintidós.
∞ Contra la referida sentencia de vista las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ interpusieron recursos de casación.
CUARTO. Que las sentencias de mérito declararon probados los hechos siguientes:
A. En enero de dos mil diecinueve el encausado, mayor PNP JIMMY HANZ CALAMPA TORRES, fue designado jefe de la Unidad de Servicios Especiales de la División Policial Chimbote (en adelante USE Chimbote) y, como tal, de acuerdo a las directivas policiales, asumió la presidencia del Comité de Administración de la Ración Orgánica Única Diaria –en adelante, ROUD–. Durante el mes de febrero de dos mil diecinueve, se llevó a cabo un proceso de selección para elegir a la concesionaria que se encargaría de brindar el RODU para la USE Chimbote por el periodo de veintiuno de febrero al veinte de abril de dos mil diecinueve. Fue seleccionada Astrid Brenda Manrique Marrón, plazo contractual que posteriormente se prolongaría al periodo del veintiuno de abril hasta el veinte de mayo de dos mil diecinueve.
B. Durante todo este tiempo, si bien Astrid Brenda Manrique Marrón representaba legalmente a la concesionaria para el ROUD, quien se encargaba materialmente de conducirlo era su madre Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez.
C. Es del caso que el encausado, suboficial de segunda PNP, ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, que prestaba servicios en la USE Chimbote, cumplía funciones administrativas relacionadas al ROUD y a las rendiciones mensuales para el pago, tomó contacto con Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez.
D. El encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES, por intermedio de su coencausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, de manera indirecta, solicitó reiterada e insistentemente a Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez, conductora material de la concesión, la suma de quinientos soles con el propósito que, infringiendo sus deberes funcionales, proceda a renovarle el indicado contrato de concesión. A estos efectos el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ mantenía fluida comunicación telefónica y por wasap con su coencausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES Calampa Torres y con la madre de la conductora, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez. De acuerdo con documentos emitidos por los altos mandos policiales, los contratos de concesión del ROUD no podían superar las ocho unidades impositivas tributarias, por lo que la suscripción de un nuevo contrato por parte del encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES para un periodo más de concesión habría significado una infracción a sus deberes funcionales.
E. En los días sucesivos Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez fue comunicando al imputado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ una serie de razones para no acceder a dicha petición. Ante ello, el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ le hizo saber que su coencausado manifestó que el encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES estaba molesto y que no pasaba nada con ella.
F. El veinte de mayo de dos mil diecinueve, cuando la concesionaria llamó a la USE Chimbote para saber cuántas raciones iba a preparar, fue atendido por el Técnico PNP Frank Marvin Morales Vargas, secretario del Comité de Administración del ROUD, quien le manifestó que por disposición del encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES solo iba a atender hasta ese día y que en todo caso converse con dicho encausado o que hable con el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ.
G. Transcurridos los días, el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ se comunicó nuevamente con Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez y le indicó que su coencausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES estaba molesto porque no le había dado su dinero, pero que no se preocupara porque él la iba a ayudar colocándola en otra concesionaria, pero que no le quedara mal al encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES; que él quería la suma de setecientos cincuenta soles, ante lo cual Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez le expresó que no podía conseguir dicha Finalmente, quedaron en la suma de quinientos soles, pues, ante esa insistente petición, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez le dijo al encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ que sí le iba a dar el dinero.
H. Empero, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez acudió a la Dirección contra la Corrupción de la PNP y formuló una denuncia verbal. La Policía organizó la operación de develación del delito que trajo como consecuencia la detención en flagrancia del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ y la incautación de los quinientos soles que le entregó Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez. También se le incautó el teléfono celular del citado encausado, del que se accedió a las llamadas y mensajes de texto y de wasap
QUINTO. Que los recursos de casación tienen el siguiente planteamiento:
∞ 1. La defensa del encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos setenta, de veintisiete de abril de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso, de un lado, se determine que en el delito materia de condena ha de exigirse el dolo y además otro elemento subjetivo distinto del dolo –de tendencia interna trascendente– y que ambos elementos subjetivos deben justificarse acabadamente; y, de otro lado, si el Tribunal sustentó la condena en prueba ilícita.
∞ 2. La defensa del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos ochenta y cinco, de veintisiete de abril de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso, se realice un deslinde entre los tipos delictivos de cohecho y concusión, pues la conducta materia de condena no se incardina en el delito de cohecho.
SEXTO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas trescientos treinta y seis, de cinco de abril de dos mil veinticuatro, del cuaderno formado en esta sede suprema, declaró bien concedido los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infrac ión de precepto material: artículo 429, inciso 1 y 3, del CPP.
∞ Corresponde precisar si los hechos declarados probados constituyen delito de cohecho o de concusión; cuáles son los alcances del tipo subjetivo del delito materia de condena; y si se utilizó prueba ilícita para sustentar la condena.
SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día once de noviembre del presente año, ésta se realizó con la intervención de la defensa de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, doctores José
Palomino Manchego y Yen Lord Castro Aguilar, respectivamente, así como de la abogada de la Procuraduría Pública, doctora Betty Quiñones Varas, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infrac ión de precepto material, estriba en determinar (i) si se utilizó prueba ilícita para sustentar la condena, (ii) si los hechos declarados probados constituyen delito de cohecho o de concusión, (iii) y cuáles son los alcances del tipo subjetivo del delito materia de condena.
SEGUNDO. Que, en el presente caso, se cuestiona que la autoridad fiscal-policial, tras la detención efectuada al encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ e inmediata incautación del dinero objeto material del delito y del teléfono celular que portaba –lo que, desde ya, no tiene mácula constitucional–, sin recabar autorización judicial, examinó su contenido, es decir, accedió a las comunicaciones que almacenaba (registro de llamadas enviadas y recibidas, así como a los mensajes de texto y wasap correspondientes). Esas comunicaciones han sido utilizadas para la formación de la sentencia condenatoria y, precisamente, tal utilización se reclama como inconstitucional, denunciada al amparo del artículo 429, inciso 1, del CPP: inobservancia depreceptoconstitucional.
TERCERO. Que no hay duda que, amén de las llamadas telefónicas, los mensajes que se utilizan a través de un teléfono celular o móvil (wasap, Messenger u otros) son actos de comunicación a través de la propia línea telefónica. Empero, cuando la comunicación ya terminó o finalizó, el mensaje se leyó y se almacenó, el acceso al mismo por la Policía o la Fiscalía puede realizarse sin orden judicial, pues la protección de esos archivos se tutela a través de las normas que custodian la intimidad, en tanto en cuanto tal acceso resulta necesario –imprescindibilidad del mismo– y estrictamente proporcional para el fin lícito perseguido: esclarecimiento del delito. Recuérdese que, en el presente caso, no se estaba ante un proceso de comunicación en marcha, solo se accedió al archivo de mensajes, y, como se estaba en una investigación en curso, el examen del teléfono celular constituía una diligencia imprescindible para la investigación [cfr.: STSE 580/2020, de 5 de noviembre, FJ 12°].
∞ Respecto del derecho a la intimidad es de resaltar, primero, que éste cede ante una finalidad legítima de la autoridad: prevención e investigación del delito; segundo, la habilitación legal a la Policía para detener en flagrancia, efectuar incautaciones o secuestros de bienes delictivos y realizar diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados (ex artículo 68 del CPP); y, tercero, la exigencia de proporcionalidad de la medida, que como ya se anotó cumplió los requisitos de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad [Cfr.: STCE 70/2002, de 3 de abril, FJ 10°, b), 1 y 2].
∞ En consecuencia, lo relacionado al acceso directo a los mensajes de texto y de wasap no vulneraron los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. Luego, este punto impugnativo no puede prosperar. Así se declara.
CUARTO. Que también se cuestiona la tipificación de los hechos declarados probados. Cabe aclarar que la causal de infrac ión de preceptomaterial no permite examinar la prueba actuada, solo determinar si se interpretó o aplicó un precepto legal, en este caso, si se está ante un delito de cohecho pasivo propio–de un policía que vulnera sus obligaciones derivadas de la función policial– (artículo 395-A del CP) o ante un delito de concusión (artículo 382 del CP).
∞ Es de reconocer que el delito de cohecho es un delito bilateral, mientras que el delito de concusión es un delito unilateral –el acuerdo delictivo es la nota distintiva de este último delito en relación al primero, en que no hay concierto o confabulación [MAGGIORE, GIUSEPPE: Derecho Penal Parte Especial, Volumen III, Editorial Temis, Bogotá, 1972, pp. 181-182]–. El agente oficial concusionario, a propósito de un mal uso del cargo o de sus funciones, constriñe o induce a un tercero –a una persona– para que le dé un bien o un beneficio patrimonial –este constreñimiento, que vicia la voluntad del tercero, apunta al anuncio de un perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad (no renovar el contrato o no darle otro contrato en otro ámbito de la institución policial)–.
∞ Además, una cosa es “solicitar”, a que se refiere el delito de cohecho –que es llanamente pedir, procurar, gestiones o requerir algo para realizar un acto en violación de sus deberes [SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administración Pública, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima,2014, p. 483]–, y otra “obligar”, típica del delito de concusión. Este último elemento típico significa compeler por la amenaza –una coacción o presión psicológica, que puede ser absoluta o relativa, según la persona tenga opción de elegir entre ceder a la presión o rechazarla [ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, tercera edición, Lima, 2002, p. 245], aunque desde luego no con la intensidad del delito de extorsión; supone una actitud coactiva, con idoneidad y potencialidad para infundir miedo en la persona, cuya sola existencia es suficiente para tipificar este delito [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 243-244].
QUINTO. Que, en el sub judice, la madre de la concesionaria, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez, desde antes de culminar el segundo contrato para brindar el RODU a la USE Chimbote, se le exigía insistentemente que abone una suma de dinero para una segunda prórroga y, una vez vencido el segundo contrato, para que pueda ser pasible de un contrato en otro lugar de la USE Chimbote. Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez venía dando largas al pago exigido, pero la presión se mantenía, por lo que finalmente, siempre con evasivas, pidió un precio menor, que llegó a los quinientos soles, lo que determinó que denuncie estas exigencias ante la DICOCOR PNP, cuyo personal diseñó una operación policial que culminó con la detención en flagrancia del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ.
∞ Así las cosas, no se trató de una solicitud de dinero y de una aceptación para abonarlo, sino de una presión psicológica continua bajo el anuncio de seguir contando con sus servicios para proveer la RODU al personal policial de la USE Chimbote. Ello importa, entonces, que el delito cometido es el de concusión no el de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, desde que la propia afectada denunció lo ocurrido y pudo develarse el delito.
∞ En tal virtud, es de rigor calificar los hechos declarados probados en el tipo delictivo de concusión y, por ende, imponer la pena conforme al rigor punitivo que corresponda. El recurso de casación, en este punto, que se extiende a los imputados recurrentes, y bajo estas premisas, debe ampararse.
SEXTO. Que, en cuanto a los alcances del elemento subjetivo del tipo delictivo de cohecho, no es del caso mayor referencia desde que el delito aplicable a los hechos objeto del proceso penal es el de concusión. No cabe un pronunciamiento específico. Es del caso, sin embargo, precisar que el delito de cohecho pasivo en la modalidad de solicitar requiere dolo directo, pero la finalidad de solicitar no es un elemento subjetivo especial [ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 445]. En el caso del delito de concusión, igualmente, es un delito que requiere dolo directo, en función al medio utilizado y al propósito buscado. No es necesario que se requiera de un elemento subjetivo especial, más aún si la ley no lo impone de uno u otro modo.
SÉPTIMO. Que, finalmente, según ya se dejó sentado, el delito cometido por los encausados recurrentes es el de concusión. Como, en pureza, se trata de los mismos hechos y existe coincidencia entre el delito alternativo planteado por la defensa del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ desde un inicio –los delitos de concusión y de cohecho son homogéneos porque vulneran el mismo bien jurídico y además el primero es un delito conminado con una menor penalidad (ex artículo 397, apartado 1, del CPP)–. Consecuentemente, al no necesitar un nuevo debate ni sobre los hechos ni sobre el derecho, debe dictarse una sentencia rescindente y rescisoria.
∞ Respecto de la medición de la pena, se tiene que el delito de concusión, previsto en el artículo 382 del CP, según el Decreto Legislativo 1243, de veintidós de octubre de dos mil dieciséis, está sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación. Como los encausados carecen de antecedentes e intervinieron los dos en la ejecución del delito, se debe imponer la pena dentro del tercio intermedio (ex artículos 45-A tercer párrafo, numeral 2, literal ‘b’, y 46, apartados 1, literal ‘a’, y 2, literal ‘i’, del CP). Atento a la naturaleza del delito y la forma y circunstancias de su comisión y a las condiciones personales de los imputados, la pena concreta ha de ser de cinco de privación de libertad.
∞ Por último, cabe imponer la suspensión de la ejecución de la pena, primero, porque el artículo 57, primer párrafo, numerales 1 y 3, y último párrafo, del CP, según el Decreto Legislativo 1585, de veintidós de noviembre de dos mil veintitrés, autoriza esta imposición cuando la condena se refiere a pena privativa de libertad no mayor de cinco años y el agente no es reincidente o habitual; y, segundo, porque si bien los imputados son servidores públicos (policías), el delito de concusión no está en la lista de exclusión señalada en el último párrafo del precepto analizado. Asimismo, el pronóstico de buen comportamiento futuro es favorable en atención a su carencia de antecedentes, al hecho de que fueron sancionados disciplinariamente y al nivel mínimo del monto exigido. No consta ninguna referencia vinculada a su actuación funcional o personal que revele una tendencia a la reiteración de delitos. En cuanto a la pena de inhabilitación es de acotar que similar pena contempla el delito de cohecho pasivo propio, pero como el fiscal solicitó dos años, debe fijarse esa pena que se erige en un límite al juez por imperio del principio acusatorio.
