CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 984-2021/LIMA SUR

SALA PENAL PERMANENTE

 

Robo agravado

La responsabilidad penal del acusado está suficientemente acreditada con la valoración conjunta de la prueba y los criterios de sindicación del Acuerdo Plenario n.° 2-2005/CJ-116. Respecto a la pena, no se advierten causales de disminución de punibilidad ni bonificaciones procesales para reducirla por debajo del mínimo legal del tercio inferior.

 

Lima, veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno

 

                              VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por Eduardo Arturo Vieyra Pastor y por la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima Sur contra la sentencia expedida el veintiséis de febrero de dos mil veintiuno por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a Vieyra Pastor como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado —inciso 4 del artículo 189 del Código Penal—, en agravio de Jessica Ochoa Saurino, a ocho años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 2000 —dos mil soles— el monto de pago por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Fundamentos de los recursos

A. De Eduardo Arturo Vieyra Pastor —folios 55-68—

1.1. El recurrente interpuso recurso de nulidad en virtud del artículo 292 y el inciso 5 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales.

1.2. Adujo que la Sala lo condenó sobre la base de la mera declaración de la víctima —la cual no cumplió con los criterios de sindicación del Acuerdo Plenario º 2-2005/CJ-116—. Agregó que esta careció de correlato periférico —la manifestación del PNP Wilson Eduardo Jiménez Reyes no fue la de un testigo directo—.

1.3. Señaló que después de su intervención —por los vecinos del lugar, quienes lo agredieron— no fue trasladado a un nosocomio, sino a la comisaría, por lo que no se respetó el protocolo de intervención —cuestionó, a su vez, la hora y fecha en la que se le tomó su declaración policial—. Objetó los medios de pruebas —acta de intervención, acta de recojo de especies, acta de reconocimiento físico, existencia de flagrancia y que la cartera de la vícitma le fue “sembrada”—.

B. De la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima Sur —folios 47-54—

1.4. Cuestionó el extremo de la pena impuesta. Adujo que solicitó catorce años y ocho meses de pena privativa de libertad. Sin embargo, la Sala la redujo en dos años por la COVID-19 —pese a que Vieyra Pastor no era una persona vulnerable— y en otros dos años por sus condiciones personales resoluciones —el impugnante señaló que dichas condiciones son circunstancias genéricas de atenuación que permiten una reducción de la pena dentro del margen legal—. En consecuencia, la Sala vulneró los principios de legalidad, proporcionalidad y motivación de las resoluciones.

Segundo. Fundamentos de este Tribunal Supremo

2.1. Vieyra Pastor fue condenado porque el diecinueve de junio de dos mil veinte, a las 18:30 horas, cogoteó —mientras que otro desconocido le arrebató su celular— a la agraviada Ochoa Saurino, cuando esta conversaba por celular mientras caminaba por la avenida Santa Rosa con el jirón Progreso, distrito de Villa María del Triunfo. Vieyra Pastor huyó, pero fue retenido por los vecinos del lugar.

2.2. La agraviada lo sindicó tanto en sede preliminar como en juicio oral—fue persistente; además, lo identificó en el acta de reconocimiento—. Agregó que antes del hecho no lo conocía —ausencia de incredibilidad subjetiva—. Manifestación que tuvo correlato con lo declarado por el PNP Jiménez Reyes, quien intervino —acta de intervención policial— a Vieyra Pastor luego de ser retenido y agredido por los vecinos —que no tenga la condición de testigo directo no excluye su mérito probatorio indiciario—.

2.3. De igual manera, obra el acta de recojo de especies —folio 15—, en la que se indicó que a Vieyra Pastor se le encontró en posesión de la cartera de la agraviada, la cual le fue devuelta por acta de entrega de especies—folio 36—. El acusado no interpuso tacha contra dicho documento, por lo que mantiene su validez. Por otro lado, tampoco supo explicar qué hacía con la cartera de la víctima.

2.4. Aunado a ello, el acusado declaró en sede preliminar —con presencia fiscal—, donde aceptó haber participado en el robo junto con un tal “Jonson”. En su instructiva guardó silencio y en juicio oral señaló que solo fue “Jonson” quien participó en el Manifestaciones que, si bien son contradictorias, no descartan su vinculación con el hecho, pues su declaración preliminar tiene verosimilitud en conjunción con la prueba mencionada en los apartados 2.2 y 2.3 de esta ejecutoria. En consecuencia, sus argumentos exculpatorios son indicios de mala justificación —se acreditó la preexistencia del bien, pues desde un inicio Vieyra Pastor sostuvo que el celular de la víctima se lo arrebató “Jonson”—. Por lo tanto, su responsabilidad penal está suficientemente acreditada.

2.5. Respecto a la irregularidad en el protocolo de intervención, se advierte que Vieyra Pastor fue detenido el día del robo —diecinueve de junio de dos mil veinte— a las 18:40 horas —acta de detención de folio 13, que el acusado se negó a firmar— y que ingresó al Hospital María Auxiliadora ese día a las 19:13 horas —historia clínica de folio 207, que señala que el paciente, al momento de ingresar, presentó agresiones por desconocidos—. Como tal, el traslado al nosocomio no fue mayor a cuarenta minutos, tiempo razonable que no permite confirmar irregularidad alguna en el protocolo de intervención. Entonces, este extremo se desestima.

2.6. Respecto del quantum de la pena, el delito de robo agravado contempla una pena no menor de doce ni mayor de veinte años. Al operarse la división en tercios de la pena, el Ministerio Público la ubicó en el tercio inferior y solicitó el extremo máximo de aquel, esto es, catorce años y ocho

2.7. Se advierte que ubicar la pena en el tercio inferior es correcto porque Vieyra Pastor no presenta agravantes —carece de antecedentes penales—. Por lo tanto, antes que situarse la pena en el máximo del tercio inferior, debe reubicarse en su extremo mínimo, es decir, doce años. Pero no se advierten criterios de disminución de punibilidad —tentativa, responsabilidad restringida por edad o error culturalmente condicionado—, como tampoco bonificaciones procesales —el acusado no se sometió a la terminación o conclusión anticipada—, por lo que no existe argumento legal para reducir la pena por debajo de los doce años.

2.8. Por otro lado, la disminución de pena que realiza el Tribunal Superior indicando el riesgo de COVID-19 no posee solidez, por cuanto dicha pandemia ha originado en nuestro medio que se dicten medidas para disminuir los márgenes de hacinamiento que existen en los centros Por ende, sería válido para dicho propósito si en el debate entre una pena efectiva y una suspendida se prefiere la suspendida; caso contrario, cuando la pena será efectiva, no contribuye en los propósitos de la política penitenciaria establecida, tanto más si el imputado en este caso no tiene condiciones de vulnerabilidad o riesgo manifiesto frente a la pandemia.

2.9. En consecuencia, la pena impuesta de ocho años debe revocarse e imponérsele a Vieyra Pastor la pena de doce años de privación de Respecto a la reparación civil —S/ 2000 (dos mil soles)—, esta se confirma por ser proporcional al hecho.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON:

I. NO HABER NULIDAD en la sentencia expedida el veintiséis de febrero de dos mil veintiuno por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a Eduardo Arturo Vieyra Pastor como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado —inciso 4 del artículo 189 del Código Penal—, en agravio de Jessica Ochoa Saurino, y fijó en S/ 2000 —dos mil soles— el monto de pago por concepto de reparación civil.

II. HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que le impuso a Vieyra Pastor ocho años de pena privativa de libertad. Reformándola, le impusieron doce años de pena privativa de libertad, que deberá computarse desde el momento de su captura.

III. MANDARON que se devuelva el expediente a la Corte Superior de origen y dispusieron que se notifique a las partes apersonadas en este proceso.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/ajsr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 470-2020, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

El tercero civil

Por responsabilidad vicaria, solo alcanza responder a aquella persona natural y/o jurídica, dentro de los márgenes de su incorporación a la causa, en la estación procesal respectiva como tercero civil; aunado a ello no es viable atribuir tal responsabilidad, en este caso, al ente jurídico, si sus funcionarios y/o servidores, han sido absueltos del objeto penal, y expresamente declarados no responsables civiles.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno

 

                             VISTOS y OIDOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del tercero civil-Banco Continental BBVA contra el extremo de la sentencia de vista del veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve (foja 2479), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante la cual declaró nula de oficio la parte pertinente de la sentencia del Tercer Juzgado Unipersonal de la citada jurisdicción, del veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, integrada por Resolución número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, donde declara “infundada la pretensión civil respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental” y ordenó que los actuados sean remitidos a juzgador diferente de quien expidió el pronunciamiento declarado nulo, para que, renovando el juicio oral, expida nueva sentencia en este extremo, con relación al ilícito previsto en el numeral 8 del artículo 198 del Código Penal.

Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. El representante de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa formuló requerimiento acusatorio, en julio de dos mil quince (foja 332), contra Carlos Alberto Flórez Salinas, Roberto Miguel Ángel Reyes Perea, Sandra Elcira Guillén Velásquez y María Elena Sánchez Hinojosa, entre otros, por la presunta comisión de los delitos de apropiación ilícita, fraude en la administración de personas jurídicas y asociación ilícita para delinquir, tipificados en los artículos 190, 198 y 317 del Código Penal, en agravio de Pietro Capecchi y la empresa constructora Capecchi I. R. L.

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación por el Segundo Juzgado  de  Investigación Preparatoria de Arequipa, el dos de febrero y el catorce de agosto de dos mil diecisiete, luego de resolver las incidencias surgidas, se declaró saneada la acusación fiscal por los delitos de apropiación ilícita y fraude en la administración de personas jurídicas, tipificados en los artículos 190 y 198 del Código Penal (en cuanto al artículo 198 del Código Penal, cada acusado diferenciado por distintas modalidades del citado tipo legal), dictándose el auto de enjuiciamiento respectivo, donde se admitieron e inadmitieron medios probatorios ofrecidos por las partes procesales, además de ordenarse remitir los autos al Juzgado Penal Unipersonal de Turno (fojas 933 y 983), aludiéndose que los acusados deberán abonar la reparación civil en forma solidaria con el tercero civil-Banco Continental[1], por el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, a favor de cada agraviado.

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Recibidos los autos por el Tercer Juzgado Unipersonal, mediante Resolución número 01-2018, del veintinueve de enero de dos mil dieciocho, se convocó a las partes procesales al inicio de la audiencia de juicio oral para el veinte de junio de dos mil dieciocho, materializándose su desarrollo en varias sesiones, arribando así a la de lectura de sentencia, el veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, conforme consta en acta (foja 1705).

2.2. En la sentencia aludida (foja 1709), integrada por Resolución número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, se absolvió de la acusación fiscal —entre otros extremos— a Roberto Miguel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez por la presunta comisión del delito de fraude en la administración de personas jurídicas, previsto en el inciso 7 del artículo 198 del Código Penal, en agravio de la empresa constructora Capecchi E. I. R. L., disponiendo el archivo definitivo y declarando infundada la pretensión civil en el citado extremo.

2.3. Contra la citada decisión, se interpuso recurso de apelación por la defensa de condenados, actor civil y Ministerio Público (fojas 1930 a 1953, 1959 a 2015, 2021 a 2109 y 2136), concedido por Resolución número 32, del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 2114), y Resolución número 34, del diez de octubre de dos mil dieciocho (foja 2150), disponiéndose la elevación de los autos a la Sala Penal Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Recibidos los autos en instancia superior y corrido el traslado de la impugnación, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, conforme a la Resolución número 38, del treinta de noviembre de dos mil dieciocho (foja 2227), convocó a audiencia de apelación de sentencia para el veinte  de  mayo  de  dos  mil  diecinueve;  reprogramada  esta, dicho acto llegó a instalarse el veintiuno de mayo del mismo año, realizado con normalidad, conforme se aprecia en las actas respectivas (fojas 2250, 2259, 2262, 2265, 2269, 2273, 2283, 2289, 2292, 2295, 2300, 2310, 2342, 2355, 2359, 2372, 2375, 2379, 2383, 2386, 2394, 2397, 2406, 2412, 2415, 2418, 2424, 2431, 2434, 2444, 2448, 2451, 2454, 2457, 2462, 2465 y 2471).

3.2. En la última sesión, esto es, el veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, se dio lectura a la sentencia de vista, donde se decidió, entre otros, declarar nula de oficio la parte pertinente de la sentencia del Tercer Juzgado Unipersonal de la citada jurisdicción, del  veintiuno  de  agosto  de  dos  mil  dieciocho, integrada por Resolución número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, donde se declara “infundada la pretensión civil respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental” y se ordena que los actuados sean remitidos a juzgador diferente de quien expidió el pronunciamiento declarado nulo, para que, renovando el juicio oral, expida nueva sentencia  en este extremo, con relación al ilícito previsto en el artículo 198.8 del Código Penal.

3.3. Emitida la sentencia de vista, el tercero civil interpuso recurso de casación (foja 26191) contra el extremo aludido en el ítem precedente, concedido mediante Resolución número 61, del veintiuno de enero de dos mil veinte (foja 2772), ordenándose elevar los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió traslado a las partes, conforme a los cargos de notificación (fojas 641 y 642 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala), pasándose a señalar fecha para el control de la calificación del recurso de casación. En ese sentido, mediante auto del veintinueve de enero de dos mil veintiuno (foja 673 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por la defensa del tercero civil.

4.2. Instruidas las  partes  procesales  sobre  el  concesorio,  conforme  al cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 699 y 670 del cuadernillo formado en esta sede), mediante decreto del trece de septiembre de este año, se programó la audiencia de casación para el veinte de octubre de dos mil veintiuno (foja 703 del cuadernillo formado en esta sede).

4.3. Instalada la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Meet, con presencia de las defensas del tercero civil y actora Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estadio es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia se efectúa mediante el aplicativo tecnológico antes señalado, con las partes que asisten, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

• Conforme se acotara en el considerando decimoséptimo del auto de control de la calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se declaró bien concedido el recurso aludido por vulneración a la ley penal (causal establecida en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal), a fin de desarrollar parámetros respecto a la responsabilidad vicaria como sustento para comprender a un tercero civil responsable en el proceso penal; teniendo en cuenta que en el sub materia se alegó haberse absuelto a los funcionarios del Banco Continental BBVA, no llegando a determinarse el nexo de causalidad con los hechos atribuidos, por lo cual la calidad de tercero civil responsable habría decaído2 en el proceso penal.

Sexto. Agravios expresados en el recurso de casación

Los agravios relacionados con el objeto de casación son los siguientes:

6.1. Se vulneró el debido proceso, en la medida de pretenderse llevar a nuevo juicio  oral  al  Banco  Continental,  como  tercero  civil,  por responsabilidad vicaria, sin la existencia de empleados responsables directos de los hechos materia de imputación, pues estos fueron absueltos en doble instancia.

6.2. Se inobservó la garantía constitucional de debida motivación, en razón de que la Sala Superior declaró la nulidad de la Resolución número 32, en cuanto al extremo integrativo de la sentencia que declaró infundada la pretensión civil respecto al tercero civil-Banco Continental, sin fundamentarse la eventual responsabilidad de la entidad, como para ir nuevamente a juicio.

6.3. La conducta de un funcionario del banco, antijurídica y generadora de daño, en el ejercicio de su labor como dependiente, acarrearía responsabilidad vicaria; sin embargo, pretender llevar a nuevo juicio al banco, sin vínculo necesario, vulnera el debido proceso.

6.4. La Sala Superior señaló que otros funcionarios del banco (distintos a los absueltos) habrían concretado la aprobación del crédito financiero, pero el actuar de estas personas no fue motivo para que el banco sea incorporado como tercero civil; por tanto, es irregular su incorporación a nuevo juicio oral.

6.5. La sentencia de vista adolece de severa incongruencia, pues, en su parte resolutiva, declara que determinados acusados y el banco, como tercero civil, deben ser parte del nuevo juicio oral por el delito previsto en el numeral 8 del artículo 198 del Código Penal; sin embargo, conforme a los hechos, en ningún momento se llegó a imputar a los funcionarios del banco tal modalidad delictiva.

6.6. Para incorporar válidamente al tercero civil, debe concurrir relación de dependencia, toda vez que su incorporación es por responsabilidad vicaria; luego, si no hay tal responsable directo (trabajador) dentro del proceso, no tiene sentido mantener tal incorporación.

6.7. No puede existir tercero civil que no esté acompañado del responsable directo dentro de un proceso penal, ya que su relación jurídica  procesal  válida  nace  de  la  actuación  del responsable directo (el trabajador) dentro del proceso penal. Lo contrario constituye una violación al debido proceso, así como una práctica anómala.

Séptimo. Hechos materia de imputación

Según el requerimiento acusatorio, el Ministerio Público atribuye lo siguiente:

7.1. Circunstancias precedentes

7.1.1. En el año dos mil diez, el agraviado Pietro Capecchi vino al Perú (Arequipa), a fin de invertir en el rubro de construcción, y fue recibido por Eliphas Coeli, que lo presentó a su esposa, la imputada María Alejandra Linares Salinas, quien —al conocer su interés en realizar inversiones inmobiliarias— le presentó a su primo hermano (imputado) Carlos Flórez Salinas, de profesión abogado, este le ofreció sus servicios profesionales, a fin de constituir la empresa Capecchi E. I. R. L.; aconteciendo en ese sentido.

7.1.2. Pietro Capecchi, interesado en adquirir un terreno para construir su primera obra, Residencial Capecchi, la cual, según proyectaba, tendría veintitrés departamentos, diecinueve cocheras, sótano, ascensor, piscina, sauna y un área recreacional; fue asesorado por Carlos Flórez Salinas en la compra del terreno ubicado en calle Los Gladiolos número 207, Yanahuara, de su propietario Alejandro Germán Álvarez Prado, a quien la empresa terminaría prestando USD 40 000 (cuarenta mil dólares americanos).

7.1.3. Por la confianza adquirida, Carlos Flórez Salinas se hizo nombrar gerente general de la empresa constructora Capecchi E.I. R. L.; es así como, ya en el cargo y aprovechando que Pietro Capecchi era extranjero y no dominaba el idioma español, logró que se le otorgara poder con amplias e ilimitadas facultades, tales como el manejo de cuentas personales del titular y la obtención de préstamos a favor del propio gerente, entre otras.

7.1.4. Carlos Flórez Salinas, ostentando el cargo de gerente y apoderado, contrató como personal para las otras gerencias de la empresa, cargos administrativos y puestos clave, a sus familiares y amigos, arrojando el siguiente resultado: gerente comercial, Eliza Flórez Salinas (hermana de Carlos Flórez); contador, Marlon Rodríguez Cusirramos (amigo de la universidad de Carlos Flórez); abogado, Martín Cuentas Salinas (amigo de Carlos Flórez y luego testigo de su matrimonio civil); almacenero, Marco Llerena Llerena (amigo del barrio donde vivía Carlos Flórez); y, transportista, Víctor Guarderas Patiño (amigo del barrio donde vivía Carlos Flórez), entre otros. Asimismo, con base en sus familiares y amigos, organizó empresas paralelas, con el objeto de lograr consumar los hechos imputados.

7.2. Circunstancias concomitantes

7.2.1. Siendo el imputado Carlos Alberto Flórez Salinas exgerente de la empresa constructora Capecchi E. I. R. L., durante el periodo de junio de dos mil diez a octubre de dos mil doce, no comunicó al titular de la citada empresa (Pietro Capecchi), sus intereses propios, ajenos e incompatibles con los de la constructora aludida, vulnerando lo dispuesto en el inciso e) del artículo 50 de la Ley de la EIRL, pues el titular es el Órgano Máximo de la constructora y tiene a su cargo la decisión sobre los bienes y actividades de esta (artículo 37 de la Ley de la EIRL).

7.2.2. En tal sentido, se tiene que el citado acusado negoció con los ejecutores de la obra ASIS I (edificio de cuatro pisos), Eliphas Coeli y María Alejandra Linares Salinas (su prima hermana), en connivencia con ellos, la construcción de esta obra; asimismo, negoció y celebró  con  la  Inmobiliaria  Solurbana,  representada  por  su gerente Luis Arturo Balcazar Alatrista, en connivencia con este último, un contrato de exclusividad para la venta de los veintitrés departamentos y diecinueve estacionamientos edificados por la constructora Capecchi, la cual cobraba como comisión por la venta de los departamentos el 3% del precio total de cada uno, precio excesivo que dicha inmobiliaria recaudaba, aun cuando los clientes se acercaban directamente a la constructora para negociar la compra de departamentos.

7.2.3. Por otro lado, se tiene que el investigado Carlos Alberto Flórez Salinas, durante el periodo de junio de dos mil diez a octubre de dos mil doce, asumió en forma indebida un préstamo a nombre de la constructora Capecchi, ascendente a la suma de S/ 2 100 000 (dos millones cien mil soles) del Banco Continental, ello en presunta connivencia con los representantes del Banco Continental —agencia San Francisco, Arequipa—, Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez, así como con la ingeniera María Elena Sánchez Hinojosa, supervisora técnica del Banco y encargada de realizar los informes de avance de obra del edificio Capecchi.

7.2.4. Además, se tiene que el imputado Carlos Alberto Flórez Salinas, junto a sus coencausados, desvió el mencionado dinero (sin comunicárselo al titular, Pietro Capecchi), para la edificación de otras obras distintas a la de la Constructora Capecchi, esto es, para la construcción del edificio “El Rosario II” (sito en la urbanización El Rosario II, D-7, Cerro Colorado), el edificio “ASIS I” (sito en la urbanización Asis, manzana C, lote número 11, Sachaca), una casa unifamiliar de 03 pisos denominada “ASIS II” (sito en la urbanización Asis, manzana C, lote número 01, Sachaca), y un edificio ubicado en la urbanización Quinta Lourdes, manzana C, lote número 04, distrito de José Luis Bustamante y Rivero, Arequipa.

7.2.5. Asimismo, se tiene que Carlos Alberto Flórez Salinas, en su condición de exgerente de la constructora Capecchi E. I. R. L., durante el periodo de junio de dos mil diez a octubre de dos mil doce, dispuso y usó en su provecho el patrimonio de la constructora Capecchi, dado que destinó bienes, material de construcción y personal obrero pagado por la empresa aludida para la construcción y remodelación de su casa (sito en la urbanización Lara, manzana E, lote número 06, distrito de Socabaya), dispuso de personal obrero pagado por la constructora, para labores ajenas a la edificación de la obra edificio Los Gladiolos (única obra construida por constructora Capecchi), como el traslado de sus bienes (regalos de boda) a su nuevo departamento, ubicado en la urbanización Lambramani; la despedida de soltero y el transporte de sillas y servicios varios, desde la urbanización Lambramani hacia Alto Libertad, distrito de Cerro Colorado.

7.2.6. Aunado a lo expuesto, Carlos Alberto Flórez Salinas, en su condición de exgerente de la constructora Capecchi E. I. R. L., durante el periodo comprendido entre junio de dos mil diez y octubre de dos mil doce, se apropió de manera indebida de bienes muebles pertenecientes a la empresa constructora Capecchi E. I. R. L., bienes muebles aportados por el titular, Pietro Capecchi, cuyo valor en conjunto asciende a S/ 4000 (cuatro mil soles); además, se apropió de madera adquirida por la empresa constructora aludida para la edificación del edificio Los Gladiolos, en un aproximado del 60% de la misma, cuyo valor aproximado asciende a S/ 100 000 (cien mil soles), en aparente connivencia con Marco Antonio Llerena Llerena y Santos Gaspar León Polar

7.3. Circunstancias posteriores

7.3.1. No obstante que los imputados, con cargos directivos en la empresa agraviada, vendieron diecisiete cocheras y diecinueve departamentos, a la fecha en que la esposa del titular, Jeymmy Lee Rodríguez Cárdenas, recuperó la administración de la constructora, aún no estaba terminada la única obra y tampoco se pagó el préstamo de S/ 2 100 000 (dos millones cien mil soles) al Banco Continental.

7.3.2. El Banco Continental, ante tal incumplimiento, después de denunciados los hechos y abierta una investigación por los mismos, resolvió el contrato, por intermedio del Roberto Reyes Perea, haciendo suscribir un nuevo contrato de préstamo con la empresa y con el aval de la nueva gerente, la esposa del titular, Jeymmy Lee Rodríguez Cárdenas, liberando a Carlos Flórez Salinas de su responsabilidad como aval del préstamo, dado que el Banco ya habría ejecutado la deuda más los intereses en vía judicial.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Reparación civil y tercero civil

Octavo. Amerita señalar que la reparación civil es una institución del derecho civil e integra el objetivo civil del proceso penal. Está sujeta a sus propias reglas y principios[3], dirigidos a que el responsable de los daños  y  perjuicios ocasionados por la comisión de un ilícito penal asuma su resarcimiento. Por su parte, el tercero civil debe responder solidariamente con los autores y/o partícipes del hecho punible[4], e incluso con aquellos absueltos, respecto a quienes se lograra determinar responsabilidad civil; concibiéndosele así como aquella persona que sin haber participado en la comisión del delito interviene en el proceso para responder económicamente a favor del agraviado[5].

Noveno. Así, el artículo 95 del Código Penal establece la responsabilidad civil solidaria de quien no ha sido responsable directo del delito (autor y/o partícipe); por ello, la identificación del obligado no es arbitraria o discrecional, sino normativa; acudiéndose, por ende, al artículo 101 del corpus sustantivo penal[6], concordante con el numeral 1 del artículo 111 del Código Procesal Penal, que permite remitirnos al artículo 1981 del Código Civil, regulador de la responsabilidad vicaria (originada por el subordinado), donde se concibe que: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.

De lo esgrimido se desprenden dos requisitos: a) la existencia de subordinación y b) que el delito se cometa en el ejercicio del cargo o cumplimiento del deber. Sobre la subordinación, se descarta la exigencia de un vínculo legal, es suficiente corroborar que exista una relación de dependencia o jerarquía, incluso, como señala el autor Moreno Catena, de hecho, sin concernir que sea circunstancial, oneroso o gratuito[7]. En cuanto al ejercicio del cargo o el cumplimiento de un deber, el comportamiento ilícito debe haberse ejecutado mientras se desarrollaba o cumplía un rol encomendado por la persona natural o jurídica, esto es, un rol institucional[8]. Desde la perspectiva procesal, la capacidad de intervención del tercero civil se desprende del artículo 113 de la norma adjetiva penal; por tanto, se  le reconocen derechos innatos a tal ejercicio, como el de contradecir aquellos aspectos relacionados con la existencia de un daño o perjuicio, o las razones por las cuales influyeron en la determinación de monto indemnizatorio o de reparación civil.

II. Administración fraudulenta-Uso del patrimonio de la persona jurídica Décimo. El artículo 198 del Código Penal preceptúa, en lo pertinente, lo siguiente: “Será reprimido […], el que, ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: […] Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica” (dispositivo legal al cual la sentencia de vista pretende reorientar el sometimiento judicial del tercero civil).

La  incriminación  penal,  desde  la  tipificación  de  un  conjunto  de conductas específicas que afectan la correcta administración de las personas jurídicas —SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal-Parte Especial, 5ta. edición, editorial Grijley, Lima, 2013, p. 1171—, se orienta a preservar intereses colectivos, estableciéndose por ello normas imperativas de reproche, si aquellos se conculcan. Así, no solo se busca evitar perjudicar a los acreedores, sino también resguardar los intereses de la propia persona jurídica o de terceros vinculados a ella. En ese sentido, el objetivo radica en evitar que el agente abuse o incumpla sus facultades de administración, perjudicando  patrimonialmente a la persona  jurídica o a terceros —GARCÍA CAVERO, Percy: Derecho Penal Económico-Parte Especial, tomo II, editorial Grijley, Lima, 2007, pp. 361 a 363— o, con mayor precisión, a la función externa de representación e interna de gestión, gobierno y dirección de la persona jurídica —GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: Derecho Penal-Parte Especial (AA. VV.: VIVES ANTÓN, Tomás Salvador y otros), 3ra. edición, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 556—.

Decimoprimero. En el caso concreto —numeral 8 del artículo 198 del Código Penal—, se reprueba aquella conducta de administración de la persona jurídica que fragmenta los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con aquella, donde el sujeto pasivo es propiamente  la  persona  jurídica,  al  importar perjuicio  evaluable económicamente.

En ese orden de ideas, el ilícito analizado converge como delito especial propio, pues el círculo de autores está circunscrito a los que ejercen funciones de administración o representación de una persona jurídica —se limita, por tanto, a ciertos miembros de la entidad—, convergiendo así, stricto sensu, en delito de administración. Además, la modalidad contenida en el numeral 8 del artículo 198 de la norma sustantiva es configurable como delito de infracción de deber, predicable con relación a aquellas personas que, por su posición en el organigrama de la persona jurídica, tienen un deber específico de lealtad y transparencia en relación con la persona jurídica que representan (STSE 286/2012, del diecinueve de abril de dos mil doce).

Decimosegundo. En razón de la limitación del sujeto activo, el término persona jurídica solamente puede entenderse constreñido a aquellas de derecho privado, con independencia de quién sea el titular del patrimonio, que incluso puede ser el Estado —GARCÍA CAVERO, Percy: Obra citada, pp. 364-365—.

Así, el concepto penal de persona jurídica, en tanto se esté ante un elemento normativo nuclear, comprende —si se analizan los supuestos típicos del artículo 198 del Código Penal— todas aquellas entidades de naturaleza societaria que participan en el tráfico jurídico-económico. La forma societaria no es relevante, puede ser comercial o civil, con fines de lucro o no; lo determinante es que participe de modo permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines —DEL ROSAL BLASCO, Bernardo: Sistema de Derecho Penal-Parte Especial (AA. VV: MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, director), 5ta. edición, editorial Dykinson, Madrid, 2016, pp. 747 a 749—[9].

El examen del tipo legal discernido se motiva en la decisión materia del recurso de casación, donde se ordena llevar a nuevo juicio al tercero civil, en  escenario jurídico distinto al  cual  fuera pasible de incorporación en el proceso, sin justificación lógica básica.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimotercero. El recurso de casación en ciernes, como obra indicado en el fundamento quinto de esta ejecutoria suprema, fue bien concedido por la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, a fin de desarrollar parámetros respecto a la responsabilidad vicaria como sustento para comprender a un tercero civil en el proceso penal.

Decimocuarto. En ese sentido, es necesario precisar que el delito por el cual se declaró al Banco Continental BBVA[10] como tercero civil fue el de fraude en la  administración de personas jurídicas, tipificado en el numeral 7 del artículo 198 del Código Penal, cuyo tenor literal es como sigue: “Asumir   indebidamente préstamos para la  persona jurídica”[11], solo respecto a los encausados Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez (funcionarios del BBVA), quienes ostentaban la calidad de cómplices primarios del delito en comento. Correcto o no, el estadio procesal para ventilarlo precluyó, estando de conformidad a lo previsto por el numeral 2 del artículo 111 del Código Procesal Penal, concordante con los artículos 101 y 102 del mismo cuerpo normativo. No obstante, en la recurrida se vincula al banco —unilateralmente— para que responda por otros procesados.

Decimoquinto. Mediante los argumentos esgrimidos en la sentencia emitida por el Tercer Juzgado Unipersonal de Arequipa, se absolvió a Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velázquez, resolución confirmada en dicho extremo por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la citada circunscripción; empero, en la sentencia de vista (foja 2570) se declaró la nulidad de oficio de la decisión del Tercer Juzgado Penal Unipersonal, en cuanto declara “infundada la pretensión civil respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental”, ordenándose que los actuados sean remitidos a juzgador diferente de quien expidió el pronunciamiento  declarado  nulo,  para  que,  renovando  el  juicio  oral, expida nueva sentencia al respecto, con relación al ilícito previsto en el numeral 8 del artículo 198 del Código Penal, que dice: “Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica”; esto es, por modalidad delictiva distinta a la que fue incorporada la entidad y, pese a haber sido absueltos y desprovistos de responsabilidad civil, los funcionarios del banco que motivaron su declaración como tercero civil, excluyentemente.