OCTAVO. Que no cabe la imposición de costas dado el resultado del recurso y porque los imputados tuvieron motivos para litigar (ex artículo 499, apartado 2, artículo del CPP).
Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, en parte, el recurso de casación exclusivamente por la causal de infrac ión depreceptomaterial, interpuesto por las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y seis, de doce de abril de dos mil veintitrés, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y nueve, de dos de diciembre de dos mil veintidós, los condenó por delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial –como autor al primero y como cómplice al segundo– en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de diez mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista, en cuanto al título de condena y a las penas impuestas.
II. Y, actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia en el extremo que condenó a JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ como autor y cómplice, respectivamente, del delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial y les impuso seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación; reformándolo: los CONDENARON por el delito de concusión en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de cuatro años, bajo las siguientes reglas de conducta: (i) Prohibición de ausentarse del lugar de su residencia o de trabajo sin autorización del juez; (ii) comparecer mensualmente al Juzgado de la Investigación Preparatoria personal y obligatoriamente, para informar y justiciar sus actividades; (iii) pagar la reparación civil en un plazo de dos años, y a la pena conjunta principal de dos años de inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. III. Sin costas. IV. ORDENARON se transcriba la presente sentencia para la ejecución procesal de la sentencia condenatoria por ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, y se dé libertad a los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, siempre y cuando no exista orden de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente contra ellos; oficiándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por licencia de la señora Carbajal Chávez. HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
PEÑA FARFÁN
CSMC/EGOT
Insuficiencia probatoria
Para vincular el delito a los acusados se debe probar entre otros elementos, la concertación. Cuando ocurre el encuentro colusorio, las partes, normalmente, lo desarrollan de manera subrepticia, motivo por el que, para poder acreditar la vinculación de los imputados al delito, se deberá recurrir al método de la prueba indiciaria. En el caso, se desarrolló de una manera no correcta y, dada la insuficiencia de pruebas aportadas por el ente acusador, no corresponde sino absolver a los recurrentes.
Lima, trece de noviembre de dos mil veinticuatro
VISTOS: en audiencia pública los recursos de casación excepcional —vía quejas fundadas— por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) —respecto a la vulneración de la garantía de la debida motivación y a la vulneración al precepto material—, interpuestos por los sentenciados Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez contra la Resolución n.° 25 (sentencia de vista), emitida el diecinueve de abril de dos mil veintidós por la Sala Penal de Apelaciones y Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el catorce de enero de dos mil veintidós, que los encontró responsables, como autores a los dos primeros y como extraneus al tercero de los citados —cómplice primario—, de la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas, y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.
Primero. Itinerario del proceso
1.1. Concluida la investigación preparatoria, la Fiscalía formuló el requerimiento de acusación y, al finalizar la etapa intermedia, se dictó el auto de enjuiciamiento contra Williams José Maraví Lizarraga, Fredy Santos Alegre, Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar —autores— y Widmar Candia Álvarez —cómplice extraneus— por la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas y declaró la admisibilidad de determinados medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa de Candia Álvarez —por comunidad de la prueba—.
1.2. El Quinto Juzgado Penal Unipersonal Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huancayo citó a juicio oral, que se llevó a cabo de manera pública y, realizado el contradictorio, se concluyó con la Resolución º 15, sentencia del catorce de enero de dos mil veintidós (folios 187 a 241 del cuadernillo), que absolvió a Santos Alegre en su calidad de autor del delito de colisión agravada y condenó a Maraví Lizarraga, Aguirre Gaspar, Huamán Aliaga —en su condición de autores— y a Candia Álvarez —como extraneus— por el delito citado y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
1.3. Los sentenciados interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia y, al ser concedido, los autos fueron elevados a la Sala de Apelaciones, la cual llevó a cabo la respectiva audiencia, y emitió la sentencia de vista el diecinueve de abril de dos mil veintidós, que confirmó la sentencia de primera
1.4. Por ello, los sentenciados Aguirre Gaspar, Huamán Aliaga y Candia Álvarez interpusieron sus respectivos recursos de casación contra la referida sentencia, los cuales fueron denegados por la Sala de Apelaciones; sin embargo, vía queja de derecho, por resoluciones del diecinueve de septiembre de dos mil veintitrés, esta Sala Suprema declaró fundados sus recursos y concedió los recursos de casación solo por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP —inobservancia de precepto constitucional-vulneración de la garantía de la debida motivación e infracción al precepto material—. Elevados los autos, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días.
1.5. Cumplido con lo indicado en el artículo 431, inciso 1, del CPP, mediante decreto del quince de agosto de dos mil veinticuatro, se cumplió con señalar fecha para la audiencia de casación el lunes veintiuno de octubre del presente año.
1.6. La audiencia de casación se realizó el día Concurrieron los abogados de los sentenciados: Wenceslao Santana Suárez por Abraham Huamán Aliaga, Iván Gómez Torres por Dionisia Rodríguez Gaspar y Víctor Hugo Díaz Quispe por Widmar Candia Álvarez.
1.7. En la audiencia de casación, la defensa de Huamán Aliaga alegó que en ambas sentencias se incurrió en infracción del artículo 384 del Código Penal y del artículo 158, inciso 3, del CPP —prueba indiciaria—. No se cumplió con la tipificación de la ley penal sobre colusión agravada y en cuanto a los elementos objetivos —concertación y defraudación— y al elemento subjetivo —dolo— no existe un desarrollo adecuado de cómo aplicar dichos artículos o los requisitos para su aplicación, por lo que solicitó que se case la sentencia de vista y, en sede de instancia, se absuelva al referido encausado por ausencia de esos elementos. En cuanto a la casación excepcional, no hay pronunciamiento por cuanto es potestad de la Corte Suprema.
1.8. Continuó la defensa de Rodríguez Gaspar, y alegó que a su defendida se le condenó por recibir la obra y, al faltar un porcentaje en esta, se concluyó que habrían concertado con sus coprocesados; sobre el artículo 384 del Código Penal, la concertación debe ser distinta a los otros elementos del tipo penal es decir debe existir concierto, clandestinidad y engaño, los que fueron desarrollados en el Recurso de Nulidad n.° 1480-2003/Arequipa y otros. Lo único que se encontró en el expediente es que el Comité recibió la obra, pero no se señaló que el Comité también realizó observaciones, que después fueron subsanadas según su criterio; además, la construcción se hizo en otro terreno y hubo sanciones, por lo que no puede basarse solo en la infracción administrativa; en ese sentido, solicita que se case la sentencia y se absuelva a su
1.9. La defensa de Candia Álvarez alegó que en reiterada jurisprudencia se señala que el delito de colusión es la infracción al deber del funcionario público, además, que el único elemento de convicción que vincula a su patrocinado según el requerimiento, es haber firmado el contrato de la obra de servicio público por cuanto era representante del consorcio, mientras que el presidente del Comité fue Existieron errores o faltas administrativas, de acuerdo con la Ley de Contrataciones, el referido procesado no se sustrajo y el competente era un ingeniero civil que nunca fue comprendido en la investigación, y por una simple notificación se pretende vincular al encausado; más allá de ello, no se puede condenar a un extraneus por errores administrativos y menos vincular vía inferencia. Por lo que solicita se case la sentencia de vista y se lo absuelva.
1.10. El desarrollo de la audiencia consta en el acta Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.
Segundo. Imputación fáctica
2.1. Se imputa a los funcionarios Williams José Maraví Lizarraga, exalcalde de la Municipalidad Distrital de Cochas, Fredy Santos Alegre, presidente del Comité de Recepción de Obras y subgerente de Obras y Desarrollo Urbano y Rural, Abraham Huamán Aliaga, miembro del Comité de Recepción de Obras y Dionisia Rosa Aguirre Gaspar, supervisora de Obras y miembro del Comité de Recepción de Obras —todos en calidad de autores—, de la ejecución de la obra «Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable, construcción del alcantarillado y planta de tratamiento de aguas residuales del centro poblado de Andas, distrito de Cochas-Concepción-Junín”, en el período dos mil trece y diciembre de dos mil catorce, concertaron con el representante del Consorcio Andas, Widmar Candia Álvarez, de forma que recepcionaron la obra con partidas no ejecutadas para defraudar a la entidad por un monto de S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles); así, se tiene que el alcalde, los miembros del Comité y la supervisora de Cochas recepcionaron la obra con partidas no ejecutadas y dieron la conformidad de esta, a fin de defraudar a la entidad por el monto citado, estas personas tenían la obligación, como integrantes del Comité, de verificar que esta obra se realice conforme al expediente técnico; sin embargo, pese a que no se habrían cumplido varias partidas, conforme a dicho expediente, los integrantes del Comité incumplieron sus funciones, no hicieron su labor y recibieron la obra, lo que se verifica en el Informe n.o 058-2014, en el que se concluye que falta ejecutar el 0.6% de los deductivos, lo cual equivale a S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles); así, causaron perjuicio económico a la agraviada.
Tercero. Fundamentos de la impugnación
3.1. El principal cuestionamiento del sentenciado Huamán Aliaga es que, al momento de desarrollar los elementos del tipo penal referidos al artículo 384 del Código Penal, ni la Sala de Apelaciones ni el a quo tuvieron en cuenta que la concertación no se acreditó ni se dio cumplimiento a una debida motivación respecto a los requisitos de la prueba por indicios (previstos en el artículo 158, inciso 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso la definición de la correcta aplicación de la norma contenida en el tipo penal, respecto a demostrar la existencia de concertación.
3.2. La sentenciada Aguirre Gaspar cuestiona en su recurso el desarrollo que se hizo en las sentencias sobre los elementos del tipo penal, específicamente el de concertación, elemento que no se infiere de su conducta, y debió precisarse si bastaría con una irregularidad en la contratación y la determinación de un daño para colegir necesariamente la existencia de ese elemento del tipo. Desde el acceso excepcional, planteó si la irregularidad en la contratación y la determinación de un daño eran suficientes para inferir necesariamente un acto de concertación.
3.3. El recurso del sentenciado Candia Álvarez versa sobre la errónea interpretación de la ley penal, pues las irregularidades administrativas no pueden configurarse como la realización previa de un pacto colusorio. Desde el acceso excepcional, propuso que se determine la imposibilidad de utilizar el indicio de irregularidad administrativa para establecer la concertación entre el funcionario y el particular.
Primero. Análisis sobre las causales de casación admitidas
1.1. El presente recurso de casación excepcional se admitió por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP, por los motivos casacionales de infracción al precepto constitucional y precepto material, referidos a determinar si la sentencia se emitió con una motivación defectuosa y si la ley penal se interpretó de forma errónea.
1.2. Los recursos de casación extraordinarios admitidos conllevan el control de la sentencia de vista, de un lado, verificar si la motivación, que parte de la prueba indirecta o indiciaria, es acorde a un correcto análisis de las inferencias probatorias, que aterricen en conclusiones racionales, así se deberá determinar si existe una motivación adecuada o defectuosa —motivación omisiva, incompleta, insuficiente, impertinente, genérica, falseada, contradictoria o irracional—; y de otro lado, determinar, sobre el juicio jurídico, si la ley penal se interpretó
1.3. El artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley ° 30111, señala lo siguiente:
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
1.4. El delito de colusión tiene como elemento objetivo sustancial la concertación entre el agente público y el tercero interesado —extraneus—, y es precisamente sobre ese encuentro entre el funcionario que infringe su deber de cautelar la regularidad y el correcto funcionamiento al ejercer función de negociación, al igual que el patrimonio del Estado1 y el tercero, donde ambos se ponen de acuerdo para defraudar al Estado; así, se sanciona penalmente la conducta del funcionario estatal a través de actos concertados con el interesado, por lo que hacia su acreditación es que se deberá dirigir la actividad probatoria desplegada en el juicio, la que, para llegar a una conclusión sustentada en derecho, deberá estar sujeta a las reglas de valoración que nuestro ordenamiento procesal instituye, el cual soporta la prueba por indicios, con el respeto de las reglas (internas y formal) y la prueba constitucionalmente exigible para una condena, que por la cadena de indicios permitan inferir la efectiva concertación con el interesado2.
1.5. La concertación implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego3, los que pueden ejecutarse de distintas modalidades.
1.6. En el caso de la prueba sobre la concertación, cuando ocurre el encuentro colusorio, las partes, normalmente, lo desarrollan de manera subrepticia, motivo por el que, para poder acreditar la vinculación de los imputados al delito, se deberá recurrir al método de la prueba indiciaria, que deberá cumplir con los requisitos establecidos en la norma procesal, esto es, se debe respetar el hecho base o indicio, probado, múltiple y concordante entre sí —cadena de indicios—, y el enlace entre el hecho base —o indicio— y el hecho presunto —el hecho típico descrito legalmente—, lo que llevará a la inclusión del razonamiento en virtud del cual el juez estableció la inferencia presuncional4.
1.7. Tanto en la sentencia de vista como en la de primera instancia, pese a realizar un análisis de las pruebas de manera individual y conjunta, y a no contar con prueba directa, se señala el desarrollo del proceso valorativo de la prueba por indicios; sin embargo, la inferencia a la que se arriba en cuanto a la concertación no ha dado un resultado satisfactorio en la suficiencia probatoria, pues únicamente se advierte la réplica del fáctico de la acusación y no se menciona el listado de indicios especificados, con la debida valoración de cada uno de ellos y la coherencia y vinculación entre dichos indicios para establecer conclusivamente la responsabilidad penal de los acusados; en consecuencia, la sustentación basada en la evaluación de la prueba resulta incompleta y defectuosa, condiciones en las que la decisión basada en prueba indiciaria no tiene consistencia; por tanto, la presunción de inocencia prevalece.