Decimosexto. Cabe enfatizar haberse incorporado como tercero civil al Banco Continental por responsabilidad vicaria, debido a que, supuestamente, dos de sus funcionarios (representantes de dicha entidad financiera) se habrían confabulado con el gerente de la empresa agraviada, constructora Capecchi E. I. R. L., a fin de viabilizar el préstamo de S/2 100 000 (dos millones cien mil soles), sin cumplir las exigencias para ello; el dinero fue utilizado por el representante en Perú de la mencionada constructora para fines distintos al estipulado, sin comunicar al titular de la empresa, ocasionándose perjuicio, al no llegar a concluirse con la edificación de la obra trazada, menos aún, con el pago del aludido préstamo a la entidad bancaria.

Decimoséptimo. Es menester acotar que Carlos Alberto Flórez Salinas, acudió al Banco Continental para tramitar crédito hipotecario a favor de su representada —en calidad de gerente general de la empresa Capecchi E. I. R. L., corroborado con la partida registral de personas jurídicas de la empresa constructora[12]—, estableciéndose como una de sus facultades la de gestionar ante el sistema financiero cualquier tipo de garantías en sus diferentes modalidades, materializado al suscribir la escritura del contrato de financiamiento a la construcción, celebrado legalmente entre el Banco Continental, representado por sus apoderados Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez, con la empresa constructora Capecchi E. I. R. L., debidamente representada por el aludido Carlos Alberto Flórez Salinas, según facultades inscritas en la partida número 11166527, del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Arequipa, zona registral número XII-sede Arequipa. Verificados los poderes registrales de las partes aludidas, contrato, testimonio notarial y demás documentales actuadas en juicio oral, es posible concluir que la entidad crediticia cumplió sus deberes contractuales, no evidenciando haber otorgado indebido préstamo para la empresa agraviada, menos aún presenta a la fecha vínculo procesal con los funcionarios, por los cuales deba responder en calidad de tercero civil, al haber sido estos absueltos, no generado daños o perjuicios a la entidad agraviada que acarreen responsabilidad civil al casacionista.

Decimoctavo. Así pues, es preciso enfatizar que, por responsabilidad vicaria, solo alcanza responder a aquella persona natural y/o jurídica, dentro de los márgenes de su incorporación a la causa, en la estación procesal respectiva, como tercero civil; aunado a ello, en este caso, no es viable atribuir tal responsabilidad al ente jurídico, si sus funcionarios y/o servidores han sido absueltos del objeto penal y expresamente declarados no responsables civiles.

Decimonoveno. Finalmente, debemos indicar que la reparación civil, estimada en primera instancia, no se fundamentó por los hechos en los cuales fue comprendido el BBVA, al señalarse lo siguiente: En relación con la deuda que tuvo la empresa constructora Capecchi con el BBVA Banco Continental […], este despacho verificó la existencia de un préstamo debido, no existe nexo de causalidad con los acusados y no existe imputación sobre los funcionarios encargados, por lo que en dicho extremo debe ser desestimada […]”[13]. En ese sentido, trasunta en arbitrario y ajeno al derecho, el proceder del Colegiado Superior, al considerar se convoque al tercero civil, a nuevo juicio oral, en aras de responder de manera  directa  por  daño  y/o  perjuicio  no  irrogados  a  la  parte agraviada, en el marco de una modalidad delictiva por la cual no se le declaró como tal —numeral 8 del artículo 198 del Código Penal—, mellándose con ello el debido proceso. Lo discernido denota albergar asidero a los cuestionamientos esgrimidos por el casacionista, desvaneciéndose así la presunción de acierto y legalidad del extremo de la sentencia de vista en comento; ello merita estimar el recurso de casación interpuesto, de conformidad con el artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del tercero civil-Banco Continental BBVA contra el extremo de la sentencia de vista del veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante la cual declaró nula de oficio la parte pertinente de la sentencia del Tercer Juzgado Unipersonal de la citada jurisdicción, del veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, integrada por Resolución número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, donde declara “infundada la pretensión civil respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental” y ordena que los actuados sean remitidos a juzgador diferente de quien expidió el pronunciamiento declarado nulo, para que, renovando el juicio oral, expida nueva sentencia al respecto, con relación al ilícito previsto en el numeral 8 del artículo198 del Código Penal. Por consiguiente, CASARON el citado extremo de la sentencia de vista y, actuando como instancia, CONFIRMARON la decisión del Tercer Juzgado Unipersonal de Arequipa, contenida en su sentencia del veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, integrada por Resolución número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, donde declara infundada la pretensión civil respecto al tercero civil-Banco Continental.

II. DISPUSIERON la lectura de esta sentencia en audiencia pública, notificándose a las partes apersonadas ante esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

III. MANDARON que, cumplido el trámite respectivo, hágase conocer lo resuelto al órgano jurisdiccional de origen para su cumplimiento y que Secretaría de este Supremo Tribunal archive el cuaderno de casación en el modo y forma de ley.

Intervinieron los señores jueces supremos Bermejo Ríos y Guerrero López por  vacaciones  e  impedimento  de  los señores jueces supremos San Martín Castro y Coaguila Chávez, respectivamente.

 

S. S.

SEQUEIROS VARGAS

GUERRERO LÓPEZ

BERMEJO RÍOS

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

TM/yerp

 

[1] Mediante Resolución número 4, del veintidós de julio de dos mil catorce, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria declaró fundada la solicitud del actor civil Pietro Capecchi; y, por consiguiente, se declaró la constitución en tercero civil del Banco Continental BBVA, respecto a los investigados Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez.
[2] La razón para comprender al banco como tercero civilmente responsable fue el procesamiento de sus funcionarios.
[3] Sentencia de Casación del catorce de marzo de dos mil diecinueve (Casación número 695-2018-Lambayeque); fundamentos de derecho, considerando segundo.
[4] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones, conforme al Código Procesal Penal de 2004. Primera edición. Lima: Editorial Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, 2015, p. 250.
[5] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo procesal penal. Primera edición. Lima: Editorial IDEMSA, 2009, p. 84.
[6] Aplicación Supletoria del Código Civil: La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
[7] MORENO CATENA, Víctor. Lecciones de derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2003, p. 139.
[8] Estos criterios ya fueron ratificados por esta Corte Suprema, a través del Recurso de Nulidad número 705-2018 Huancavelica, emitido por la Sala Penal Permanente, del diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
[9] Casación número 1048-2019/Cusco, fundamento cuarto p. 8.
[10] Mediante Resolución número 4, del veintidós de julio de dos mil catorce (foja 16), se resolvió declarar la constitución como tercero civil del BBVA Banco Continental, respecto de los imputados Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velázquez (funcionarios del banco).
[11] Acusación (foja 453).
[12] Fojas 9138 a 9144.
[13] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA. Sentencia emitida por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal (foja 1889).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE QUEJA N.º 408-2021/LIMA SUR

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundada la Queja

Sumilla. Cuando se trata del acceso excepcional al recurso de casación debe explicarse, sin perjuicio de fijar su posición jurídica, el porqué de la especial relevancia del tema jurídico que aborda, la cual ha de estar basada en criterios de ius constitutionis, de relevante interés general. En el caso de autos, no se ha producido tal justificación. Este Tribunal Supremo con motivo de las modificaciones legales al tipo delictivo de colusión señaló que, en el primer supuesto: colusión simple, solo se requiere un concierto idóneo entre el agente público competente con el particular en el marco de una contratación pública (delito de peligro abstracto); mientras que en el segundo supuesto: colusión agravada, se exige un concierto idóneo cuya ejecución ocasione un específico perjuicio económico a la institución pública o defraudación patrimonial (delito de lesión o de resultado dañoso), pero en este caso si el perjuicio, pese a la ejecución del acuerdo colusorio, no se produce se configuraría una tentativa (peligro concreto). Los hechos declarados probados en el presente caso y el material probatorio disponible dan cuenta de la comisión de un delito de colusión. Se condenó, a tenor de la pena impuesta, por un delito de colusión simple. No existe nada relevante que destacar jurisprudencialmente.

 

Lima, veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno

 

                         VISTOS: el recurso de queja interpuesto por los encausados HERMAN MARIO NIETO MC EVOY, RUBÉN MUÑOZ GAMARRA y JORGE LUIS MAYCO TOYKIN contra el auto de fojas ciento ochenta y cinco, de veintinueve de enero de dos mil veintiuno, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovieron contra la sentencia de vista de fojas ochenta, de siete de enero de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas once, de catorce de marzo de dos mil diecinueve, los condenó como cómplice primario al primero y cómplices secundarios a los dos restantes del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de San Bartolo a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por cuatro años, para el primero, y tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, e inhabilitación por tres años, para los restantes, así como que paguen solidariamente la suma de quince mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO. Que los encausados NIETO MC EVOY, MUÑOZ GAMARRA y MAYCO TOYKIN en su escrito de recurso de queja formalizado de fojas uno, de diecinueve de marzo de dos mil veintiuno, instaron la concesión del recurso de casación. Alegaron que invocaron el acceso excepcional al recurso de casación, cuya calificación solo corresponde a la Corte Suprema.

SEGUNDO. Que el auto recurrido de fojas ciento ochenta y cinco vuelta, de veintinueve de enero de dos mil veintiuno, desestimó de plano el recurso de casación. Consideró que en la sentencia de vista se dio respuesta a todos los agravios en apelación; que lo expuesto en el recurso de casación no amerita la intervención de la Corte Suprema.

TERCERO. Que, en el presente caso, si bien se trata de una sentencia definitiva y se cumple lo establecido en el artículo 427, apartado 1, del Código Procesal Penal, el delito materia de acusación no supera el mínimo legal, de seis años y un día de privación de libertad fijado en el artículo 427, apartado 2, literal b) del Código Procesal Penal –se trata del delito de colusión simple, sancionado con una pena privativa de libertad mínima no menor de tres años: artículo 384, primer párrafo, del Código Penal, según la Ley 29758, de veintiuno de julio de dos mil once–.

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del Código Procesal Penal.

CUARTO. Que los encausados NIETO MC EVOY, MUÑOZ GAMARRA y MAYCO TOYKIN en su escrito de recurso de casación de fojas ciento sesenta y uno, de dieciocho de enero de dos mil veintiuno, invocaron como motivos de casación: infracción de precepto material (artículo 384 del Código Penal) y violación de la garantía de motivación (motivación insuficiente): artículo 429, incisos 3 y 4, del Código Procesal Penal.

∞ En cuanto al acceso excepcional al recurso de casación, planteó la necesidad de definir el elemento normativo “concertación”, en función a los supuestos de colusión simple y colusión agravada; que en la colusión es imprescindible la afectación al patrimonio del Estado, la concertación siempre importa un perjuicio económico, potencial o efectivo.

QUINTO. Que cuando se trata del acceso excepcional al recurso de casación se ha de invocar el artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal, así como expresar y justificar no solo los concretos motivos del recurso, sino también se debe introducir, autónomamente, una explicación específica de las razones que justifican la competencia funcional excepcional de la Corte Suprema, como estipula el artículo 430, apartado 3, del Código Procesal Penal. Con tal finalidad no solo ha de guardarse correspondencia entre los motivos del recurso y la pretensión impugnatoria excepcional, sino que además debe explicarse, sin perjuicio de fijar su posición jurídica, el porqué de la especial relevancia del tema jurídico que aborda, la cual ha de estar basada en criterios de ius constitutionis, de relevante interés general.

SEXTO. Que, en el presente caso, más allá de los motivos de casación (necesarios en cuanto se trata de un recurso extraordinario con causales tasadas), es menester –desde una perspectiva de acceso excepcional– incorporar pretensiones y argumentos propios y separados, con la debida justificación, acerca de la suma gravedad institucional del caso que exige que el Tribunal Supremo conozca del caso.

∞ Tal explicación, en estos términos, no se ha producido. Este Tribunal Supremo con motivo de las modificaciones legales al tipo delictivo de colusión señaló que, en el primer supuesto: colusión simple, solo se requiere un concierto idóneo entre el agente público competente con el particular en el marco de una contratación pública (delito de peligro abstracto); mientras que en el segundo supuesto: colusión agravada, se exige un concierto idóneo cuya ejecución ocasione un específico perjuicio económico a la institución pública o defraudación patrimonial (delito de lesión o de resultado dañoso), pero en este caso si el perjuicio, pese a la ejecución del acuerdo colusorio, no se produce se configuraría una tentativa (peligro concreto).

∞ Los hechos declarados probados en el presente caso y el material probatorio disponible dan cuenta de la comisión de un delito de colusión. Se condenó, a tenor de la pena impuesta, por un delito de colusión simple. No existe nada relevante que destacar jurisprudencialmente.

SÉPTIMO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del Código Procesal Penal. Debe abonarlas la parte recurrente solidariamente y equitativamente, en partes iguales.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de queja interpuesto por los encausados HERMAN MARIO NIETO MC EVOY, RUBÉN MUÑOZ GAMARRA y JORGE LUIS MAYCO TOYKIN contra el auto de fojas ciento ochenta y cinco, de veintinueve de enero de dos mil veintiuno, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovieron contra la sentencia de vista de fojas ochenta, de siete de enero de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas once, de catorce de marzo de dos mil diecinueve, los condenó como cómplice primario al primero y cómplices secundarios a los dos restantes del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de San Bartolo a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por cuatro años, para el primero, y tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, e inhabilitación por tres años, para los restantes, así como que paguen solidariamente la suma de quince mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON a la parte recurrente al pago de las costas del recurso, que la abonarán solidariamente y en forma equitativa por partes iguales, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación por la Secretaría de esta Sala; registrándose.

III. DISPUSIERON se archiven las actuaciones, cono conocimiento al Tribunal de Origen. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 397-2021/LIMA SUR

SALA PENAL PERMANENTE

 

El delito de robo

La utilización o no de un arma de fuego no es determinante para concluir que estamos ante un delito de robo o hurto. Este medio utilizado constituye una agravante del delito de robo, la cual se configura con la anulación o disminución de la voluntad de la víctima para lograr el propósito de sustracción o apoderamiento de los bienes.

 

Lima, quince de junio de dos mil veintiuno

 

                                 VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas técnicas de los procesados Miguel Ángel Calderón Abad y Josué Roberto Távara Palacios contra la sentencia expedida el veintinueve de octubre de dos mil diecinueve por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que los condenó como coautores de la comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, en grado de tentativa, en perjuicio de Raúl Héctor Chávez Caballero, y les impuso ocho años de pena privativa de libertad y fijó el pago de S/ 1000 (mil soles) por concepto de reparación civil que deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

  

§ I. Expresión de agravios

Primero. Los fundamentos de los recursos de nulidad son los siguientes:

1.1. La defensa del encausado Calderón Abad —folio 451— solicita la nulidad de la sentencia impugnada, por cuanto se han vulnerado el debido proceso,  la  tutela  jurisdiccional  efectiva,  la  motivación  de  las resoluciones  judiciales  y  el  derecho  de  defensa.  Sus  fundamentos  son los siguientes:

1.1.1. No se efectuó una debida apreciación de los hechos materia de imputación ni se compulsaron adecuadamente las pruebas ofrecidas por la En tal virtud, no se configura el delito de robo agravado en grado de tentativa, sino el delito de hurto, dado que su coprocesado Távara Palacios nunca tuvo un arma de fuego al momento del arrebato del teléfono celular al agraviado. Ello se demuestra con el video y las fotografías del día de los hechos.

1.1.2. Asimismo, precisa que nunca apareció la réplica de la supuesta arma de fuego, con lo cual se demuestra que ha existido en todo momento un espíritu de cuerpo por ser el agraviado miembro de la Policía Nacional del Perú.

1.1.3. Agregó que la declaración del agraviado está motivada por sentimientos de animadversión, dado que, si se comprueba que no se utilizó un arma de fuego en el arrebato del celular, el agraviado sería denunciado por abuso de autoridad y tentativa de homicidio.

1.2. Por su parte, la defensa del encausado Távara Palacios —folio 476— solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se inicie un nuevo juicio por el delito de hurto agravado en grado de tentativa, por los siguientes motivos:

1.2.1. No existió violencia física ni amenazas contra la vida del agraviado ni la de su padre, quien lo acompañaba. En ese sentido, reconoce haber arrebatado el teléfono celular al agraviado, pero niega haber portado un arma de fuego, máxime si en el expediente no obra ningún elemento de custodia de la supuesta réplica de arma de fuego; tampoco ha sido analizada por ningún perito. Igualmente, no ha sido puesta a disposición del Ministerio Público como elemento de convicción para probar la comisión del delito de robo agravado. En suma, la réplica de arma de fuego solo existe en las actas policiales y en las afirmaciones de los funcionarios de la Fiscalía.

1.2.2. Adicionalmente, existe un video del día de los hechos, el cual fue evaluado en juicio oral, en el que se observa al procesado, así como a su coprocesado herido de bala después de haber sido intervenidos por los agentes de la PNP; en él no se observa ninguna réplica de arma de fuego en poder de su patrocinado o en cercanías; lo que sí se observa es al agraviado sosteniendo el arma de fuego con la que realizó los disparos que hirieron al coacusado en su pierna izquierda, la cual fue posteriormente amputada; también se escucha al agraviado, en su narración de los hechos, cuando, al ser preguntado acerca de si hubo arma de fuego, señaló que no.

§ II. Hechos materia de imputación y calificación jurídica

 

Segundo. Conforme se desprende de la acusación fiscal —folio 318— y la requisitoria oral —folio 416—, se atribuyó a los encausados lo siguiente:

2.1. Con fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, aproximadamente a las 11:30 horas, en circunstancias en que el agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero, policía que estaba de franco, se encontraba dentro de un vehículo particular junto a su padre, Héctor Hermes Chávez Alania, luego de haber realizado una transacción bancaria en la entidad CrediScotia, en el interior del Centro Comercial Plaza Lima Sur, y al llegar a la avenida Prolongación Paseo de la República con el jirón Eduardo Cáceres, en el distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, los procesados Josué Roberto Távara Palacios y Miguel Ángel Calderón Abad, a bordo de la moto lineal de placa de rodaje número 2280-BA, marca Ronco, les cerraron el paso. Entonces, el procesado Távara Palacios bajó provisto de un arma de fuego —pistola—, con la que apuntó al agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero, exigiéndole que le entregara el dinero. Al no tener éxito, le arrebató su teléfono celular Huawei P Smart, con línea número 956504350 de la empresa operadora Movistar, para luego darse a la fuga. En dichos instantes, el agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero hizo dos disparos al aire con su arma de fuego personal —pistola Glock calibre 380 auto—, a la vez que lanzaba la voz de “¡alto, policía!”; y, al ver que uno de los procesados extraía, al parecer, un arma de fuego con la que le apuntó, efectuó un tercer tiro y el proyectil impactó en la pierna izquierda, a la altura de la rodilla izquierda, del conductor de la moto lineal (Miguel Ángel Calderón Abad), quien perdió el control y se estrelló contra la baranda de seguridad del Metropolitano.

2.2. Luego, al realizarse el registro personal a Josué Roberto Távara Palacios, se le halló en la cintura del pantalón una réplica de arma de fuego tipo pistola con la inscripción “US 9 mm-mg-P.BERETTA” y en el bolsillo izquierdo delantero un celular Huawei P Smart de línea 956504350  de   la   empresa   operadora   Movistar,   con   IMEI  número 865841035962035, de propiedad del agraviado Raúl Héctor Chávez Seguidamente, se solicitó el apoyo de la unidad paramédica SAMU-Chorrillos EVC-721 para trasladar al herido al hospital Casimiro Ulloa, en Miraflores, mientras que el procesado Josué Roberto Távara Palacios fue conducido a la Depincri de Barranco y Chorrillos para las diligencias correspondientes.

2.3. Por estos hechos se formuló acusación contra los dos procesados como coautores del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 188 del Código Penal como tipo base, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los incisos 3 (a mano armada) y 4 (con el concurso de dos o más personas) del primer párrafo[1], en concordancia con el artículo 16 del Código Penal (tentativa).

 

FUNDAMENTOS

 

Tercero. El Tribunal Superior que conoce la impugnación, en cuanto a sus atribuciones, tiene límites. Uno de ellos es el de limitación recursal[2], también conocido como tantum appellatum quantum devolutum, sobre el que reposa el principio de congruencia, e importa que el órgano judicial revisor que conoce de la apelación solo debe avocarse sobre aquello que le es sometido en virtud del recurso. En otras palabras, en sede impugnativa el Tribunal de revisión encuentra su límite de conocimiento y decisión en la expresión de agravios y pretensión planteados, de modo que solo revisará aquellos ámbitos expresamente cuestionados, conforme se lee en el inciso 1 del artículo 419 del Código Procesal Penal[3], concordado con el inciso 1 del artículo 409 del citado texto legal[4].

Cuarto. En ese orden de ideas, corresponde dar respuesta a los agravios alegados por los recurrentes, los cuales se pueden resumir en los siguientes: i) si los hechos se subsumen en el delito de robo o hurto y ii) analizar el caudal probatorio sobre la utilización de un arma de Quinto. En cuanto al primer agravio, como sabemos, la doctrina ha establecido la diferencia entre los delitos en mención. Así lo ha destacado también este Tribunal Supremo: el delito de robo, previsto y sancionado en el artículo 188 del Código Penal tiene como nota esencial que lo diferencia del delito de hurto el empleo por el agente de violencia o amenaza contra la persona —no necesariamente sobre el titular del bien mueble—. La conducta típica, por lo tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenaza —como medio para la realización típica del robo— ha de estar encaminada a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento. En consecuencia, la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo[5].

Sexto. En cuanto al elemento normativo amenaza, en el Recurso de Nulidad número 1915-2017/Lima Sur, se indicó que, como medio facilitador del apoderamiento ilegítimo, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente  para la vida o la integridad física, cuya finalidad es intimidar a la víctima para que, de ese modo, no oponga resistencia a la sustracción de los bienes objeto del robo. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objeto que  persigue el sujeto  activo;  además, la amenaza requiere de la siguiente condición: la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal o perjuicio anunciado.

Séptimo. En ese orden de ideas, la imputación fáctica parte de la versión brindada por el agraviado, quien señaló lo siguiente:

7.1. Declaración del agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero a nivel policial —folio 36—. Señaló que el día de los hechos, en circunstancias en que se hallaba junto a su padre, luego de haber retirado una suma de dinero abonada a una tarjeta CrediScotia, abordaron el vehículo de su padre y tomaron la avenida Paseo de la República de sur a norte. Casi al llegar al club Certes del Ejército, hizo su aparición un vehículo automotor menor (moto lineal) con dos ocupantes (procesados), quienes actuaron sorpresivamente y con violencia. Uno de ellos, portando un arma de fuego, se acercó a su vehículo y bajo amenaza indicó que le hicieran entrega de todo lo que tenían. Como no habían retirado dinero en efectivo, solo le arrebató el celular de su propiedad y salió huyendo rápidamente hacia la moto lineal, la cual circulaba en sentido de norte a Luego, salió a perseguirlos, hizo dos disparos al aire indicando que era policía, pero el delincuente se subió a la moto lineal, y observó que uno de los procesados empuñó un arma de fuego apuntándole, motivo por el cual, ante la amenaza contra su integridad, efectuó un disparo hacia los delincuentes, pero estos huyeron del lugar. Luego, con ayuda de un conductor, los persiguió y los alcanzó unos setenta metros más adelante, dado que la moto lineal con ellos a bordo se había estrellado contra la reja del Metropolitano.

7.2. Declaración del agraviado Chávez Caballero en el plenario —folio 15—.  Indicó  que,  luego  de  realizar  los trámites  correspondientes  del  préstamo  de dinero que su padre solicitó y al estar dirigiéndose a la avenida Paseo de la República (su padre conducía y él iba como copiloto), fueron interceptados por una motocicleta. Se bajó un individuo con un arma en la mano y los amenazó diciéndoles que entregasen todo y, como él es personal de seguridad del Estado y ha protegido a mucha gente, lo primero que hizo, por su profesión, fue salvaguardar la integridad de su padre porque es una persona mayor, por lo que puso el pecho y dijo que no tenía nada. Entonces, como tenía celular, lo que hizo fue agarrar y estirar la mano. El procesado salió corriendo y, como él maneja un arma, salió detrás de él, cruzó la vía del Metropolitano, hizo el “¡alto, policía!” y, con ello, dos disparos disuasivos al aire. La motocicleta lo esperaba. El procesado subió a ella e hizo el ademán de quererle disparar. Ahí fue que apuntó e hizo el disparo, y la motocicleta arrancó. Acto seguido, se subió a un carro y los persiguió. Finalmente, ellos chocaron contra la baranda del Metropolitano.

Octavo. De la declaración brindada por el agraviado, se aprecia que este fue intimidado para que no opusiera resistencia a la sustracción de sus bienes. Asimismo, esta es consistente y sólida, por cuanto ha descrito las circunstancias en las que fue atacado, el tipo de arma con la que fue amenazado, así como el tiempo, el modo, el número de personas y el lugar del hecho. De manera que la utilización o no de un arma de fuego no es determinante para concluir que estamos ante un delito de robo o hurto. La utilización del arma de fuego constituye una agravante del delito de robo. La eficacia de este medio utilizado es la anulación o disminución de la voluntad de la víctima para lograr el propósito de sustracción o apoderamiento de los bienes. Asimismo, se configurará este agravante con la utilización de armas propias e impropias, reales, simuladas o aparentes. En el caso, se imputa la utilización de una réplica.

Además, si bien el celular salió de la esfera de custodia del agraviado hacia el procesado y a partir de este momento estuvo en la capacidad de realizar actos de disponibilidad sobre el objeto, así sea potencial, fue inmediatamente intervenido. Por lo tanto, se produjo solo una tentativa.

En ese sentido, se desestima el primer agravio postulado.

Noveno. Seguidamente, corresponde emitir pronunciamiento sobre la utilización o no de un arma de fuego (réplica).

9.1. En cuanto a los elementos de cargo que sustentan la existencia de la réplica de arma de fuego en el evento delictuoso, se tienen los siguientes:

9.1.1. Acta de intervención policial —folio 12—. Se narran la forma y las circunstancias de la intervención de los procesados. Asimismo, al realizarse el registro personal al procesado Távara Palacios, se le encontró en su poder, en la cintura del pantalón, una réplica de arma de fuego tipo pistola de color negro con la inscripción “US 9 mm-mg-P.BERETTA”.

9.1.2. Acta de reconocimiento de foto-imagen en ficha Reniec por el agraviado Chávez Caballero —folio 41—. Reconoció a Távara Palacios como la persona que lo amenazó con un arma de fuego y le arrebató el teléfono celular, así como al procesado Calderón Abad como la persona que conducía la moto lineal de color negro y rojo, quien quedó herido por el tercer disparo que efectuó.

9.1.3. Acta de registro personal e incautación al procesado Távara Palacios, realizada en Prolongación Paseo de la República —folio 15—. Se le encontró en la cintura del pantalón una réplica de arma de fuego tipo pistola con la inscripción “US 9 mm-mg-P.BERETTA”. Así también, en el bolsillo izquierdo delantero del pantalón, se le halló un celular marca Huawei, modelo P Smart, de la empresa operadora Movistar, con número de línea 95655044350, con IMEI número 865841035962035, de propiedad del agraviado Raúl Héctor Chávez Caballero.

9.1.4. Asimismo, el S3 PNP Jorge Antonio Porras Ayllón, quien suscribió las actas de intervención y de registro personal —folio 32—, además de ratificarse en el contenido de las referidas actas, precisó que al procesado Távara Palacios se le encontró una réplica de arma de fuego, así como el celular del agraviado. Igualmente, en juicio oral —folio 403—  se reafirmó en el contenido y la firma de su declaración y de las citadas actas, e hizo la precisión de que el registro personal lo realizó en el lugar de los hechos y de la intervención, y se encontró el celular en el bolsillo y, en la cintura, una réplica de arma de fuego. Estas actas fueron puestas a la vista de los intervenidos, quienes las firmaron.

9.2. Ahora bien, sobre el destino de esta réplica de arma de fuego tipo pistola,  se  aprecia  el  Informe  número  490-2018-REGPOL-L-DIVPOL- SUR.2-DEPINCRI-BCO/CHO  —folio  2—.  En  el  ítem  “situación  del arma  de fuego”, literal f), se consignó que se remitía a la Primera Fiscalía Provincial de Chorrillos una réplica de arma de fuego tipo pistola de color negro con la inscripción “US 9 mm-mg-P.BERETTA”. A su vez, el Ministerio Público, cuando formuló denuncia penal —folio 88—, precisó en el cuarto otrosí digo que la réplica de arma de fuego tipo pistola de color negro con la inscripción “US 9 mm-mg-P.BERETTA” se adjuntaba en calidad de Finalmente, en el auto de inicio de instrucción—resolución de fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho— se remitió la especie “a donde corresponda” —folio 142—.

9.3. Por su parte, la defensa de los procesados ha ofrecido los siguientes elementos probatorios de descargo:

9.3.1. Un video y su transcripción —folio 252—: “El agraviado Raúl Chávez Caballero, quien está vestido de rojo empuñando un arma de fuego, conversa con los PNP  de la comisaría de Chorrillos donde le dicen:  ‘¿Qué pasó?’, y el agraviado contesta: ‘Me quisieron robar mi celular’, y los PNP de la comisaría de Chorrillos  le dicen:  ‘¿Y existe  algún arma de fuego?’, y el agraviado contesta: ‘No  existe ningún arma de fuego’”  [sic]. Con ello, pretenden desvincularse de la posesión del arma de fuego (réplica), para lo cual denuncian que no se ha practicado la cadena de custodia correspondiente.

9.3.2. Asimismo, se acompañaron fotos del día de la intervención de los Sobre ello, la defensa señala que no se advierte el arma de fuego en la escena.

9.4. A su vez, los procesados refirieron lo siguiente:

9.4.1. El procesado Távara Palacios indicó que el día de los hechos estaba a bordo de la moto lineal de propiedad de su amigo Miguel Ángel Calderón Abad y al llegar a la altura de la estación Terán, en la avenida Paseo de la República, al detenerse por la luz roja, observó que una persona en un vehículo estaba hablando por su celular, por lo que decidió arrebatárselo. Al conseguirlo, corrió hacia la moto lineal que lo esperaba, y escuchó disparos, por lo que enrumbaron de regreso a En el trayecto se estrellaron contra la baranda del Metropolitano. Negó que portara un arma de fuego; solo reconoció que arrebató el celular al agraviado.

9.4.2. El procesado Calderón Abad refirió que el día de los hechos su coprocesado se bajó de manera intempestiva de la motocicleta y se dirigió a un carro. Al ver lo que él hacía giró, porque se quería ir del lugar de los hechos, pero a los pocos minutos escuchó disparos y, dado que vio corriendo a su coprocesado, no lo quiso dejar ahí. Luego, por los disparos, cayeron y seguidamente fue conducido al hospital (le amputaron la pierna).

Décimo. De estos elementos, se concluye lo siguiente:

10.1. El procesado Távara Palacios tenía una réplica de arma de fuego, lo cual, además de la sindicación del agraviado, se halla corroborada con el acta de registro personal y la declaración del policía que participó en esta diligencia. El acta de registro personal fue firmada por el procesado y, frente a su argumento de que fue obligado a firmar y para ello fue víctima de agresiones, según el certificado médico legal practicado a este procesado —folio 64—, los peritos certificaron que presentaba excoriaciones, lesiones corporales traumáticas recientes ocasionadas por agente contundente duro, y la conclusión más objetiva fue que ello sería producto del accidente con la motocicleta. De esta manera, las agresiones que denuncia el procesado quedan desvirtuadas.

10.2. Por otro lado, si bien las defensas de los procesados sustentan que habría un video y unas fotos del día de la intervención que fueron oralizados en el plenario, en los cuales no se apreciaría el arma de fuego, es de enfatizar que el video y las fotografías no han sido registrados al momento del registro personal, así como tampoco por ningún sujeto parte de la intervención. Es un tercero que registra parte de la intervención y luego se retira, de modo que dada la precariedad en la obtención de dicho material, sin las formalidades del caso, no se podría dar el valor probatorio que señalan los recurrentes.

10.3. Asimismo, es de precisar que la réplica de arma fue enviada al Ministerio Público y de este al Juzgado Penal de Turno Permanente, lo que desvirtúa la tesis defensiva.

10.4. Por estos motivos, conforme a la valoración efectuada por la Sala Superior, se concluye que la materialidad del delito, así como la responsabilidad penal de los procesados en el delito de robo, están La sustracción del bien (celular) al agraviado se realizó bajo amenaza.

Undécimo. Finalmente, el hecho delictuoso se produjo con la intervención de dos personas y la utilización de un arma de fuego, por lo que, con este accionar, se configuró el delito de robo con agravantes, previsto por el artículo 188 del Código Penal (tipo base), con las circunstancias agravantes contenidas en los incisos 3 y 4, primer párrafo, del artículo 189 del citado texto legal.

Por otro lado, se tiene que no se consumó el delito acotado, es decir, se produjo una tentativa, por lo que es proporcional y razonable que se haya fijado la pena en ocho años, así como una reparación civil por la suma de S/ 1000 —mil soles—.

En suma, debe confirmarse la sentencia impugnada.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia expedida el veintinueve de octubre de dos mil diecinueve por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a Miguel Ángel Calderón Abad y Josué Roberto Távara Palacios como coautores de la comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de Raúl Héctor Chávez Caballero, y les impuso ocho años de pena privativa de libertad y fijó el pago de S/ 1000 (mil soles) por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

II. DISPUSIERON que  se  notifique  la  presente  ejecutoria  suprema  a las partes apersonadas en esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo respectivo.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/MRLLL

 

[1]

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley número 30076, publicada el diecinueve de agosto dos mil trece, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 189. Robo agravado.- La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

[…]

3. A mano

Con el concurso de dos o más personas”.

[2] La limitación recursiva deriva del principio dispositivo, el cual se encuentra ligado a la  voluntad  del  sujeto legitimado a impugnar, y que se ve perjudicado por  la decisión  del  órgano  jurisdiccional.  Este  principio comprende,  de  un  lado,  que  las partes son soberanas en la defensa de los derechos e intereses materiales que se discuten en el proceso, siendo titulares, por tanto, del derecho de acción. De otro lado, las partes son dueñas de la pretensión y, además, vinculan mediante sus pretensiones, la actividad decisoria del juez (Casación número 385-2016/San Martín, de fecha seis de septiembre de dos mil dieciocho, fundamento jurídico decimoctavo).
[3] Artículo 419 del Código Procesal Penal.- Facultades de la Sala Penal Superior “1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho”.
[4] Artículo 409 del Código Procesal Penal.- Competencia del Tribunal Revisor “1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho”.
[5] Acuerdo Plenario número 3-2009/CJ-116, fundamento jurídico 10.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 717-2020, HUANCAVELICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Prueba de oficio. Prueba Pericial. Sobreseimiento

Sumilla. 1. El juez, en virtud del artículo 385, numeral 2, del Código Procesal Penal, tiene reconocida una potestad de introducir prueba de oficio, pero su legitimidad está circunscripta al cumplimiento o respeto de tres requisitos: el principio acusatorio (que se refiera a los hechos debatidos), la imparcialidad judicial (que le conste al órgano jurisdiccional las fuentes de prueba sobre las cuales se hará ulterior actividad probatoria, y el derecho de defensa (que las partes intervengan ampliamente la actuación de ese medio de prueba y puedan contradecir, incluso proponiendo prueba alternativa). Además, el presupuesto para su actuación es que resulte indispensable o manifiestamente útil. La concurrencia del presupuesto y de los requisitos debe justificarse en la resolución que disponga la prueba de oficio, evitándose por consiguiente un sobredimensionamiento del poder probatorio ex officio del juez. 2. La prueba pericial puede referirse a (i) informes sobre hechos para cuya percepción debe poseerse una cualificación especial (constatar hechos), (ii) informes sobre reglas de experiencia, o (iii) dictámenes (aplicar los conocimientos basados en su experiencia profesional a un determinado hecho: extraer conclusiones sobre los hechos). No puede confundirse entre requisitos para la existencia jurídica del informe pericial, requisitos para la validez del dictamen y requisitos para su eficacia probatoria. El Tribunal Superior, según puede advertirse, primero, no cuestionó la legalidad de la ordenación de la prueba –que es un requisito de validez del dictamen–; y, segundo, sí cuestionó la competencia del perito designado de oficio por el juez –requisito de eficacia probatoria de la pericia–. Por tanto, no se presenta causa de invalidez probatoria alguna en el Informe Técnico Pericial de Psicología Forense N.° 67-2018-CMLT, consecuentemente, sería del caso examinar si, en efecto, el perito designado tiene los títulos profesionales correspondientes (en el presente caso, ambos peritos son psicólogos de profesión y prestan servicios en organismos del Estado, no siendo indispensable para su eficacia procesal que se trate de peritos forenses y que tengan especialidades en auditoría psicológica, aunque a mayor competencia especializada y formación profesional ulterior–segunda especialización o maestría o doctorado– sin duda el criterio de apreciación variará) y si su pericia es relevante y conducente, amén de sólida y precisa, con fundamentos científicos consistentes para superar el mérito probatorio de la pericia del Centro de Emergencia Mujer. 3. El sobreseimiento es una resolución que, en principio, solo puede dictarse por el Juez de la Investigación Preparatoria en el procedimiento intermedio, ya sea a pedido del Fiscal (ex artículo 345 del Código Procesal Penal) o, emitida acusación, cuando ésta no cumpla con el presupuesto sustancial referido a la sospecha suficiente y no existe la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación (ex artículo 344, numeral 2, del Código Procesal Penal) –así como por los demás motivos previstos en los literales a), b) y c) del numeral 2 del citado artículo 344 CPP–. Igualmente, puede dictarse, ya en el periodo principal o plenario, por el Juez Penal, a solicitud del fiscal cuando éste considere que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio (ex artículo 387, numeral 4, literal b, Código Procesal Penal).

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, tres de noviembre de dos mil veintiuno

                           VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE HUANCAVELICA contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuenta, de once de marzo de dos mil diecinueve, que anuló la sentencia de primera instancia de fojas ochenta y dos, de diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, y sobreseyó la causa incoada contra Gaudencio Apumayta Caso por delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar en agravio de Victoria Palomino Matamoros; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según el requerimiento acusatorio de fojas quince, el dieciséis de julio de dos mil diecisiete, a las veintitrés horas aproximadamente, cuando la agraviada Victoria Palomino Matamoros se encontraba en el interior de su domicilio, ubicado en la avenida Ccoripaccha, sin número, San Cristóbal, en compañía de sus cuatro menores hijos, el imputado GAUDENCIO APUMAYTA CASO, conviviente de la primera, ingresó al predio y la amenazó indicándole que se mataría en presencia de los menores. Acto seguido se dirigió al inmueble de sus progenitores, a quienes les dijo que la agraviada le había hecho problemas.

∞ El día veinticinco de julio de dos mil diecisiete, aproximadamente a las cinco horas –nueve días después del primer hecho–, el encausado APUMAYTA CASO en estado de ebriedad se presentó en su casa –la vivienda inicialmente indicada– e ingresó al dormitorio, a la vez que exaltado vociferaba y decía que quería ver a sus hijos. La agraviada Palomino Matamoros rechazó su presencia y le indicó que si quería ver a sus hijos lo haga sano, no borracho, a la vez que lo expulsó del cuarto. En esos momentos el imputado APUMAYTA CASO, aprovechando un descuido de la agraviada Palomino Matamoros le propinó un puñete en el rostro. Ello generó una denuncia e incluso un proceso de protección en sede del Juzgado de Familia.

∞ Esta conducta no fue aislada. La agraviada Palomino Matamoros sufrió agresiones previas.

∞ A a raíz de estos hechos la agraviada Palomino Matamoros recibió atención psicológica en dos sesiones por la psicóloga del Centro Emergencia Mujer. Dicha perito determinó afectación conductual emocional y comportamental, secuelas psicofisiológicas, violencia física crónica y recurrente, así como afectación psicológica en relación al último hecho de autos, relacionada también a los hechos precedentes.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite de la causa, se tiene lo siguiente:

1. El Fiscal Provincial en su requerimiento de fojas diez, de nueve de julio de dos mil dieciocho, (i) solicitó el sobreseimiento de la causa respecto del delito contra la vida el cuerpo y la salud, en la modalidad de agresión física en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar al estimar que no constan elementos para atribuir la agresión física al imputado dado que el certificado médico legal 001503-VFL, de veintiséis de julio de dos mil diecisiete, emitido por el médico legista de la División Médico Legal II de Huancavelica, concluyó que no se observa lesiones traumáticas al momento del examen médico legal y no requiere incapacidad médico legal; y, (ii) formuló acusación por delito contra la vida el cuerpo y la salud en la modalidad de agresión psicológica en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, tipificado en el artículo 122-B del Código Penal, según la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, y pidió, conforme a su numeral 4, segundo párrafo, concordante con el artículo 46 del citado código, un año de pena privativa de libertad, prohibición de acercarse a la víctima por el mismo tiempo y quinientos soles por concepto de reparación civil.

2. Llevada a cabo la audiencia de control de acusación de fojas tres, de cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, se dictó auto de enjuiciamiento de fojas nueve contra el citado imputado, como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de agresiones (psicológicas) contra las mujeres o integrantes de grupo familiar.

3. Tras el juicio oral, por sentencia de fojas ochenta y dos, de diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, se absolvió al encausado APUMAYTA CASO, por los siguientes fundamentos:

A. El Informe Psicológico N.° 140-2017-MIMP/PNCVFS/CEM-HVCA- P.R., practicado por NERY PEÑARES RAYMUNDO, psicóloga del Centro Emergencia Mujer, conforme al Informe Técnico Pericial de Psicología Forense N.° 067-2018-CMLT, practicado por Christian Miguel Lara Torres, del equipo multidisciplinario de la Corte Superior de Huancavelica, es inconsistente, incongruente e inválido porque no cumple con todos los requisitos mínimos solicitados por el Código Procesal Penal; no ha cumplido con la metodología de atención integral del Centro de Emergencia Mujer, los métodos utilizados carecen de validez y confiabilidad, el relato es inconsistente en los indicadores de afectación psicológica, la afectación se relaciona con hechos de data antigua, y existe contradicción ya que la perito dice que se llevaron a cabo dos entrevistas y la peritada dice que sólo una. En el informe dice que las afecciones se deben a carencias económicas y acciones perturbadoras de la pareja y en audiencia la agraviada señala que es por los hechos motivo de denuncia.

B. La perito del Centro Emergencia Mujer concluyó que la agraviada sufrió afectación psicológica, está envuelta en una dinámica de violencia familiar y factores de riesgo. Sin embargo, señaló el juez, no se cumplieron con algunas formalidades, tales como que no se consignó domicilio, documento nacional de identidad, ni motivo de examen, no se realizó visita domiciliaria para corroborar los datos y no hay evaluación de personalidad. Se debió utilizar el instrumento SCL-90 o SA-45, y no fue así.

C. Conforme al Acuerdo Plenario N.º 02-2005/CJ-116, sobre ausencia de incredibilidad subjetiva, no se advierte que haya sido atribuido al acusado el hecho por motivos de odio, venganza y revanchismo. Respecto a la verosimilitud, es necesario tener corroboraciones periféricas. Si bien la agraviada declaró en sede policial señalando que no fue agredida ni física ni psicológicamente, como tampoco la amenazaron con matarse, la prueba debe ser desestimada porque la denuncia no fue suscrita por la agraviada ni por el efectivo policial que la tomó. Por otro lado, el informe pericial fue declarado inconsistente, incongruente e inválido por describir una afectación con origen en hechos de data antigua. Respecto a la persistencia en la incriminación, si bien ha sido persistente en la autoría del acusado, en juico señaló que no la insultó con términos agraviantes. Además, no se cuenta con otro acto válido que permita seguir contrastando su versión.

D. La afectación psicológica que se discute está relacionada con el evento del dieciséis de julio de dos mil diecisiete. En esa ocasión la agraviada sufrió agresión psicológica cuando el acusado ingresó a su domicilio cogió un cuchillo en la mano y amenazó con quitarse la vida delante de sus menores hijos.

E. El sobresalto a raíz de un suceso de agresión –estimó– no configura independientemente un delito de lesiones. No puede tratarse de conductas en un contexto de debate, animadversión o discusiones reciprocas, se necesita probar gravedad. El agente debe haber causado un trastorno, con intención de alterar la psique de la víctima, que se manifiesta en sintomatologías diferenciables en niveles y grados de ansiedad y depresión, que revelen problemas de ira, hostilidad, agresividad, adaptación psicosocial o estrés, traumas en el aprendizaje o desarrollo en la interacción social.

G. No se logró demostrar la conducta dolosa del Las palabras del acusado no están dirigidas a una persona en específico y tampoco se advierte que haya sido para coaccionar a la agraviada, su discurso lo mencionó cuando creyó estar solo. La agraviada tampoco mencionó qué se vio obligada hacer para que el acusado no se suicidara. No resulta ser un discurso que busque la humillación, ofensa o desprecio, contra la mujer o para demostrar su superioridad sobre la víctima con fines de manipulación.

H. La sola sindicación de la agraviada en juico no es suficiente, debido que a nivel policial la denuncia carece de la firma de la agraviada y del efectivo policial, lo que no es razón suficiente para acreditar la responsabilidad del acusado.

4. El Ministerio público interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria mediante escrito de fojas ciento dieciséis, de once de diciembre de dos mil dieciocho. Argumentó que la sentencia es nula debido a que el juez se extralimitó en sus funciones al haber solicitado prueba de oficio, debiendo haber sido el imputado el que haga el ofrecimiento de prueba –se quebrantó el artículo 385, apartado 2, del Código Procesal Penal–. Su actuar debió ser neutral y con fines de esclarecimiento. Así:

A. El Juzgado Penal, para dictar sentencia, tomó en cuenta la prueba de oficio actuada en el juicio oral, consistente en el Informe Técnico Pericial de Psicología Forense N.º 067-2018-CMLT, de fecha doce de noviembre de dos mil dieciocho, emitido por Christian Miguel Lara Torres, psicólogo del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, y no el Informe Psicológico ° 140-2017-MIMP/PNCVF/CEM- HCVA/N.P.R., de cuatro de agosto de dos mil diecisiete, practicado a la agraviada, ofrecido y actuado por el Ministerio Público. El Juzgado debió aplicar el artículo 181, numeral 1, del Código Procesal Penal, que prescribe que en caso existir informes psicológicos discrepantes se promoverá, incluso de oficio, en el curso del acto oral un debate pericial. El artículo 180, numeral 2, del citado Código, estipula que es obligatorio abrir debate pericial.

B. En la audiencia pública de apelación de fojas ciento cuarenta y cuatro, de seis de marzo de dos mil diecinueve, el Ministerio Público agregó que el psicólogo Christian Lara Torres no tiene condición de perito auditor, en tal sentido esta prueba de oficio sería ilegal. Reiteró que existiendo pericias contradictorias se debió hacer el debate pericial correspondiente, conforme al artículo 181, apartado 2, del Código Procesal Penal, sin embargo no fue así, por lo que se vulneró el debido proceso en su aspecto formal. De otro lado, no se dispone que se evalué a la agraviada sino una pericia (67-2018) sobre el informe 140-2017 realizado, anteriormente, por Nery Peñares Raymundo.

C. En el mismo acto precisó además que los hechos materia de sobreseimiento fueron respecto, específicamente a la agresión física del segundo hecho, sucedido el veinticinco de julio de dos mil diecisiete y no sobre todo lo ocurrido en la misma fecha, por lo que la sentencia no guardaría congruencia con la acusación.

D. El Acuerdo Plenario N.° 002-2016/CJ-116, de doce de junio de dos mil diecisiete, estableció que el Reglamento de la Ley 30364 precisó que los certificados e informes sobre salud mental expedidos por el Centro de Emergencia Mujer tienen valor probatorio en los procesos de violencia y acreditación del delito correspondiente, por lo que el Informe Psicológico º 140-2017 tiene valor probatorio.

E. La actuación de prueba de oficio llevó al juzgado a remplazar la actuación del Informe N.° 140-2017-MIMP/PNCVF/CEM-HCVA/N.P.R., ofrecido y actuado por el Ministerio Público en el juzgamiento, vulnerando el artículo181, apartados 2 y 3, del Código Procesal Penal.

5. La sentencia de vista de fojas ciento cincuenta, de once de marzo de dos mil diecinueve, declaró infundado el recurso acusatorio de apelación, anuló la sentencia absolutoria y, de oficio, dictó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, por un error en el análisis de los elementos constitutivos del delito y el control de la imputación necesaria. Sostuvo lo siguiente:

A. La violencia psicológica es una conducta tendiente a controlar, aislar, humillar o avergonzar a la persona que tenga como consecuencia el daño psíquico, es decir, alteración de funciones mentales o capacidades de la Para determinar la configuración de un delito de afectación psicológica se debe determinar qué nivel de daño psíquico verificado proviene de una conducta idónea capaz de explicar suficientemente el resultado, que la lesión pertenezca al autor como su obra, una concurrencia de comportamientos en los que se pueda identificar la conducta del autor como factor preponderante que pueda explicar el resultado y un comportamiento que haya identificado un riesgo percibido por el autor para provocar la afectación. Los criterios son: a. Riesgo no permitido para la salud mental. b. Realización de la conducta que tenga como resultado una lesión psicológica. c. Que el resultado se encuentre dentro del radio de acción del tipo o dentro del ámbito de protección a la norma.

B. De la audiencia de diez de octubre de dos mil dieciocho se advierte, en el minuto tres con cuarenta segundos a cuatro con treinta y dos segundos, que se describió los hechos del dieciséis y veinticinco de julio de dos mil diecisiete, sin embargo en el minuto veintinueve con cincuenta y siete segundos, ante a alegación de la defensa que el certificado concluye que no hay lesiones, el Ministerio Público lo admitió como un error; y, en el minuto cuarenta y uno con diecinueve segundos, el juez preguntó si el hecho que genera este juicio es solo el del día dieciséis de julio de dos mil diecisiete, a lo que el fiscal señaló que los hechos del veinticinco de julio de dos mil diecisiete se han sobreseído el cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, siendo pertinentes únicamente los hechos del dieciséis de julio de dos mil diecisiete.

C. Respecto a la prueba de oficio, esta prueba debió ser presentada por la defensa del imputado como una pericia de parte para desvirtuar el daño psicológico, si existiera contradicción en los peritajes o informes, es obligatorio el debate pericial, por lo que, existiendo contradicción entre la pericia psicológica del Centro de Emergencia Mujer y el informe de oficio sobre este, debió realizarse debate pericial citado.

D. El Ministerio Público solicitó debate pericial denegado por el juez de juzgamiento restringiendo el derecho de defensa.

E. El juez le dio validez al informe de oficio sin justificar porque concedió mayor credibilidad a este, incurriendo en falta de motivación, por lo que se ha violado el principio de legalidad y debido proceso.

F. A efectos de evitar el reenvío, habiendo advertido que en la acusación formulada por el Ministerio Público hay una ausencia de presupuestos del tipo penal atribuido que no ha sido observado por el juez de investigación preparatoria ni por el juez de juzgamiento y conforme al artículo 352, numeral 4, del Código Procesal Penal y la Resolución Administrativa N.° 002-2014-CE-PJ, de oficio, declaró el sobreseimiento, considerando que no se advierte de autos que exista la posibilidad de incorporar en juicio oral nuevos elementos de prueba. Los hechos no se subsumen al tipo penal, no se indica cual es la afectación psicológica de la víctima en la denuncia, por principio de imputación necesaria no se puede subsumir los hechos al tipo penal denunciado.

6. Contra la sentencia de vista, el señor Fiscal Adjunto Superior de Huancavelica interpuso recurso de casación. Éste corre en el escrito de fojas ciento setenta y cinco, de veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

TERCERO. Que el señor Fiscal Adjunto Superior en su escrito de recurso de casación invocó como motivos de casación: infracción de precepto procesal y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 2 y 4, del Código Procesal Penal) –citó también el inciso 3 de dicho artículo pero no lo explicó–. Argumentó que se quebrantó el artículo 387, apartado 4, del Código Procesal Penal al introducir retiro tácito de la acusación, vulnerándose el principio de congruencia procesal; que, igualmente, se inobservaron los artículos 352, numeral 4, y 409, numeral 1, del Código Procesal Penal, pues no cabe sobreseimiento de oficio en fase del juicio oral, ni es posible exceder las potestades de revisión fijadas por el recurso; que se realizó una motivación defectuosa por vulneración del principio de congruencia y, además, una motivación contradictoria en orden al informe psicológico.

∞ Desde el acceso excepcional al recurso de casación señaló que debe determinarse si en la etapa de juzgamiento procede el retiro tácito de la acusación, y si el órgano jurisdiccional tiene potestad para dictar de oficio el sobreseimiento cuando el fiscal solicita la absolución.

CUARTO. Que, en el presente caso existe correspondencia entre los motivos del recurso y la pretensión impugnatoria excepcional y, además, los términos del análisis casacional propuesto son particularmente relevantes, primero, porque se refiere a una interpretación general de las preceptos procesales y a la potestad de revisión del órgano de apelación; y, segundo, porque importa analizar el alcance de los pedidos del Ministerio Público y la posibilidad de dictar un auto de sobreseimiento en sede de apelación tras la emisión en primera instancia de una sentencia absolutoria, para cuyo fin, mediante auto de calificación de casación de fojas setenta y tres del cuaderno formado en esta Sala Suprema, de doce de febrero de dos mil veintiuno, se declaró bien concedido el recurso.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas dentro del plazo–, se expidió el decreto de fojas setenta y ocho, de diecisiete de septiembre del año en curso, que señaló fecha para la audiencia de casación para el día lunes veinticinco de octubre de este año.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Gianina Rosa Tapia Vivas. El mismo día, con posterioridad a la audiencia, la Fiscalía Suprema presentó requerimiento escrito por el que planteó se declare fundado el recurso de casación.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional se circunscribe, conforme al auto de calificación de fojas setenta y tres del cuaderno formado en esta Sala Suprema, de doce de febrero de dos mil veintiuno, desde su perspectiva excepcional y en función a la causal de casación de quebrantamiento de precepto procesal (artículo 429, numeral 2, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–), a determinar si es posible dictar el sobreseimiento de la causa en sede de apelación tras la emisión de una sentencia absolutoria de primera instancia y en qué medida se vulneró el principio de congruencia procesal, y a establecer, en su mérito, si se vulneraron los artículos 352, numeral 4, y 409, numeral 1, CPP, así como si se infringió el artículo 387, apartado 4, del citado Código.

SEGUNDO. Que, conforme a la acusación fiscal y al auto de enjuiciamiento, los hechos objeto del proceso se circunscriben a lo sucedido el día dieciséis de julio de dos mil diecisiete, a las veintitrés horas aproximadamente, pero con circunstancias relacionadas ocurridas en dos fechas, una anterior o precedente y otra ulterior o posterior: (i) el año dos mil ocho y (ii) el día veinticinco de julio de dos mil diecisiete, como a las cinco horas –nueve días después del hecho central acusado–. Por lo demás, ésta es la exigencia del artículo 349, numeral 1, literal b), CPP: “La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”.

∞ Sobre estos hechos constan, primero, la denuncia verbal de la agraviada, materia del acta policial según formato electrónico –cabe enfatizar, que por la propia configuración informática de esta acta no se reproducen las firmas de la denunciante y de la instructora policial, de suerte que si no existen razones para dudar de su contenido, más aún si se ha sido expedidas por la propia Policía Nacional, no es de recibo excluirlas de la valoración de su contenido, como incorrectamente se hizo por los jueces de mérito–. Segundo, la declaración plenarial de la agraviada Palomino Matamoros –los jueces dieron por cumplido el factor de valoración referido a la persistencia de la incriminación–. Tercero, el Informe Psicológico N.º 140-2017- MIMP/PNACVFS/CEM-HVCA-N.P.R., de fojas tres, elaborado por el Centro de Emergencia Mujer Huancavelica y por la psicóloga Nery Peñares Raymundo, quien fue examinada en el acto oral. Cuarto, la resolución número tres, de doce de septiembre de dos mil diecisiete, de medidas de protección a favor de la agraviada Palomino Matamoros, dictada por el Primer Juzgado de Familia de Huancavelica con motivo del hecho posterior al que es materia de esta causa, ocurrido el veinticinco de julio de dos mil diecisiete, referido a maltratos físicos y psicológicos [véase folio siete de la sentencia de primera instancia, punto seis de la cuarta Sección y el propio texto de la resolución de fojas cuarenta y ocho]. También se contó, quinto, con otra pericia psicológica, esta vez incorporada de oficio por el Juzgado Penal, que cuestionó la primera pericia psicológica.

∞ El Juzgado Penal, de oficio (resolución número cinco de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho), dispuso que un perito del equipo multidisciplinario de la Corte Superior de Huancavelica elabore un informe auditando el mérito del informe psicológico del Centro de Emergencia Mujer Huancavelica. El perito Christian Miguel Lara Torres emitió el Informe Técnico Pericial de Psicología Forense N.º 67-2018, y fue examinado en el plenario.

∞ Sobre la prueba pericial materia del Informe Técnico Pericial de Psicología Forense N.º 067-2018-CMLT el Ministerio Público cuestionó su legalidad porque su emisión vulneró los poderes probatorios de oficio del órgano jurisdiccional. El Tribunal Superior, contrario a lo decidido por el Juzgado Penal que se centró en la vulneración del artículo 385, numeral 2, CPP, entendió que este informe fue aceptado y valorado por encima del informe pericial del Centro de Emergencia Mujer sin una justificación necesaria; además, reprobó que no se realizó un debate pericial pese incluso al requerimiento del Ministerio Público en este sentido, y que el perito Lara Torres no tiene título de psicólogo auditor forense ni tiene registro de la especialidad como tal. Por tanto, señaló que al efectuar el nombramiento se había incurrido en causal de nulidad absoluta o insubsanable [véase punto 4.2, páginas once a catorce –específicamente punto 4.2.4–].

TERCERO. Que, sin embargo, es de rigor en orden a los poderes del juez en materia probatoria fijar algunos alcances acerca de la prueba de oficio y de la prueba pericial. Lo más relevante es que el juez, en virtud del artículo 385, numeral 2, CPP, tiene reconocida una potestad de introducir prueba de oficio, pero su legitimidad está circunscripta al cumplimiento o respeto de tres requisitos: el principio acusatorio (que se refiera a los hechos debatidos), la imparcialidad judicial (que le conste al órgano jurisdiccional las fuentes de prueba sobre las cuales se hará ulterior actividad probatoria, y el derecho de defensa (que las partes intervengan ampliamente la actuación de ese medio de prueba y puedan contradecir, incluso proponiendo prueba alternativa). Además, el presupuesto para su actuación es que resulte indispensable o manifiestamente útil. La concurrencia del presupuesto y de los requisitos debe justificarse en la resolución que disponga la prueba de oficio, evitándose por consiguiente un sobredimensionamiento del poder probatorio ex officio del juez–ello exige una utilización moderada de esta potestad–. Al respecto, es de rigor no olvidar el principio de oficialidad que rige nuestro sistema procesal y no puede confundirse el principio acusatorio que rige en el proceso penal nacional con el principio dispositivo propio de nuestro proceso civil [PÉREZ- CRUZ MARTÍN, AGUSTÍN y otros: Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 456]. Esta es la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH, caso Barberá, Messegue y Gabardo contra España, de seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. Asimismo, la STCE 1123/2005, de doce de mayo, desde esta misma perspectiva, señaló que el juez no tiene vedada constitucionalmente toda actividad procesal de impulso probatorio, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación (acusación y oposición a la acusación) o como complemento para contrarrestar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes; al punto, que la disposición legal respectiva–en nuestro CPP el artículo 385, numeral 2– no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permita al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar sentencia, en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia.

∞ Por lo demás, en el presente caso el juzgado asumió una línea intermedia en materia de prueba de oficio; estimó que debía analizarse en contenido de la prueba pericial con otra pericia, por lo que puede considerarse incluso neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación; no fue una actuación tendente a favorecer las pretensiones de parte alguna, sino a acreditar el cumplimiento o no de las garantías constitucionales precisas –o, en todo caso, la solidez y cumplimiento legal de los requisitos exigibles en orden a su debida apreciación– para determinar la posibilidad de valorar o no un concreto medio de prueba [MARTÍNEZ JIMÉNEZ, JOSÉ: Derecho Procesal Penal, Editorial Tecnos, Madrid, 2015, p. 259; y, STCE 68/2005].

∞ En el sub–lite no se advierte que se incurrió en una infracción de estas pautas jurídicas, y por lo demás el juicio de necesidad de esta pericia no se rebasó, siendo su actuación compatible con el deber de esclarecimiento que retiene el juez en nuestro sistema procesal penal y que en modo alguno puede considerarse lesivo al debido proceso. Como apunta JUAN MONTERO AROCA:

“[…] si el juez ha tenido conocimiento de los hechos por las afirmaciones de las partes y si del mismo proceso se desprende la existencia de fuentes de prueba relativas a esos hechos, podría considerarse que podría utilizar los medios de prueba ordinarios para introducir las fuentes en el proceso” [Derecho Jurisdiccional I, 15ta. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 377].

CUARTO. Que, en relación a la prueba pericial ésta puede referirse a (i) informes sobre hechos para cuya percepción debe poseerse una cualificación especial (constatar hechos), (ii) informes sobre reglas de experiencia, o (iii) dictámenes (aplicar   los    conocimientos    basados    en    su    experiencia    profesional a un determinado hecho: extraer conclusiones sobre los hechos) [ROXIN–SCHÜNEMANN: Derecho Procesal Penal, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2019, p. 347].

∞ Es claro, en el presente caso, que se trató de dos tipos de pericias distintas: la del Centro de Emergencia Mujer se puede calificar de un dictamen y la del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de un informe sobre reglas de experiencia, específicamente de una auditoría sobre el mérito de un dictamen pericial (en lo puntual: prueba sobre la prueba). El último informe pericial, como es patente, no examinó personalmente a la víctima, por lo que sus conclusiones no pueden afirmar la presencia de algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual, sino que se limitó a señalar las presuntas inconsistencias del informe pericial del Centro de Emergencia Mujer. Además, es indispensable cuando de pericias contradictorias se trata, realizar un debate pericial y obtener del mismo las conclusiones correspondientes (ex artículo 181, numeral 2, CPP).