1.8. En el caso, la prueba documental oralizada en audiencia solo alcanza para establecer irregularidades administrativas sin mayor significación, que eventualmente podrían originar faltas administrativas, que sin la debida acreditación sobre el margen de participación de cada uno de los involucrados y sin haberse establecido de manera razonable y con base en prueba indiciaria coherente, no tiene sustento para justificar la responsabilidad penal o, peor aún, la vinculación de cada acusado a los hechos.
1.9. En cuanto a la declaración del perito técnico valorativo Jorge Klaus Arauco Ricse en el plenario, en el sentido de que, conforme a la pericia del veintiocho de junio de dos mil diecinueve, la obra se ejecutó al 34%, esto es, que existe un faltante de 0.66%, que corresponde a S/11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles), que no se ejecutaron, pues son deductivos, ni se pagaron al contratista, no resulta suficiente para determinar responsabilidad penal sobre un delito de colusión, que si bien puede producirse inclusive en la etapa de ejecución, en este caso no se determina cómo se habrían concertado los acusados y cómo es que cada uno de ellos estaría vinculado a ese supuesto acto de concertación, tanto más, si no se describió siquiera cual sería la participación puntual de cada uno de los procesados y solo se describió la labor que les correspondía ejercer en la función pública. Adicionalmente, considerando la magnitud de la obra concluida casi en su totalidad y con un 0.6% de presupuesto que no se habría ejecutado o, en todo caso, acreditado como perjuicio para el Estado, resulta incierto un acto colusorio en el contexto y circunstancias que se describen.
1.10. De otro lado, la pericia contable del veintinueve de octubre de dos mil diecinueve —fecha posterior a la valorativa—, practicada por el perito contable Juvenal Mendoza Lázaro, concluye coincidentemente que el monto del perjuicio económico asciende a S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles). En cuanto a este perito, no se ofreció su declaración en el plenario, pese a que, de haberse ofrecido y actuado, habría permitido mayor esclarecimiento sobre la defraudación y, por ende, participación de cada procesado, actuación que debió ser propuesta por el Ministerio Público, pero el solo informe pericial únicamente determina que existió esa falta de ejecución al concluir la obra; por tanto, ese peritaje resulta insuficiente como medio de prueba para establecer responsabilidad, ya que, al no haberse actuado la declaración del perito para determinar los defectos de la falta de ejecución y los responsables de esa irregularidad, resulta incompleta para fines acusatorios.
1.11. Adicionalmente, el informe presentado por Alina Luz Rosales, subgerente de Desarrollo Urbano del municipio agraviado, quien emitiera el Informe ° 55- 2016-SGDUR/MDC, donde se describen las deficiencias técnicas de la obra, el a quo prescindió de su concurrencia al plenario y continuó con la siguiente etapa del proceso —oralización de piezas—. En consecuencia, esa descripción de defectos técnicos no determina que los acusados resulten responsables de un hecho colusorio, en etapa de ejecución del contrato.
1.12. Los medios de prueba que sustentan la sentencia recurrida no son suficientes para determinar actos colusorios y responsabilidad penal de los recurrentes; en todo caso, la citación de dichos órganos de prueba habría sido esclarecedora para el juzgamiento y para corroborar en un debido proceso, de manera plena, consistente y convincente, la responsabilidad de los acusados, defectos que derivan en la insuficiencia probatoria que no logra rebasar el margen constitucional de presunción de inocencia, que reclamaron los En el mejor de los casos esta probado que hubo irregularidades en la ejecución por un margen mínimo: 0.6%; tales irregularidades no pueden ser atribuidas a los acusados; por tanto, más complicado resulta probar los actos de colusión, cuando no se describió mínimamente algún vínculo entre los acusados y los extraneus, indicio que le otorgaría márgenes de razonable corroboración a la acusación fiscal, que plantea la existencia de concertación.
1.13. El delito de colusión, no solo se deduce de irregularidades administrativas, es preciso establecer cuando menos indiciariamente cómo se concluye en el acto de concertación, qué referencia se tiene sobre algún vínculo entre alguno de los concertantes y los extraneus; en consecuencia, en este caso, no basta con indicar que todos los involucrados de la administración que participaron en el proceso referido a la obra pública, en cualquiera de sus etapas, es sospechoso de concertar; en todo caso, dicha sospecha debe ser corroborada de manera En este caso, los rangos y atribuciones de los servidores públicos eran diferentes, sin embargo, quien tenÍa el más alto cargo, evidentemente tenía mayor capacidad de decisión y por ende de control, condición que no se puede atribuir a los otros participantes de manera genérica, sino especificando de manera suficiente en qué consistió la actuación delictiva de cada uno de ellos, lo que en este caso no ha sucedido. Por lo demás se trata de hechos ocurridos entre los años 2013 y 2014, por lo que la antigüedad del hecho determina que cualquier posibilidad de subsanación de prueba omitida resulta virtualmente inviable. Por tales razones, corresponde concluir con el caso, atendiendo a criterio del plazo razonable, argumento que, agregado a la insuficiencia probatoria establecida, deriva en resolver favorablemente el recurso de casación.
1.14. Esta Sala Suprema tiene claro que el delito de colusión castiga penalmente un concreto comportamiento que importe un acto de concertación con el interesado5, la ausencia de dicho elemento objetivo, el título de imputación resulta incompleto.
1.15. Dicho esto, se debe concluir que la construcción de la prueba por indicios realizada contra los recurrentes resulta incorrecta. No se cumplió cabalmente con lo dispuesto por el artículo 158, inciso 3, del CPP.
1.16. Por tanto, el material probatorio resulta insuficiente y la motivación realizada por la Sala de Apelaciones presenta defecto en cuanto al razonamiento del cumplimiento de los elementos objetivos del tipo penal, dicho control se extendió al a quo, por lo que este Tribunal Supremo debe amparar los recursos interpuestos.
1.17. En consecuencia, prevalece la garantía de presunción de inocencia a favor de los recurrentes; por lo tanto, se les debe absolver de la sanción penal y civil.
1.18. De otro lado, la propuesta sobre desarrollo de doctrina jurisprudencial, que se requiere en este caso, no justifica que la Corte Suprema aborde dichos temas, pues ya existe suficiente jurisprudencia sobre la materia, vale decir, sobre el tipo penal materia de casación y su configuración, así como de la valoración probatoria —prueba indiciaria— por lo que no se hace necesario ahondar en esos temas.
1.19. Por tales razones, este Supremo Tribunal llega a la conclusión de que la sentencia de vista se emitió con una motivación defectuosa e infracción al precepto material; por tanto, este Tribunal Supremo, luego de realizar una evaluación de la sentencia de vista, materia de recurso de casación, advierte que el ad quem incurrió en las causales casacionales admitidas (incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP); en consecuencia, corresponde casar la sentencia de vista y, actuando como instancia, revocar la sentencia de primera instancia respecto a los recurrentes y, reformándola, absolverlos de la acusación fiscal por el delito imputado.
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON FUNDADOS los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional-vulneración de la garantía de la debida motivación e infracción al precepto material, interpuestos por Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez contra la Resolución ° 25 (sentencia de vista), emitida el diecinueve de abril de dos mil veintidós por la Sala Penal de Apelaciones y Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el catorce de enero de dos mil veintidós, que los encontró responsables, como autores a los dos primeros y como extraneus al tercero de los citados —cómplice primario—, de la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas, y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que al respecto contiene.
II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista del diecinueve de abril de dos mil veintidós, y actuando como instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia del catorce de enero de dos mil veintidós, en el extremo que condenó a los recurrentes; y, reformándola, ABSOLVIERON a Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez de la acusación fiscal formulada contra ellos por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas; asimismo, DISPUSIERON que se cursen los oficios de levantamiento de órdenes de ubicación y captura impartidas contra los absueltos, y se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieren originado a raíz del presente proceso, oficiándose para dichos fines.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y que, acto seguido, se notifique a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema, debiendo tenerse en cuenta la parte final del artículo 433, numeral 1, del CPP.
IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el expediente a la Corte Superior de procedencia, a fin de que sea asignado al órgano jurisdiccional superior competente y que se archive el cuaderno de casación en la Corte Suprema.
Intervino la señora jueza suprema Placencia Rubiños por licencia de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
SEQUEIROS VARGAS
PLACENCIA RUBIÑOS
CARBAJAL CHÁVEZ
IASV/gmls
[1] file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Revista+Constructos+Criminol%C3%B3gicos++Vol+2,+N%C3%BAm+ 3,+2022++Casta%C3%B1eda+-+PP125-150.pdf
[2] Recurso de Casación n.° 191-2022/Tumbes, del siete de agosto de dos mil veintitrés.
[3] SALINAS SICCHA, Ramiro. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Lima. Editorial Grijley, pp. 319 y 320.
[4] Idem.
[5] Recurso de Casación n.° 191-2022/Tumbes, del siete de agosto de dos mil veintitrés.
Título. Declaración de la agraviada. Cámara Gesell. Prueba anticipada
Sumilla. 1. Es verdad que no consta que para esa declaración de la agraviada se emplazó al imputado o a su defensa para asistir al interrogatorio –lo que es exigible por mandato del artículo 383, apartado 1, literal ‘d’, del CPP y, de no mediar una excepción razonable a esta regla de prueba, solo podría otorgársele valor de mera denuncia–. En efecto, la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Al-Kawawaja y Tahery vs Reino Unido, de quince de diciembre de dos mil once, si bien ratifica que por lo general toda prueba de cargo generalmente debe producirse en presencia del imputado en una audiencia pública, reconoce excepciones posibles a esta regla en tanto en cuanto tales pruebas (declaraciones) pueden ser impugnadas y cuestionadas cuando éstas tengan lugar o un momento posterior del proceso. Para la no presencia del testigo, y en tanto se trate de una medida de último recurso, se exigen dos requisitos: (i) que existe una buena razón para su inasistencia, y (ii) que el testimonio no sea la única o principal prueba para la condena, pues de ser así el derecho de defensa se restringiría hasta un punto incompatible con el juicio justo. 2. Las declaraciones ante la Fiscalía en sede de investigación preparatoria fueron realizadas sin la asistencia del imputado o de su defensor. No consta que se les notificó para su posible asistencia –recuérdese que en sede sumarial solo se requiere, para la validez de un acto de investigación, posibilidad de contradicción–. Siendo así, es claro que tales testimoniales no podían ser utilizadas para la formación de la sentencia. 3. Empero, su exclusión no autoriza la absolución. A lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes se tiene la persistencia de lo que declaró la agraviada ante la Fiscalía, ante el médico legista, ante la psicóloga forense y en la diligencia de constatación fiscal.
Lima, nueve de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por la causal de inobservancia de precepto constitucional (presunción de inocencia y tutela jurisdiccional), interpuesto por el encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS contra la sentencia de vista de fojas cuarenta y nueve, de once de agosto de dos mil veintiuno, que, en mayoría, confirmando la sentencia de primera instancia de fojas siete, de treinta de septiembre de dos mi veinte, lo condenó como autor del delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de
M.J.C.R. a diez años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
PRIMERO. Que las sentencias mérito declararon probado que el encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS, de treinta y dos años de edad, conviviente de la hermana mayor de la agraviada M.J.C.R., de nueve años de edad, desde el diez de agosto del año dos mil quince le impuso tocamientos indebidos en sus partes íntimas (vagina y ano) y veces en el cuello, a la vez que la amenazó con violarla si contaba lo sucedido, lo que motivó que la niña guardara silencio.
∞ Los actos libidinosos se realizaron en la casa en que todos vivían, ubicada en la calle Fortaleza cuatrocientos, del Centro Poblado Bernales del distrito de Humay, provincia de Pisco, departamento de Ica, y ocurrieron en numerosas oportunidades hasta el veintidós de agosto de ese mismo año dos mil quince. Ese día el imputado aprovechó que la madre de la niña, Zoila Pilar Cahuapas Ramos, había concurrido una posta medica en la ciudad de Pisco para hacer sentar a la menor agraviada en sus piernas y tocarle la vagina y el ano, así como besarla en el cuello, lo que fue presenciado por el primo de la niña, Luis Eystin Burgos Cahuapas, de tres años de edad, quien luego contó lo sucedido a su madre Sulay Pamela Cahuapas Ramos –que es hermana de su madre–, la misma que tras interrogar a la víctima y negarlos en frente del encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS posteriormente ratificó lo que le dijo el niño, llegando a decirle que era víctima de tocamientos desde el diez de agosto del año dos mil quince. Por ello doña Zoila Pilar Cahuapas Ramos interpuso la correspondiente denuncia policial.
SEGUNDO. Que el procedimiento se ha desarrollado conforme a continuación se detalla:
∞ 1. El señor fiscal provincial mediante requerimiento de fojas una del cuaderno de debates virtual, de uno de agosto de dos mil veinte, acusó a ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS como autor del delito de tocamientos indebidos a menor de edad, previsto en el numeral 2, concordante con el último párrafo, del artículo 176-A del CP, en agravio de M.J.C.R. Solicitó se le imponga diez años de pena privativa de la libertad y el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil.
∞ 2. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme consta de fojas tres del cuaderno de casación, de dieciséis de junio de dos mil diecisiete, dictado el auto de enjuiciamiento, emitido el auto de citación a juicio y culminado el juicio oral, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Zona Norte de Chincha expidió la sentencia de primera instancia condenatoria de fojas siete, de treinta de septiembre de dos mil veinte.