∞ De otro lado, no puede confundirse, como aclarara HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, entre requisitos para la existencia jurídica del informe pericial, requisitos para la validez del dictamen y requisitos para su eficacia probatoria [Compendio de la prueba judicial, Tomo II, Rubinzal–Culzoni Editores, Buenos Aires, pp. 106-112]. El Tribunal Superior, según puede advertirse, primero, no cuestionó la legalidad de la ordenación de la prueba –que es un requisito de validez del dictamen–; y, segundo, sí cuestionó, en cambio, la competencia del perito designado de oficio por el juez –requisito de eficacia probatoria de la pericia–. Por tanto, no se presenta causa de invalidez probatoria alguna en el Informe Técnico Pericial de Psicología Forense N.º 67-2018-CMLT, consecuentemente, sería del caso examinar si, en efecto, (i) el perito designado tiene los títulos profesionales correspondientes (en el presente caso, ambos peritos son psicólogos de profesión y prestan servicios en organismos del Estado, no siendo indispensable para su eficacia procesal que se trate de peritos forenses y que tengan especialidad en auditoría psicológica, aunque a mayor competencia especializada y formación profesional ulterior –segunda especialización   o maestría o doctorado– sin duda el criterio de apreciación variará) y (ii) si su pericia es relevante y conducente, amén de sólida y precisa, con fundamentos científicos consistentes para superar el mérito probatorio de la pericia del Centro de Emergencia Mujer. Desde luego, en este punto ambas sentencias incurrieron en una motivación insuficiente, pues no proporcionaron una explicación acabada y precisa sobre sus conclusiones. Asimismo, una omisión sensible fue la ausencia del debate pericial correspondiente, tanto más si la segunda pericia se limitó a cuestionar el rigor científico de la primera pericia, sin que se pueda conocer las réplicas que en este aspecto pudo exponer la primera perito. El deber de esclarecimiento, por consiguiente, se vulneró ostensiblemente.

QUINTO. Que, en tal virtud, las sentencias de mérito no cumplieron con lo dispuesto en la concordancia de los artículos 394, numeral 3, y 393, numeral 2, CPP (en lo pertinente: motivación clara y completa de los hechos y circunstancias, así como la valoración individual y de conjunto de la prueba que la sustenta). Es imperativo, por tanto, en la medida que este requisito comprende una exigencia constitucional vinculada a las garantías genérica de tutela jurisdiccional y específica de motivación (ex artículo 139, numerales 3 y 5, de la Constitución), su efectiva anulación (concordancia de los artículos 150, literal d, y 432, numeral 1, CPP).

SEXTO. Que el Tribunal Superior indicando expresamente que debía evitarse el reenvío del proceso para nueva sentencia, consideró factible dictar el sobreseimiento de la causa porque “[…] en la acusación formulada por el Ministerio Público hay una ausencia de uno de los presupuestos del tipo penal denunciado…”. Apuntó que el artículo 122-B del Código Penal sanciona, en lo pertinente, al que de cualquier modo causa algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal […], pero que en el caso de autos la Fiscalía no señaló el tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual ocasionada a la víctima, en tanto en cuanto las amenazas proferidas por el imputado, luego de irrumpir en el domicilio convivencial, de matarse en presencia de sus cuatro menores hijos portando un cuchillo, no pueden calificarse como un concreto comportamiento causal de algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual a la agraviada. El Tribunal Superior entendió que la pericia del Centro de Emergencia Mujer no indicó el tipo afectación generado por la conducta del imputado, ni señaló que “…se haya aislado, humillado a la víctima, o tiene daños en su memoria, lenguaje o atención, o ha experimentado cambios de personalidad a raíz de los hechos denunciados” [vid.: Sección IV, puntos 4.3.3 y 4.3.4, folio dieciséis, de la sentencia de vista].

∞ Los hechos que forman el factum acusatorio no pueden examinarse aisladamente, sino como parte de una lógica de violencia doméstica perpetrada por el conviviente varón contra su pareja –esta es, criminológicamente, la expresión material de esta clase de delitos–. El hecho principal, ocurrido el día dieciséis de julio de dos mil diecisiete, a las veintitrés horas aproximadamente, consistió en que el imputado APUMAYTA CASO ingresó al domicilio en estado de ebriedad, tomó un cuchillo de la cocina, lo afiló, empezó a vociferar, ingresó a la habitación y gritó que se iba a matar delante de sus hijos, luego de lo cual ante la actitud de la agraviada se fue de la casa diciendo que se iba arrojar del cerro. Es evidente, entonces, que toda esta escena protagonizada por el imputado APUMAYTA CASO ocasionó en la víctima fundado temor y la obligó a actuar para evitar que las cosas lleguen a más –ella declaró que se puso a temblar, que le quitó el cuchillo y que luego el imputado lo recuperó e ingresó al cuarto donde se encontraban sus hijos–. Esta conducta, como es evidente, impactó directamente en la agraviada y, de por sí, constituye un hecho delictivo en su perjuicio por lo que representó para ella y la afectación consiguiente. La pericia psicológica antes indicada dio cuenta del estado de indignación, tensión y preocupación de la agraviada cuando narró los hechos; que ella es víctima crónica y recurrente de violencia familiar; y que presenta indicadores de afectación emocional y factores de riesgo individuales (inestabilidad, inseguridad, ansiedad, angustia, sentimientos de impotencia, frustración y de culpa, sentimiento de ser maltratada y manipulada por su conviviente, así como alteraciones en el apetito y el sueño y sensación de agobio, entre otras).

∞ Esta información pericial es asertiva, sólida y lógica. Y, más allá de su mérito probatorio y del análisis crítico que ha de merecer por el juzgador, en todo caso revelaría el alcance y efectos del comportamiento del imputado contra su conviviente. No se puede calificar, desde ya, de atípica esta conducta pues los hechos glosados tienen como correlato la afirmación de una específica afectación psicológica sufrida por la víctima: no es patente su inexistencia –será del caso examinar rigurosamente al perito y, luego, apreciar analíticamente la prueba pericial para concluir si en efecto medió una afectación psicológica, lo que requiere de la realización del plenario–. El Tribunal Superior, por ende, entendió erróneamente los alcances del tipo delictivo del artículo 122-B del Código Penal y sobre esta base falsa entendió que la conducta era atípica.

SÉPTIMO. Que el sobreseimiento es una resolución que, en principio, solo puede dictarse por el Juez de la Investigación Preparatoria en el procedimiento intermedio, ya sea a pedido del Fiscal (ex artículo 345 CPP) o, emitida acusación, cuando ésta no cumpla con el presupuesto sustancial referido a la sospecha suficiente y no existe la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación (ex artículo 344, numeral 2, CPP) –así como por los demás motivos previstos en los literales a), b) y c) del numeral 2 del citado artículo 344 CPP–. Igualmente, puede dictarse, ya en el periodo principal o plenario, por el Juez Penal, a solicitud del fiscal cuando éste considere que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio (ex artículo 387, numeral 4, literal b, CPP).

∞ Las reglas procesales en materia de sobreseimiento son expresas y claras. Precisan no solo la concurrencia de los presupuestos y requisitos para la emisión del auto de sobreseimiento, sino también definen la oportunidad procesal en que debe dictarse –(i) en el procedimiento intermedio por el Juez de la Investigación Preparatoria para los dos primeros supuestos, y (ii) en el procedimiento principal por el Juez Penal para el último supuesto–.

∞ Dictada una sentencia (absolutoria en el presente caso) y apelada, el Tribunal Superior no tiene potestad alguna para sobreseer la causa. Solo podrá anular, confirmar o revocar la sentencia impugnada y dictar, en su caso y cuando corresponda –en los casos de confirmación o revocación–, una sentencia sustitutiva sobre el fondo del asunto: absolutoria o condenatoria (ex artículo 425, numeral 3, CPP)–.

∞ Al haberse procedido contrariando estas disposiciones legales se infringió el debido proceso penal y la tutela jurisdiccional, al vulnerar, de un lado, el principio de preclusión –imposibilidad de sobreseer en sede de apelación cuando se examina una sentencia de primera instancia– y, de otro lado, el principio de congruencia recursal –al dictar un fallo extra petita, al margen de la pretensión impugnatoria del Ministerio Público–. No se respetó el ámbito de las potestades revisoras del Tribunal Superior ni la exigencia del efecto parcialmente devolutivo en materia impugnativa (tantum devolutum quantum apellatum).

OCTAVO. Que, en estas condiciones, la sentencia de vista al sobreseer la causa incurrió en una errónea interpretación y aplicación de los preceptos legales que rigen el instituto procesal del sobreseimiento, que ocasionan un vicio de nulidad absoluta e insubsanable. Siendo así, el motivo de casación de quebrantamiento de precepto procesal (ex artículo 429, inciso 2, CPP) debe estimarse y así se declara. Además, ha de tomarse en cuenta el vicio incurrido por ambas sentencias de mérito referido a la prueba de oficio, a la prueba pericial y a la ausencia de un debate pericial, señalada en el fundamento jurídico quinto. Por consiguiente, la sentencia casatoria debe ser rescindente e incluir la anulación de la sentencia de primera instancia.

 

DECISIÓN

 

Por estos motivos: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE HUANCAVELICA contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuenta, de once de marzo de dos mil diecinueve, que anuló la sentencia de primera instancia de fojas ochenta y dos, de diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, y sobreseyó la causa incoada contra Gaudencio Apumayta Caso por delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar en agravio de Victoria Palomino Matamoros; con todo lo demás que al respecto contiene. II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista y ANULARON la sentencia de primera instancia. III. DISPUSIERON que otro Juez Penal y, en su caso, otro Colegiado Superior, dicten nueva sentencia. PRECISARON que el Juez Penal debe realizar nuevo juicio oral teniendo presente el necesario debate pericial de los peritos vinculados a las pericias psicológicas que corren en autos. ORDENARON que los jueces de mérito deben tener presente lo resuelto en esta sentencia casatoria y cumplirla en sus debidos términos. IV. MANDARON se lea la sentencia en audiencia pública y se publique en la página Web del Poder Judicial; registrándose. Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 300-2021/CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

In dubio pro reo

Solo la certeza puede sustentar una condena, la simple probabilidad de que el imputado pueda ser el autor del ilícito exige la aplicación del principio in dubio pro reo a su favor.

 

Lima, diez de noviembre de dos mil veintiuno

 

                        VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por Jhon William Villafranca Fernández contra la sentencia emitida el veintiocho de febrero de dos mil veinte por la Sala Superior Única de Vacaciones de Cusco-Adición de Funciones Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, tipificado en el artículo 188 del Código Penal (tipo base), concordado con el último párrafo del artículo 189 del mismo código, en perjuicio de Francisco Quispe Herrera, a cadena perpetua y le impuso el pago de S/ 30 000 (treinta mil soles) por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Fundamentos de la impugnación

La defensa de Jhon William Villafranca Fernández solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la etapa de instrucción y la nulidad de la sentencia por haberse incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites y garantías o, en todo caso, que se emita sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo. Sus fundamentos son los siguientes:

1.1. La intervención del Ministerio Público en la etapa preliminar fue mínima, por lo que las diligencias actuadas a nivel preliminar no tienen calidad de prueba.

1.2. Se dio un concurso de leyes entre los delitos de homicidio calificado y robo agravado con el de robo agravado con muerte subsecuente y, en caso de conflicto de leyes penales, se debe aplicar la más favorable al reo.

1.3. Se acreditó el delito, pero no la vinculación del procesado.

1.4. No se ha acreditó que sea integrante de una organización criminal.

1.5. No se realizó el examen biológico comparativo de la sangre y los cabellos hallados en las ropas encontradas en el lugar de los hechos, con los del procesado.

1.6. Las declaraciones de los testigos de cargo en el juicio oral son subjetivas, contradictorias e incoherentes, no se determinó su grado de memoria; además, se realizaron a través de video llamadas y no hubo confrontación con el procesado; además, en sus manifestaciones a nivel policial, no intervino el Ministerio Público.

1.7. El reconocimiento a través de fotografías no cumple con los parámetros técnico-científicos, no se utilizó la base de datos biométricos ni estuvo presente la defensa del procesado.

1.8. El recurrente negó los cargos en su contra desde la etapa de instrucción y lo acredita con las pruebas instrumentales que presentó.

1.9. Sus testigos de descargo: Marco Antonio Cárdenas Roca, Joel Alfredo Torres Vilca y Antonio Montalvo Huertas coinciden en afirmar que, en el dos mil seis, el recurrente trabajaba como vigilante en el Pronoe San Bartolomé (Barranca), lo cual, incluso, está corroborado con una declaración jurada y la certificación del director del colegio San Bartolomé (Barranca), documentos que no fueron materia de tacha y fueron oralizados, por lo que debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

 

Segundo. Hechos imputados

2.1. El Ministerio Público sostiene que el veintitrés de octubre de dos mil seis, en el paradero del comité de taxis “Señor de Yllanya”, en la provincia de Abancay (Apurímac), el procesado Villafranca Fernández tomó el servicio expreso del conductor de taxi agraviado Francisco Quispe Herrera, para presuntamente viajar hacia la ciudad de Curahuasi, cuando lo cierto era que tenía intenciones de robarle el vehículo.

2.2. Utilizando el pretexto de que su tío se encontraba esperándolo en el camino, se comunicó por vía telefónica supuestamente con sus familiares e indicó que se dirigía a la localidad de Curahuasi, pero en el trayecto puso fin a la vida del agraviado con la ayuda de otros sujetos.

2.3. El cuerpo del agraviado fue encontrado en unos matorrales ubicados a dos kilómetros del peaje de Huillqui del distrito de Ancahuasi (provincia de Anta), por donde pasó el vehículo que pertenecía al agraviado.

2.4. El procesado fue reconocido por los taxistas, a los cuales se acercó para cotizar el precio del expreso (taxi), ellos describieron sus características físicas y la ropa que llevaba, prendas manchadas con sangre que se hallaron en el lugar de los hechos.

Tercero. Fundamentos de la sentencia impugnada

El Colegiado Superior condenó al procesado con los siguientes fundamentos:

3.1. Se acreditó que Quispe Herrera era taxista a tiempo completo y laboraba en el terminal terrestre de Abancay para la Asociación de Taxistas Señor de Yllanca, con un vehículo Station Wagon color blanco.

3.2. Se acreditó la propiedad del vehículo con la tarjeta de propiedad y la declaración de la viuda del agraviado, este vehículo no fue encontrado; la muerte del agraviado se encuentra acreditada con el Acta de levantamiento de cadáver y el Protocolo de necropsia.

3.3. El hecho de que el agraviado resultase muerto implica que se utilizó violencia, por lo que se acreditaron los elementos objetivos del tipo penal de robo agravado.

3.4. Desde la etapa preliminar los testigos Juvenal Anampa López y Félix Ccasani Villafuerte, compañeros de trabajo del agraviado (taxistas), describieron las características físicas del último que tomó los servicios del agraviado, y reconocieron al procesado en su ficha del Reniec; en el juicio oral, lo reconocieron físicamente e, inclusive, lo confrontaron y se mantuvieron en sus dichos.

3.5. Se acreditó con la declaración de la testigo Juárez Tuito que, en la última llamada que el agraviado le hizo a su conviviente el día de los hechos, le informó que iba a realizar un servicio expreso a Curahuasi. El reporte del “Control de Tráfico de la UP Huillque” (peaje de Huillqe, provincia de Anta) acredita que el vehículo del agraviado pasó por este a las 22:00 horas.

3.6. El Acta de levantamiento de cadáver acreditó que al costado de la víctima se halló una soguilla de nylon de color blanco de ocho metros, lo que reveló el modus operandi; resulta relevante que en otro Atestado policial por un hecho delictivo similar se encuentra implicado un sujeto con los mismos nombres del procesado.

3.7. El procesado negó los cargos en su contra y presentó testigos de que estuvo en otro lugar al momento de la ocurrencia de los hechos; sin embargo, entre ellos existen serias contradicciones que los desacreditan.

 

Cuarto. Fundamentos del Tribunal Supremo

4.1. El delito de robo agravado con muerte subsecuente de la víctima se encuentra tipificado en el último párrafo del artículo 289 del Código Esta agravante tiene vigencia desde la modificación del artículo en mención por el artículo 1 del Decreto Legislativo n.° 896, publicado el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y ocho, por lo que es inoficioso cualquier debate respecto a un supuesto concurso de leyes entre el homicidio calificado y el robo agravado.

4.2. Las pruebas obrantes en autos —el Acta de levantamiento de cadáver, foja 27; el Protocolo de necropsia, foja 29; el Dictamen pericial de biología forense n.° 902-06 de las prendas de la víctima, foja 35; el Informe n.° 139-2006-MTC/20-ZCUS-UPSAY, de las garitas de peaje Cusipata, Cusco, foja 42; y la tarjeta de propiedad del vehículo robado, foja 45— evidencian de manera suficiente que asesinaron al agraviado Quispe Herrera para robarle su vehículo, por lo que la materialidad del delito imputado se encuentra debidamente acreditada.

4.3. También se encuentra acreditado con las declaraciones de los testigos Felix Ccasani Villafuerte (fojas 429 y siguiente) y Juvenal Anampa López (fojas 416 y siguientes), y con el Acta de levantamiento de cadáver (foja 27), el modus operandi en la ejecución del delito.

4.4. Lo que está en cuestionamiento es la identidad del autor del ilícito con el acusado Villafranca Hernández.

4.5. Las pruebas de cargo que lo vinculan como autor del ilícito son básicamente las declaraciones a nivel de juicio oral de los testigos Félix Ccasani Villafuerte y Juvenal Anampa López, sus reconocimientos a nivel preliminar y en el juicio oral; la declaración testimonial en el juicio oral del policía Superior, Arturo Lobatón Saravia (fojas 415 a 416), quien narró cómo vinculó al procesado al caso sub judice, y la declaración de la esposa del agraviado, Loli Juárez Tito (fojas 411 a 412), quien afirma que visitó al acusado en el penal y este reconoció haber matado a su esposo y le pidió perdón.

4.6. El Acuerdo Plenario n.° 2/2005-CJ-116 establece que las declaraciones de los testigos tienen entidad para ser consideradas pruebas válidas de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando reúnan las garantías de certeza que se establecen en dicho acuerdo: i: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y iii. persistencia en la incriminación.

4.7. Las declaraciones de los testigos Félix Ccasani Villafuerte y Juvenal Anampa López reúnen dos de estas condiciones: ausencia de incredibilidad subjetiva, en cuanto no se desprende de los actuados la existencia de motivos espurios para incriminar al procesado, ya que no lo conocían antes de los hechos; y ii. persistencia en la incriminación, ya que, desde la etapa preliminar, lo sindicaron como el autor del ilícito sub judice, tanto en el reconocimiento a través de la ficha del Reniec (fojas 32 y 33, en presencia del Ministerio Público) como en el reconocimiento a través de video llamada en el juicio oral. En juicio oral, el testigo Casani Villafuerte no es contundente cuando afirma que él puede ser.

4.8. En cuanto a la verosimilitud, en el acuerdo plenario mencionado se indica que incide no solo en la coherencia y solidez de la declaración, sino que esta debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

4.9. El reconocimiento preliminar a través de la ficha del Reniec, al proceder de las mismas fuentes (los testigos), no constituye corroboración periférica de carácter objetivo, sino más bien ratificaciones de sus sindicaciones. La descripción de las características de la persona no puede ser confrontada con la ficha de Reniec, donde solo aparece el rostro de la persona; en consecuencia, dicha descripción de las características no ha tenido relevancia en este caso, tanto más si la ratificación del reconocimiento se hace por videoconferencia, lo que también contribuye a distorsionar la objetividad del reconocimiento.

4.10. El boceto del rostro del presunto autor, elaborado por la policía en la fase preliminar (rostro ComPhotofit, foja 30), con base en la descripción física brindada por los testigos, es un método que se utiliza cotidianamente en los medios policiales, sirve como aproximación a los rasgos faciales del supuesto autor y facilita la determinación de su identidad, pero no constituye una corroboración periférica de carácter objetivo.

4.11. El testigo PNP Superior Arturo Lobatón Saravia afirmó en el juicio oral que investigaron otros casos en que se empleó similar modalidad de robo, es así como se percataron de que en uno de ellos, ocurrido el siete de agosto de dos mil seis en la localidad de San Gerónimo (Cusco), el agraviado llamado Alarcón Romoaja identificó a través del Reniec al acusado Villafranca Fernández como uno de los supuestos autores del hecho, lo que motivó que en el caso sub judice presentaran a los testigos Ccasani Villafuerte y Anampa López la ficha de Reniec del acusado, para su reconocimiento, que resultó positivo.

4.12. No cabe duda de que este testimonio es de singular importancia, porque relaciona al acusado con conductas ilícitas similares; sin embargo, no se profundizaron las investigaciones en torno a ello. Tampoco se introdujo formalmente, dentro de este proceso, la copia de la manifestación preliminar del agraviado Alarcón Romoaja ni se tiene referencia del resultado de dicha investigación. Lo que sí se tiene es que el acusado carece de antecedentes penales (foja 92) y que, según información de la PNP, no se encuentra requisitoriado por ese otro ilícito (según Oficio n.° 2489-2006 X-DIRTEPOL-OFAD-UNITEL-SECOMSAT/DATAPOL, del veintiséis de diciembre de dos mil seis, foja 34, el procesado no registraba antecedentes policiales). De aquí podemos concluir que se trata de sospechas que no fueron corroboradas y que, por lo mismo, no pueden constituir prueba periférica que corrobore la sindicación de los testigos.

4.13. En la instrucción no se realizó ninguna diligencia, más allá de la instructiva del procesado; inclusive, se desprende de los actuados, que en la etapa preliminar se encontraron —en la escena de los hechos— las prendas de vestir que habría utilizado el presunto autor, en la cuales se hallaron cabellos —Dictamen Pericial Biológico ° 894/06 fojas 39 y siguiente—, elemento que, debidamente analizado, habría permitido verificar si el procesado era el autor del ilícito imputado.

4.14. Pero el titular de la acción penal no ofreció elemento de prueba en tal sentido ni impulsó la investigación en torno a esta circunstancia, por lo que se trata de un elemento de juicio que no fue aprovechado para el debido esclarecimiento de los hechos.

4.15. La declaración en juicio oral de Loli Juárez Tuiro, respecto a que visitó al acusado en el penal en el año dos mil ocho y este reconoció ser el autor del ilícito y mostró arrepentimiento, no se encuentra acreditada. El Inpe remitió información de que no se guardaban los cuadernos del registro de visitas del año dos mil ocho, por tratase de libros con más de doce años (foja 438). El procesado negó tal hecho en el juicio oral.

4.16. De este modo, no existe prueba periférica objetiva que corrobore la sindicación de los testigos Ccasani Villafuerte y Janampa López, lo que resta verosimilitud a sus incriminaciones.

4.17. No obstante, la coincidencia de las versiones de ambos testigos, de cierta forma, otorga solidez a sus sindicaciones y podrían, por ello, resultar convincentes para acreditar la responsabilidad penal del procesado, siempre y cuando no se hubiesen actuado pruebas de descargo que generen duda razonable respecto a dichas incriminaciones.

4.18. Así, se tiene que, en el juicio oral, el acusado ofreció como pruebas de descargo las declaraciones testimoniales de Marco Antonio Cárdenas Roca (fojas 417 a 419), Alfredo Torres Vilca (fojas 419 a 421) y César Antonio Montalvo Huertas (foja 431), y en autos obra diversa documentación: certificados, constancias, así como prueba instrumental, que dan cuenta de su residencia y modus vivendi desde que tenía once años hasta por lo menos mediados del año dos mil siete, en Pampas de San José de Ccaraqueño, Pativilca (Barranca), zona muy alejada del escenario de los hechos —el sector denominado Misal km 91.5 de la carretera Cusco-Abancay del distrito de Mollepata, Anta—.

4.19. Por máxima de la experiencia se sabe que muchas veces los testigos que presentan las defensas son testigos de favor y que también los documentos resultan muchas veces falsos en sus contenidos. Por ello, la ley otorga a la parte contraria la facultad de tacharlos u oponerse a su actuación; independientemente de esto, el juzgador debe ser muy escrupuloso en su evaluación, sin que ello implique un prejuzgamiento en contra de los intereses del procesado.

4.20. En la sentencia impugnada se señala que tales declaraciones y prueba instrumental no resultan convincentes, debido a que se aprecian contradicciones entre ellas. Es cierto que de la lectura de estas se aprecian inconsistencias, entre estas, las relativas a las actividades del procesado en horas de la noche, específicamente en el año dos mil seis, ya que refieren que él era miembro activo de la Iglesia Evangélica, por lo que se reunía todas las noches en la congregación; pero el acusado precisó que en el año dos mil seis ya no se congregaba en las noches, sino que asistía los sábados y domingos, porque a su labor diaria como agricultor añadió la de guardianía por las noches, en el colegio San Bartolomé (Barranca), lo que no ha sido desmentido por los testigos; por el contrario, obra en autos la constancia del director del Programa No escolarizado “San Bartolomé” de Barranca, emitida el ocho de abril de dos mil ocho (foja 43), en que se consigna que el acusado laboró en dicha institución educativa durante el año dos mil seis, en condición de guardián, desde las 20:30 horas hasta las 5:00 horas, labor por la que percibía S/ 70 (setenta soles) semanales.

4.21. Ninguno de los testigos menciona que el procesado se ausentara de dicha localidad, aunque sea por un periodo breve; por el contrario, todos afirman en que, por uno u otro motivo, lo veían diariamente.

4.22. Ante las imprecisiones señaladas por el a quo, cabe resaltar que todas estas pruebas de descargo coinciden entre sí respecto a que el procesado residía y realizaba sus actividades cotidianas, laborales y familiares en la localidad de Barranca, desde su infancia hasta mediados del año dos mil siete en que se mudó al departamento de Áncash, en donde empezó una relación de convivencia en la vivienda de su hermana; en tal sentido, obra un certificado domiciliario, expedido el primero de abril de dos mil ocho (foja 17 del Cuaderno de libertad provisional), por el teniente gobernador de Ucanan, José Olaya, distrito y provincia de Huaraz (departamento de Áncash), en que se consigna que el acusado convive desde el dos mil siete en pasaje Zarumilla n.° 120, José Olaya; asimismo, obra un Certificado del CEPM-Concilio Evangélico Pentecostés Misionero (foja 37 del mismo Cuaderno de libertad provisional), que da cuenta de que el acusado participaba en forma permanente como miembro activo en la Institución Cristiana Iglesia Evangélica Pentecostés Misionero “Jesús el Buen Pastor”, ubicada en Huaraz, desde los primeros días del mes de abril de dos mil siete.

4.23. Asimismo, existen coincidencias entre estas versiones y documentos respecto a la personalidad del procesado, todos inciden en que se trata de una persona tranquila y trabajadora, destacan su labor como miembro activo de la iglesia evangélica local.

4.24. Se deben tomar en cuenta no solo los testimonios, sino la verosimilitud de las personas que dan su testimonio; el testigo Marco Antonio Cárdenas Rojas es un pastor evangélico de la Iglesia a la que, señala, asistía diariamente el procesado, se han presentado documentos que corroboran tal condición; el testigo César Antonio Montalvo Huertas era teniente gobernador de San José de Ccaraqueño entre el dos mil tres y el dos mil siete, y el testigo Alfredo Torres Vilca era vecino y propietario del fundo en el cual laboraba el procesado en la fecha de comisión de los hechos.

4.25. Ninguno de los documentos ofrecidos como prueba por el acusado ha sido tachado de falso, por lo que deben ser evaluados. La distancia entre el lugar donde residía el acusado y el lugar donde ocurrieron los hechos torna imposible que se haya realizado el viaje de ida y vuelta sin que nadie se percatara, esto genera duda razonable y no permite que la probabilidad o sospecha grave de su participación en el delito que se le imputa se convierta en certeza.

4.26. La probabilidad es un estado intermedio, como la duda, que no equivale a certeza, y solo la certeza puede sustentar una condena.

4.27. El principio in dubio pro reo —consagrado en el artículo 139, inciso 11, de la Constitución Política del Perú— obliga a que, en el caso de que la prueba sea insuficiente para demostrar el hecho imputado, la decisión judicial favorezca al acusado. Este principio tiene como base el principio de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente en el artículo 2.24.e) de la Constitución Política del Perú. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

4.28. En la ejecutoria suprema del tres de julio de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal Transitoria en el Recurso de Nulidad n.° 2085- 2017/Junín, se estableció, en el fundamento 2.9, que:

Se puede inferir que se está en el ámbito de la duda cuando existen pruebas de cargo y de descargo que no rompen la situación de oscuridad impeditiva de asumir la certeza, debido a que ambas partes procesales (acusador y acusado) han aportado elementos a favor de sus respectivas posiciones, situación que en nuestro sistema procesal penal opta por favorecer a la parte acusada cuando se produce este tipo de situaciones.

4.29. Asimismo, la ejecutoria suprema emitida el diecinueve de julio de dos mil diecisiete por la Segunda Sala Penal Transitoria en el Expediente n.° 1656-2016, señaló: “Ante la duda sobre la responsabilidad penal del encausado, originado por el equilibrio tanto de pruebas de cargo como de descargo, debe elegirse lo más favorable para éste, es decir, debe optarse por la absolución”. La imposición de una condena por delito tan grave requiere carga probatoria suficiente, contundente y sin margen de incertidumbre, tanto así que, bajo una apreciación razonable promedio, no exista ninguna duda sobre la responsabilidad y este no es el caso, debido a la prueba de descargo que ha actuado la defensa del imputado para contrarrestar los reconocimientos que hicieron dos personas, una de ellas con evidente incertidumbre; entonces, de la evaluación razonada de la prueba de cargo y de descargo, se arriba a ese extremo incierto que genera la duda.

4.30. Por lo que, al existir duda razonable, debe aplicarse el principio in dubio pro reo a su favor.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal, DECLARARON:

I. HABER NULIDAD en la sentencia emitida el veintiocho de febrero de dos mil veinte por la Sala Superior Única de Vacaciones de Cusco- Adición de Funciones Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que condenó a Jhon William Villafranca Fernández como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, tipificado en el artículo 188 del Código Penal (tipo base), concordado con el último párrafo del artículo 189 del mismo código, en perjuicio de Francisco Quispe Herrera, a cadena perpetua y le impuso el pago de S/ 30 000 (treinta mil soles) por concepto de reparación civil; REFORMÁNDOLA lo absolvieron de la acusación fiscal en su contra.

II. ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención vigente emanado de autoridad competente; para ello, deberá oficiarse a la Corte Superior de origen.

III. MANDARON que se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubiesen generado en su contra a raíz del presente proceso y que, hecho, se archive definitivamente la causa, en cuanto al citado absuelto se refiere.

IV. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal de Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2114-2019, AYACUCHO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Control de acusación. Ámbito

Sumilla. 1. Del acta de la audiencia preliminar se desprende, primero, que se instó a las partes –fiscal y defensor del acusado– precisiones acerca de los medios de investigación justificativos de sus respectivas pretensiones (de acusación y de sobreseimiento); segundo, que el imputado intervino activamente a mérito de las preguntas que sobre el caso formulaba el juez; y, tercero, que se ofreció prueba documental de descargo y se explicó su contenido y consecuencias probatorias (pertinencia y relevancia). 2. El examen del juez, formulando preguntas a las partes procesales y exigiendo los debidos esclarecimientos y aclaraciones para concretar sus respectivas postulaciones en orden a la causa de pedir y petitorio concretos, así como al mérito de un medio de prueba determinado, en especial del contenido de un documento, no vulneró ninguna norma principio y norma regla. 3. El control de la acusación es tanto formal como sustancial. Lo formal está circunscripto al examen del cumplimiento de los requisitos formales conforme al artículo 349 del CPP, y referidos a la existencia de fundamentación fáctica (relato de los hechos punibles y cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito), de calificación jurídica de los hechos, de legitimación pasiva (nivel de intervención delictiva del imputado o imputados, y la precisión de las personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa), de petición de pena, y de proposición de prueba y otras peticiones. Lo sustancial, en cambio, está referido a si existe “sospecha suficiente”, en los términos del artículo 344, numeral 1, del CPP, de que el imputado ha cometido un hecho punible –se trata de una valoración provisional del hecho–y, de ser así, admite la acusación para el juicio oral; el órgano jurisdiccional no toma posición sobre el contenido de la acusación; y, por ello, en el juicio el fiscal da cuenta de su acusación, no se lee el auto de enjuiciamiento. 4. La sospecha suficiente se presenta cuando, desde una evaluación provisoria del hecho, la condena del imputado debe resultar probable (más probable que la absolución). Este nivel de sospecha apunta a una probabilidad prevalente y consiste en que los elementos de investigación sustentan la hipótesis acusatoria por encima de otras hipótesis alternativas, en este caso de la defensa; probabilidad que sin duda es menor que la clara y convincente evidencia –propia de la prisión preventiva– y de la probabilidad más allá de toda duda razonable propia para una sentencia condenatoria (aunque, en pureza, como explicara Ferrer Beltrán, se trata de descartar toda hipótesis alternativa razonable y afirmar la solidez y completitud de la prueba de cargo)–.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, tres de noviembre de dos mil veintiuno

 

                        VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADOS EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE AYACUCHO contra el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de setiembre de dos mil diecinueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos tres, de dieciocho de junio de dos mil diecinueve, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Fidel Canales Huayllasco por delito de peculado en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas uno, de veinte de diciembre de dos mil diecisiete, subsanada a fojas ciento sesenta y uno, de doce de noviembre de dos mil dieciocho, y fojas doscientos treinta y tres, de seis de mayo de dos mil diecinueve, los hechos objeto del proceso penal estriban en lo siguiente:

∞ 1. RESPECTO AL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

A. El imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguaín, transgredió el artículo 7.2 de la Ley 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”, el artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades y el primer párrafo del artículo 242 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en concordancia con los acuerdos establecidos en el Convenio específico suscrito entre el Gobierno Regional de Ayacucho y la Municipalidad Distrital de Iguaín, específicamente la cláusula sexta del referido documento, así como quebrantó las obligaciones y responsabilidades establecidas en la cláusula octava del Convenio específico entre el Gobierno Regional de Ayacucho, la Municipalidad Distrital de Iguaín y el Comité de la Obra “Sistema de Riego Presurizado Iguaín”, que señala “Octavo: Obligaciones y responsabilidad del ejecutor: Ejecutar la obra de acuerdo al Expediente Técnico y concordante con la cláusula 8.2 del convenio señalado, que refiere ‘Designar el residente de obra”. En tal virtud, se interesó indebidamente y de forma directa en provecho de Vladimir Sicha Pino para concretar su designación como residente de obra. En efecto, como titular del presupuesto y teniendo la atribución de designar al residente de obra, suscribió el “contrato de prestación de servicios como residente de obra No 302007- MDI/A”, de veintiocho de setiembre de dos mil siete, por el que designó al citado VLADIMIR SICHA PINO para que preste servicios profesionales de ingeniero civil como residente de la obra: “Sistema de riego presurizado de Iguain”, e inmediatamente ratificó dicha contratación mediante la Resolución de Alcaldía 038-2007-MDUA, de veintinueve de setiembre de dos mil siete. Es del caso que el citado VLADIMIR SICHA PINO era un profesional no idóneo para ejecutar una obra de sistema de riego presurizado, pues, conforme al oficio 2368-2014-MP, de once de agosto de dos mil catorce, y atento al oficio 222-2014-CIP-CDA/D, de veintidós de agosto de dos mil catorce, se determinó que el perito especializado para efectuar una pericia sobre una obra de Sistema de Riego Presurizado corresponde a la competencia de un Ingeniero Agrícola. De suerte que contrató los servicios de un profesional no calificado para la realización de la obra cuestionada, en tanto en cuanto era de competencia de un ingeniero agrícola, no de un ingeniero civil, como lo era VLADIMIR SICHA PINO. Por lo demás, conforme a las Bases Administrativas del Proceso de Selección AMC 001-2010 “Contratación de Servicios de Capacitación de Riego Presurizado en Seis Comunidades de Ámbito del Distrito de Iguaín – Huanta – Ayacucho”, convocado por la Municipalidad Distrital de Iguaín en el año dos mil diez, Item Diez “Requerimientos Técnicos Mínimos”, el requisito mínimo era ser una persona natural ingeniero agrícola con experiencia profesional en diseño, ejecución y operación de sistema de riego presurizado, así como experiencia probada mayor a cuatro (04) años en la preparación o supervisión de proyectos o diseños y/o instalación de sistema de riego tecnificado. Esta cláusula evidenció que el alcalde FIDEL CANALES HUAYLLASCO tenía pleno conocimiento que el profesional idóneo para avocarse a la ejecución y operación de la aludida obra era un ingeniero agrícola, pese a lo cual, con el objeto de favorecer a un tercero –que cabe resaltar es su amigo–, contrató a un ingeniero civil. Aunado a ello, se advirtió la propuesta presentada por la empresa ECO RIESGOS E.I.R.L. a la Municipalidad agraviada (empresa contratada por la Municipalidad Distrital de Iguaín representado por el imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO a fin de realizar la capacitación en el manejo de Riego Presurizado del Distrito de Iguaín de la obra a ejecutarse), la cual adjuntó un “Manual de Riego por Aspersión», que pertenece a la Escuela de Formación Profesional de Ingeniería Agrícola y de autoría del ingeniero agrícola Juan Héctor Osorio Clemente (ingeniero agrícola contratado para capacitar en la obra de riego presurizado al ser esta su especialización), así como diversos contratos suscritos con otras entidades del Estado para la ejecución de obras de riego presurizado. Ello revela que, dada la naturaleza de la obra a ejecutar, resultó evidente que la Municipalidad, a través de su alcalde, el encausado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, debió requerir la contratación de un especialista en la materia, pero se interesó indebidamente en este contrato para designar a VLADIMIR SICHA PINO, quien como ya se indicó, es su amigo. Esta conducta generó un riesgo de ejecución deficiente de la citada obra puesto que el residente de Obra, quien viene a ser el director y responsable directo de la ejecución de la obra, no era el especialista adecuado.

B. El riesgo señalado up supra se concretó finalmente en una ejecución deficiente de la obra. A consecuencia de la contratación de VLADIMIR SICHA PINO como residente de Obra del Proyecto “Construcción del sistema de riego presurizado Iguaín – Provincia de Huanta – Departamento de Ayacucho”, éste, durante la ejecución de la obra, quebrantó las obligaciones establecidas en la cláusula 5.2 del contrato 030-2007-MDI/A, de veintiocho de setiembre de dos mil siete, que dio como resultado una deficiente ejecución de la obra. Al no ser especialista en la materia, no pudo advertir las incompatibilidades del expediente técnico con el terreno de obra ni tampoco las irregularidades que pudo haber tenido, pues en el Expediente Técnico no estaban diseñadas las instalaciones sobre planos parcelarios de los beneficiarios, y era un proyecto sobredimensionado por existir insuficiente recurso hídrico para el total de las hectáreas y con serias deficiencias técnicas y excesivas presiones en las tuberías. Los hechos anteriormente descritos determinaron la deficiencia de la obra y que hasta la fecha no funcione de manera adecuada. Además, luego de haberse concluido la obra, no se emitió informe de liquidación final, y pese a que han existido observaciones, éstas no fueron subsanadas por VLADIMIR SICHA PINO. La obra a la fecha no funciona. Por último, el imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO tenía la responsabilidad, como titular del Municipio, de entablar una acción legal contra los responsables de la ejecución de dicha obra, pese a lo cual no efectuó acción alguna al respecto.

∞ 2. EN CUANTO AL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN

A. Durante los años dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve se ejecutó la obra “Construcción del sistema de riego presurizado de las comunidades de Cora Cora, Hospital Pampa, Antarumi, Llacta, Huymay Cofradía, Paccay y Musuccllaccta – distrito de Iguaín – provincia de Huanta – departamento de Ayacucho”. El alcalde era el encausado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, el residente de obra era VLADIMIR SICHA PINO y el supervisor de obra era ROLANDO PAREDES PAREDES. El presupuesto ejecutado de la obra ascendió a dos millones trescientos diez mil doscientos cuarenta y un soles con cuatro céntimos.

B. El encausado CANALES HUAYLLASCO, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguaín, transgredió el artículo 7.2 de la Ley 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del Sistema Nacional de Presupuesto” y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades, y aprovechó que era titular del Presupuesto, conforme a la Resolución de Alcaldía 052-2010- ACL-MDI/HTAJAYA, de diez de setiembre de dos mil siete, para auto- designarse responsable del manejo de la Municipalidad Distrital de Iguaín por encargo del Gobierno Regional de Ayacucho, a fin de realizar la ejecución de la obra “Construcción del Sistema de Riego Presurizado Huanta”, y, en esa condición, se apropió de la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos que correspondían a la ejecución de la obra “Construcción del sistema de riego presurizado de las comunidades de Cora Cora, Hospital Pampa, Antarumi, Llacta, Huymay Cofradía, Paccay y Musuccllaccta – distrito de Iguaín – provincia de Huanta – departamento de Ayacucho”.

C. El Residente de Obra, VLADIMIR SICHA PINO, en la memoria descriptiva del mes de abril de dos mil ocho del proyecto antes mencionado, informó a la supervisión del citado proyecto, que “(…) Al verificar la conciliación bancaria del veintinueve de febrero de dos mil dieciocho, se detecta que existe un cheque por ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos girado el veintiocho de febrero de dos mil ocho, sin autorización de pago por esta supervisión y más aún cuando la obra estuvo paralizada, motivo por el cual se solicita mediante Carta N° 008- 2008GRA/GRI-SGSL-RPP, dirigido al Sr. alcalde del Distrito de Iguaín a fin de que remita la sustentación de gastos de los meses febrero y marzo no teniendo respuesta alguna”. En ese mismo informe recomendó que la Municipalidad Distrital de Iguain realice la devolución de dinero por el referido monto, porque no fue autorizado para efectuar pagos y más aún por encontrase paralizada la obra los meses de febrero y marzo. Lo expuesto se confirma (i) con el comprobante de pago 261-A, de dieciséis de junio de dos mil dieciocho, por la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos; (ii) con la conciliación bancaria de veintinueve de febrero de dos mil ocho, en cuyo contenido se consignó que el veintiocho de febrero de dos mil ocho mediante CP 42, Cheque 37776380; y, (iii) con la transferencia de cuenta a cuenta con abono según código de cuenta interbancaria 0021991000603394101356 con cargo a la cuenta 0405-022663 (Meta Adquisición de Maquinara Agrícola), por la que se desembolsó a favor de Consorcio Ferrero del Sur Empresa Individual de Responsabilidad Limitada la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos, como la operación veintiocho (28) –última operación del día–. En su mérito, con fecha catorce de mayo de dos mil ocho, mediante oficio 388-2008-GRA/GGGRDS, el Gerente Regional de Desarrollo Social, Hugo García Godos León, solicitó al alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguaín la devolución de la indicada suma al haber afectado indebidamente los fondos del proyecto, bajo apercibimiento de ser tomado como apropiación ilícita.

D. El veintidós de mayo de dos mil ocho MERCEDES PRADO ENCISO, contador IV del Gobierno Regional de Ayacucho, emitió el Informe 028-200 GRA/GG-MPE, dirigido al Gerente General del Gobierno Regional de Ayacucho, Johnny O. Angulo Ríos, por el que señaló lo siguiente: “presuntas irregularidades Municipalidad Distrital de Iguaín (…) a horas diez de la mañana, me entrevisté con los señores Fidel Canales Huayllasco, Alcalde (…) con la finalidad de ilustrar razones del por qué, se efectuaron gastos no relacionados a los fines y objetivos del proyecto. Al respecto manifestaron, que fue un error involuntario que se ha efectuado el pago con presupuestos por ENCARGOS entre el GRA y la Municipalidad Distrital  de Iguaín, que corresponde al proyecto «Sistema de Riego Presurizado» el importe de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos con fecha dieciocho de mayo de dos mil ocho, por la compra de un tractor de la empresa IPESA y se comprometieron mediante Acta de compromiso, en devolver los fondos hasta el día veintisiete de mayo de dos mil ocho a la cuenta corriente N° 405-004887 con cheque N° 37776380 y pese a haber transcurrido más de dos meses no se da solución al hecho irregular”. En tal virtud, por oficio 073-2008.M.D.I-HTA, de veintisiete de mayo de dos mil ocho, FIDEL CANALES HUAYLLASCO comunicó al Gerente General de Desarrollo Social del Gobierno Regional de Ayacucho que realizó la devolución de la suma cuestionada de la cuenta de la Municipalidad Regional de Ayacucho, a la cuenta de la Municipalidad Distrital de Iguaín, adjuntado el comprobante de depósito en cuenta corriente de veintisiete de mayo de dos mil ocho.

E. En consecuencia, el referido cheque fue girado, sin autorización de pago, a nombre de FIDEL CANALES HUAYLLASCO en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguain, quien teniendo el dinero en su poder recién, a razón de la carta 008-2008-GRA/GR-SGSL-RPP, devolvió el mismo el veintisiete de mayo de dos mil ocho –tres meses después– mediante el Oficio 073-2008-GRA/GG-MPE, de veintidós de mayo de dos mil ocho. El dinero en cuestión fue utilizado para el pago de la compra de un tractor de la empresa IPESA. Sin embargo, de acuerdo al comprobante de pago 261-A, el importe fue girado para el pago de dicho tractor recién el dieciséis de junio de dos mil ocho, con lo que se descarta que dicho dinero fue utilizado para el pago según mencionó el imputado, puesto que lo hizo a raíz de que el Gobierno Regional intervino por irregularidades en el manejo financiero, tal como concluyó MERCEDES PRADO ENCISO en el Informe 028-2008GRA/GG-MPE, de veintidós de mayo de dos mil ocho.

F. Merced a la intervención del Gobierno Regional de Ayacucho, se logró recuperar dicho monto.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso, se tiene lo siguiente:

1. La acusación de fojas una, de veinte de diciembre de dos mil diecisiete, subsanada a fojas ciento sesenta y uno, de doce de noviembre de dos mil dieciocho, y fojas doscientos treinta y tres, de seis de mayo de dos mil diecinueve, atribuyó al encausado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, la comisión, en calidad de autor, de los delitos de negociación incompatible y peculado doloso por apropiación, y requirió que se le imponga como penas ocho años y ocho meses de privación de libertad, y ocho años y ocho meses de inhabilitación.

2. Por resolución número once, el Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializada de Delitos de Corrupción de funcionarios señaló fecha de audiencia de control de acusación el diez de diciembre de dos mil dieciocho. La misma que se reprogramó en varias oportunidades y finalmente se llevó a cabo el dieciocho de junio de dos mil diecinueve [fojas trescientos noventa y siete].

3. En dicha audiencia de control de la acusación, corriente a fojas cuatrocientos tres, de dieciocho de junio de dos mil diecinueve, el Juez efectuó preguntas al Fiscal y al abogado defensor sobre los elementos de convicción de los delitos atribuidos al imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, así como al propio encausado, y emitió la resolución numero veintinueve, por la que declaró fundado la solicitud de sobreseimiento formulado por la defensa del encausado CANALES HUAYLLASCO por los delitos de negociación incompatible y peculado doloso por apropiación en agravió de la Municipalidad Distrital de Iguaín.

4. El representante del Ministerio Publico interpuso recurso de apelación mediante escrito de fojas cuatrocientos quince, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

5. Admitido el recurso de apelación, elevada la causa al Tribunal Superior y culminado el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho profirió el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de septiembre de dos mil diecinueve, que confirmó el auto de primera instancia en todos sus extremos.

6. Contra este auto de vista el representante del Ministerio Público promovió recurso de casación.

TERCERO. Que el señor Fiscal Superior en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos setenta y cuatro, de veintiocho de octubre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5, del Código Procesal Penal). Afirmó, de un lado, que se inobservó el artículo 351, numeral 1, Código Procesal Penal; y, de otro lado, que el Tribunal Superior se apartó de la línea jurisprudencial que habilita el enjuiciamiento cuando exista duda.

∞ Pidió, desde acceso excepcional al recurso de casación, que se establezcan los límites del control sustancial de la acusación, si es posible en la audiencia preliminar de control de acusación examinar al imputado y si uno de los objetivos de esta audiencia es disipar dudas sobre la realidad del delito y la presunta responsabilidad penal del acusado.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y cinco, de veinticinco de junio de dos mil veinte, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. La causal de quebrantamiento de precepto procesal: artículo 429, numeral 2, del Código Procesal Penal.

B. El ámbito del examen casacional se circunscribirá a los límites del control sustancial de la acusación, a lo que se debe entender por sospecha suficiente y a lo que puede examinar el juez en sede del procedimiento intermedio.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas cincuenta y seis, de veintisiete de setiembre último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Edtih Alicia Chamorro Bermúdez, y la defensa del encausado Canales Huayllasco, doctor Oswaldo Sánchez Salgado.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está centrada en la nota característica específica de la audiencia preliminar de control de acusación, entendida como una audiencia de alegaciones respecto del material investigativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 351, numeral 1, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP); y, en el examen judicial del estándar de prueba que justifica la apertura del plenario, según lo establecido en el artículo 344, numeral 1, CPP, en concordancia con los artículos 352, numeral 4, y 344, numeral 2, del citado Código.

SEGUNDO. Que, ahora bien, el artículo 351, numeral 1, CPP, en su última oración estipula que en la audiencia preliminar de control de acusación: “No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental […]”. Es decir, como se trata de una audiencia de argumentaciones en orden a las solicitudes tanto de la acusación como de las previstas en el artículo 350 CPP, no es posible la actuación o ejecución de medios de prueba, salvo la sola presentación de prueba documental.

∞ En el presente caso, del acta de la audiencia preliminar se desprende, primero, que el juez instó a las partes –fiscal y defensor del acusado, incluso al actor civil– precisiones acerca de los medios de investigación justificativos de sus respectivas pretensiones (de acusación y de sobreseimiento); segundo, que el imputado intervino activamente a mérito de las preguntas que sobre el caso formulaba el juez; y, tercero, que se ofreció prueba documental de descargo y se explicó su contenido y consecuencias probatorias (juicios de pertinencia y relevancia).

TERCERO. Que la intervención activa del juez, formulando preguntas a las partes procesales y exigiendo los debidos esclarecimientos y aclaraciones para concretar sus respectivas postulaciones en orden a la causa de pedir y petitorio concretos, así como al mérito de un medio de prueba determinado, en especial del contenido de un documento destinado a servir como prueba documental, no vulneró ninguna norma principio o norma regla. Es obvio que, en estos supuestos, específicamente tratándose de documentos, para su evaluación el juez ha de tener en cuenta (i) el alcance, (ii) la interpretación –desde la semiótica textual, que estudia la coherencia  del texto que contiene un documento, tanto desde una perspectiva global de todo el escrito, como frase por frase, teniendo en cuenta no solamente el sentido literal del escrito, sino también la cultura o ideología del autor, y además, a efectos probatorios, su relación con otros medios de prueba, en orden a su contextualización y la modalidad del escrito [conforme: NIEVA FENOLL, JORDI: Derecho Procesal II. Proceso Civil, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 205-206]–, y (iii) las consecuencias probatorias pertinentes de los medios de investigación.

∞ En el presente caso estos límites no han sido rebasados ni se desnaturalizó la audiencia preliminar de control de la acusación. No se realizó ejecución de prueba alguna (solo autorizada para el plenario). El juez intervino, conforme a su rol de dirección material de la audiencia, para instar esclarecimientos puntuales sobre los hechos o cargos y obtener explicaciones sobre el material probatorio. La intervención del propio encausado no está prohibida –puede o no asistir a la audiencia–; él es una parte procesal y, como tal, puede realizar su defensa material y ésta, en el presente caso, importa exponer todo aquello que desde una lógica meramente informativa signifique la aportación de algún dato o pormenor que permita al juez conocer mejor el punto debatido.

∞ Por consiguiente, el recurso de casación, en este capítulo, no puede prosperar.

CUARTO. Que, por otra parte, el control de la acusación es tanto formal como sustancial. Lo formal está circunscripto al examen del cumplimiento de los requisitos formales conforme al artículo 349 CPP, y referidos a la existencia de (i) fundamentación fáctica (relato de los hechos punibles y cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito –cuando corresponda–), (ii) de calificación jurídica de los hechos, (iii) de legitimación pasiva (nivel de intervención delictiva del imputado o imputados, y la precisión de las personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa), (iv) de petición de pena, y (v) de proposición de prueba y otras peticiones [GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, 3ra. Edición, Navarra, 2019, pp. 793-798). Lo sustancial, en cambio, está circunscripto a establecer si existe “sospecha suficiente”, en los términos del artículo 344, numeral 1, del CPP, de que el imputado ha cometido un hecho punible –se trata de una valoración provisional del hecho, como explica KLAUS VOLK [Curso Fundamental de Derecho procesal penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 235]–, por lo que, de ser así (si la sospecha es suficiente), el órgano jurisdiccional admite la acusación para el juicio oral; en este ámbito analítico el juez no toma posición sobre el contenido de la acusación; y, por ello, en el juicio el fiscal da cuenta de su acusación (ex artículo 371, numeral 2, CPP), no se lee el auto de enjuiciamiento [ROXIN, CLAUS– SCHÜNEMANN, BERND: Derecho Procesal Penal, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2019, pp. 497-498]. Este presupuesto sustancial exige, entonces, que la pretensión acusatoria goce de “razonabilidad” –que, en suma, sea fundada–; es decir, que concurran elementos de convicción –o, mejor dicho, elementos de investigación derivados del material investigativo acopiado– que revelen que han sucedido los hechos y que en ellos ha participado el acusado; y que revistan caracteres delictivos (STSE 66/2014, de 11 de febrero).

∞ En el presente caso, en lo esencial, se consideró que no existía sospecha suficiente, solo sospecha reveladora (ex artículo 336, numeral 1, del CPP) [ver: folio quince, segundo párrafo, del auto de vista]; esto es, un grado menor de sospecha que solo justifica la iniciación del procedimiento de investigación preparatoria. También se estimó que uno de los hechos era atípico.

QUINTO. Que la sospecha suficiente se presenta cuando, desde una evaluación provisoria del hecho, la condena del imputado resultaría probable o previsible por existir buenas razones para estimar que se verificará o sucederá (más factible que la absolución). Este nivel de sospecha apunta a una “probabilidad prevalente” y consiste en que los elementos de investigación sustentan la hipótesis acusatoria por encima de otras hipótesis alternativas, en este caso de la defensa; probabilidad que sin duda es menor que la clara y convincente evidencia –propia de la prisión preventiva– y que la probabilidad más allá de toda duda razonable propia para una sentencia condenatoria (aunque, en pureza, como explicara FERRER BELTRÁN, en este último caso se trata de que, finalmente, se descartó toda hipótesis alternativa razonable y, por tanto, se afirmó la solidez y completitud de la prueba de cargo)– [IGARTUA SALAVERRÍA, JUAN: Cuestiones sobre prueba penal y argumentación judicial, Ediciones ARA–Olejnik, Lima–Santiago, 2018, p. 75].

SEXTO. Que, en el sub judice, se tienen dos cargos concretos por dos hechos distintos pero conexos: (i) el referido a la contratación del residente de obra (delito de negociación incompatible), y (ii) el circunscripto a la apropiación de la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos (delito de peculado doloso).

∞ En orden al delito de negociación incompatible, se tiene presente, como datos de hecho aceptados por todos, la amistad existente entre el encausado y el contratado, y el que este último (Vladimir Sicha Pino) era ingeniero civil, no ingeniero agrícola. Si bien se produjo un procedimiento de contratación, el imputado, en razón a la amistad con el beneficiado, estaba en condiciones de saber que era ingeniero civil y que, según las Bases Administrativas del Proceso de Selección, se requería de un ingeniero agrícola, que es la rama de la ingeniería dedicada, entre otros, a la ejecución y operación de sistemas de riego presurizados (así lo informó el Colegio de Ingenieros en su oficio 222-2014-CIP- CDA/D). Dicho encausado, además, en virtud a la documentación existente estaba en la posibilidad de advertir esta falta de idoneidad profesional para el encargo materia de contratación. A ello se aúna que, finalmente, la obra se realizó defectuosamente y, por ello, no es utilizable hasta la fecha, según la información de la Municipalidad.

∞ El perfil profesional del especialista materia de contratación estaba indicado en las bases administrativas. Por lo demás, lo que se reprocha es la contratación de un profesional que no era ingeniero agrícola (Vladimir Sicha Pino), contratación en la que no era ajeno el imputado en razón a su cargo y al vínculo de amistad con aquél, más allá de la existencia de un proceso de selección que obviamente no cumplió su objetivo de declarar la buena pro a favor de un profesional idóneo para el tipo de servicios requerido y que el imputado estaba en condiciones de advertir.

∞ En todo caso, es claro que una fuente que define el rol competencial del imputado, desde la legislación administrativa, son las bases administrativas del proceso de selección, en la que por mandato legal se traza el perfil del profesional requerido para la prestación de un servicio determinado, debidamente aprobadas, por lo que su incumplimiento genera el pertinente reproche jurídico. El relato defensivo acerca de que el imputado no intervino en el proceso de selección y que no era de su competencia designarlo, debe ser examinado a la luz de las competencias del alcalde –de su rol institucional– y de las pruebas aportadas a la causa, y al hecho de que él perfeccionó el acuerdo del Comité respectivo y finalmente autorizó la contratación.

∞ Existe, entonces, por lo menos probabilidad prevalente y, por ello, correspondía dictar el auto de enjuiciamiento. El Tribunal Superior, al sostener que no existe ninguna normativa o reglamento que determine de manera precisa el perfil profesional que se requería como residente de obra, incurrió en un error iuris referido al elemento típico del delito de negociación incompatible: interesarse indebidamente por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo: ex artículo 399 del Código Penal; y, en una apreciación equívoca de la relevancia típica de las bases administrativas del proceso de selección y su relevancia típica (ver: numeral 4.11 de la sentencia de vista, folio diecisiete).

SÉPTIMO. Que, en relación al delito de peculado por apropiación, se tiene que con el dinero destinado al Proyecto “Sistema de Riego Presurizado” se pagó la adquisición de un tractor en fecha veintiocho de febrero de dos mil ocho a la empresa Consorcio Ferretero del Sur EIRL o IPESA. Esta situación fue constatada por el Gobierno Regional de Ayacucho el veintiuno de mayo de dos mil ocho, lo que determinó que el imputado y la tesorera de la Municipalidad agraviada se comprometieran a realizar la devolución correspondiente a la cuenta pertinente alegando que se trató de un “error involuntario”. Conforme al oficio 076-2008-ALC-MDI/HTA/AYAC, de veintisiete de mayo de dos mil ocho, cursado por el imputado al Gobierno Regional de Ayacucho, se habría cumplido con la devolución del dinero en cuestión. Según los documentos presentados en la audiencia preliminar por la defensa del imputado, el monto cuestionado se refirió al pago de un tractor que efectivamente ingresó a la Municipalidad y la devolución de ese dinero se habría efectuado.

∞ La Fiscalía cuestionó el tiempo transcurrido desde la fecha de recepción del dinero por parte del Gobierno Regional, así como la fecha de emisión del cheque y su cobro; asimismo, discutió de dónde salió el dinero para la devolución indicada por el imputado, e impugnó la efectividad del pago a la empresa IPESA.

∞ Es evidente que se desvió el dinero destinado al Proyecto “Sistema de Riego Presurizado” –con él se pagó una adquisición ajena al Proyecto–. Es también patente que se alegó un supuesto “error involuntario”. Empero, hasta el momento no consta acreditación, para cerrar la posición procesal del imputado, de cómo y de dónde se obtuvo el dinero para la devolución y cómo ésta se concretó. No hay un informe del Órgano de Control del Gobierno Regional que dé cuenta de lo sucedido o una pericia contable que explique y justifique la devolución alegada y el procedimiento seguido al efecto, así como de su legalidad administrativa. Siendo así, es prematuro sostener que, conforme rezan los artículos 344, numeral 2, y 352, numeral 4, CPP, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

∞ Existe pues, hasta el momento, elementos investigativos que autorizan a concluir que existe una sospecha suficiente de este cargo, una probabilidad prevalente de comisión del delito de peculado. Por tanto, el argumento del Tribunal Superior es erróneo, su motivación fue incorrecta en orden a la determinación de la sospecha suficiente del delito acusado.

OCTAVO. Que el Tribunal Superior quebrantó las normas procesales antes invocadas, atento a lo dispuesto por el artículo 294, numeral 2, CPP. Solo corresponde dictar una sentencia rescindente; y, como se trata de una nulidad procesal, debe reponerse lo actuado al momento de cometerse el vicio, por lo que otro Colegiado Superior debe dictar la resolución que corresponda, teniendo presente y cumpliendo obligatoriamente lo expuesto en esta sentencia casatoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, parcialmente, el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADOS EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE AYACUCHO contra el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de setiembre de dos mil diecinueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos tres, de dieciocho de junio de dos mil diecinueve, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Fidel Canales Huayllasco por delito de peculado en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene. II. En consecuencia, CASARON el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de setiembre de dos mil diecinueve; y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: DISPUSIERON que otro Colegiado Superior, previa audiencia de apelación, y tomando en cuenta obligatoriamente lo expuesto en la presente sentencia casatoria, dicte nueva resolución con arreglo a ley; con transcripción. III. ORDENARON se lea esta sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la Página Web del Poder Judicial; registrándose. Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHAVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 937-2021/LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Nula la sentencia absolutoria.

Sumilla. La sentencia absolutoria carece de un razonamiento racional y completo. No ha tomado en cuenta en toda su dimensión, desde las exigencias típicas de la denominada “estafa contractual”, el conjunto de pruebas aportadas, y no se instó, en todo caso, las pruebas de informes y pericia contable. Luego de la adquisición del papel por la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” ésta no se contactó con su proveedora y cambió de domicilio sin avisarle, así como todos sus bienes desaparecieron. Sobre la versión de la contadora Balbaro Salvador no consta denuncia alguna contra ella ni proceso penal que concrete el cargo indicado en el informe de la contadora Borda Arias. No se realizó una pericia contable en forma para determinar si lo que consta en los informes contables o lo expuesto por las contadoras tienen un nivel de acreditación objetiva e independiente de todo tipo de vinculación con la empresa.

Lima, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno

                       

                               VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE LIMA contra la sentencia de fojas tres mil dieciséis, de catorce de enero de dos mil veintiuno, que absolvió a Mónica Eliana Araujo Quintana y Erick Vallve Saavedra Saavedra de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de estafa en agravio de la empresa Elof Hansson USA Inc.; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

§ 1. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO

PRIMERO. Que el señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR en su escrito de recurso de nulidad formalizado de fojas tres mil ochenta y cinco, de veinte de enero de dos mil veintiuno, requirió la nulidad de la sentencia absolutoria. Argumentó que no se analizaron las pruebas directas e indiciarias; que en la vía civil, el veintiocho de agosto de dos mil dieciocho, se declaró a la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” deudora morosa; que se realizaron una serie de actos fraudulentos, pues no representaban a una empresa con tratos internacionales, vendieron la mercadería entregada y con el dinero obtenido pagaron otras obligaciones, ocultaron su domicilio social, desaparecieron el patrimonio de la referida empresa e, incluso, no se ingresó la compra del papel en la contabilidad –según declaró la contadora Balbaro Salvador–; que las líneas de crédito del Banco Continental fueron canceladas por malos manejos de esa empresa, por lo que no tenía una línea de crédito de cuatrocientos mil dólares americanos; que la versión de la empresa agraviada es uniforme y contradictoria la declaración de los imputados.