* Consideró que la incriminación de la víctima ha sido coherente, consiste en una sindicación directa hecha, mediante su declaración voluntaria preliminar de veinticuatro de agosto de dos mil quince; que el encausado indicó que no se llevaba bien con la madre de su pareja porque ocasionaba problemas entre él y su pareja; que, sin embargo, estos problemas no eran con la menor agraviada sino con la abuela, por lo que se presenta ausencia de incredibilidad subjetiva; que hay persistencia en la incriminación desde que la declaración de la víctima ha sido concreta, uniforme y se mantuvo incólume; que la víctima señaló que el imputado “…la hacía sentar en su piernas y que a veces la hacía recostar en la cama, que en esas oportunidades le besaba el cuello y le tocaba su vagina (le tocaba con el dedo) y a veces su potito”, así como que “…nunca le contaba a su madre ni a su hermana porque “la amenazaba que iba a violar si hacia escándalo”; que lo expuesto también se detalló en el certificado médico legal y en la pericia psicológica 001356-2016 practicada por la psicóloga Jenny Rosario Colqui Quiñones; que la pericia psicológica forense concluyó que existe afectación emocional compatible experiencia negativa de tipo sexual; que la versión de la agraviada M.J.C.R. es verosímil internamente y externamente, es un relato creíble acorde a la edad que se ha corroborado con la versión de la madre y la hermana de la agraviada; que la tía indicó que su hijo le dijo que: “el Acna le mete la mano a Merari en su poto”, y que el niño después explicó con más detalles cuando ella le preguntó, y que por eso se interpuso la denuncia.
∞ 3. El encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS por escrito de fojas veintiséis, de dieciocho de enero de dos mil veintiuno, interpuso recurso de apelación, subsanado mediante escrito de fojas cuarenta y uno, de ocho de abril de dos mil veintiuno. Instó la revocatoria de la sentencia condenatoria y se le absuelva de los cargos. Alegó que la declaración de la víctima carece de entidad probatoria; que no se cumplió el Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, de seis de diciembre de dos mil once, fundamento treinta y ocho; que la declaración debió presentarse obligatoriamente en cámara Gesell pero no fue así, además tampoco se realizó como prueba anticipada regulada en el artículo 242 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–; que la situación con la menor fue malinterpretada; que la declaración de la agraviada, que fue leída en audiencia de dieciséis de septiembre de dos mil veinte, carece de eficacia probatoria; que la manifestación policial se incorporó de manera inválida a juicio, sin cumplir con las exigencias del artículo 383, inciso 1, literales c y d, del CPP; que lo mismo sucede con la declaración de los testigos; que existen deficiencias en la pericia psicológica 003115-2015-PSC que se le practicó; que en el examen pericial no se dijo que tiene inclinaciones a prácticas de tipo sexual con menores de edad o de pedofilia; que no se pude tomar como indicio las muestras fotográficas indicando que es un indicio de presencia en el lugar porque es obvio que vive en ese lugar hace muchos años.
∞ 4. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas cuarenta y siete de doce de abril de dos mil veintiuno, la Sala de Apelaciones de Chincha y Pisco, tras declararlo bien concedido y culminar el procedimiento impugnativo de segunda instancia, profirió la sentencia de vista de fojas cuarenta y nueve, de once de agosto de dos mil veintiuno, que confirmó en mayoría la sentencia condenatoria.
* Estimó que la apreciación de la prueba fue conforme al Acuerdo Plenario 02-2005/PJ-116, párrafo 10: la declaración de la víctima cumple con las garantías de certeza; que, respecto a la cámara Gesell, si bien la agraviada
M.J.C.R. no pasó entrevista única en cámara Gesell, conforme a lo establecido en la CAS 21-2019/Arequipa, es posible evaluar su declaración preliminar conforme la prueba anticipada, en la cual la referida menor sindicó directamente al acusado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS como quien le practicó los tocamientos en sus partes íntimas, lo que fue corroborado con la declaración del menor testigo L.E.B.C. (Luis Eystyn Burgos Cahuapas), el mismo que refirió que “en la casa de la mamita en Bernales vio que Anca le agarró el poto a Mei” ya que estaba cerca de ellos; que esta versión que se confirma con la declaración de la testigo de oídas madre de la menor, Zoila Pilar Ramos Pachas, quien indicó que su hijo le había contado que el encausado le tocaba las partes íntimas a la agraviada, que la llevaba al cuarto donde dormía con su tía Sulay Pamela Cahuapas Ramos, que la besaba en el cuello y le bajaba la trusa; que estos mismos detalles constan en el certificado médico legal 002489-VLS, ratificado en juicio, y en la pericia psicológica 001356-2016-PSC, de la que se advirtió que la menor indicó: “tengo miedo del Anca porque como le dije el intento violarme (…) me sentó en su piernas y me tocaba la pare de adelante, de atrás o a veces me echaba y me besaba el cuello (…)me tocaba mi vagina y la parte de atrás, mi trasero (…)”, “que no contó nada porque él la amenazaba con violarla”, lo que constituye una sindicación coherente y persistente. De otro lado, la pericia psicológica practicada al encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS concluyó que no hay indicadores de psicopatología mental que lo incapacite para percibir y valorar su realidad, que tiene rasgos de personalidad dependiente e inmadura, que denota evasión y uso de mecanismos de defensa, que ello puede determinar una persona inmadura propensa a vulnerar los principios y las buenas costumbres de convivencia familiar, y que le otorga además autoridad sobre la menor agraviada. La perica psicológica practicada a la agraviada 1356-2016-PSC corrobora periféricamente la incriminación al imputado. Conforme al Acuerdo Plenario 04-2015/CIJ-116, de dos de octubre de dos mil quince, se puede determinar que la pericia psicológica practicada a la agraviada dio cuanta que su versión fue coherente y espontánea y tiene valor probatorio. La tesis incriminatoria quedó comprobada y la valoración fue conforme a las reglas de la sana crítica prevista es en el artículo 393 del CPP.
* El voto singular entendió que debió absolverse al imputado; que la incorporación de la declaración de la menor agraviada M.J.C.R. realizada en la Comisaría de Alto el Molino – Pisco en presencia del representante de la Fiscalía de Familia de Pisco, de su madre y del efectivo policial, sin la presencia ni emplazamiento de la defensa del imputado –lo mismo sucedió con las declaraciones de Zoila Pilar Ramos Pachas, madre de la menor, Sulay Pamela Chuapas Ramos, hermana de la menor, y del menor LEBC, hijo de la hermana de la agraviada, debido a que su incorporación está prohibida por el artículo 383.2 del CPP; que el título II del Título Preliminar del CPP excluye su valoración como prueba de cargo por haberse actuados sin las debidas garantías, y al ser incorporadas a juicio oral mediante su lectura, son prohibidas porque no fueron sometidas a debate y contradictorio con presencia de la defensa del acusado; que se contravino el artículo 383.1, literal “d” y 383.2 del CPP, prescindiendo de la declaración de la menor durante la audiencia; que la declaración de la menor obtenida a nivel preliminar e incorporada a juicio mediante lectura contraviene principios constitucionales y procesales como el debido proceso, el derecho a la defensa y el contradictorio; que la pericia psicológica de la menor no fue ratificada en juicio ante la inconcurrencia de la perito; que no es posible condenar al acusado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS con prueba prohibida.
∞ 5. El encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS interpuso recurso de casación de contra la sentencia de vista. Por auto superior de fojas noventa, de cuatro de octubre de dos mil veintiuno, se concedió el citado recurso, que se elevó a esta Sala Suprema.
TERCERO. Que el encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS, en su escrito de recurso de casación de fojas setenta y tres, de veintisiete de agosto de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del CPP). Sostuvo que la declaración de la agraviada leída en el plenario no cumplió los artículos 383, apartado 1, literales ‘c’ y ‘d’, y 393, apartado 1, del CPP; que se presentó una insuficiencia probatoria; que, además, la declaración de la agraviada no se llevó a cabo en cámara Gesell ni se actuó como prueba anticipada.
CUARTO. Que, corrido el traslado, este Colegiado Supremo, mediante Ejecutoria de fojas ciento treinta y cuatro, de cinco de febrero de dos mil veintitrés, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de inobservancia de precepto constitucional (presunción de inocencia y tutela jurisdic ional). Corresponde establecer el carácter de prueba utilizable de la declaración de la agraviada, y si el conjunto del material probatorio sostiene la condena.
QUINTO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia privada de casación el día lunes treinta de septiembre del presente año. Ésta se realizó con la concurrencia de la defensa del recurrente ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS, doctor Jhonny Olivares Quispe, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
SEXTO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.
PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de inobservancia de precepto constitucional (presunción de inocencia y tutela jurisdic ional), estriba en establecer si se utilizó prueba legítimamente incorporada al juicio (ex artículo 393, apartado 1, del CPP), y si el conjunto del material probatorio sostiene la condena. Es de precisar que el CPP entró en vigencia en el Distrito Judicial de Ica el uno de diciembre de dos mil nueve, según el Decreto Supremo 016-2009-JUS, de veintiuno de noviembre de dos mil nueve.
SEGUNDO. Que, en cuanto a la versión de la menor agraviada M.J.C.R., se tiene que su declaración, la única que consta en autos, se produjo en sede policial el veinticuatro de agosto de dos mil quince, y declaró en presencia de su madre y de la señora Fiscal de Familia. La Ley 30364, de veintitrés de noviembre de dos mil quince, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, estableció que la declaración de la víctima debe practicarse bajo la técnica de entrevista única, la misma que tiene calidad de prueba preconstituida (artículo 19) –la reforma operada por el Decreto Legislativo 1386, de cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, estipuló que esa prueba se tramita como prueba anticipada–. Luego, como la Ley 30364 es posterior a esa diligencia es obvio que la indicada especialidad procedimental no podía aplicarse. La Ley anterior, 26260, de ocho de diciembre de mil novecientos noventa y tres, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, no introdujo, en este punto, regla especial alguna. Igualmente, el Decreto Legislativo 1307, de treinta de diciembre de dos mil dieciséis, que modificó el artículo 242 del CPP, sobre prueba anticipada, autorizó la posibilidad –no la obligatoriedad– de realizar prueba anticipada en los casos de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes.
∞ En consecuencia, la cámara Gesell no estaba legalmente impuesta ni la obligación de realizar prueba anticipada en la fecha en que se llevó a cabo la declaración de la agraviada M.J.C.R.
TERCERO. Que, ahora bien, es verdad que no consta que para esa declaración de la agraviada se emplazó al imputado o a su defensa para asistir al interrogatorio –lo que es exigible por mandato del artículo 383, apartado 1, literal ‘d’, del CPP y, de no mediar una excepción razonable a esta regla de prueba, solo podría otorgársele valor de mera denuncia–. Sin embargo, la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Al-Kawawaja y Tahery vs Reino Unido, de quince de diciembre de dos mil once, si bien ratifica que por lo general toda prueba de cargo generalmente debe producirse en presencia del imputado en una audiencia pública, reconoce excepciones posibles a esta regla en tanto en cuanto tales pruebas (declaraciones) pueden ser impugnadas y cuestionadas cuando éstas tengan lugar o un momento posterior del proceso. Para la no presencia del testigo, y en tanto se trate de una medida de último recurso, se exigen dos requisitos: (i) que exista una buena razón para su inasistencia, y (ii) que el testimonio no sea la única o principal prueba para la condena, pues de ser así el derecho de defensa se restringiría hasta un punto incompatible con el juicio justo.
CUARTO. Que, en el sub judice, debe reconocerse que consta una buena razón para que la niña agraviada no preste declaración en el acto oral: el riesgo de victimización terciaria, de probable afectación al imponerle declarar por segunda vez. De otro lado, la declaración de la niña tiene aval en lo que ella expresó en anamnesis realizada por el médico legista y la psicóloga forense [vid.: (i) certificado médico legal 002849-VLS y las explicaciones del perito brindada en el juicio oral –de suerte que hubo la oportunidad de interrogarlo sobre estas expresiones que consignó en el dictamen pericial–, y (ii) protocolo de pericia psicológica 001356-2016-PSC –la psicóloga no asistió al juicio, pero tratándose de una pericia institucional y no habiendo sido observada tal situación no le resta eficacia probatoria–]. A ello se une que la denuncia policial se interpuso inmediatamente del último atentado sexual, el veinticuatro de agosto de dos mil quince; y, sobre todo, el mérito del acta constatación fiscal oralizada de veintiocho de abril de dos mil dieciséis, en el que la agraviada reiteró la sindicación contra el encausado recurrente. Además, en sede de enjuiciamiento la defensa del encausado no observó o impugnó esta oralización.
∞ En tal virtud, ante los elementos de prueba descriptos, fue correcto utilizar el testimonio de la víctima, a partir de las consideraciones precedentemente expuestas. Es del caso agregar, primero, que la pericia psicológica de la menor agraviada M.J.C.R. concluyó que tiene un desarrollo cognitivo conforme a su edad, que presentó indicadores de afectación emocional y que su relato registró indicadores de consistencia; y, segundo, que la pericia psicológica del encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS concluyó que su relato denotó evasión y uso de mecanismos de defensa, lo que a partir de lo que expuso en el acto oral y el mérito de lo actuado no introdujo un elemento probatorio que permita poner en crisis las pruebas de cargo anteriormente valoradas.
QUINTO. Que también se cuestionó la validez de la oralización de las declaraciones de los testigos Zoila Pilar Ramos Pachas, Sulay Pamela Cahuapas Ramos y Luis Eystyn Burgos Cahuapas. A estos testigos, pese a la orden de conducción compulsiva que se les dictó, no se les ubicó, por lo que en el plenario se prescindió de su testimonial. Las declaraciones ante la Fiscalía en sede de investigación preparatoria fueron realizadas sin la asistencia del imputado o de su defensor. No consta que se les notificó para su posible asistencia –recuérdese que en sede sumarial solo se requiere, para la validez de un acto de investigación, posibilidad de contradicción–. Siendo así, es claro que tales testimoniales no podían ser utilizadas para la formación de la sentencia.