§ 2. DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

SEGUNDO. Que, según la acusación fiscal de fojas mil seiscientos tres, de seis de septiembre de dos mil dieciocho, en el mes de mayo de dos mil diez, el encausado Vallve Saavedra, por la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima”, con la autorización y aval de su coimputada Araujo Quintana, gerente general de la citada empresa, y sosteniendo que “Papelera Liz Sociedad Anónima” era una empresa solvente, firmó un formulario de aplicación de crédito comercial requerido por la filial en Lima de la empresa “Elof Hassonn USA Inc.”, documento en el cual aseveró que estaba sujeta a líneas de crédito por diversos bancos de la capital (Banco Interamericano de Finanzas por doscientos cincuenta mil dólares americanos y Banco Continental por cuatrocientos mil dólares americanos) y otras empresas del sector (Celimar Paper Perú, Productora de Papeles e Industria Papelera Atlas), de suerte que logró que la indicada empresa le otorgara una línea de crédito para obtener seiscientos sesenta y seis punto trece toneladas de papel bond, equivalente a un monto líquido de setecientos cuatro mil quinientos treinta y cinco dólares americanos con treinta y dos centavos, a cuyo efecto firmó cuatro letras de cambio con fechas de emisión el veintiuno de marzo, el tres y diecisiete de abril y el veinte de mayo, del año dos mil doce. Es del caso que cuando se trató de cobrar la acreencia resultó que la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” ya no funcionaba en su dirección fiscal, ocultó su vigente domicilio social y, además, en el primer domicilio figuraba otra empresa a cargo de Vallve Saavedra (“Grupo Papelero Arauco SAC)”. La demanda civil se admitió a trámite el uno de octubre de dos mil catorce [fojas ochocientos cincuenta].

§ 3. DE LA ABSOLUCIÓN DEL GRADO

TERCERO. Que, respecto de la operación cuestionada penalmente, consta el documento “aplicación de crédito comercial” de fojas quince, de veintiséis de mayo de dos mil diez, las cuatro letras de cambio [fojas veinticinco, treintaicinco, cuarenta y tres y cincuenta y tres], y la carta notarial de exigencia de pago de fojas cincuenta y uno y cincuenta y seis, de fecha ocho de febrero de dos mil trece. Además, se advierte que en el domicilio social de la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” aparecía como titular otra empresa: “Diseño e Impresiones J-A SAC”. La ejecución civil de la sentencia civil de vista sobre pago de dinero no se pudo concretar por falta de bienes, lo que determinó se le considere deudor judicial moroso [sentencia de vista mil setecientos setenta y siete, de siete de febrero de dos mil diecisiete; y, auto de fojas mil setecientos setenta y nueve, de veintiocho de agosto de dos mil dieciocho, respectivamente].

∞ El representante de la agraviada, Rodríguez Orellana, precisó que no se le pagó dinero alguno –solo se firmaron cuatro letras, no cinco como aducen los imputados–; que desde que la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” recibió el papel cortó toda comunicación con ellos, desapareció sus bienes y se ocultó, al punto que las comunicaciones realizadas para el cobro de la acreencia fueron rechazadas, pero por una empresa vinculada a la primera [declaración de Rodríguez Orellana de fojas ochenta y siete, ciento cuarenta y uno y dos mil novecientos cuarenta y cuatro vuelta].

∞ La contadora independiente, Olinda Yanire Balbaro Salvador, señaló que se retiró del asesoramiento a la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” porque percibió situaciones extrañas, desde que sus directivos trataban de desaparecer la empresa, la cual incluso tenía problemas con la SUNAT; y, respecto de la mercadería en cuestión, ésta  ingresó a la empresa y no se consignó en la contabilidad. Agregó que Erick del Vallve Saavedra tenía el control de la empresa y que Araujo Quintana era accionista de la misma.

∞ La sectorista del Banco Continental, Kathya Vidal León, en su declaración sumarial de fojas mil quinientos treinta y plenarial de fojas dos mil novecientos cincuenta y seis declaró que en dos mil doce llevaba las cuentas de la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima”, pero la línea de crédito de un millón de dólares, que tenía y que sirvió para el contrato cuestionado, fue cancelada por haber sido avisados de los malos manejos de la citada empresa.

CUARTO. Que, por su parte, el encausado Vallve Saavedra expresó ser agente de compras de la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” y que la gerente general era su coimputada Araujo Quintana; que con la empresa agraviada “Elof Hassonn USA Inc.” ha tenido relaciones comerciales desde el año dos mil seis ; que la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” tenía un balance anual de más doce millones de dólares; que no se engañó para acceder a la línea de crédito; que el material recibido se ingresó a los libros contables; que la falta de pago se debió a inconvenientes ajenos a ellos y porque el mercado bajó por la competencia china [fojas noventa y uno, mil cuatrocientos setenta y tres y dos mil novecientos diecisiete].

∞ La encausada Araujo Quintana sostuvo que la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” se constituyó en mil novecientos noventa y nueve y que en el año dos mil doce tenía movimientos de once a quince millones de soles; que reconocía la deuda y que no se pagó íntegramente (solo pagó una letra de doscientos mil dólares americanos) por circunstancias ajenas a su voluntad –la mercadería se vendió en el mercado interno, pero a destiempo, y las compradoras no pagaron, pero no se les formuló cartas notariales de requerimiento de pago–; que se le dio más importancia a otros pagos (trabajadores, bancos y proveedores).

QUINTO. Que, ahora bien, es evidente que se registró un negocio jurídico-comercial entre las empresas “Elof Hassonn USA Inc.” y “Papelera Liz Sociedad Anónima” por la adquisición de papel, en cuya virtud se firmaron cuatro letras de cambio, que no se cancelaron ni siquiera parcialmente –no está probado que se pagó una primera letra por doscientos mil dólares americanos–.

∞ Lo relevante no es que con anterioridad hubo transacciones comerciales entre ambas empresas cumplidas acabadamente, como se podría desprender del primer informe de la contadora Borda Arias de fojas dos mil cuatrocientos doce, y de su declaración de fojas dos mil doscientos noventa y dos, sino si, en tanto la estafa es un delito de enriquecimiento, a la fecha en que se acordó la transferencia de papel medió engaño bastante (conducta falaz) para inducir a error a la empresa “Elof Hassonn USA Inc.” –de ser un buen cliente–, y lograr un desprendimiento patrimonial de su parte, en el entendido por los sujetos activos del delito de que no se le pagaría, como en efecto ocurrió, y en beneficio ilícito de la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima”.

∞ Cabe puntualizar que una clase de engaño típico se configura en la conducta de quien se sitúa, en el seno de una relación contractual, sin expresar nada exactamente falso, pero ocultando su intención inicial de no actuar como la relación exige –como contratante– y defraudar, en definitiva, a otro (engaño implícito o pragmático). La línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento contractual se da en el momento de la aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida: si el ánimo de incumplir existía “ab initio” habrá estafa; si surge con posterioridad, no. El engaño implícito, por lo demás, debe ir acompañado de un, siquiera sea mínimo, engaño explícito [VIVES ANTÓN, TOMAS; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal – Parte Especial, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 440-441].

∞ Es verdad que la contadora Borda Arias señaló que quien tuvo malos manejos en la contabilidad de la empresa fue la contadora Balbaro Salvador y que el papel adquirido se incorporó en la contabilidad de la empresa. Empero, lo significativo está en función a la situación de la empresa en una perspectiva dinámica del giro del negocio y si se reflejó la verdadera situación de la misma y, posteriormente, si se ocultaron bienes y desapareció la razón social precisamente para impedir toda posibilidad de que la acreedora recupere su inversión.

SEXTO. Que, en el sub judice, es evidente que luego de la adquisición del papel por la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima” ésta no se contactó con su proveedora y cambió de domicilio sin avisarle, así como todos sus bienes desaparecieron. Sobre la versión de la contadora Balbaro Salvador no consta denuncia alguna contra ella ni proceso penal que concrete el cargo indicado en el informe de la contadora Borda Arias. Es claro, por otro lado, que si bien dicha empresa tenía líneas de crédito bancarias, luego se le retiró por los malos manejos que tuvo –puntos que en todo caso merecen un informe del Banco Continental y de Banco Interamericano de Finanzas–. Por lo demás, no se realizó una pericia contable en forma para determinar si lo que consta en los informes contables de la contadora Borda Arias o lo expuesto por la contadora Balbaro Salvador tienen un nivel de acreditación objetiva e independiente de todo tipo de vinculación con la empresa “Papelera Liz Sociedad Anónima”.

SÉPTIMO. Que, en estas condiciones, la sentencia absolutoria es infundada. Carece de un razonamiento racional y completo. No ha tomado en cuenta en toda su dimensión, desde las exigencias típicas de la denominada “estafa contractual”, el conjunto de pruebas aportadas, y no se instó, en todo caso, las pruebas de informes y pericia contable.

∞ Es de aplicación la concordancia de los artículos 299 y 301, último párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Deben actuarse, además, las pruebas antes indicadas.

 

DECISIÓN

 

Por estos motivos: I. Declararon NULA la sentencia de fojas tres mil dieciséis, de catorce de enero de dos mil veintiuno, que absolvió a Mónica Eliana Araujo Quintana y Erick Vallve Saavedra Saavedra de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de estafa en agravio de Elof Hansson USA Inc.; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior, sin perjuicio de realizarse, necesariamente, las pruebas de informes y pericia contable.

II. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior de origen para los fines de ley; registrándose. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1700-2019, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

El error esencial vencible-Falta de motivación e inobservancia del numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal

a) En el ámbito objetivo del tipo pueden converger elementos esenciales y accidentales, los primeros son aquellos constitutivos de determinado delito, sin ellos no es posible su configuración, mientras que los segundos solo implican una modificación del injusto, esto es, lo acrecientan o aminoran; por ende, la teoría del error no acarrea las mismas consecuencias en uno u otro Con dicho enfoque, para el sub materia, es pertinente abordar el error sobre elemento esencial, que puede converger como error esencial vencible (también hay error esencial invencible, cuya confluencia elimina toda relación personal del sujeto agente con el injusto penal, razón por la cual no puede aplicársele pena alguna, pues carecería de fundamento, según el principio de culpabilidad, entendido como exclusión de la responsabilidad objetiva); circunstancia donde subsiste la relación personal con el injusto basado en la falta de cuidado o diligencia debida para evitar el error, al no concurrir conocimiento de ese elemento esencial–minoría de edad de la víctima sometida al acto sexual, en este caso– y consecuente dolo, lo cual exige ser evaluado tomando en cuenta el contexto concreto de la acción (capacidades y conocimientos individuales del autor).

b) Al expedirse la sentencia de vista en cuestión, se inobservó el numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal e incurrió en falta de motivación.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, cinco de agosto de dos mil veintiuno

 

                         VISTOS Y OIDOS: en audiencia privada, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del veintiséis de junio de dos mil diecinueve resolución número diez (folio 122), emitida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Rubén Arocutipa Apomayta y, en consecuencia, revocó la sentencia del Juzgado Penal Colegiado de Camaná, del diecisiete de enero de dos mil diecinueve (foja 56), que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad –previsto en el inciso 2 del artículo 173 del Código Penal–, en agravio de la menor de iniciales X. B. Ll. S., a treinta años de pena privativa de libertad y fijó por concepto de reparación civil la suma de S/ 5000 (cinco mil soles); reformándola, lo absolvieron de la acusación fiscal por el mencionado delito, además de fijar como reparación civil la suma de S/ 1000 (mil soles), disponiendo su excarcelación; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

El representante de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Castilla formuló requerimiento acusatorio, el diecinueve de septiembre de dos mil doce (foja 2), contra el imputado Rubén Arocutipa Apomayta, como autor del delito contra la libertad en la modalidad de violación sexual de menor de edad, tipificado en el numeral 2 del artículo 173 del Código Penal, en agravio de X. B. Ll. S. Realizada la audiencia de control de acusación, el veinte de diciembre de dos mil doce, se dictó auto de enjuiciamiento el día veintiséis del mismo mes y año, admitiéndose los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público, además de ordenarse remitir los autos al Juzgado Penal Colegiado de Camaná para el juzgamiento respectivo.

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación a juicio oral, contenido en la Resolución número 1, del veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete (foja 15), se convocó a las partes procesales a la audiencia de su propósito; reprogramada esta, llegó a instalarse dicho acto el quince de noviembre de dos mil dieciocho, desarrollándose el juzgamiento en varias sesiones con normalidad, arribando a la de lectura de sentencia el diecisiete de enero de dos mil diecinueve, conforme consta en acta (foja 55).

2.2. Así pues, conforme consta en la sentencia emitida por el Juzgado Penal Colegiado, del diecisiete de enero de dos mil diecinueve (foja 56), se condenó, por unanimidad, al acusado Rubén Arocutipa Apomayta como autor del delito contra la libertad en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor con iniciales X. B. Ll. S, a treinta años de pena privativa de libertad y S/ 5000 (cinco mil soles) por concepto de reparación civil, además de tratamiento terapéutico, entre otros Contra la citada decisión, el sentenciado interpuso recurso de apelación, concedido mediante Resolución número 4, del veintinueve de enero de dos mil diecinueve (foja 86), disponiéndose la elevación de los autos al Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Recibidos los autos en Instancia Superior y corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, conforme a la Resolución número 8, del dos de abril de dos mil diecinueve (foja 106), convocó a audiencia de apelación de sentencia para el once de junio de dos mil diecinueve, reprogramada para el doce del mismo mes y año, la cual se realizó con normalidad en dos sesiones, conforme se aprecia en las actas respectivas de audiencia de apelación (fojas 118 y 120).

3.2. En la última sesión aludida, esto es, el veintiséis de junio de dos mil diecinueve, se dio lectura a la sentencia de vista, mediante la cual se decidió, por unanimidad, declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Rubén Arocutipa Apomayta y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia del diecisiete de enero de dos mil diecinueve (foja 56), que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de X. B. Ll. S., a treinta años de pena privativa de libertad, entre otros extremos; reformándola, lo absolvieron de la acusación fiscal por el mencionado delito, además de fijar como reparación civil la suma de S/ 1000 (mil soles), disponiendo  su  excarcelación;  con  lo  demás  que  la  aludida contiene.

3.3. Emitida la sentencia de vista, la representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación (foja 142), el cual fue concedido mediante Resolución número 11, del trece de agosto de dos mil diecinueve (foja 149), ordenándose elevar los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió el traslado respectivo a las partes, conforme a los cargos de notificación (fojas 22 y 23 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala), pasando a señalar fecha para el control de la calificación del recurso de casación. En ese sentido, mediante auto del veintiocho de mayo de dos mil veinte (foja 49 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

4.2. Instruidas las partes procesales sobre el admisorio, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 51 del cuadernillo formado en esta sede), mediante decreto del ocho de junio de este año, se señaló como fecha para la audiencia de casación el doce de julio de dos mil veintiuno (foja 54 del cuadernillo formado en esta sede). Instalada  la  audiencia  de  casación,  esta  se  realizó mediante el aplicativo Google Meet, con presencia de la representante del Ministerio Público, la defensa del procesado y de este último. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada se efectúa mediante el aplicativo tecnológico antes señalado, con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, fue declarado bien concedido dicho recurso, a fin de analizar el caso, de acuerdo a las causales contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, en atención a que se habría otorgado distinto valor a la prueba personal (versión de la agraviada), sin mediar nuevos medios probatorios que la cuestionen ni retractación de la víctima en el proceso, incurriendo así en errónea aplicación del numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal; aunado a ello, se habría vulnerado la debida motivación de la resolución judicial, al errar la Sala Superior cuando efectuó control del juicio de credibilidad de la versión de la víctima y pruebas periféricas, obviándose incluso sustentar por qué los fundamentos de la sentencia de primera instancia infringen las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Sexto. Agravios del recurso de casación

Los agravios relacionados al objeto de casación son los siguientes:

6.1. La Sala Penal de Apelaciones fundó su decisión en la versión de la agraviada brindada  en  juicio  oral,  lo  cual  debió  valorarse tomando en consideración los criterios establecidos en los Acuerdos Plenarios número 2-2005/CJ-116 y número 1-2011/CJ- 116; por cuanto en la sentencia de primera instancia se verificó la ausencia de incredibilidad subjetiva, coherencia y persistencia en el tiempo, además de corroborarse con otras pruebas.

6.2. No hubo retractación sobre los hechos (imputación) por parte de la agraviada, tanto más si en juicio oral ratificó haber mantenido relaciones sexuales con el encausado, pese a su minoría de edad (12 años), habiendo quedado embarazada como consecuencia de ello concordando con el resultado de la prueba de ADN, por la cual se determinó la paternidad de este último. No debiendo soslayarse que en juicio oral surgió la variación de la versión de la menor sobre el desconocimiento de su edad por parte de Rubén Arocutipa, entendiéndolo como consecuencia de la relación paterno-filial con la niña concebida como producto de ese acontecimiento.

En ese contexto, la Sala Superior contravino lo señalado en el numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, al emitir nuevo pronunciamiento sobre prueba personal, sin actuarse en la audiencia de apelación nuevos elementos probatorios.

6.3. La Sala de Apelaciones no justificó por qué la valoración de la prueba en primera instancia infringió las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, que le hubieren facultado a realizar control de la prueba personal actuada en primera instancia; vulnerando así la motivación de la resolución judicial.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 2), se imputa a Rubén Arocutipa Apomayta que, con conocimiento y voluntad, sometió a trato sexual vía vaginal a la menor de iniciales X. B. Ll. S, cuando ella tenía doce años de edad; siendo que, como producto de tal agresión, la menor quedó embarazada, dando a luz a D. D. R. Ll. S.

7.1. Circunstancia precedente

Durante el año dos mil once, Rubén Arocutipa Apomayta vivía, junto a toda su familia, en casa de la madre de la agraviada, ubicada en el fundo “El Rosario” –anexo de Goyeneche en Corire–, como inquilino; lugar donde también residía la menor junto a su abuela y padres; haciéndose, amiga la niña, de las hermanas del aludido(Diana y Candy, con quienes jugaba vóley por las tardes, luego de realizar su  tarea hasta la noche; incluso, en  algunas ocasiones, el encausado también jugaba con ellas.

7.2. Circunstancia concomitante

Entre los meses de julio y agosto de dos mil once, una de las noches en que la menor terminaba de jugar vóley con las hermanas del encausado, estas se retiran a su cuarto y cuando la menor se predisponía a retirar al suyo por el portón de atrás, fue interceptada por Rubén Arocutipa, quien la agarró, la tiró al suelo, le tapó la boca, le bajó sus prendas, él se bajó su pantalón se sacó su miembro viril y se lo introdujo en la vagina de la menor, diciéndole que se callara; luego de ello, la menor se encerró en su cuarto no contándole a nadie lo sucedido por miedo.

7.3. Circunstancia posterior

Un día después de la primera agresión a la menor, el acusado reiteró su proceder en circunstancias que ella terminaba de jugar vóley con las hermanas de este; ante lo cual X. B. Ll. S ya no salía de su casa sino solo con sus padres, en su defecto, se quedaba con su abuelita.

Con posterioridad, el encausado y su familia se fueron de la casa donde residía la agraviada; siendo que el veintiuno de febrero de dos mil doce –cumpleaños de la menor–, cuando su madre jugaba con ella, nota que de los pezones de X. B. Ll. S, salía “aguita”, ante lo cual, la lleva al centro de salud, donde como resultado de los exámenes realizados, concluyeron que se encontraba embarazada de siete meses y cinco días de gestación, dando luego a luz a una niña nombrada como D. D. R. Ll. S., en mayo de dos mil doce.

Al realizarse la prueba de ADN con las muestras de Rubén Arocutipa Apomayta, la agraviada y la niña nacida, se concluyó que el primero mencionado no podía ser excluido de la relación de parentesco en condición de padre biológico de esta última.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Motivación de las resoluciones judiciales

Octavo. La debida motivación de una resolución judicial deviene en garantía frente a la posible arbitrariedad judicial, implicando ello la imperatividad que las decisiones sean erigidas bajo sólida justificación, esto es, que lo decidido sea consecuencia de un razonamiento coherente, objetivo y suficiente; parámetro ratificado por este Supremo Tribunal en reiterada jurisprudencia.

Noveno. En cuanto a la aludida salvaguarda, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente número 00728-2008-PHC/TC, fundamento sexto, sostuvo lo siguiente: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones […] deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso […]”.

Por su parte, el séptimo fundamento de la invocada sentencia del supremo intérprete de la Constitución señala claramente: “Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es […] solo aparente, en el sentido de que […] no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.

II. Falta de motivación

Décimo. La causal prevista en el numeral 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal hace alusión a la falta de motivación en la sentencia, cuando el vicio resulte de su propio tenor. Al respecto, esta se encuentra relacionada con la ausencia de sustento racional que conduce al juzgador a tomar una decisión, esto es, cuando no exista justificación a la luz del derecho, en la cual se erija la declaración de voluntad del juez en la resolución de un caso sometido a su competencia, lo cual debe ser evidente y surgir de su propio tenor o literalidad del texto, con alcance a aquel argumento de contenido impreciso, confuso, genérico o no razonable; por ejemplo, cuando se pretenda fiscalizar o desplegar control de la prueba personal[1], censurando la decisión de primera instancia, lo cual está restringido a la estructura racional del contenido de la prueba, sin desplegar análisis lógico, enfoque sobre máxima de la experiencia y/o conocimientos científicos[2] sobre lo abordado.

Quepa anotar existir falta de motivación, también, cuando esta sea incompleta, esto es, cuando se eluda el examen de un aspecto central o trascendente de lo que es objeto del debate, y contenido de la prueba esencial acreditativa del injusto típico[3].

I. Inobservancia de norma legal de carácter procesal

Decimoprimero. La causal prevista en el numeral 2 del artículo 429 de la norma adjetiva penal, referida a la inobservancia de norma legal de carácter procesal sancionada con nulidad, como lo tiene establecido este Supremo Tribunal, implica estar ante la inejecución in omitiendo por el órgano judicial, de lo que la ley prevé, y que por su naturaleza es de orden sustancial a la validez del proceso penal, en forma tal que dicho acontecimiento afecte la base del juzgamiento o quebrante los intereses de la justicia o de las partes que en él intervienen[4].

Decimosegundo. Ejemplo de lo anotado en el fundamento precedente lo constituye el otorgar valor probatorio distinto por la Sala Superior, en apelación de sentencia, a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, interpretando así erróneamente el inciso 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia; aunado a ello, si en contexto con otros medios probatorios se evidencia error bajo un status radicalmente inexacto, oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio entre sí, como plantea la Casación numero 385-2013-San Martín, en su fundamento 5.15. Su contravención acarrea vicio de nulidad por su trascendencia, casacionalmente relevante; más aún, si media afectación a la dignidad del ser humano[5], como en este caso materia de pronunciamiento, donde se encuentra en ciernes la indemnidad sexual de una menor de edad.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimotercero. La casación interpuesta por la representante del Ministerio Público, como obra indicado en el fundamento quinto de esta  ejecutoria  suprema,  fue  bien  concedida  por  las  causales contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, al haberse incurrido en errónea aplicación del numeral 2 del artículo 425 del citado cuerpo legal; aunado a ello, se habría vulnerado la debida motivación al expedirse la sentencia de vista cuestionada.

Decimocuarto. Respecto al cuestionamiento esgrimido sobre la inobservancia al numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, debe considerarse, para su constatación, que el citado enunciado legal, en lo atinente al sub materia, está dirigido a cautelar el precepto de inmediación en la gestación de la prueba personal; por ende, el valor probatorio otorgado por los jueces de primera instancia, que en este caso recibieron directamente en el plenario la declaración de la víctima, no podrá ser pasible de mérito distinto por la Sala Penal Superior, si no la tuvo ante sí y recibió su respectivo dicho en la audiencia de apelación, con la salvedad expuesta en el fundamento decimosegundo de esta sentencia.

Decimoquinto. Se aprecia que en juicio oral ante el Juzgado Penal Colegiado, la agraviada rindió declaración señalando radicar en Corire, donde su casa ocupa toda una cuadra; es así como su abuelita alquiló el ambiente donde vivía la familia de Rubén Arocutipa, precisando residir ella en la parte delantera, mientras que el procesado ocupó la parte trasera, empero, utilizaban la misma puerta de ingreso, siendo que, en el mes de agosto de dos mil once, tuvieron relaciones sexuales, a mérito de lo cual quedó embarazada, pero en septiembre del citado año ya no contaba con el encartado. Posteriormente, el veintiuno de febrero de dos mil doce, fecha de su cumpleaños, se enteró que estaba embarazada; enfatizando singularmente que cuando  conoció  al  encausado:  “Era  bien  agarrada,  con  contextura  de señorita, era casi del mismo tamaño con él”.

Aunado a lo expuesto, acotó que si declaró ante el Ministerio Público no se acuerda, habiendo pasado mucho tiempo, ya que tenía doce años cuanto tuvo relaciones sexuales, resaltando que Rubén Arocutipa no sabía que estaba en primero de secundaria, pero sí la miraba con uniforme cuando el referido contaba con veintiún años.

Decimosexto. Esta versión –haber sometido a relaciones sexuales a una menor de doce años, un hombre de veintiún años– el Juzgado de primera instancia la corroboró con el Protocolo de Pericia Psicológica 388-2012-PSC, practicado a Rubén Arocutipa Apomayta, cuando contaba con veintidós años de edad, en cuyo relato, el aludido admitió que, desde el año dos mil siete hasta el dos mil once, llegaba con sus padres, en marzo hasta diciembre, a casa de la abuela de la “chica”, haciendo referencia   incluso   que   “nunca”   le   habló   “porque   era   chibola”; concluyendo la psicóloga, que el evaluado era inmaduro en el área sexual; documento evidenciador de que Rubén Arocutipa conocía y era consciente de la minoría de edad de la agraviada. Por otro lado, se valoró la declaración de la madre de X. B. Ll. S –doña Edith Beatriz Soncco Marroquín–, cuyo dicho concuerda con la tesis fiscal, desde cuando toma conocimiento sobre lo que había sucedido con su hija, quien le diera el nombre del que la embarazara, esto es, el acusado, quien no se hizo cargo de su hija.

Finalmente, el Protocolo de Pericia Psicológica número 386-2012-PSC, practicado a la agraviada cuando tenía trece años, edad próxima a la que ostentó cuando acontecieron los hechos materia de este proceso; en la cual se concluye presentar “inseguridad emocional y tristeza frente a nuevas responsabilidades que le han tocado asumir como es el de ser madre. Sentimientos de culpa por no haber comentado a [sus] padres los hechos. Frustración intelectual por embarazo no deseado y por haberse alejado de compañeros de estudio y continuar en PRONOE […]”.

Decimoséptimo. Con lo argüido en los fundamentos decimoquinto y decimosexto de esta sentencia, el Juzgado de primera instancia, a la luz del Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, tuvo por acreditada la verosimilitud de la sindicación efectuada por la agraviada, en lo relevante para el sub materia; abordándose además la incredibilidad subjetiva, donde en forma  clara  la  judicatura  señaló  no  haberse  alegado  en  juicio  la existencia de odio, resentimientos, enemistad u alguna razón espuria entre la víctima y el encausado, que hubiere podido incidir en la denuncia formulada por la madre de la menor. Aunado a lo expuesto, fue puntual y objetivamente argumentada la persistencia en la incriminación, en base a la declaración de la agraviada, quien sindicó al acusado como padre de su hija, ante su madre, con el detalle brindado en la entrevista única en cámara Gesell y también ante el plenario   de   primera   instancia;   sin   soslayarse   los   hechos   no controvertidos enunciados en el tercer considerando de la sentencia del Juzgado Penal Colegiado de Camaná.

Decimoctavo. Ante dicho escenario, al alegarse por la defensa concurrir error de tipo, es decir, desconocimiento del acusado sobre la edad de la agraviada cuando sostuvieran relaciones sexuales con esta,  el  raciocinio  de  los  jueces  en  la  aludida  resolución  fue escrupulosamente desarrollado, en base al acerbo probatorio con el que contaba, lo cual conllevó a determinar que, si bien el Certificado Médico Legal número 152-EA y la apreciación de la psicóloga en la Pericia Psicológica número 386-2012-PSC señalaban que la víctima, en el año dos mil doce, aparentaba más edad que la cronológica, la primera pieza fue elaborada cuando la menor estaba en estado de gestación y la segunda pieza, cuando la aludida ya había dado a luz, esto es, cuando el aspecto físico de X. B. Ll. S, había cambiado a razón del embarazo; por otro lado, el encartado, al ser entrevistado por la psicóloga, aseveró nunca haberle hablado a la agraviada “porque era chibola”, lo cual, por las máximas de la experiencia, estaba refiriéndose a una persona menor de edad; abonando el hecho de haber residido con sus padres por cinco años en el mismo inmueble donde vivía su víctima. Lo esgrimido permitió concluir asertivamente en la responsabilidad penal del recurrido.

Decimonoveno. La Sala Superior por su parte, al margen de la verdad y pese  a  recoger  la  justificación  objetiva  y  razonable  de  primera instancia debidamente respaldada, adujo que los argumentos del a quo sobre el error de tipo, alegado por la defensa, estaban basados en apreciaciones subjetivas “sin respaldo en prueba”, arribando a señalar desprovisto de discernimiento jurídico propio exigible imperativamente, estando al nivel de la referida instancia de mérito que la sentencia condenatoria se encontraba afecta de deficiencia en la motivación, asumiendo como cierto lo señalado por la defensa, consistente en que, cuando el encartado sostuvo acceso carnal con la menor, tuvo la creencia que esta era mayor de catorce años; mientras que, en forma aislada y tangencial, recogió el dicho de la agraviada, rendido ante el Juzgado Colegiado en juicio oral, esto es, revaluó sus aseveraciones, pese a no haber declarado ante la mencionada Sala Superior, sin autorización legal para el citado proceder, conculcando así el precepto de inmediación, que tiene por finalidad obtener mejor calidad de información del órgano de prueba, al cual accediera el Juzgado de primera instancia, que con rigor coadyuvó a formar convicción sobre lo que realmente aconteciera en este caso.

Destaca señalar que, en la sentencia de vista, se respalda que el acusado tuviera relaciones sexuales con la menor agraviada, pues al momento de los hechos, este contaba con veintiún años de edad, soltero, con instrucción secundaria, y “la menor tenía un aspecto físico mayor a su edad”, situación, que según se acota, “pudiera confundir a la menor de 12 años con una mayor de 14 años de edad”; para luego, en forma contradictoria, aducirse en la impugnada que, ante una relación sentimental con la menor, el acusado estuvo en la posibilidad de saber la verdadera edad de esta; acogiéndose la teoría del error de tipo vencible, previsto en el artículo 14 del Código Penal.

Vigésimo. Amerita destacar que en al ámbito objetivo del tipo pueden converger elementos esenciales y accidentales, los primeros son aquellos constitutivos de determinado delito, sin ellos no es posible su configuración, mientras que los segundos solo implican una modificación del injusto, esto es, lo acrecientan o aminoran; por ende, la teoría del error no acarrea las mismas consecuencias en uno u otro caso[6]. Con dicho enfoque, para el sub materia, es pertinente abordar el error sobre elemento esencial que puede converger como error esencial vencible (también hay error esencial invencible, cuya confluencia elimina toda relación personal del sujeto agente con el injusto penal, razón por la cual no puede aplicársele pena alguna, pues carecería de fundamento, según el principio de culpabilidad, entendido como exclusión de la responsabilidad objetiva), al haber sido alegado en autos; circunstancia donde subsiste la relación personal con el injusto basado en la falta de cuidado o diligencia debida para evitar el error, al no concurrir conocimiento de ese elemento esencial –minoría de edad de la víctima sometida al acto sexual, en este caso– y consecuente dolo, lo cual exige ser evaluado tomando en cuenta el contexto concreto de la acción (capacidades y conocimientos individuales del autor), cumplido escrupulosamente por el órgano judicial de primera instancia, con resultado desfavorable para el encartado, al no encontrarse inmerso en tal situación legal cuando aconteciera el hecho delictivo atribuido.