∞ Empero, su exclusión no autoriza la absolución. A lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes se tiene la persistencia de lo que declaró la agraviada ante la Fiscalía, ante el médico legista, ante la psicóloga forense y en la diligencia de constatación fiscal. Existe, pues, prueba plural, coincidente entre sí y suficiente. La condena, dentro de estos límites, no se justifica en prueba ilícita u obtenida u actuada sin las debidas garantías procesales (ex artículo II, apartado 1, del Título Preliminar del CPP).
∞ El recurso defensivo no puede ser estimado. Así se declara.
SEXTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, y 504, apartado 2, del CPP. Debe abonarlas el encausado recurrente.
Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por la causal de inobservancia de precepto constitucional (presunción de inocencia y tutela jurisdiccional), interpuesto por el encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS contra la sentencia de vista de fojas cuarenta y nueve, de once de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas siete, de treinta de septiembre de dos mi veinte, lo condenó como autor del delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de M.J.C.R. a diez años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para la continuación de la ejecución procesal de la sentencia condenatoria por ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria competente; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Carbajal Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
PEÑA FARFÁN
CSMC/YLPR
Título: Inimputabilidad. Síndrome esquizofreniforme.
Sumilla. 1. La pericia médico psiquiátrica oficial, tras analizar toda la documentación médica disponible y examinar personalmente al peritado, concluyó que el condenado HARRY CANO DÁVILA presenta trastorno esquizofreniforme, que puede transcurrir con crisis de tipo psicótico (episodios psicóticos agudos o crisis de agitación psicomotriz; y con periodos de estabilidad), por lo que cual debe ser medicado, además de tener una personalidad disocial y paranoide, e inteligencia clínicamente promedia. 2. El perito de parte tras reconocer que no evaluó personalmente al condenado HARRY CANO DÁVILA, mostró su conformidad con las conclusiones del perito oficial, doctora Plasencia Medina. Luego, puede concluirse que no se está ante un esquizofrénico paranoide, sino ante un individuo que presenta un trastorno esquizofreniforme, que puede transcurrir con crisis de tipo psicótico. 3. En consecuencia, no está probado que el condenado actuó bajo el influjo de una anomalía psíquica grave que afectó gravemente su concepto de la realidad y le impidió la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse según esta comprensión. La demanda de revisión no puede ampararse.
Lima, veintinueve de agosto de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: la demanda de revisión interpuesta por doña DORITA ISABEL DÁVILA ETENE, madre del condenado HARRY CANO DÁVILA, contra la Ejecutoria Suprema de fojas mil veinte, de veintiuno de octubre de dos mil veintiuno, que ratificando la sentencia superior de fojas ciento cuarenta y tres, de dieciséis de enero de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de homicidio calificado en agravio de Carlos Percy Rojas Oré a veinte años de pena privativa de libertad y al pago de veinte mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado que el accionante HARRY CANO DÁVILA ordenó la muerte del agraviado Carlos Percy Rojas Oré porque este último sostenía una relación amorosa con Geraldine Sulym Vega Ccapa, quien era su pareja sentimental –en ese momento el imputado se encontraba interno en el Establecimiento Penal Castro Castro– y, además, era amenazado permanentemente de muerte. La orden se ejecutó el seis de mayo de dos mil doce, cuando el agraviado Carlos Percy Rojas Oré se hallaba en una reunión social en el frontis de la manzana A, lote nueve, ampliación San Fernando, en la zona conocida como “W”, casa del llamado Katón, donde se presentaba la agrupación “Los Imbatibles” y a la que la víctima había concurrido con Rómulo Pascual Espinoza y dos señoritas, Clara Inés Espinoza Huancos y Dalia Roxana Scavedro Arrascue. Es así que se aproximaron dos sujetos que portaban armas de fuego, uno de ellos se acercó al agraviado y le disparó directamente a la cabeza, mientras el otro apuntaba a los participantes de la reunión para que no puedan intervenir. Inmediatamente después los asesinos huyeron de la zona y corrieron a la parte baja, donde un vehículo modelo Tico-Daewoo los esperaba para huir con rumbo desconocido.
SEGUNDO. Que la accionante DORITA ISABEL DÁVILA ETENE en la demanda de revisión de fojas una, de dos de noviembre de dos mil veintiuno, invocó específicamente como causa de pedir el motivo de prueba nueva. Citó al respecto el artículo 439, inciso 4, del Código Procesal Penal.
∞ Sostuvo que su hijo HARRY CANO DÁVILA desde el año dos mil nueve presentaba problemas psiquiátricos y, por ello, era tratado con psicofármacos, tales como haloperidol, entre otros, además de tener antecedentes familiares de esa enfermedad (como su padre); que en el juicio no se aportó prueba alguna al respecto.
∞ Adjuntó como prueba alternativa un informe médico, tres informes psicológicos, un informe psiquiátrico de parte y otros antecedentes de tratamiento médico de su hijo HARRY CANO DÁVILA.
TERCERO. Que mediante Ejecutoria de fojas doscientos treinta y seis de dos de febrero de dos mil veintitrés este Tribunal Supremo admitió la demanda de revisión en merito a que se cuestionó la declaración de culpabilidad y se planteó estimó una exención de responsabilidad penal por anomalía psíquica grave. A su vez ordenó remitir toda la documentación médica acompañada y las sentencias condenatorias al Instituto de Medicina Legal, a fin de que designe un médico psiquiatra y realice una pericia psiquiátrica para que determine el estado de salud mental de HARRY CANO DÁVILA y si, en su caso, es peligroso.
CUARTO. Que corrido el traslado y cumplido el mandato de esta Sala Suprema, el Instituto de Medicina Legal, a través de la médica psiquiatra Elba Placencia Medina, realizó el informe psiquiátrico en función al acervo documentario y al examen presencial del condenado HARRY CANO DÁVILA.
∞ Cabe precisar que la demandante adjuntó numerosos informes psicológicos, psiquiátrico y médicos. Entre ellos alcanzó piezas legibles del informe médico 142-2020-INPE/23COCHAMARCA-AS, de diecinueve de octubre de dos mil veinte, realizado por Maribel E. Espinoza Chauca, médico cirujano del Centro Penitenciario de Cochamarca de Cerro de Pasco. Concluyó que al treinta de septiembre de dos mil veinte se evidencia persistencia de síntomas sicóticos, alucinaciones visuales auditivas y pensamientos autistas compatibles con el diagnostico de esquizofrenia paranoide crónico, por lo que se requiere hospitalización en un establecimiento psiquiátrico y tratamiento urgente.
∞ El informe psicológico 041-2020 INPE/EP-Cochamarca/PS, de dieciocho de mayo de dos mil veinte, realizado por la psicóloga Yesenia Albornoz Cristóbal, concluyó que el condenado HARRY CANO DÁVILA presentó, al examen, problemas psicopatológicos, con compromiso orgánico; que el citado condenado puede constituir peligro para el entorno; que requiere atención urgente y tratamiento psiquiátrico.
∞ También se acompañó una constancia de internamiento del condenado HARRY CANO DÁVILA en Centro de Rehabilitación “Otra oportunidad”, corriente a fojas veinticuatro, de dos de marzo de dos mil veinte, por presentar problemas desde el veintitrés de julio de dos mil nueve hasta el veinte de junio de dos mil diez (copia de copia certificada notarialmente por el notario Marco Villota Cerna). La constancia fue expedida por el doctor Pablo Adán Bustamante, médico psiquiatra, y la directora ejecutiva Nicole Celi.
∞ El informe psicológico 14-2020-INPE/EP-Cochamarca/PS de veinticuatro de febrero de dos mil veinte, realizado por el psicólogo Wilmer N. Sánchez Durand, concluyó que HARRY CANO DÁVILA presenta problemas psicopatológicos, con compromiso orgánico, el mismo que puede constituir peligro para el entorno, por lo que requiere atención urgente y tratamiento psiquiátrico, y a la fecha agravado.
∞ El informe psiquiátrico de parte de veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno, adjuntado por la demandante y realizado por el doctor Jorge Alberto Coello Vásquez, concluyó que el condenado HARRY CANO DÁVILA cumple con los criterios de diagnóstico de esquizofrenia tipo paranoide, en concordancia con los criterios diagnósticos de la CIEX, síntomas positivos: psicopatología de pensamiento, percepción, entre otros; que la data de la enfermedad es de aproximada de veinte años; que por ello se tipifica como crónico, asociado al consumo de drogas (marihuana y cocaína); que el manejo terapéutico será por un equipo multidisciplinario especializado de la salud mental, que incluya farmacoterapia y psicoterapias de apoyo familiar, entre otros.
QUINTO. Que el Instituto de Medicina Legal, a través de la médica psiquiatra Elba Placencia Medina, expidió el Pronunciamiento Psiquiátrico Post Facto HC 0001997-2024-PSQ respecto del examen al condenado HARRY CANO DÁVILA en función al acervo documentario de veintitrés de enero de dos mil veinticuatro a once de enero de dos mil veinticuatro, así como incluyó el examen personal al peritado.
∞ El examen fue cumplido revisando la historia clínica 1685 –historial del condenado HARRY CANO DÁVILA como interno del Establecimiento Penal de Cochamarca, el informe de diligencia de Cochamarca de dieciocho de diciemebre de dos mil veinte (acogida) y servicios de telemedicina de la misma fecha, los tratamientos mensuales con recetas médicas de medicamentos psiquiátricos, el informe psicológico del psicólogo Sánchez Durand de veinticuatro de febrero de dos mil veinte, y las recetas médicas de dos mil nueve, dos mil diez, dos mil catorce y dos mil quince del médico psiquiatra Pablo Adán Bustamante.
∞ Se utilizó el método clínico científico forense a través de la revisión de acervo documentario y del examen personal. La apreciación psiquiátrica concluyó que a la actualidad el condenado HARRY CANO DÁVILA presenta trastorno esquizofreniforme que puede trascurrir con crisis de tipo sicótico (episodios psicóticos agudos o crisis de agitación sicomotriz y con periodos de estabilidad); que tiene personalidad disocial y paranoide, así como registra inteligencia clínicamente promedio; que el diagnóstico del doctor Jorge Alberto Coello Vásquez, en función a lo que señaló el psiquiatra Pablo Adán Bustamante (médico tratante) es que HARRY CANO DÁVILA tiene esquizofrenia paranoide, pero no hizo el examen mental completo.
∞ En el Pronunciamiento Psiquiátrico Post Facto se citó el protocolo de pericia psicológica 14426-2016-PSC, de veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, realizado en el Establecimiento Penal Castro Castro, que sostiene: Análisis e interrelación de resultados. Organicidad: clínicamente no evidencia indicadores de lesión orgánica cerebral. Inteligencia: clinicamente dentro del promedio, funciones cognitivas conservadas. Personalidad: se encuentra orientado en espacio, tiempo, persona y circunstancia. Conclusiones: presenta personalidad disocial, narcisista e histriónica (psicólogos Turpo Villanueva y Quilca Guzmán).
∞ Por su parte, la demandante por escrito de trece de abril de dos mil veintitrés adjuntó recetas medicas de dos mil nueve, dos mil diez y dos mil quince, así como certificados médicos expedidos por el doctor Pablo Adan Bustamante, medico psiquiatra de la clínica Monte Sinaí, así como historia clínica del Centro Penitenciario de Chocamarca, constancias del Establecimiento de Rehabilitación “OTRA OPORTUNIDAD” y, entre otros exámenes, las recetas y la historia clínica de rehabilitación para tóxico dependientes.
SEXTO. Que llevada a cabo la audiencia de actuación probatoria el doce de julio de este año, con la asistencia de los médicos psiquiatras: doctor Jorge Alberto Coello Vásquez, perito de parte, y doctora Elba Placencia Medina. La audiencia de revisión se realizó el veintitrés de agosto de este año, que se realizó con la intervención de la defensa del accionante, doctor Francisco Leopoldo Vidal Peirano, así como del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Denis Pérez Flores, tal como consta del acta precedente.
SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Producido el debate ese mismo día se realizó la votación correspondiente y obtenida el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia de revisión pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.
PRIMERO. Que el análisis de la demanda de revisión, desde el motivo de prueba nueva en orden a la causal de inimputabilidad (ex artículo 20, inciso 1, del Código Penal), estriba en determinar si el accionante HARRY CANO DÁVILA, cuando delinquió, el seis de mayo de dos mil doce, adolecía de anomalía psíquica grave que afectó gravemente su concepto de la realidad y no poseía la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión.
SEGUNDO. Que, en principio, la opinión más objetiva es la proporcionada por el perito experto, por un médico psiquiatra forense, previo examen de los antecedentes clínicos del paciente y evaluación personal. En el presente caso, recién a fines del año dos mil veintiuno, y tras la pericia psiquiátrica institucional realizada a principios de este año, es que se cumplió con evaluar al condenado HARRY CANO DÁVILA y, luego, realizar la audiencia de actuación de pruebas, de suerte que a día de hoy debe hacerse una previsión retrospectiva al año dos mil doce (doce años después de los hechos). En el proceso originario no se realizó pericia alguna al respecto.
∞ No puede negarse que cuando se procesó y enjuició a HARRY CANO DÁVILA no se advirtió que pueda padecer de algún problema psiquiátrico. Es más, cuando se encontraba en el Establecimiento Penal Castro Castro, desde donde dio la orden de matar al agraviado Carlos Percy Rojas Oré, el protocolo de pericia psicológica 14426-2016-PSC, de veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, sostuvo que no evidencia indicadores de lesión orgánica cerebral, tiene inteligencia clínicamente dentro del promedio y funciones cognitivas conservadas, está orientado en espacio, tiempo, persona y circunstancia, presentando una personalidad disocial, narcisista e histriónica.
TERCERO. Que, ahora bien, consta un conjunto de información médica de problemas psiquiátricos que venía presentando el condenado HARRY CANO DÁVILA desde el año dos mil nueve y que sin embargo no tuvo un tratamiento constante y regular. La recurrencia en el tratamiento y evolución de su padecimiento se intensificó en dos mil veinte –el delito, empero, se cometió en dos mil doce–.
∞ A septiembre de dos mil veintiuno, en que se suscribió el informe psiquiátrico de parte (a cargo del doctor Coello Vásquez), el condenado HARRY CANO DÁVILA no fue examinado personalmente, solo se tuvo en consideración el acerbo documentario antes indicado y, especialmente, el diagnóstico del doctor Pablo Adán Bustamante –quien lo trató, hasta por lo menos, el treinta de septiembre de dos mil veinte–, lo que determinó su conclusión, sin evaluar personalmente al paciente, de esquizofrenia paranoide –el condenado había sido internado en la Clínica Monte Sinaí y en el Centro de Rehabilitación “Otra Oportunidad”, entre el diecinueve de diciembre de dos mil catorce hasta el veinte de marzo de dos mil quince–.
∞ No obstante, la pericia médico psiquiátrica oficial, tras analizar toda la documentación médica disponible y examinar personalmente al peritado, concluyó que el condenado HARRY CANO DÁVILA presenta trastorno esquizofreniforme, que puede transcurrir con crisis de tipo psicótico (episodios psicóticos agudos o crisis de agitación psicomotriz; y con periodos de estabilidad), por lo que debe ser medicado, además de tener una personalidad disocial y paranoide, y una inteligencia clínicamente promedio. Explicó la doctora Placencia Medina que ésta es una afección que dista de la esquizofrenia principalmente porque, a diferencia de esta última, no es crónica ni permanente; este trastorno se presenta eventualmente con picos psicóticos por falta de medicación u otras circunstancias que pueden exacerbar su estabilidad emocional, pero también tiene periodos de estabilidad. Asimismo, apuntó que las conductas observadas directamente cuando acudió al Establecimiento Penal fueron de agitación temporal, estabilidad y meta simulación en esencia, lo que es así porque el paciente, por el tratamiento, llega a conocer los síntomas y en periodos de estabilidad puede fingirlos porque ya los ha vivido en etapas de crisis.
∞ Cabe resaltar que el perito de parte, doctor Coello Vásquez, tras reconocer que no evaluó personalmente al condenado HARRY CANO DÁVILA, mostró su conformidad con las conclusiones del perito oficial, doctora Plasencia Medina. Luego, puede concluirse que no se está ante un esquizofrénico paranoide, sino ante un individuo que presenta un trastorno esquizofreniforme, que puede transcurrir con crisis de tipo psicótico.
CUARTO. Que es de tener en cuenta que los episodios psicóticos no permanentes también pueden ser comprendidos en la inimputabilidad, porque de lo que se trata, conforme al método mixto (biológico-psicológico) que asume el Código Penal, es de identificar situaciones en las que se comprueba una grave perturbación del nucleo de la personalidad y de la capacidad de acuerdo con el sentido –el Código Penal exige siempre el efecto psicológico, derivado de cualquier anomalía o alteración psíquica pero, en cualquier caso, esta dolencia debe ir conectada al momento delictivo concreto, de suerte que la presencia de anomalías biológicas no es ni condición necesaria para apreciar la inimputabilidad ni mucho menos condición suficiente para estimar que el sujeto que las sufre es, sin más, inimputable [COBO DEL ROSAL, MANUEL – VIVES ANTÓN, TOMÁS: Derecho Penal Parte General, 5ta. Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 585]–. Por tanto, “la apreciación de la capacidad de culpabilidad presupone que el juez puede alcanzar la comprobación positiva de dos grupos de elementos: en primer lugar, debe concurrir uno de los trastornos psíquicos mencionados por la Ley y, en segundo lugar, la alteración debe haber menoscabado profundamente una de las dos capacidades decisivas para la formación de la voluntad de la persona (capacidad de comprender el injusto o momento intelectual y capacidad de actuar conforme a esa comprensión o momento volitivo)” [JESCHECK, HANS HEINRICH: Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 473- 474].
∞ Cabe destacar que, en el presente caso, el delito cometido fue encargado y se dirigió contra el individuo que tenía una relación sentimental con quien había sido su pareja, por lo que la conducta delictiva no respondió a un arrebato, a una acción directa, explosiva o inmediata, en un momento de descontrol sino fue producto de una orden que ejecutarían terceras personas y tras reiteradas amenazas previas. El trastorno que padece el condenado HARRY CANO DÁVILA, a diferencia de la esquizofrenia, no es permanente y no se advierte que la orden de muerte, a mérito de su personalidad disocial y paranoide, fue a consecuencia de un episodio psicótico que sufriera.
∞ En consecuencia, no está probado que el condenado HARRY CANO DÁVILA en la fecha del delito actuó bajo el influjo de una anomalía psíquica grave que afectó gravemente su concepto de la realidad y le impidió la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse según esta comprensión. La demanda de revisión no puede ampararse.
QUINTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, numerales 1 y 3, del Código Procesal Penal, cuya liquidación corresponde a la Secretaría de esta Sala y su ejecución correrá a cargo del Juzgado de la Investigación Preparatoria competente.
Por estas razones: I. Declararon INFUNDADA la demanda de revisión interpuesta por doña DORITA ISABEL DÁVILA ETENE, madre del condenado HARRY CANO DÁVILA, contra la Ejecutoria Suprema de fojas mil veinte, de veintiuno de octubre de dos mil veintiuno, que ratificando la sentencia superior de fojas ciento cuarenta y tres, de dieciséis de enero de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de homicidio calificado en agravio de Carlos Percy Rojas Oré a veinte años de pena privativa de libertad y al pago de veinte mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON al recurrente al pago de las costas procesales correspondientes y ORDENARON su liquidación a la Secretaría de esta Sala cuya ejecución correrá a cargo del Juzgado de la Investigación Preparatoria competente. III. MANDARON se transcriba esta Ejecutoria al Tribunal Superior Originario para los fines de ley, respecto a la ejecución del pago de las costas. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones del señor Luján Túpez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FARFÁN
CSMC/YLPR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de mayo de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse y Ochoa Cardich, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia. El magistrado Domínguez Haro emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Helmudt Cieza Guillén, abogado de doña Lilyana Sofía Loli Sologuren, contra la resolución de fecha 9 de junio de 2023, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima1, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.
Con fecha 6 de julio de 2022, don Helmudt Cieza Guillén interpone demanda de habeas corpus2 a favor de doña Lilyana Sofia Loli Sologuren contra don Luis Jacinto Sánchez Gonzales, juez del Segundo Juzgado Penal para Procesos con Reos Libres de Lima; y los integrantes de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Benavides Vargas, Hayakawa Riojas y Niño Palomino. Alega la vulneración de los derechos al debido proceso y a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
El recurrente solicita que se declaren nulas (i) la sentencia, Resolución 181, de fecha 31 de marzo de 20213, que confirmó la sentencia de fecha 17 de enero de 20214, por la que doña Lilyana Sofía Loli Sologuren fue condenada como autora a dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo por la comisión del delito de libramiento indebido5.
El recurrente alega que el supuesto delito de libramiento indebido por el que fue acusada la favorecida se habría cometido por haber girado un cheque sin fondos con fecha 17 de setiembre de 2013, y que el proceso culminó con sentencia condenatoria de vista. Señala que la defensa de la favorecida siempre sostuvo que el cheque fue entregado en blanco al supuesto agraviado (proceso penal) y que fue él quien lo llenó.
Agrega que la sentencia de vista jamás se le notificó y que tomó conocimiento de su emisión por cuenta propia al efectuar el correspondiente seguimiento a la tramitación del expediente.
Refiere que se formuló excepción de prescripción por cuanto la acción penal había prescrito con fecha anterior a la sentencia; esto es, el 17 de marzo de 2021, al haberse cumplido el plazo de la prescripción extraordinaria; por lo que debió ser declarada fundada. Sin embargo, no se ha emitido pronunciamiento alguno.
Finalmente, señala que mediante resoluciones de fechas 2 de marzo de 2022 y 1 de julio de 2022 se ha requerido a la favorecida el cumplimiento de reglas de conducta y el pago de la reparación civil. Ante ello presentó un escrito por el que comunicaba que no había notificado de la sentencia de vista ni de la resolución que resuelve la excepción de prescripción.
El Noveno Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 7 de julio de 20226, admite a trámite la demanda.
El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersona al proceso y contesta la demanda7. Solicita que esta sea declarada improcedente, toda vez que se cuestiona la presunta falta de notificación de la sentencia de vista, así como el auto que resolvió la excepción deducida por su defensa. Sin embargo, la resolución que impone la restricción a la libertad del favorecido no ha sido impugnada intra proceso penal ordinario; y que, si bien se alega que no existe notificación de la sentencia en mención, dicho cuestionamiento obedece en todo caso a un tema procedimental, al existir una mora en la notificación de la sentencia, lo cual debe ser revisado en el proceso penal; pero que no se ha presentado escrito alguno al magistrado solicitando dicha notificación o cuestionando la falta de ella.
Mediante Oficio 2218-2014-0-2ºJPLL-LJZ8, don Arnaldo Sánchez Ayaucan, juez del Segundo Juzgado Penal Liquidador, remite informe en el que indica que la sentencia de vista fue notificada a la favorecida conforme al cargo de notificación que adjunta9. Mediante resolución de fecha 5 de abril de 202110 se da cuenta del escrito de fecha 30 de marzo de 2021, por el que se deduce la excepción de prescripción, y se dispone que se esté a lo resuelto en la fecha de vista.
El Noveno Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la sentencia, Resolución 5, de fecha 31 de enero de 202311, declara improcedente la demanda, por considerar que esta no está referida a una cuestión de derecho de especial trascendencia constitucional, por cuanto el hecho de que la favorecida no haya sido notificada de la sentencia penal no está vinculado al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, sino que, de ser cierto, constituiría incumplimiento de funciones del personal jurisdiccional, lo cual es materia de investigación disciplinaria por el personal de OCMA u ODECMA, previa queja del demandante, por lo que constituyen aspectos de mera legalidad que le compete resolver de manera exclusiva a la justicia disciplinaria y no al juez constitucional.
La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada, por considerar que lo que en realidad se pretende es cuestionar o que se reexamine el acto de notificación de la sentencia condenatoria por libramiento indebido que se impuso a la favorecida, así como denunciar que no se habría cumplido con emitir pronunciamiento sobre la excepción de prescripción que habría deducido en dicho proceso penal. En cuanto a los defectos o vicios de notificación de la sentencia condenatoria, se advierte que el recurrente no habría planteado estos cuestionamientos en el mismo proceso penal y contra lo que se resuelva interponer los recursos que le franquea la ley, para que dicha decisión sea revisada por la instancia superior.
Delimitación del petitorio
Consideraciones preliminares
Análisis del caso concreto
Efectos de la presente sentencia
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
Publíquese y notifíquese. SS.
GUTIÉRREZ TICSE
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
1 Foja 76 del expediente.
2 Foja 2 del expediente.
3 Foja 114 del PDF del expediente.
4 Foja 102 del expediente.
5 Expediente 02218-2014-0-1801-JR-PE-02.
6 Foja 10 del expediente.
7 Foja 19 del expediente.
8 Foja 83 del expediente.
9 Foja 117 del expediente.
10 Foja 119 del expediente.
11 Foja 32 del expediente.
12 Expediente 02218-2014-0-1801-JR-PE-02
13 Cfr. sentencia recaída en el Expediente 04529-2016-PHC/TC.
14 Cfr. sentencia recaídas en los Expedientes 03523-2008-PHC/TC, 02203-2008-PHC/TC, 00616-2008-PHC/TC, 2320-2008-PHC/TC.
15 Expediente 02218-2014-0-1801-JR-PE-02.
Título. Delitos de colusión y asociación ilícita: alcances. Excepción de improcedencia de acción
Sumilla. 1. El artículo 386 del Código Penal, invocado en el sub judice, se erige en un tipo delictivo complementario de ampliación de autoría por delito funcional a sujetos que no son funcionarios o servidores públicos –los árbitros, en este caso–. No es un tipo delictivo autónomo que posea conducta propia, sino que los aportes de los autores equiparados están supeditados a los niveles de incidencia que adquieran –en este caso– al delito de colusión. 2. Empero, a los efectos de la configuración penal de la conducta cuestionada, relacionada con el delito de colusión agravada, debe acogerse una interpretación de bien más amplia, acorde con el carácter de tipo complementario del precepto legal analizado, para lo cual es dable acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en cuyo artículo 2, literal ‘f’, define “bienes” como “[…] los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Luego, si en el proceso arbitral está en discusión una deuda de dinero del Estado derivada de la rehabilitación y mejoramiento de una carretera, lo pretendido sin duda es un bien que reclama la empresa demandante. 3. En lo atinente al delito de asociación ilícita, el artículo 317 del CP, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete, sanciona al integrante de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos. Con posterioridad, y finalmente, la Ley 32108, de nueve de agosto de dos mil veinticuatro, de un lado, no solo ratificó el cambio de denominación al delito por el de organización criminal, fijada en disposiciones legales anteriores (Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo 1611, de veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés), sino que, de otro lado, comprendió en el delito a los que organicen, constituyan o integren una organización criminal –con un agravante específico cuando se trata de líderes, jefes, financistas o dirigentes de la organización–, con la consolidación de una compleja estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa, compuesta por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido y con reparto de roles para la comisión de delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, y que persigan la obtención del control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico. 4. En función a la ley vigente cuando el delito imputado se habría cometido (Decreto Legislativo 982), el concreto sujeto activo (siendo un delito plurisubjetivo) es un individuo que está insertado en la organización criminal. Comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la cual se incorpora de modo pleno e incondicional. El integrante se somete a los designios del grupo criminal, a las líneas y las competencias de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de modo expreso o implícito, a realizar las acciones operativas que le sean encomendadas. La duración de la integración del agente individual, con la nueva Ley, debe ser, amén de estable, de carácter permanente o por tiempo indefinido –ya no temporal, ocasional o aislada, conforme a la anterior legislación–. 5. Las notas características de la organización criminal antes detalladas y su contrastación con lo que afirmó la Fiscalía respecto de la conducta del imputado no están presentes. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación. La existencia de personas aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia, que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir.