Vigesimoprimero. Este Tribunal Supremo, al cumplir con el control de la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante, lo cual converge en ámbito casacional, verifica que lo actuado en juicio oral, acogido positivamente por el Juzgado de primera instancia, confirma la tesis fiscal acusatoria, objetiva y racionalmente;  generando como consecuencia  lógica, devenir  en indubitable, que la agraviada, cuando tenía doce años de edad, fue víctima de violación sexual por Rubén Arocutipa Apomayta; descartándose la posibilidad de que mediara error de tipo en su proceder, al estar acreditado en autos haber tenido pleno conocimiento, a la fecha del ilícito, que su víctima era menor de edad, como resalta el Juzgado Penal, denotado precedentemente; convergiendo así en asertivo el análisis y conclusión desplegada por la referida instancia judicial sobre la determinación de la pena, reparación civil e imposición de costas, además de la imperatividad de que el encartado sea sometido a tratamiento terapéutico.

Vigesimosegundo. Es de recordar, como lo señala el Acuerdo Plenario número 1-2011/CJ-116, del seis de diciembre de dos mil once, en su fundamento dieciséis, que ante un atentado sexual contra persona menor de edad, esto es, que no puede consentir jurídicamente el acto, lo protegido es la “intangibilidad” o “indemnidad sexual”; por ende, se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima; siendo así, lo protegido son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual.

Vigesimotercero. Consecuentemente, estando a que la sentencia de vista ha incurrido en manifiesta falta de motivación, además de conculcar, el precepto de inmediación, para los fines de valoración de la prueba personal, cautelado por el numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, lo cuestionado por la Fiscalía alberga asidero, desvaneciéndose así la presunción de acierto y legalidad de la sentencia de vista; ameritando ello estimar el recurso de casación interpuesto.

Asimismo, evaluados los agravios expresados en el recurso de apelación instado a favor del sentenciado, estos carecen de asidero a razón del acervo probatorio actuado en juicio oral por el Juzgado Penal Colegiado de Camaná, cuyo mérito individual y conjunto arroja como resultado la responsabilidad penal de Rubén Arocutipa Apomayta en la comisión del delito imputado, correctamente discernido por el citado órgano judicial, a la luz de los hechos y el derecho; en ese orden de ideas, atañe actuar en sede de instancia y confirmar la sentencia del diecisiete de enero de dos mil diecinueve, en todos sus extremos, además de disponer se cursen los oficios respectivos para la captura del condenado, con la facultad conferida por el artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos miembros de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del veintiséis de junio de dos mil diecinueve –Resolución número 10–, emitida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Rubén Arocutipa Apomayta y, en consecuencia, revocó la sentencia del Juzgado Penal Colegiado de Camaná del diecisiete de enero de dos mil diecinueve; reformándola, lo absolvió de la acusación fiscal por el mencionado delito, además de fijar como reparación civil la suma de S/ 1000 (mil soles), disponiendo su  excarcelación;  con  lo  demás  que  al  respecto

II. CASARON la citada sentencia de vista y, actuando como instancia, CONFIRMARON la sentencia  del Juzgado Penal Colegiado de Camaná, del diecisiete de enero de dos mil diecinueve, mediante la cual se condenó a Rubén Arocutipa Apomayta como autor del delito contra la libertad en la modalidad de violación sexual de menor de edad –previsto en el inciso 2 del artículo 173 del Código Penal–, en agravio de la menor de iniciales X. B. Ll. S., a treinta años de pena privativa de libertad, así como al pago de S/ 5000 (cinco mil soles) por concepto de reparación civil, a favor de la víctima; con lo demás que contiene.

III. ORDENARON que el Juzgado de Primera Instancia curse los oficios para la inmediata ubicación, captura e internamiento del sentenciado en el establecimiento penitenciario correspondiente.

IV. DISPUSIERON la lectura de esta sentencia en audiencia privada, notificándose a las partes apersonadas ante esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplido el trámite respectivo, hágase conocer lo resuelto al órgano jurisdiccional de origen para su cumplimiento y Secretaría de este Supremo Tribunal archive el cuaderno de casación en el modo y forma de ley.

S.S. 

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

TM/yerp

 

[1] Casación número 05-2007-Huaura, del once de octubre de dos mil siete, fundamento octavo, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[2] Casación número 385-2013-San Martín, del cinco de mayo de dos mil quince, fundamento 5.15, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[3] Sala Penal Permanente, Sentencia de Casación número 1382-2017-Tumbes, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento jurídico 14.
[4] RODRÍGUEZ CH., Orlando A. Casación y Revisión Penal-Evolución y Garantismo. Editorial Temis. 2008. Bogotá, Colombia. Pp. 244 y 254.
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente número 2488- HC/TC-Piura, su fecha dieciocho de marzo de dos mil cuatro, fundamento 9.
[6] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas-Control social y otros estudios. Tomo II. ARA Editores. 2004. Perú; p.326.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2097-2019, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

La carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilícito

En las sentencias de mérito se absolvió al procesado porque la pericia oficial no resulta fiable para determinar el desbalance patrimonial advertido. Sin embargo, tales sentencias parten de inconsistencias de la propia pericia oficial y los errores técnicos advertidos no habrían sido levantados. Por otro lado, el propio artículo 401 del Código Penal establece como carga probatoria al procesado, funcionario público, acreditar la licitud   de   sus   ingresos,  a   fin   de  justificar  la desproporción existente con respecto a su patrimonio declarado, aspecto que no fue abordado en las sentencias de mérito, por lo cual la decisión absolutoria se sustenta en motivación aparente y, por ende, la sentencia no se adecúa a lo previsto por el artículo 398 del Código Procesal Penal. En consecuencia, corresponde casar la sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, declarar la nulidad de la resolución de primera instancia, retornando el estado del proceso  a  un  nuevo  juicio  oral  a  cargo  de otro juez.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno

 

                                         VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la fiscal superior de la Tercera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, contra la sentencia de vista del seis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 263), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia del dieciocho de febrero de dos mil diecinueve (foja 141), emitida por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos cometidos por Funcionarios Públicos de Lima, en el extremo que absolvió a Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova, por duda razonable, de la imputación penal en su contra, en calidad de autor del delito contra la administración pública, enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. Mediante requerimiento de acusación fiscal del trece de mayo de  dos  mil  dieciséis   (foja  30  del  expediente  judicial),  el  Ministerio  Público formuló acusación contra Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova como autor del delito contra la administración pública en la modalidad de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, conducta prevista y sancionada en el artículo 401 del Código Penal, por lo cual solicitó que se le imponga pena privativa de libertad de cinco años y diez meses e inhabilitación por el plazo de un año, respecto a las actividades que describen los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Segundo. Por sentencia contenida en la Resolución número 6, del dieciocho de febrero de dos mil diecinueve  (foja 141 del expediente judicial), el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Lima absolvió a Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova como autor del delito contra la administración pública en la modalidad de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, y declaró infundada la pretensión civil resarcitoria a favor del Estado.

Tercero. Contra la mencionada sentencia, el Ministerio Público, a través de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, interpuso recurso de apelación (foja 205), la cual fue concedida por auto contenido en la Resolución número 7, del primero de marzo de dos mil diecinueve (foja 216), y dispuso que se remitan los autos al superior jerárquico.

Cuarto. Mediante Resolución número 3, del veintisiete de mayo de dos mil diecinueve (foja 231 del expediente), la Primera Sala Penal de Apelaciones admitió como medio probatorio la declaración del perito William Gabriel Canario Santa Cruz, que se actuó en la audiencia de control de apelación (foja 235, continuada a fojas 241, 245, 247, 251, 254 y 261); también se oralizaron los medios probatorios y las alegaciones finales del señor fiscal superior, el abogado defensor y la defensa material del procesado.

En ese sentido, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la sentencia de vista contenida en la Resolución número 04, del seis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 263), confirma la sentencia de primera instancia del dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, en el extremo que absuelve a Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova, por duda razonable de la imputación en su contra, en calidad de autor del delito contra la administración pública, enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado.

Quinto. Frente a la decisión confirmatoria de la sentencia de vista mencionada, la fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima interpone recurso de casación el diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve (foja 288 del expediente), en el que invoca la modalidad excepcional prevista en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, al que vincula con la causal que describe el numeral 4 del artículo 429 del código citado. Dichos agravios se circunscriben a cuestionar la decisión de la Sala Penal de Apelaciones, que confirma la absolución del procesado, y se reseñan en los siguientes términos:

5.1. Existe indebida motivación de las resoluciones en su vertiente de inexistencia de motivación, pues no se da cuenta de las razones mínimas que sustentan el fallo. Así, la Sala Superior no emitió pronunciamiento respecto al desbalance patrimonial final aclarado que presenta el procesado y que asciende a S/ 308 375.78 (trescientos ocho mil trescientos setenta y cinco soles con setenta y ocho céntimos).

5.2. No existe un solo fundamento que sustente el desbalance patrimonial que presenta el acusado, conforme al monto final determinado y aclarado por el perito oficial, que fue oralizado en el alegato final de primera instancia y durante la audiencia de segunda instancia, donde se cuestionó como causal de nulidad que el a quo argumentó que el desbalance patrimonial podía justificarse en  la  informalidad;  lo  cual,  además  de  tratarse  de  un fundamento subjetivo, constituye un peligro real para la jurisprudencia nacional como fuente de conocimiento del derecho positivo  y  puede  constituir  una  justificación  no  deseada  para  los casos de lavado de activos y tráfico de drogas.

5.3. Pretende socavar la fiabilidad de la pericia oficial, a partir del error en que se incurrió, sin considerar las aclaraciones que realizó el perito oficial en la audiencia de apelación, lo que constituye una violación de la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales, pues no se trata de que, como el peritaje de parte consigna que no existe desbalance patrimonial y el peritaje oficial tiene un margen de error del 35%, se concluya que no existe desbalance patrimonial, sino que se esperaba que la Sala revisora expusiera las razones por las que no consideraba satisfactorias las explicaciones aclaratorias del perito oficial, respecto a la suma final del desbalance patrimonial, cuyas aclaraciones se encuentran permitidas por la norma procesal.

5.4. Plantea que se desarrolle doctrina jurisprudencial sobre lo siguiente: “Si las ampliaciones o aclaraciones escritas y orales que puede efectuar un perito contable y que significan la modificación del monto inicial del desbalance patrimonial plasmado en su informe pericial escrito constituyen un desmedro de la fiabilidad de la pericia”.

Mediante Resolución número 05, del veintiocho de octubre de dos mil diecinueve (foja 301 del expediente), el recurso fue admitido, lo que conllevó a que el expediente judicial se remita a este Tribunal Supremo.

II. Trámite del recurso de casación

Sexto. Recibido formalmente el expediente por este Tribunal Supremo, mediante decreto del diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve (foja 42 del cuaderno de casación), se dispuso correr traslado a las partes procesales por el término de ley. Culminada esta etapa, se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio. Así, mediante auto de calificación del cuatro de junio del dos mil veinte (foja 48 del cuaderno de casación), se declaró bien concedido el recurso de casación por las causales previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Séptimo. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, conforme al cargo de entrega de la cédula de notificación correspondiente (foja 53 del cuaderno de casación), mediante resolución del veintidós de julio de dos mil veintiuno, la realización de la audiencia de casación se señaló para el treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno, la cual se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la sola presencia de la señora fiscal suprema adjunta de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó para el veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

III. Fundamentos del recurso de casación

Octavo. El Ministerio Público fundamentó el recurso de casación excepcional (foja 288 del expediente), en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, al que vincula con la causal que describe el numeral  4  del  artículo  429  del  código  citado;  el  Colegiado  Supremo determinó que también debe considerarse la causal contenida en el numeral 3 del mismo artículo, y se aprecia que:

8.1. La parte recurrente sustentó su recurso de casación bajo la causal que describe el numeral 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal; no obstante, las alegaciones que incorporó están relacionadas intrínsecamente con la denominada casación sustantiva o infracción de la ley Esto último determina la admisión del recurso, en atención a la voluntad impugnativa y la necesidad  de   cautelar   el   derecho   a   la   tutela   jurisdiccional efectiva, para que también sea analizada por la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del código citado.

8.2. En consecuencia, al existir interés casacional, corresponderá dilucidar en Sede Suprema si hubo o no ausencia de motivación respecto de que: a) si es factible enervar la fiabilidad de la pericia oficial, motivándose en el error en que incurrió el perito oficial, sin considerar las aclaraciones que este realizó en la audiencia de apelación; b) la Sala revisora consideró insatisfactoria las explicaciones aclaratorias del referido perito oficial respecto a la suma final del desbalance patrimonial, cuyas aclaraciones se encuentra permitida por la norma  procesal; además, todos esos aspectos permitirán determinar si se materializaría el ilícito de enriquecimiento ilícito. Por otro lado, el tema propuesto para desarrollo de doctrina jurisprudencial será objeto de esclarecimiento respectivo. Por tales razones, declaró bien concedido el recurso, vinculado a las causales 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

IV. Hecho materia de imputación

Noveno. Para ubicarse en el contexto factual que da origen a la controversia materia de grado, cabe señalar que el Ministerio Público le atribuye al procesado Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova, la calidad de autor del delito contra la administración pública en la modalidad de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, conforme a la norma vigente al tiempo de la comisión, artículo 401 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 28355; en su requerimiento de acusación el Ministerio Público le imputó lo siguiente:

9.1. Circunstancias precedentes. Como se indica en el Oficio número 027-S-1.a/APE/02.00, del veintiséis de enero de dos mil quince, se adjunta una  relación  de  cargos  ejercidos  por  Carlos  Alberto  del Campo Fernández de Córdova desde su ingreso al Ejecito Peruano (en agosto de 1989). Así, en enero del año 2008, el acusado es asignado con el cargo de teniente coronel a la Tercera Brigada de Caballería de Tacna, guarnición en la que estuvo hasta diciembre del año 2011; posteriormente, en el año 2012, laboró en la guarnición de San

Por  ser  oficial  del  Ejército  Peruano,  el  acusado  fue  sometido  a  un proceso de fiscalización a cargo de la Contraloría General de la República, respecto a las declaraciones juradas de ingresos, bienes y rentas que el acusado realizó entre los años 2008 a 2011; en el sentido de que sus egresos no guardarían relación con sus ingresos como funcionario público.

La diferencia se evidencia por la apertura de depósitos a plazo fijo y cuentas de ahorro en los Bancos Continental, de la Nación e Interbank, lo que, en el año 2008, lo llevó a registrar una diferencia negativa de S/ 175 941,03 (ciento setenta y cinco mil novecientos cuarenta y  un  soles  con  tres  céntimos); en el  año 2010, la suma de S/ 206 112,85 (doscientos seis mil ciento doce soles con ochenta y cinco céntimos), depósitos realizados por clientes de su cónyuge, Valeria Rossana Arias Borda de del Campo, quien realizaría trabajos de quiromancia y cartomancia, pero sin presentar documentación que así lo acredite.

De otro lado, de la información recabada se tiene que, el primero de octubre de dos mil nueve, Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova constituyó la empresa “Fuerza Astral” E. I. R. L., dedicada a la lectura de tarot y actividades esotéricas, la cual señaló que había reportado significativos ingresos, pero sin adjuntar elementos que corroboren tal versión.

9.2. Circunstancias concomitantes. El procesado, quien ostenta el cargo militar de oficial de Estado   Mayor   del   Ejército   (teniente coronel), entre los años 2008 y 2012, presentó un desbalance patrimonial, de S/ 475 672, 28 (cuatrocientos setenta y cinco mil seiscientos setenta y dos soles con veintiocho céntimos) entre sus egresos e ingresos, tal   como se advierte del Informe Pericial número 017-2016-UP- ARECO-DE-MP-FN y su absolución de observaciones.

9.3. Circunstancias posteriores. No obstante ponerse en conocimiento del acusado el desbalance que presentaba en sus ingresos y egresos, al  realizar  las  observaciones  al  Informe  Pericial  número 017-2016-UP-ARECODE-MP-FN, no logró acreditar sus ingresos como servidor público, pues no tiene documentos idóneos para acreditarlos.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Motivación de resoluciones judiciales

Décimo. La debida motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tiene el justiciable frente a la posible arbitrariedad judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales estén justificadas externa e internamente; esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentado en razones coherentes, objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, según el cual es principio de la función jurisdiccional:  “La  motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Queda claro que la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica la obligatoriedad de fundamentar  jurídica (fundamentos de  derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión, y d) la motivación de decisiones judiciales de fondo debe hacerse por escrito.

10.1. La garantía de la motivación de las resoluciones judiciales ha sido materia de pronunciamiento  en  reiterada jurisprudencia expedida tanto por esta Suprema Corte como por el Tribunal Constitucional. Así, en  el Acuerdo Plenario número 06-2011/CJ-116, los jueces supremos integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el fundamento jurídico undécimo, expresaron lo siguiente:

La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específica reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental […]. La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica  y  jurídicamente, suficiente  explicación,  que  permita  conocer,  aún  de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente número 00728-2008-PHC/TC, fundamento jurídico sexto, sostuvo lo siguiente:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones […] deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico  vigente  y aplicable al  caso,  sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.

Decimoprimero. Artículo 429.4 del Código Procesal Penal: causal de falta de motivación en la sentencia. Dentro de las causales previstas para interponer el recurso de casación se ubica la contenida en el numeral 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, que describe lo siguiente: “Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor”. En el presente caso, la fiscal  recurrente sustenta su recurso en la causal de falta de motivación de la sentencia de segunda instancia, en su vertiente de inexistencia de motivación.

11.1. En lo que concierne a la noción de falta de motivación, esta se encuentra relacionada con la ausencia absoluta o relativa del sustento racional que conduce al juzgador a tomar una decisión. En otras palabras, cuando no exista argumentación o esta sea insuficiente para fundamentar la declaración de voluntad del juez en la resolución de un caso sometido a su competencia. El juez, al motivar la decisión rinde o da cuenta de lo que pretende explicar y realiza un acto de representación[1], en el sentido de que plasma en la sentencia una imagen, idea o concepto que refleje la realidad (verdad objetiva). Ergo, la mera enunciación de una proposición, sin correlacionarla con el objeto, en rigor, no conduce a establecer una afirmación. Es el proceso intelectual de valoración el que viabiliza la acreditación de un suceso fáctico expresado en razones. Cabe precisar que también existirá falta de motivación cuando esta sea incompleta, esto es, cuando se eluda el examen de un aspecto central o trascendente de lo que es objeto del debate, el cual puede comprender la omisión de la evaluación de otros indicios contingentes o de una prueba esencial que acredite el injusto típico. En conclusión, a diferencia de la exigencia cualificada para el caso de la ilogicidad en la motivación, en este supuesto, el legislador abarca como motivo casacional, tanto la total falta de motivación como la insuficiencia de motivación.

11.2. Finalmente, en ambos supuestos, el vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es, del contenido mismo de lo expuesto por el juzgador en la resolución al momento de resolver un caso. La determinación de la falta de motivación o su manifiesta ilogicidad debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto de una interpretación o del examen probatorio de los acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la literalidad de su texto. Ciertamente, la evaluación del texto de una sentencia de vista debe realizarse examinando si la decisión cuestionada ha controvertido suficiente y razonablemente la decisión de primera instancia venida en grado. Como fuera, la autosuficiencia en la determinación del defecto en la motivación se funda en la posibilidad de control, vía recurso de casación[2].

VI. El delito de enriquecimiento ilícito

Decimosegundo. El enriquecimiento ilícito es un delito especial propio, cualificado por el sujeto activo (funcionarios o servidores públicos) que responde   a   un   incremento   patrimonial   injustificado   respecto   a   los ingresos   del   funcionario   público   durante   su   ejercicio   en   la   función pública. No se trata de un incremento patrimonial ínfimo o insignificante, sino de uno realmente considerable. Un incremento patrimonial con las mismas características pero adquirido antes de la función pública no será considerado dentro de este tipo penal por su carácter residual, más aún si ese incremento se realizó con posterioridad, pero tiene relación con el ejercicio del cargo[3].

12.1. Por otro lado, lo establecido con carácter vinculante por el Acuerdo Plenario número 3-2016/CJ-116[4] ha dejado sentada una línea conceptual del delito de enriquecimiento ilícito, tipificado en el artículo 401 del Código Penal; así, tenemos:

12.1.1. Definición, establece como conducta punible: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos”.

12.1.2. Sujeto activo, lo circunscribe al funcionario o servidor público, en cualquiera de las categorías que registra el artículo 425 del Código Penal, singularizándolo como un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber. Cabe precisar que el enriquecimiento ilícito que sanciona la ley se materializa a través de actos sucesivos o simultáneos de abuso de la posición y competencias funcionariales del sujeto activo, que originan para él un mejoramiento patrimonial indebido (Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Delitos y Penas. Una aproximación a la Parte Especial”. Ideas. Lima, 2017, p. 195).

12.1.3. Configuración, se indica que el delito se va materializando continuada y acumulativamente, mediante un conjunto conexo de actos dolosos irregulares que van procurando el aumento de los activos o la disminución de los pasivos del funcionario público; cabe precisar que tales acciones se encuentran siempre vinculadas entre sí por el mismo designio lucrativo antijurídico (producir el enriquecimiento ilícito). El aumento del patrimonio del funcionario no debe corresponder al incremento o reducción ordinaria, regular y probable que producirían los ingresos o rentas personales que el funcionario genera, obtiene y posee lícitamente. Lo punible, entonces, está referido, exclusivamente, al efecto y beneficio lucrativo que deriva de aquellas “conductas anormales mediante las cuales el funcionario incrementa ilícitamente su patrimonio” (PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra  la Administración Pública.  Editorial Jurídica Portocarrero. Lima, 1996, p. 229). Por ende, toda modificación positiva o enriquecimiento patrimonial que sean justificados carecen de relevancia penal. “Lo importante es que el enriquecimiento o incremento patrimonial del funcionario sea el fruto de actividades ilícitas o injustas” (CANCINO  MORENO, Antonio José y TOSCANO DE SÁNCHEZ, Maruja. El delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones Librería del Bogotá, 1986, p. 36).

12.1.4. Temporalidad, el enriquecimiento ilícito puede ser paulatino, debe acontecer y concretarse necesariamente durante el período de  gestión o competencia funcional que ejerce el funcionario público. Esto es, desde que asume el cargo hasta que cesa en él. Ni antes ni después de tales sucesos formales será posible practicar o imputar un acto de enriquecimiento ilícito (MONTOYA VIVANCO, Yván. Editor. Estudios Críticos sobre los Delitos de Corrupción de Funcionarios en el Perú. Idehpucp. Lima, 2012, pp. 64 y ss.).

12.1.5. Carácter residual. El enriquecimiento ilícito debe derivarse de la comisión de modalidades innominadas pero idóneas de abuso funcional, las cuales no deben constituir otros delitos funcionales, como los actos de corrupción pasiva, peculado o colusión. Este presupuesto material negativo del enriquecimiento ilícito lo convierte en un delito de carácter subsidiario o residual (SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta  Edición. IUSTITIA. Grijley. Lima, 2016, p. 707). Por tanto, solo en la medida en que el enriquecimiento ilegal no sea efecto o derive de la realización de otro delito funcionarial, como los referidos, será posible subsumirlo en la tipicidad del artículo 401 del Código Penal. Se trata, pues, de un presupuesto negativo implícito en la construcción legal y sistemática de dicho tipo penal.

12.1.6. Componente cuantitativo, en el sentido de que no cabe exigir un monto dinerario específico para identificar el enriquecimiento ilícito, pero sí una valoración razonable de su magnitud como desbalance notorio y apreciable en el patrimonio personal o familiar del funcionario, para, con esa base, inferir e imputar su presencia.

12.2. Por otro lado, en cuanto al bien jurídico que tutela el delito de enriquecimiento ilícito, si bien la doctrina no es uniforme para delimitar, todo se circunscribe al normal y correcto desempeño de quienes integran la administración pública; para autores como José Ugaz Sánchez-Moreno y Francisco Ugaz Heudebert[5], es “el correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública” y para Ramiro Salinas Siccha[5] lo es “el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos por parte de funcionarios y servidores públicos que se  deben a la Nación”.  En  tanto  que,  a  nivel  jurisprudencial, se define que el bien jurídico tutelado  que se protege es: “El fin prestacional, la objetividad y la legalidad en la Administración Pública, no tanto el patrimonio del Estado. El agente oficial tiene deberes de probidad y transparencia que delimitan sus actos como integrantes de un ordenamiento administrativo  –delito  especial  de posición  institucionalizada–; la probidad  de  la función pública se tutela en el contexto de toda la actividad funcionarial”[7].

12.3. Otro aspecto que peculiariza este delito es su probanza, la doctrina autorizada no es uniforme, en cuanto se indica que acontece la inversión de la carga de la prueba para este injusto penal; en ese sentido, autores como Jorge B. Hugo Álvarez y Betty Huarcaya Ramos[8] sostienen que:

Si hasta antes del nuevo precepto [en referencia al primer párrafo del artículo 401 del Código Penal, bajo la modificación de la Ley número 28355, aplicable al presente caso] la frase común utilizada por el legislador nacional en la configuración del tipo: ‘el funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus  funciones y que no pueda justificar razonablemente’ resulta bastante elocuente en cuanto al establecer la obligatoriedad del agente por justificar razonablemente su incremento del patrimonio obtenido durante el ejercicio de sus funciones públicas. El hecho de haberse eliminado la expresión  ‘y que no pueda justificar razonablemente’ en el nuevo precepto no cambia un apoce esta exigencia. El referente indiciario siempre lo constituye su declaración jurada de bienes y rentas de manera que cuando esta es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier causa licita, el agente deberá justificar razonablemente que dicho incremento se debe a causa licita, de lo contrario la presunción de enriquecimiento ilícito se mantiene y es causa suficiente para condenarlo por el hecho punible en comentario.

Sobre este particular, existe pronunciamiento jurisdiccional a través de la Casación número 953-2017-Lima[9], la cual, apoyándose tanto en el artículo IX de la Convención Interamericana contra la Corrupción como el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de las cuales el Perú es suscribiente, y que, conforme al artículo 55 de la Constitución Política del Perú, forman parte del derecho nacional, deja establecido que:

Las fuentes internacionales antes citadas, hacen mención a la naturaleza del delito de enriquecimiento ilícito y nos muestra de un modo relativo la inversión de la carga de la prueba. En donde la carga de probar, está circunscrita a demostrar la existencia del incremento patrimonial de un funcionario público, cuando son muy superiores a las que regularmente hubiera podido alcanzar como resultado de sus ingresos legítimos; y es a partir de ese instante en que se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al funcionario el deber de acreditar que ese incremento desmesurado, ha tenido una causa justificada lícita [sic].

VI. Respecto de la prueba pericial

Decimotercero. La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito, tendiente a suministrar al juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el juez (a diferencia del testifical), que no es ningún caso vinculante para aquel. El perito, frente al testigo, posee conocimientos especializados en una determinada área del saber humano y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen, que constituye el objeto de la pericia[10].

Su función es ayudar al órgano jurisdiccional en el examen de una cuestión de prueba, cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba resulten necesarios determinados conocimientos propios de una cultura profesional especializada. Relacionada pero distinta de la prueba pericial –que como acto procesal complejo consta   de  tres acciones diferentes: reconocimiento y operación pericial, dictamen o informe pericial y examen o interrogatorio del perito– es la persona del perito. “Este debe poseer un título oficial pertinente a la materia objeto del dictamen y la naturaleza de este, y si se trata de materias que no están comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias”[11].

La prueba pericial se manifiesta en el informe pericial, que es un documento que sujeta el resultado final del estudio realizado sobre la interpretación de los hechos vinculados a ilícitos con características de delito, pero la formulación del informe pericial no tan solo procede ante el desencadenamiento de delitos, sino también ante otras perplejidades que buscan dar solución a una incertidumbre jurídica[12]. El informe pericial debe presentarse por escrito y, conforme a lo previsto en el numeral 178 del Código Procesal Penal, debe finalizar con una conclusión que debe tener las características de ser clara, concreta, sin ambigüedades y vinculante al objeto o propósito de la pericia. La exposición de dicho informe está a cargo del perito en juicio oral, conforme a lo dispuesto en los artículos 181 y 378 del código acotado. El informe pericial también está sujeto a aclaración cuando presente una exposición ambigua u oscura, y a ampliación cuando contenga un pronunciamiento insuficiente respecto de la opinión o informe solicitado; estos extremos no deben trascender el sentido de las conclusiones de la pericia.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimocuarto. En el presente caso, conforme al requerimiento acusatorio del trece de mayo de dos mil dieciséis (foja 30 del cuaderno expediente judicial), la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima formula acusación contra Carlos Alberto Fernández de Córdova como autor del delito contra la administración pública en la modalidad de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, previsto y penado en el artículo 401 del Código Penal (bajo la vigencia del artículo 1 de la Ley número 28355); en razón de que el acusado, al tener el cargo de oficial del Estado Mayor  (teniente coronel)  del Ejército Peruano, entre los años 2008 y 2012, presenta un desbalance patrimonial ascendente a la suma de S/ 475 672.28 (cuatrocientos setenta y cinco mil seiscientos setenta y dos soles con veintiocho céntimos), tal y como indica el Informe Pericial número 017-2016- UP-ARECODE-MP-FN; respecto al cual, en su absolución de observaciones, el encausado no ha logrado acreditar con documentos idóneos sus ingresos como servidor público.

Decimoquinto. No obstante que las sentencias de mérito advirtieron errores puntuales en la pericia oficial, que habrían sido advertidas en la anterior sentencia de vista, que anuló una sentencia de primera instancia que impuso condena al procesado[13], queda claro que la aclaración efectuada por el perito oficial aún presenta inconsistencias que deben ser dilucidadas puntualmente.

Decimosexto. El artículo 401 del Código Penal, al margen de las diferentes modificatorias que se han venido dando en el desarrollo del proceso, sin perjuicio de la carga de la prueba que le atañe al Ministerio Público respecto al desbalance patrimonial que presente el procesado, le impone a éste –procesado- la carga probatoria de acreditar la licitud de sus ingresos, aspecto que tiene su razón jurídica por tratarse de un funcionario público, quien tiene la obligación de rendir cuentas de su patrimonio y que este sea de procedencia legal, conforme dispone el artículo 41 de la Constitución Política del Perú. Es así que la acotada norma penal establece el carácter indiciario de la existencia de enriquecimiento ilícito cuando el procesado no justifica la desproporcionalidad de patrimonio con respecto a sus ingresos legalmente establecidos, por lo que le corresponde actuar prueba que desvirtúe tal indicio.

Decimoséptimo. Este imperativo normativo que atañe al procesado también compromete al órgano jurisdiccional, que no está limitado solo a valorar la prueba que ofrezca el Ministerio Público, sino también a lo que alegue y acredite el procesado en su defensa para desvirtuar el indicio generado por el desbalance patrimonial que se le ha evidenciado. En el presente caso, al margen de los defectos advertidos en la sentencias de mérito  respecto  de  la  pericia  oficial,  el  procesado  no  ha  justificado  el desbalance patrimonial que se le ha advertido, es así que ni la pericia de parte –que se habría limitado a refutar las conclusiones de la pericia oficial– ni las demás  pruebas  de  descargo  ofrecidas  por  el  procesado,  justifican  el carácter lícito de debiera tener el patrimonio de este último, sobre el cual las sentencias de mérito no han advertido, con lo que se advierte que la absolución de la imputación fiscal se asienta en una motivación aparente.