Lima, dos de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE contra el auto de vista de fojas doscientos ochenta y tres, de veintidós de diciembre de dos mil veintidós, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y dos, de seis de diciembre de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de colusión agravada y asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
Primero. Que los hechos objeto de investigación y de imputación por parte del Ministerio Público son los siguientes delitos:
∞ 1. Delito de colusión desleal
* Conforme a la disposición treinta y uno, se imputa al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE la comisión del delito de colusión desleal (artículos 384, segundo párrafo, y 386 del Código Penal), en razón a su intervención como árbitro en el proceso Ad Hoc 208-2011. En el desarrollo de la controversia arbitral intervino directamente en su condición de arbitro, concertando con los otros dos árbitros, Alfredo Zapata Velasco y Ricardo Espinoza Rimachi, y con la demandante Odebrecht con el objeto de defraudar al Estado; así, en los años dos mil once a dos mil catorce, CARAL (integrada por Héctor García Briones, Juan Berlanga Zúñiga e Iván Galindo Tipacti) preparó el ropaje jurídico y los escritos de demanda de la empresa Odebrecht. Luego, el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE y los otros dos árbitros, a través de sus resoluciones, dolosamente desdoblaron la única pretensión (por liquidación del contrato y cuya cuantía era cuarenta y dos millones de soles) y la ampliaron en más de cinco pretensiones, entre principales, accesorias y otras. Por ello, después de la instalación del Tribunal Arbitral, Odebrecht, conociendo este hecho y a condición de que sus demandas sean amparadas, dejaron que el Tribunal Arbitral señale como honorarios quinientos veinticinco mil soles más impuesto general a las ventas para que se pague a cada arbitro ciento cincuenta mil soles y a la Secretaría setenta y cinco mil soles. El encausado y los otros dos árbitros, el veinticinco de octubre de dos mil once mediante resolución número seis estimaron las pretensiones por un monto de doscientos doce millones sesenta y tres mil doscientos ochenta y ocho soles con sesenta y cuatro céntimos.
* Posteriormente, por resolución de veinticinco de octubre de dos mil once, el Tribunal Arbitral estableció que este monto era el último anticipo. Sin embargo, emitió un tercer anticipo mediante resolución número veintinueve por un monto que duplicó los dos montos anteriores, esto es, por un millón doscientos veinticinco mil soles más el impuesto general a las rentas; y, finalmente, el dieciséis de noviembre de dos mil doce, tras emitir el laudo parcial expiden la resolución ciento nueve estableciendo la liquidación de honorarios arbitrales por la suma adicional de ochocientos setenta y cinco mil soles más impuesto general a las ventas, sumas que ascendían a tres millones ciento cincuenta mil soles generando así una “sumatoria de pretensiones” para arribar a una cuantía de más de cien millones de soles.
∞ 2. Delito de asociación ilícita para delinquir
* Por Disposición treinta y uno, de dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, se atribuyó al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE la comisión del delito de asociación ilícita para delinquir, pues en el proceso arbitral Ad Hoc 208-2011 intervino como presidente del Tribunal Arbitral, y promovió las actividades ilícitas de la organización criminal Odebrecht, ya que desde el dos mil once al dos mil quince, junto a los otros dos árbitros Alfredo Zapata Velásquez y Ricardo Espinoza Rimachi, y los integrantes de CARAL (Héctor García Briones, Juan Manuel Berlanga Zúñiga e Iván Galindo Tipacti) predeterminaron el resultado y sentido del arbitraje. Incluso, no obstante que fue recusado y el laudo arbitral que se emitió fue anulado por el Poder Judicial, volvió a laudar a favor de Odebrecht. En el desarrollo de esta controversia arbitral, Eleuberto Antonio Martorelli instruyó a Ricardo Paredes Reyes para pedir a Horacio Canepa Torres, que lo ayude con una “gestión” a través de Flores Nano, debido a que ella estaba en deuda con Odebrecht, y le pida al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE que asegure que su Tribunal emita un laudo positivo y se reconozca a Odebrecht la deuda o reclamo pendiente. Como consecuencia de ello, en octubre de dos mil doce el Tribunal lauda parcialmente reconociendo más de ocho millones de soles a favor de Odebrecht y deja pendiente para un laudo final la pretensión sobre la mayor permanencia de equipo en obra y la mayor necesidad de equipo en obra. En febrero de dos mil trece el Tribunal Arbitral emitió el laudo final por unanimidad reconociendo más de diecisiete millones de soles a favor de Odebrecht, el presupuesto por mayor permanencia de equipos a favor de Odebrecht y que la entidad demandada asuma en mayor proporción los costos. En estos laudos intervino el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
* La Fiscalía por Disposición sesenta, de trece de mayo de dos mil veintiuno, precisó la imputación indicando que el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE sería autor del delito de asociación ilícita para delinquir, artículo 317, primer y segundo párrafo, literal a), del Código Penal, vigente al momento de los hechos por Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete, ya que formó parte de la asociación criminal dedicada a obtener beneficios económicos a partir de la función arbitral que desempeñó junto con otros árbitros, los que emitían laudos arbitrales, tal como se tiene en el proceso arbitral I.208-2011, a favor de la empresa Odebrecht y en perjuicio del Estado, del Proyecto Especial Central Huallaga Bajo Mayo, previa concertación entre los funcionarios de dicha empresa y su intermediario Horacio Cánepa Torres.
∞ 3. Delito de cohecho pasivo específico
El encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE en su condición de presidente del Tribunal Arbitral favoreció a la empresa Odebrecht en el proceso arbitral 1208-2011. Solicitó indirectamente a Odebrecht, un soborno a través del elevado honorario arbitral por la suma total de novecientos noventa nueve mil novecientos noventa soles con noventa y seis céntimos, con lo que defraudó al Estado.
∞ 4. Delito de lavado de activos
Todos los bienes adquiridos con dinero ilícito los tiene ocultos, puesto que en la SUNARP no registra ningún bien mueble o inmueble a su nombre.
Segundo. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:
A. El dispositivo legal invocado por la defensa, artículo 386 del CP, no resulta excluyente ni limitante sino complementario a lo establecido en el artículo 384 del CP. Si bien que el delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos y operaciones administrativas y civiles en los que el Estado intervenga, mientras que los referidos a cualquier operación a cargo del Estado se constituye en una cláusula abierta que engloba a todo tipo de operación bilateral de naturaleza económica en los que intervenga el Estado.
B. El marco de imputación sobre la tramitación del proceso arbitral Ad Hoc 208-2011, en el que se ventiló la controversia entre Odebrecht Perú Ingeniería Construcción Sociedad Anónima Cerrada versus el Proyecto Especial Central de Huallaga Bajo Mayo del Gobierno Regional de San Martín, comprende en el mismo una participación estatal que permite encuadrarlo en el delito de colusión, máxime si la Fiscalía sostiene que la sumatoria de pretensiones arriban a una cuantía de más de cien millones de soles en perjuicio del Estado.
C. En cuanto al delito de asociación ilícita, la defensa cuestiona que la disposición sesenta, si bien readecua la imputación contra su patrocinado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, no cuenta con los elementos de estructura y permanencia. Empero, en primer término, debe diferenciarse entre un “integrante de una organización criminal” y “una organización”, la cual debe tener una permanencia, lo que no sucede para el integrante, porque a éste le basta seguir los designios de la organización, en tanto el miembro puede desarrollar una actuación “eventual, temporal, ocasional o aislada”.
A. En lo concerniente a la alegada interpretación errónea de la extensión de punibilidad del delito de colusión para los árbitros prevista en al artículo 386 del CP porque le serían aplicables todos los supuestos típicos previstos en el artículo 384 del citado Código, es de puntualizar que el citado artículo no crea un tipo penal autónomo, por el contrario, se trata de una extensión de los artículos 384 y 385 del CP, respecto del cual se debe aplicar la naturaleza delictiva y su consecuencia penal.
B. En lo atinente al delito de asociación ilícita para delinquir, la defensa afirmó que no existe desarrollo fáctico de los elementos estructural y temporal, que la excepción deducida tiene que ver con hechos subsumidos en su oportunidad en el artículo 317 del CP, que en la recurrida se hizo una diferenciación entre “integrante de una organización criminal” y “una organización” del que para la última tiene que existir una permanencia, lo que no sucede para el integrante porque solo le basta seguir los designios de la organización, en tanto el miembro puede desarrollar una actuación “eventual, temporal, ocasional o aislada”.
C. En orden a la alegación de que en la disposición de la Fiscalía no se desarrollaron los elementos estructural y temporal, es de precisar que la argumentación de la recurrida, en el sentido que los elementos estructural y temporal son materia de probanza, no es correcta ya que para imputar el delito de organización criminal han de consignarse las premisas fácticas que desarrollan los elementos estructurales de una organización criminal. Si bien la Fiscalía en una disposición debe desarrollar los elementos estructurales de la organización criminal, no se requiere el desarrollo de estos para la imputación de cada uno de los integrantes de la misma.
D. La defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE interpuso recurso de casación contra el auto de vista, que fue concedido por auto de fojas trescientos catorce, de cinco de agosto de dos mil veintitrés.
Tercero. Que la defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos noventa y cinco, de treinta de enero de dos mil veintitrés, invocó el motivo de casación de infraccióndepreceptomaterial (artículo 429, inciso 3, del CPP).
∞ Desde el acceso excepcional, propuso se precise (i) que la extensión de punibilidad del artículo 386 del CP en relación con el artículo 384 del mismo Código debe interpretarse solamente respecto a los bienes –no a las obras y servicios– en cuya tasación, adjudicación o partición ha intervenido un árbitro; (ii) que es inconducente la incriminación conjunta de los delitos de colusión agravada y de cohecho pasivo específico; y, (iii) que la adecuación típica de una conducta al tipo penal de asociación ilícita exige que se cumpla con los elementos objetivos y subjetivos que lo componen, lo que no se ha llevado a cabo.
Cuarto. Que, este Tribunal Supremo por Ejecutoria de fojas ciento veinte, de ocho de marzo de dos mil veinticuatro, declaró bien concedió el recurso de casación por la causal de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del CPP).
∞ Corresponde, respecto del árbitro, examinar los alcances de la concordancia de los artículos 384 y 386 del CP. De igual manera, debe concretarse los elementos del tipo delictivo de asociación ilícita, vigente cuando los hechos inculpados tuvieron lugar, y establecer si éste aplicable a los hechos objeto del proceso penal respecto de la conducta atribuida al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
Quinto. Que, instruido el expediente en Secretaría, por decreto de fojas ciento treinta y cinco, de diez de julio de dos mil veinticuatro, se señaló fecha para la audiencia de casación el día dieciocho de septiembre de dos mil veinticuatro.
∞ La audiencia de casación se realizó con la concurrencia de la defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, doctor Edwar Omar Álvarez Yrala, el señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor César Zanabria Chávez, y el abogado de la Procuraduría Pública especializada en delitos de corrupción de funcionarios, doctor Rafael Hernández Changan Documento, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.
Sexto. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha
Primero. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de infracción de precepto material, estriba en determinar (i) los alcances de la concordancia de los artículos 384 y 386 del CP; y, (ii) los elementos del tipo delictivo del artículo
387 del CP y su aplicación a los hechos atribuidos al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE.
Segundo. Que, en principio, existe línea jurisprudencial consolidada en el sentido de que la excepción de improcedencia de acción, vinculada al objeto procesal, solo permite realizar un juicio de subsunción normativa respecto del relato formulado por el Ministerio Público en el acto de imputación fiscal pertinente (disposición de formalización de la investigación preparatoria o acusación fiscal escrita). Esta defensa formal se centra en cuestionar si el hecho atribuido por el fiscal, tal como se postula –en sus propios términos–, es una conducta típica, antijurídica y punible. Está vedado cuestionar probatoriamente el hecho atribuido, reducirlo, variarlo o negarlo, así como también sostener la falta de claridad y precisión del factum para sustentar la viabilidad de la aludida excepción.
Tercero. Que son cuatro los delitos imputados al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE: colusión desleal, asociación ilícita – hoy denominado organización criminal–, cohecho pasivo específico y lavado de activos. La presente excepción de improcedencia de acción se circunscribe a dos de los cuatro delitos: colusión desleal y asociación ilícita (organización criminal).
∞ El marco fáctico se refiere a la concreta actuación del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE como árbitro, en el proceso arbitral Ad Hoc I.208-2011, en el que intervino como presidente del Tribunal Arbitral, por designación de la OSCE. Se afirmó lo que a continuación se expone:
* (1) Como consecuencia de una concertación con la empresa Odebrecht, a través de sus resoluciones, desdobló la única pretensión y la amplió en más de cinco pretensiones, entre principales, accesorias y otras, al punto que la empresa Odebrecht dejó que el Tribunal Arbitral, que presidía el referido encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, señale como honorarios quinientos veinticinco mil soles más el impuesto general a las ventas, para que se pague a cada arbitro ciento cincuenta mil soles y a la Secretaría setenta y cinco mil soles, a partir del cual el veinticinco de octubre de dos mil once, mediante resolución número seis, los árbitros estimaron las pretensiones por un monto de doscientos doce millones sesenta y tres mil doscientos ochenta y ocho soles con sesenta y cuatro céntimos. Además, por resolución de veinticinco de octubre de dos mil once estableció que este monto era el último anticipo, pero emitió un tercer anticipo por resolución veintinueve por un monto que duplicó los dos montos anteriores, esto es, por un millón doscientos veinticinco mil soles más el impuesto general a las ventas; y, finalmente, el dieciséis de noviembre de dos mil doce, tras emitir el laudo parcial se expidió la resolución ciento nueve que fijó la liquidación de honorarios arbitrales por la suma adicional de ochocientos setenta y cinco mil soles más impuesto general a las ventas, sumas que ascendían a tres millones ciento cincuenta mil soles generando así una “sumatoria de pretensiones” para arribar a una cuantía de más de cien millones de soles.