Decimoctavo. En ese orden de ideas, la sentencia de vista recurrida debe casarse, porque su conclusión no es acorde a lo previsto por el artículo 398 del Código Procesal Penal, toda vez que la pericia oficial aún no esclarece los cuestionamientos que se ciernen sobre esta, como también la falta de pronunciamiento en torno a lo alegado y probado por el procesado en torno a la desproporción patrimonial advertida, lo cual conlleva irremediablemente a la nulidad de la sentencia de primera instancia, a partir de la realización de un nuevo juicio oral a cargo de otro juez, donde la actuación probatoria de los elementos de prueba ofrecidos se verifique un debate pericial con los peritos oficial y de parte en el que ratifiquen o amplíen los fundamentos de sus respectivos dictámenes periciales, pronunciándose en el primer caso sobre los cuestionamientos de carácter técnico referido en las sentencias de mérito, y en el segundo caso, a rebatir las conclusiones de la pericia oficial y a coadyuvar a justificar el desbalance patrimonial atribuido al del procesado.

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, los señores jueces supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del seis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 263), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia del dieciocho de febrero de dos mil diecinueve (foja 141), emitida por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos cometidos por Funcionarios Públicos de Lima, en el extremo que absolvió a Carlos Alberto del Campo Fernández de Córdova, por duda razonable, de la imputación penal en su contra, en calidad de autor del delito contra la administración pública, enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado; con lo demás que contiene.

II. En consecuencia, CASARON la aludida sentencia de vista en el extremo impugnado; y, actuando en sede de instancia, DECLARARON NULA la sentencia de primera instancia del dieciocho de febrero de dos mil diecinueve y, reponiendo la causa al estado que le corresponde, dispusieron nuevo juicio oral por otro Juzgado.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia; acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

EACCH/jgma

 

[1] SAUVAL (op. cit.), citando a Heidegger (Le principe de raison, trad. de André Preau), señala que el principio de razón implica que “es necesario que el acto de representación, si es cogniciente, aporte a la representación, la razón de la cosa encontrada, es decir, rendírsela (reddere)”.
[2] Extracto de los considerandos 11 y 12 del Recurso de la Casación número 255-2019- Puno, del nueve de septiembre de dos mil veinte, Sala Penal Permanente.
[3] HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. y HUARCAYA RAMOS, Betty S. Delitos contra la Administración Publica; Gaceta Jurídica, primera edición julio 2018; p. 457.
[4] Extractos del fundamento 13° del Acuerdo Plenario número 3-2016/CJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete. Publicado en el diario oficial El Peruano, el diecisiete de octubre de dos mil diecisiete, Separata Jurisprudencia; p. 7894.
[5] UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José y UGAZ HEUDEBERT, Francisco. Delitos Económicos, contra la Administración Pública y criminalidad organizada. Colección de lo Esencial del Derecho número 18, Lima. Fondo Editorial de la PUCP; p. 130.
[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Quinta edición. Lima: Iustitia 2019; p. 761.
[7] Sala Penal Permanente. Casación número 277-2018-Ventanilla, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, segundo considerando.
[8] HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. y HUARCAYA RAMOS, Betty S. Delitos contra la Administración Pública; Gaceta Jurídica, Primera edición, julio 2018; p. 493.
[9] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Recurso de Casación número 953-2017- Lima, del diecisiete de agosto de dos mil dieciocho.
[10] Vargas Meléndez, Rikell. La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración. Instituto Pacífico. Primera edición, 2019; p. 267.
[11] Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 1190-2019-Lima, del 30 de diciembre de 2020, segundo considerando de los fundamentos de derechos; p. 33.
[12] Vargas Meléndez, Rikell. La prueba penal. Estándares, razonabilidad y valoración. Instituto Pacífico. Primera edición, 2019; p. 333.
[13] Conforme se desprende de la parte introductoria de la Resolución número 04, del doce de marzo de dos mil dieciocho (foja 74 del cuaderno elevado a esta Sala Penal Suprema), como también del quinto párrafo (foja 186, extracto de la sentencia).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1956-2019, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

El delito de lavado de activos ante el delito de receptación

No debe incurrirse en yerro por coincidir en parte la estructura normativa de las conductas criminales, como es, el mediar un bien con procedencia ilícita, ya que en lavado de activos el alcance es más amplio, esto es, el delito precedente comprende al ejercicio  de  actividades  criminales  que  tengan  la capacidad de generar ganancias ilícitas, en los términos indicados en el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo número 1106; mientras que en receptación el ámbito del delito precedente es más restringido, circunscribiéndose a aquellos contra el patrimonio, excepto los contemplados expresamente para lavado de activos. En este caso, al estar ante un delito de hurto agravado, como injusto precedente, el desplazamiento del dinero sustraído, a favor de terceros, con la finalidad de beneficiarlos económicamente, según se evidencia de autos, de ninguna manera puede ser calificado como lavado de activos, sino, eventualmente, como receptación, determinándose su configuración y responsabilidad penal según el análisis de cada caso en concreto.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta de julio de dos mil veintiuno

 

                              VISTOS y OIDOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de vista del veintidós de agosto de dos mil diecinueve (folios 246 a 263), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmó la sentencia de primera instancia (Resolución número 22) del treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, en los extremos que: i) absolvió a Johanna Peña Delgadillo, Víctor Hugo Aguilar Chávez y Gregorio Segundo Vera Flores por delito de lavado de activos (artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106), en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública de Lavado de Activos; y ii) declaró a Nancy Victoria Delgadillo Medina autora del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación (artículo 194 del Código Penal), en agravio de Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba, imponiéndosele un año de pena privativa de libertad suspendida por el mismo plazo bajo cumplimiento de reglas de conducta; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria-etapa intermedia

1.1. El fiscal provincial del Segundo Despacho de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio de Arequipa formuló requerimiento acusatorio contra Johanna Peña Delgadillo por la presunta comisión del delito de hurto agravado, previsto en el artículo 185 del Código Penal, concordante con el numeral 1 del segundo párrafo del artículo 186 del mismo código, en agravio de Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba; así como por la presunta comisión del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de transferencia de dinero para evitar la identificación de su origen ilícito, previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106, y contra Nancy Victoria Delgadillo Medina, Gregorio Segundo Vera Flores y Víctor Hugo Aguilar Chávez por la presunta comisión del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión de dinero, para evitar la identificación de su origen ilícito, previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106, en agravio del Estado, representado por el procurador público de lavado de activos.

1.2. Realizada la audiencia de control del requerimiento acusatorio, el tres de julio de dos mil dieciocho, conforme al acta respectiva (foja 224), se  emitió  en  el  mismo  acto  el  auto  de  enjuiciamiento, admitiéndose además los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, el actor civil y las defensas de los Finalmente, se dispuso la remisión del expediente al Juzgado Penal Colegiado.

Segundo. Itinerario del juicio oral

2.1. Mediante auto del trece de julio de dos mil dieciocho, el Segundo Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Arequipa citó a juicio oral a las partes procesales, como los testigos y peritos. Instalada la audiencia, esta se desarrolló con normalidad en varias sesiones, arribándose a la de expedición de sentencia, su fecha: once de enero de dos mil diecinueve (foja 175), para luego, el treinta y uno del mismo mes y año, materializarse la sesión de lectura íntegra de la decisión judicial (foja 177).

2.2. En la sentencia de primera instancia aludida, por unanimidad, se absolvió a Johanna Peña Delgadillo, Víctor Hugo Aguilar Chávez y Gregorio Segundo Vera Flores por la presunta comisión del delito de lavado de activos, previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública de Lavado de Activos; a la vez, se declaró a Johanna Peña Delgadillo autora del delito contra el patrimonio en la modalidad de hurto agravado, previsto en el artículo 185 del Código Penal, concordado con el inciso 1 del artículo 186 del mismo código, en agravio de Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba, imponiéndosele tres años de pena privativa de libertad con el carácter de suspendida por el plazo de dos años y seis meses, sujeto a reglas de conducta.

Por otro lado, se declaró a Nancy Victoria Delgadillo Medina autora del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación, previsto en el artículo 194 del Código Penal, en agravio de Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba, imponiéndosele un año de pena privativa de la libertad suspendida por el mismo plazo, sujeta a reglas de conducta.

Así, también se impuso a la sentenciada Nancy Victoria Delgadillo Medina la pena de treinta días-multa, y el pago de S/ 5000 (cinco mil soles) por concepto de reparación civil; además, a la sentenciada Johanna Peña Delgadillo, la suma de S/ 100 000 (cien mil soles), también por concepto de reparación civil, a favor de los agraviados.

Contra tal decisión, las partes procesales, indistintamente, interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos.

Tercero. Itinerario del recurso de apelación de sentencia

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Segunda Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución número 17, del veintinueve de abril de dos mil diecinueve, convocó a audiencia de apelación de sentencia, reprogramada para el siete de agosto del referido año, la cual se desarrolló en varias sesiones, según consta en las actas insertas en Autos.

3.2. El veintidós de agosto de dos mil diecinueve, se concretó la sesión de lectura de sentencia de vista, según obra en el acta de su propósito, donde consta haberse declarado infundados los recursos impugnatorios interpuestos por el Ministerio Público y defensa técnica de las sentenciadas, aunado a declarar fundado en parte el recurso de apelación del actor civil; confirmando la  sentencia de primera instancia, cuyo tenor obra enunciado en el ítem 2.2 de esta ejecutoria, vinculado a revocar la misma, en el extremo de la reparación civil, confirmando lo demás que contiene.

3.3. Emitida la sentencia de vista, la representante del Ministerio Público interpuso puntualmente recurso de casación, admitido por Resolución número 20, del dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve, ordenándose formar el cuaderno respectivo y elevarlo a la Sala Penal Corte Suprema de Justicia.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado el expediente ante esta Suprema Sala, se corrió el traslado respectivo, conforme a los cargos de notificación (obrantes en el cuadernillo formado en esta Suprema Sala), y se señaló fecha para el control del recurso en En ese sentido, mediante resolución del diez de junio de dos mil veinte (foja 40 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto a favor del Ministerio Público.

4.2. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, conforme al cargo de entrega de notificación, se señaló como fecha para la audiencia de casación, el siete de julio de dos mil veintiuno. Instalado el acto oral, se desarrolló este mediante el aplicativo Google Meet, con presencia de la representante del Ministerio Público. Una vez culminado, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estadio es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública mediante el aplicativo tecnológico señalado se efectúa con la parte que asiste, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

• Acorde se establece en el auto de control del recurso de casación, este fue admitido, según su fundamento séptimo, en correlato con el extremo resolutivo, por la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, a fin de analizarse y determinar si las instancias de mérito interpretaron erróneamente el artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106 y el artículo 194 del Código Penal (sobre el delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y delito de receptación, respectivamente).

Sexto. Agravios materia del recurso de casación

Los argumentos relacionados al objeto de casación son los siguientes:

6.1. Errónea interpretación del artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106 y del artículo 194 del Código Penal, porque tanto el a quo como el ad quem señalaron que la conducta atribuida a Nancy Victoria Delgadillo Medina constituía delito de receptación sustitutiva y no delito de lavado de activos, pues la encausada Johanna Peña Delgadillo, luego de perpetrar el delito de hurto de dinero que estaba en la caja fuerte del inmueble de los agraviados, lo transfirió a su madre –la primera aludida– con el cual adquiriera el vehículo de placa de rodaje A7D-913, no con ánimo de lucro, sino con la intención de que no se descubra el origen ilícito del dinero.

Cuestionar haberse indicado por la Sala Superior que, el quince de enero de dos mil quince, a Víctor Hugo Aguilar Chávez se le impuso una papeleta del vehículo antes mencionado por la suma de S/ 1925 (mil novecientos veinticinco soles) y que, en ese sentido, el bien estaba siendo disfrutado por persona distinta a Nancy Victoria Delgadillo Medina, ante lo cual no resultaría atendible pretender argumentarse que esta última compró la unidad móvil para incrementar su patrimonio.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio por el delito de lavado de activos, los hechos imputados, son:

7.1. Hechos precedentes

a) Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba son esposos, con domicilio en calle Cuzco número 178-B, Carmen Alto, distrito de Cayma, donde residen con sus dos menores hijos, lugar en el cual la acusada Johanna Peña Delgadillo se desempeñaba como empleada del hogar desde el año 2012 hasta marzo de 2014.

b) En el dormitorio principal del inmueble de los agraviados, estos tenían una  caja  fuerte  donde  guardaban  USD  140  000  (ciento cuarenta mil dólares americanos), ubicados en una cartuchera de su hija, la cual no volvieron a abrir, al dar por hecho que albergaba la citada cantidad.

c) El treinta y uno de marzo de dos mil catorce, a las 07:30 am, el agraviado Núñez Villar sacó dos fajos de dólares americanos, de su caja fuerte, considerando que cada uno debía contener diez mil dólares americanos, dirigiéndose luego al banco Interbank para realizar un depósito; dinero que al ser contado por una máquina, en la citada entidad le indicaron que solo había S/ 10 000 (diez mil dólares), asumiendo la creencia el agraviado de que se había equivocado al sacar los fajos de dólares, por lo cual continuó realizando sus actividades, regresando a su domicilio, donde hizo el conteo de su dinero guardado en la caja fuerte  determinando que le faltaban USD 110 000 (ciento diez mil dólares americanos) y S/ 15 000 (quince mil soles).

d) Por su parte, Nancy Victoria Delgadillo Medina y Segundo Gregorio Vera Flores, madre y padrastro de Johanna Peña Delgadillo, respectivamente, solo contaban con un ingreso diario proveniente de la venta de comida en su domicilio; a la vez, Víctor Hugo Aguilar Chávez, padre de la aludida Johanna, trabajaba en la Municipalidad Distrital de Cayma, contando además con su esposa Eliana Susana Arévalo Salas de Aguilar y cuatro

7.2. Hechos concomitantes

a) Johanna Peña Delgadillo, mientras se desempeñaba como empleada del hogar en casa de los agraviados, tenía acceso a todo el inmueble, incluyendo la habitación donde estaba la caja fuerte, lugar en el cual se guardaba el dinero, de donde procedió a sustraerlo de manera continua, desde el último trimestre de 2013 hasta el primer trimestre del 2014, aprovechando, especialmente, cuando los agraviados se iban de viaje; sumando su accionar el hurto de USD 110 000 (ciento diez mil dólares americanos) y S/ 15 000 (quince mil soles), cantidad de dinero que llevó a su domicilio, poco a poco.

b) Conforme iba obteniendo dinero proveniente del hurto sistemático a los señores Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba, lo transfería a Nancy Victoria Delgadillo Medina, Segundo Gregorio Vera Flores y Víctor Hugo Aguilar Chávez, para que estos lo conviertan en bienes a su nombre o bajo su dominio y así evitar que, al utilizarlo directamente, pudiera identificarse que este dinero provenía de la sustracción realizada por la primera referida.

c) Asimismo, Nancy Victoria Delgadillo Medina, Segundo Gregorio Vera Flores y Víctor Hugo Aguilar Chávez, conociendo el origen ilícito del dinero que les era entregado por Johanna Peña Delgadillo, lo iban transformando con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso realizando sustancialmente las siguientes acciones:

i) Nancy Victoria Delgadillo Medina y Gregorio Segundo Vera Flores realizaron mejoras en el primer piso del inmueble sito en calle Ronda número 117, Carmen Alto, Pueblo Tradicional de Cayma, manzana D, lote 21, de su propiedad, consistentes en instalaciones de rejas de seguridad en todas las ventanas y puertas del primer piso; asimismo, edificaron dos baños con material noble, ambientes de drywall en el segundo piso del mencionado bien, donde vive Peña Delgadillo, además de adquirir artefactos eléctricos.

ii) Nancy Victoria Delgadillo Medina, el veintidós de enero de dos mil catorce, adquirió una camioneta de placa de rodaje A7D-913, pickup, marca Nissan, modelo Frontier, año dos mil diez, por el valor de USD 14 600 (catorce mil seiscientos dólares americanos).

iii) Víctor Hugo Aguilar Chávez, el tres de febrero de dos mil catorce, adquirió la camioneta rural de placa de rodaje V3G-957, marca JAC, modelo Refine, año dos mil doce, tipo microbús, por el valor de USD 12 500 (doce mil quinientos dólares americanos).

De igual forma, el ocho de marzo de dos mil catorce, adquirió la empresa de taxis Express Turismo Latino Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, siendo el nuevo titular y gerente, para lo cual pagó S/ 3000 (tres mil soles). Con posterioridad, la citada empresa se transformó en Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y, como consecuencia de ello, se incorporó como socia María Belén Aguilar Arévalo (hija de Víctor Hugo Aguilar Chávez), pasando a denominarse “Express Turismo Latino Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada”, con un capital social de S/ 20 500 (veinte mil quinientos soles), dividido y representado en 20 500 (veinte mil quinientas) participaciones suscritas y totalmente pagadas.

Aguilar Chávez, en su calidad de gerente general de la empresa aludida, habría introducido dinero ilícito a esta, realizando campañas de publicidad para captar afiliados y lograr convenios con distintas empresas para prestar servicio de taxi, e incluso adquirió bienes muebles, como un radio de telecomunicaciones, escritorios, sillas y computadoras, entre otros.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Errónea interpretación de la ley penal

Octavo. El proceso penal se erige por la comisión de un hecho que quebranta una norma penal. La aplicación de la norma al suceso fáctico debe estar previamente establecida (principio de legalidad) y, por ende, debe albergar relación con la descripción que el tipo penal exige. Para que una decisión sea correcta, esta no solo debe ser consecuencia  de  un  debido  proceso;  sino,  además,  debe  estar fundada en una adecuada interpretación de la norma sustantiva. El error en interpretar afectará el razonamiento jurídico expuesto por los jueces, tornándola en una decisión arbitraria.

Noveno. El numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal se concreta no por el defecto que pueda presentar la norma, sino, entre otros, por la incorrecta interpretación de esta que efectúe el juez ante un  acontecimiento  específico,  cuya  naturaleza  jurídica  se  debe presentar sin consideraciones intermedias entre el raciocinio del juez y la norma sustantiva, a fin de evitar yerro en el proceso de entendimiento y comprensión de las disposiciones legales, en aras de precaver poner en marcha al resolver, la adjudicación de una norma que no gobierna la situación bajo examen[1].

Así pues, es menester enfatizar que la actividad interpretativa debe responder como actividad argumentativa “racional”, al estar orientada a un fin[2].

II. Sobre el delito de receptación

Décimo. El delito de receptación tiene configuración autónoma, pero goza de estrecha relación con un evento ilícito previo, por cuanto presupone la existencia de delito anteriormente perpetrado, sobre el cual la conducta receptadora puede superponerse. Sin la preexistencia de este injusto previo, trasunta en inviable la receptación, no por dependencia de algún tipo penal, sino a razón de su misma definición, entendida como la lesión de un mismo bien jurídico ya lesionado[3].

Decimoprimero. Es de tener en cuenta que el bien jurídico tutelado en este tipo de ilícito lo constituye el patrimonio ajeno, en la medida en que el sujeto agente hace suyos bienes de otras personas. La acción típica, según el artículo 194 del Código Penal, puede manifestarse bajo diversas modalidades, como recibir en donación (cuando el sujeto activo, a título gratuito, obtiene de otra persona la tenencia material del bien que le fuera transferido) o guarda (equivalente a recibir en depósito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligación de devolverlo cuando lo pida el depositante), esconder (implicante a ocultar), vender o ayudar a negociar (vender es realizar un negocio en beneficio personal, provecho que puede el receptador compartir con el autor del delito principal), adquirir (significa comprar algo, es decir, se trasmite la propiedad a través de una compraventa, comportando onerosidad) o recibir en prenda (cuando el bien se desplaza del deudor prendario, que es el autor del delito precedente a manos del acreedor prendario o autor del delito de receptación, con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación).

Decimosegundo. Para satisfacer la configuración del tipo en comento, se requiere: a) el entendimiento o conocimiento sobre la procedencia delictiva del bien, y b) que el agente “debía presumir que el bien provenía de un delito”. Para ello, se cuenta con los siguientes indicadores coadyuvantes: clandestinidad de  la trasmisión, precio   exiguo, advertencia del trasmitente, antecedentes y posibilidad de que este no sea dueño de los bienes o no tenga posibilidad de tenerlos (incluye dinero, y demás bienes).

Decimotercero. Lo discernido sobre el delito de receptación es lo atinente a la legislación peruana; por ende, puede generar confusión–exigiéndose, así, ser sumamente cuidadosos al invocar derecho comparado– cuando se acude a otras legislaciones o a doctrina gestada como consecuencia de estas últimas, para pretender explicar la nuestra. Tal es el caso, cuando la Sala Superior de origen recurre a las expresiones “receptación sustitutiva” y “receptación en cadena”, pues la primera es aquella receptación de bienes adquiridos con el dinero sustraído,

mientras que la segunda es la receptación de la receptación, siempre que sea el mismo objeto material del delito originario[4].

Los dos tipos de receptación aludidos se erigieron teniendo como referente al artículo 298.1 del Código Penal español (receptación), cuyo tenor es como sigue: “El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos […]”. Tipo legal español que, evidentemente, conlleva trazar otro alcance interpretativo, al denotar importantes diferencias con el contenido del artículo 194 del Código Penal peruano. Debe tenerse presente que el derecho penal español comprende al delito de blanqueo de capitales (lavado de activos) como conductas afines a la receptación, en el Título XIII del Código Penal español de 1995, en la familia de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico; consideración que es distinta en nuestra legislación y jurisprudencia.

III. Sobre el delito de lavado de activos

Decimocuarto. Se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen origen ilícito, concibiéndosele así como un delito no convencional y notorio exponente de la moderna criminalidad organizada (fundamento 7 del Acuerdo Plenario número 3-2010/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil diez), cuya dimensión es pluriofensiva, al afectar o poner en peligro de modo simultáneo o sucesivo varios bienes jurídicos tutelados, durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. Así pues, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del resistema económico- financiero; mientras los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia  del  sistema  de  justicia  penal  frente  al  crimen  organizado; configurándose así en delito de resultado.

Decimoquinto. A razón de lo argüido, ante actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita, la consumación del ilícito argüido requiere necesariamente verificar si el agente logró, cuando menos en forma momentánea, dificultar la identificación de su ilícito origen, o su incautación o decomiso.

En ese orden de ideas, el ilícito en examen se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas, que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes[5]. En ese contexto, los actos de conversión y transferencia, como conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen de los activos generados ilícitamente con prácticas del crimen organizado, su consumación converge en forma instantánea. Lo contrario acontece con los actos de ocultamiento y de tenencia, que alude a actividades finales destinadas a conservar la apariencia de legitimidad que adquirieron los activos de origen ilícito merced a los actos realizados en las etapas anteriores, tornándose así en expresión consumativa permanente[6].

Decimosexto. En cuanto a la tipicidad subjetiva del delito de lavado de activos, la construcción normativa de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 1106 permite identificarlo como eminentemente doloso;  en  ese  sentido,  el  sujeto  activo  debe  ejecutar  el  ilícito  en comento de manera consciente y voluntaria, implicante a saber o poder presumir que el dinero o los bienes objeto de las operaciones de lavado que realiza tienen origen ilícito, no exigiéndose conocer de qué delito previo se trata. La función de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios.

Decimoséptimo. Es relevante destacar que en la exposición de motivos del Decreto Legislativo número 1106 quedó claramente previsto que su artículo 10 converge en disposición declarativa y de reconocimiento sobre la autonomía del delito de lavado de activos para su investigación,  procesamiento  y  sanción[7];  es  más,  dicho  dispositivo legalinvocado, no constituye un tipo penal o tipo complementario que regule algún numerus clausus o listado abierto, cerrado, de posibles exclusivos o necesarios delitos precedentes[8].

Asimismo, el mencionado artículo 10 refiere que el origen ilícito de los activos objeto de las operaciones de lavado configura un componente normativo, el cual debe ser abarcado por el dolo del autor, implicante a que éste último deba conocer o inferir que los bienes que someterá a acciones de colocación, intercalación o integración fueron producidos o han derivado del ejercicio de actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas, es decir, comprende toda acción delictiva con aptitud de producir dividendos económicos de cualquier forma y en cualquier magnitud[9] , excepto aquellos actos expresamente contemplados, como los previstos en el artículo 194 del Código Penal (receptación), que alcanzan a los delitos de hurto o hurto agravado, conductas estas inidóneas como para llegar a ser catalogadas como delitos precedentes de lavado de activos, al no responder tales conductas delictivas, con la función y modus operandi que le son propios a las tipologías criminológicas o criminalísticas, nacionales o internacionales, que suelen ser la representación empírica de la delincuencia autónoma y de servicios ilegales de lavado de activos[10].

Decimoctavo. En el sub materia, las modalidades del delito de lavado de activos, en controversia, se encuentran previstas en el artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106, cuyo tenor era como sigue:

Artículo 1°.- Actos de conversión y transferencia

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Como puede apreciarse, existe sustancial diferencia entre el delito de receptación y el de lavado de activos, resaltando los bienes jurídicos que tutelan el reproche penal de cada uno de dichos ilícitos.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimonoveno. La casación interpuesta por el Ministerio Público fue bien concedida por la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, en la medida que –a criterio de la recurrente– la Sala Superior habría efectuado errónea interpretación de la ley penal, esto es, del artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106 y artículo 194 del Código Penal –sobre el delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y el delito de receptación, respectivamente–.

Vigésimo. En la sentencia de vista, luego de otorgar mérito pormenorizadamente, a los indicios y contraindicios acopiados y actuados en autos, se arribó a la conclusión de que, en lo atinente a los encausados Gregorio Segundo Vera Flores y Víctor Hugo Aguilar Chávez convergía duda razonable, el primero, respecto a si tuvo conocimiento del origen ilícito del dinero y, el segundo, sobre su vinculación con actos de lavado de activos. En cuanto a la procesada Johanna Peña Delgadillo se concluyó en forma categórica, no revelarse que su accionar de disponer del dinero hurtado haya tenido como propósito evitar la identificación del origen de los fondos; mientras , sobre la acusada Nancy Delgadillo Medina, luego de desplegar mérito a la prueba y verificar la secuela procesal acontecida en primera instancia, la Sala Superior compartió la recalificación de la conducta tipificada como delito de lavado de activos, previsto por el Decreto Legislativo 1106, por el de receptación, previsto en el artículo 194 del Código Penal, por el cual se determinó su responsabilidad penal.

Vigesimoprimero. En audiencia de casación, la señorita representante del Ministerio Público indicó no cuestionar medularmente la absolución a favor de Johanna Peña Delgadillo, Víctor Hugo Aguilar Chávez y Gregorio Segundo Vera Flores por delito de lavado de activos (artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106), ni la condena por receptación; empero, consideraba indispensable que este Supremo Tribunal efectúe precisiones al respecto.

Vigesimosegundo. Se constata en la sentencia de vista, obrar examinado pormenorizadamente los indicios ofrecidos por la Fiscalía y los contraindicios surgidos, arribando a una decisión razonable, justificada jurídicamente desde su óptica de comprensión, esto último enmendado –en lo pertinente– con los fundamentos de derecho discernidos en esta ejecutoria.

Sin perjuicio de lo anotado, es menester tener en cuenta que en el delito de lavado de activos se auxilia al delincuente para que se aproveche de los bienes de origen delictivo, mientras que en el delito de receptación el sujeto agente hace suyos bienes de otras personas, bajo determinadas modalidades, anteriormente analizadas. Por otro lado, en cuanto a lavado de activos, al momento de los hechos, los actos de conversión y transferencia constituyen conductas iniciales orientadas a mutar la apariencia y el origen de los activos generados ilícitamente con prácticas del crimen organizado, lo cual claramente lo distingue del delito de receptación, donde el bien de origen ilícito va a mantener su aspecto. De igual forma, el delito de lavado de activos lesiona o pone en peligro, de modo simultáneo o sucesivo, varios bienes jurídicos  tutelados,  durante  las  etapas  y  operaciones  delictivas  que ejecuta el agente; mientras que el delito de receptación va a lesionar un mismo bien jurídico ya lesionado –el patrimonio–.

Vigesimotercero. Teniéndose en cuenta lo esgrimido, no debe incurrirse en yerro por coincidir en parte la estructura normativa de ambas conductas criminales, como es el mediar un bien con procedencia ilícita, ya que en lavado de activos el alcance es más amplio, esto es, el delito precedente, comprende al ejercicio de actividades criminales que tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas, en los términos indicados en el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo número 1106; mientras que en receptación el ámbito del delito precedente es más restringido, circunscribiéndose a aquellos contra el patrimonio, excepto los contemplados expresamente para lavado de activos. En este caso, al estar ante un delito de hurto agravado, como injusto precedente, el desplazamiento del dinero sustraído, a favor de terceros, con la finalidad de beneficiarlos económicamente, según se evidencia de autos, de ninguna manera puede ser calificado como lavado de activos, sino, eventualmente como receptación, determinándose su configuración y responsabilidad penal, según el análisis de cada caso en concreto, conforme aconteciera con la condenada Nancy Victoria Delgadillo Medina. En ese orden de ideas, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público amerita ser desestimado.

IV. Costas procesales

Vigesimocuarto. Los numerales 1, 2 y 3 del artículo 497 del Código Procesal Penal establecen imperativamente que toda decisión con la cual se ponga fin al proceso penal establecerá quién debe soportar las costas  del  proceso, sobre  lo  cual  al  órgano  jurisdiccional  compele pronunciarse oficiosamente; empero, todo representante del Ministerio Público se encuentra exento de su imposición, de conformidad con el numeral 1 del artículo 499 del dispositivo legal invocado precedentemente; ameritando declararlo expresamente en esta sentencia.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos miembros de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de vista del veintidós de agosto de dos mil diecinueve, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmó la sentencia de primera instancia (Resolución numero 22) del treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, en los extremos que:

i) absolvió a Johanna Peña Delgadillo, Víctor Hugo Aguilar Chávez y Gregorio Segundo Vera Flores del delito de lavado de activos (artículo 1 del Decreto Legislativo número 1106), en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública de Lavado de Activos; y

ii) declaró a Nancy Victoria Delgadillo Medina autora del delito contra el patrimonio en la modalidad de receptación (artículo 194 del Código Penal), en agravio de Percy Jesús Núñez Villar y Mónica Marta Tripodi Villalba, imponiéndosele un año de pena privativa de libertad suspendida por el mismo plazo, bajo cumplimiento de reglas de conducta; con lo demás que al respecto contiene. Por consiguiente, NO CASARON dicha sentencia de vista.

II. DECLARARON EXENTA del pago de costas a la representante del Ministerio Público que interpuso el recurso materia de pronunciamiento.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, notificándose a las partes apersonadas ante este Supremo Tribunal, y se publique en la página web del Poder Judicial

IV. MANDARON que, cumplido el trámite respectivo, hágase conocer lo resuelto al órgano jurisdiccional de origen, y que Secretaría de este Supremo Tribunal archive el cuaderno de casación en el modo y forma de ley.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

TM/yerp

 

[1] RODRÍGUEZ CH. Orlando A. Casación y Revisión Penal. Editorial TEMIS S. A. Bogotá, Colombia. 2008. p. 234.
[2] LIFANTE VIDAL, Isabel. Argumentación e interpretación jurídica. Tirant lo Blanch. 2018. Valencia. p. 213.
[3] PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos Contra el Patrimonio. Segunda edición actualizada. Gaceta Jurídica. 2020. Lima-Perú. p. 204.
[4] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal-Parte Especial. Decimotercera edición. Tirant lo Blanch. 2008; Valencia; p. 518.
[5] Fundamento jurídico 8 del Acuerdo Plenario número 7-2011/CJ-116, del seis de diciembre de dos mil once.
[6] Ibídem. Fundamento jurídico 8.
[7] Sentencia Plenaria Casatoria número 1-2017/CIJ-433 del once de octubre de dos mil diecisiete. Fundamento 11.
[8] Ibídem. Fundamento 10.
[9] Ibídem. Fundamento 14.
[10] Ibídem.