* (2) El encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, en un primer momento de los cargos formulados por la Fiscalía, habría promovido las actividades ilícitas de la organización criminal Odebrecht, ya que desde el dos mil once al dos mil quince, junto a los otros dos árbitros y los integrantes de CARAL, predeterminó el resultado y sentido del arbitraje. Incluso, no obstante que fue recusado y el laudo arbitral que se emitió fue anulado por el Poder Judicial, volvió a laudar a favor de Odebrecht. Asimismo, se pidió a Horacio Canepa Torres que ayude con una “gestión” a través de Flores Nano, debido a que ella estaba en deuda con Odebrecht, y le pida al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE que asegure que su Tribunal emita un laudo positivo y se reconozca a Odebrecht la deuda o reclamo pendiente, laudo favorable que finalmente ocurrió. En un segundo y último momento, la Fiscalía modificó el título de intervención delictiva a la condición de integrante de la organización criminal Odebrecht [vid.: Sección VI, Título 6.26.2 de la disposición sesenta, de trece de mayo de dos mil veintiuno, folio trescientos].
Cuarto. Que, en atención a este cuadro de hechos, es de rigor realizar la subsunción normativa en relación a los tipos delictivos de colusión desleal y asociación ilícita. Como pauta metodológica, debe diferenciarse, desde la imputación objetiva, dos juicios sucesivos: (i) un juicio empírico –si lo ocurrido es una acción propiamente tal y qué clase de comportamiento es– y (ii) un juicio de valoración –evaluación si la conducta en cuestión pertenece o no al género de conductas que la ley pretende prevenir mediante esas normas penales, es decir, si el agente desplegó un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo y, además, que dicho riesgo se realizó en lo exigido por el tipo delictivo [SÁNCHEZ-OSTIZ, PABLO: Delictum 2.0, 4ta. Edición, Editorial EUNSA, Pamplona, 2017, pp.19-20].
Quinto. Que, respecto del delito de colusión desleal, se tiene que el casacionista actuó como árbitro en la dilucidación de una controversia entre la empresa Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada con el Proyecto Especial Central del Huallaga Bajo Mayo – Gobierno Regional de San Martín, en el marco de un contrato de obra de rehabilitación y mejoramiento de la carretera Empalme PE – 5N –Cuñunbuque – Zapatero – San José de Sisa, sobre liquidación final de obra y daños y perjuicios. En el proceso arbitral, según los cargos se desdobló la única pretensión en más de cinco pretensiones principales; se permitió un pago excesivo por honorarios; y, se estimó parcialmente la demanda de la empresa Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada.
∞ Fijado el juicio empírico es de rigor examinar el juicio de valoración. El delito de colusión agravada (ex artículo 384, segundo párrafo, del CP) es uno de resultado de lesión e importa un acuerdo colusorio entre el agente oficial competente en orden a las contrataciones y adquisiciones estatales de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, en virtud del cual defrauda patrimonialmente al Estado.
∞ El artículo 386 del Código Penal, invocado en el sub judice, se erige en un tipo delictivo complementario de ampliación de autoría por delito funcional a sujetos que no son funcionarios o servidores públicos –los árbitros, en este caso–. No es un tipo delictivo autónomo que posea conducta propia, sino que los aportes de los autores equiparados están supeditados a los niveles de incidencia que adquieran –en este caso– al delito de colusión [ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, Tomo I, 5ta. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 627]. El precepto penal estatuye: “Las disposiciones de los artículos 384 […] son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías”.
∞ La extensión de autoría o de punibilidad en este caso requiere que los elementos típicos del delito de colusión estén presentes, con la salvedad del agente delictivo: el arbitro en este caso. En lo esencial se precisa del árbitro un acto de concertación ilegal para favorecer indebidamente a una de las partes y, en el caso del delito de colusión agravada, que cause un efectivo perjuicio patrimonial al Estado –debe haber un interés del Estado que es afectado–. Respecto del ámbito de aplicación, el artículo 386 del CP hace mención a bienes, obviamente del Estado, en el marco de un proceso de contratación pública u otros procedimientos en los que [los árbitros] participen cumpliendo un rol especial [cfr.: PARIONA ARANA, RAÚL: El delito de colusión, 2da. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2023, pp. 117-118].
∞ No está en discusión, por expreso mandato legal, que el árbitro puede cometer el delito de colusión desleal, desde que está en condiciones de intervenir dentro del desarrollo del acuerdo colusorio en la fase de la ejecución del proceso de contratación a través del proceso arbitral, aportando un elemento esencial en la viabilidad del acuerdo colusorio entre funcionario y tercero interesado. El arbitraje forma parte, normalmente, del reconocimiento de la deuda económica del Estado a favor del tercero interesado, la cual queda plenamente establecida con el laudo arbitral [MARTÍNEZ HUAMÁN, RAÚL ERNESTO: Delito de colusión, Editores del Centro, Lima, 2024, p. 190]. Así ha sido resuelto por la Sentencia Casatoria 1379-2017/Nacional, de veintiocho de agosto de dos mil dieciocho.
∞ Afirma el casacionista que lo dilucidado en el proceso arbitral fue un conflicto derivado de un contrato de obra, no de bienes, por lo que el ámbito del delito de colusión desleal estipulado en el artículo 386 del CP no está comprendido como conducta típica. Es verdad, desde el Anexo Único del Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 184- 2008-EF, de uno de febrero de dos mil nueve, que en el ámbito del derecho de contrataciones del Estado existe una diferencia entre bienes, obra y servicio en general –en lo pertinente, los bienes son objetos que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines, mientras que una obra es la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como, entre otros, carreteras entre otros, que requieren dirección técnica y otros–. Empero, a los efectos de la configuración penal de la conducta cuestionada, relacionada con el delito de colusión desleal agravada, debe acogerse una interpretación de ‘bien’ más amplia, acorde con el carácter de tipo complementario del precepto legal analizado, para lo cual es dable acudir a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en cuyo artículo 2, literal ‘f’, define “bienes” como “[…] los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles e inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Luego, si en el proceso arbitral está en discusión una deuda de dinero del Estado derivada de la rehabilitación y mejoramiento de una carretera, lo pretendido sin duda es un bien que reclama la empresa demandante.
∞ Un dato de hecho es que la Fiscalía sostuvo que se cobró honorarios desmesurados y, por ello, se amparó parcialmente la demanda, que fue la explicación de la concertación de los árbitros con Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada y el Estado. La afirmación de existencia de concertación, a partir de datos indirectos, con un resultado lesivo al Estado, desde luego, requiere de probanza específica. No es este el medio de defensa –que es formal– al que debe recurrirse, sino a un medio de defensa material que ha de ser planteado en los procedimientos intermedio y principal en su caso.
∞ En tal virtud, este punto impugnativo no es de recibo. Debe desestimarse.
Sexto. Que, en lo atinente al delito de asociación ilícita, el artículo 317 del CP, según el Decreto Legislativo 982, de veintidós de julio de dos mil siete, sanciona al integrante de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos. Con posterioridad, y finalmente, la Ley 32108, de nueve de agosto de dos mil veinticuatro, de un lado, no solo ratificó el cambio de denominación al delito por el de organización criminal, fijada en disposiciones legales anteriores (Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo 1611, de veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés) –que igualmente, y en todas las reformas del artículo 317 del CP, se erige en un delito de mera actividad y de peligro abstracto, por lo que se configura con la sola verificación del comportamiento típico sin necesidad de la producción de un resultado adicional–, sino que, de otro lado, (i) comprendió en el delito a los que organicen, constituyan o integren una organización criminal – con una agravante específica cuando se trata de líderes, jefes, financistas o dirigentes de la organización–, (ii) con la consolidación de una compleja estructura desarrollada y de mayor capacidad operativa, (iii) compuesta por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, (iv) con reparto de roles para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, y (v) que persigan la obtención del control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico –solo determinados delitos graves en función a la obtención de beneficios económicos–.
∞ En función a la ley vigente cuando el delito imputado se habría cometido (Decreto Legislativo 982), el concreto sujeto activo (siendo un delito plurisubjetivo) es un individuo que está insertado en la organización criminal. Esta integración comprende todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la cual se incorpora de modo pleno e incondicional. El integrante se somete a los designios del grupo criminal, a las líneas y las competencias de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de modo expreso o implícito, a realizar las acciones operativas que le sean encomendadas [PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Los delitos del crimen organizado, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 67]. En la línea del Decreto Legislativo 982, vigente cuando los hechos, que solo comprende al que integra la organización, se entiende que comprende a los meros militantes – membresía activa o, incluso, pasiva– y a los integrantes que ostentan capacidad de decisión y responsabilidad autónoma y efectiva dentro de la misma, y están referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de algunos de los delitos a que propenda la organización –según las características ya aludidas–, no siendo necesaria la autoría de los mismos [VERA SÁNCHEZ, JUAN SEBASTIÁN – VALIENTE IVAÑEZ, VICENTE y otros: Manual de Derecho Penal Parte Especial Tomo I, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 882]. La duración de la integración del agente individual, a partir de las exigencias de la nueva Ley, debe ser, amén de estable, de carácter permanente o por tiempo indefinido –ya no temporal, ocasional o aislada, conforme se desprendía de la anterior legislación–, lo que se advierte de modo más claro en el nuevo texto del artículo 2, apartado 1, literal ‘b’, de la Ley 30077, Ley contra el crimen organizado, que estatuye: “[…] sus miembros tienen determinados roles y correlacionados entre sí, que logran de esa manera su permanencia en el tiempo e integración en la organización”.
∞ En el presente caso, desde el relato del Ministerio Público, el encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE, junto a los otros dos árbitros y los integrantes de CARAL, habría predeterminado el resultado y sentido del arbitraje y emitido un laudo favorable a los intereses de la organización criminal Odebrecht. Cabe acotar que en la disposición treinta y uno, de dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, se señaló que Odebrecht aceptó una excesiva suma por honorarios para que el laudo sea favorable a sus intereses, lo que fue un soborno indirecto [vid.: Sección 3.2.3.6, folio sesenta y ocho de la disposición], afirmación que en todo caso no constituye el delito de asociación ilícita u organización criminal, que luego la propia Fiscalía calificó como delito de cohecho pasivo específico [vid.: disposición sesenta, Sección VI, capítulo 6.26.1, folios 226-227].
∞ Siendo así, desde el juicio de valoración, se tiene que de lo expuesto, en sus propios términos, no se advierte que la conducta atribuida al encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE refleja un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez –siempre estable y, además, permanente o por tiempo indefinido según la nueva exigencia legal–, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de bandas criminales [Cfr.: STSE de 18 de julio de 2014]. En esta línea, es de puntualizar que no es lo mismo ser integrante de una organización criminal, que ser una persona vinculada a ella o que actúa por encargo de la misma (extraneus). Lo que el tipo delictivo castiga es la integración del sujeto en la organización –con las características ya indicadas: relevantemente, estructura compleja con relaciones de jerarquía y disciplina, y reparto coordinado de tareas o funciones entre los distintos miembros con permanencia en el tiempo, cuya finalidad es la comisión de delitos graves como producto de una voluntad colectiva superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros [cfr.: STSE 178/2016, de 3 de marzo]–, y no en la actividad de la organización, de suerte que se sanciona la pertenencia como rasgo caracterológico del sujeto, más que su participación relevante en la actividad ilícita de la organización. Subjetivamente, se exige el conocimiento del sujeto de su vinculación con la organización, así como de la actividad que habrá de desarrollar, y que la cualifica como organización criminal [SÁINZ– CANTERO CAPARROS, JOSÉ y otros: Sistema de Derecho Penal Parte Especial, 2da. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2016, pp. 1402-1403].
∞ Por ello, las notas características de la organización criminal antes detalladas y su contrastación con lo que afirmó la Fiscalía respecto de la conducta atribuida al imputado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE no están presentes. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación. La existencia de personas aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia, que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir [cfr.: STSE 669/2017, de 11 de octubre].
∞ En consecuencia, este punto impugnativo debe estimarse. Así se declara. La decisión en este punto, por tratarse de un motivo de infracción de precepto material penal, debe ser rescindente y rescisoria.
Séptimo. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartados 1, del CPP. No cabe su imposición por tratarse de un auto interlocutorio.
Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, parcialmente, el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE contra el auto de vista de fojas doscientos ochenta y tres, de veintidós de diciembre de dos mil veintidós, que confirmando el auto de primera instancia de fojas doscientos cuarenta y dos, de seis de diciembre de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de colusión agravada y asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado. En consecuencia, (1) NO CASARON el auto de vista en cuanto a la desestimación de la excepción de improcedencia de acción por el delito de colusión agravada; y, (2) CASARON el auto de vista en orden a la desestimación de la excepción de improcedencia de acción por el delito de asociación ilícita para delinquir. II. Y actuando en sede de instancia, respecto del delito de asociación ilícita para delinquir, REVOCARON el auto de primera instancia; reformándolo: declararon FUNDADA la referida excepción por el delito de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; y, de conformidad con el artículo 6, apartado 2, del CPP: SOBRESEYERON la causa seguida contra el citado encausado por el referido delito en agravio del Estado, anulándose sus antecedentes por este delito. III. Sin costas. IV. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para los fines de ley; registrándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ
PEÑA FARFÁN
CSMC/RBG