TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N.° 02825-2017-PHC/TC/JUNÍN

Pleno. Sentencia 973/2021

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de noviembre de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera que se agregan.

 

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Erick Luis Rojas Lázaro, abogado de don Eleodoro Rojas Carhuallanqui, contra la resolución de fojas 56, de fecha 11 de mayo de 2017, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

 

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de abril del 2017, don Erick Luis Rojas Lazaro interpone demanda de hábeas corpus a favor de Eleodoro Rojas Carhuallanqui, y la dirige contra el Director de la Sexta Macre Regional Policial, don José Luis Cueva Velarde; el Ministro del Interior, don Carlos Basombrio Iglesias; el equipo de investigación de la DIVINCRI; solicitando que se disponga la suspensión de la rueda de prensa programada para el 17 de abril del 2017, a las 15:00 horas, en la DIVINCRI, en la que se presentará a nivel nacional a don Eleodoro Rojas Carhuallanqui como integrante de la organización criminal “La Gran Familia del Centro”.

Alega que, exponerlo públicamente en la rueda de prensa como integrante de dicha organización criminal, pese a que, no media ninguna sentencia condenatoria dirigida en su contra, afecta el principio de presunción de inocencia; así también, señala que dicha exposición constituye un trato inhumano y degradante por presentarlo ante los medios de comunicación nacional como un delincuente. Por otro lado, sostiene que se exige un cierto nivel de diligencia al momento de narrar y enfocar la noticia, si su contenido podría resultar lesivo para el honor de una persona, lo cual no ocurre en el presente caso.

El Tercer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Junín, con fecha 18 de abril del 2018, declara improcedente la demanda, puesto que, la exposición en la rueda de prensa como un integrante de una banda criminal no es un acto que suponga la afectación de su derecho a la libertad personal o de sus derechos conexos. Por otro lado, no es procedente analizar la alegada afectación del principio de presunción de inocencia, pues no constituye un derecho conexo a la libertad personal, en razón de que, no se evidencia de que forma la exposición en la rueda de prensa afectaría su libertad personal; así tampoco, supone un acto degradante e inhumano.

La Sala Penal de Apelaciones de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, con fecha 11 de mayo del 2017, confirma la improcedencia de la demanda de habeas corpus; pues la alegada afectación de los derechos conexos a la libertad personal, tales como, la presunción de inocencia, el derecho al honor y la buena reputación, no ser sometido a tratos crueles e inhumanos, no tienen incidencia alguna que pretenda afectar o vulnerar el derecho a la libertad personal del actor; en vista de que, el beneficiario esta privado de su libertad en mérito de una orden judicial desde el 17 de abril del 2017.

FUNDAMENTOS

& Delimitación del petitorio

1. La presente demanda de habeas corpus, tiene por objeto la suspensión de la rueda de prensa programada para el 17 de abril del 2017, a las 15:00 horas, en la DIVINCRI, en la que se presentará a nivel nacional a don Eleodoro Rojas Carhuallanqui como integrante de la organización criminal “La Gran Familia del Centro”, por considerar que afecta al principio de presunción de inocencia, el derecho al honor, la buena reputación, y no someterse a tratos crueles e inhumanos.

& Sobre la eventual sustracción de la materia

2. Este Tribunal advierte, en primer lugar, que la rueda de prensa a la que se refiere la parte recurrente se habría realizado el 17 de abril de 2017, a las 15:00 horas, en la sede de la En ese sentido, en este caso, en principio, correspondería declarar la sustracción de la materia, ya que el daño alegado en el escrito de demanda habría devenido en irreparable.

3. Sin embargo, el artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone que “[s]i luego de presentada la demanda, cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda […]. De este modo, si este Tribunal estimara que la demanda debe ser declarada como fundada, estará habilitado para emitir un pronunciamiento en estos términos, a fin que conductas como las que fueron cuestionadas por la parte demandante no se repitan.

4. En este caso, se cuestiona una práctica recurrente, que es la relativa a la exposición en ruedas de prensa de las personas detenidas. Es por ello que, independientemente que, en este caso, se haya vuelto irreparable la vulneración de los derechos de la parte recurrente, este Tribunal estima relevante emitir un pronunciamiento de fondo con la finalidad de determinar si es que dicho proceder resulta o no compatible con los derechos y principios que se reconocen tanto en la Constitución como en los diversos tratados internacionales que han sido suscritos por el Estado Peruano.

5. De este modo, el pronunciamiento de este Tribunal se ceñirá a determinar si es que la exposición de los detenidos a las ruedas de prensa es una práctica que resulta o no permisible en virtud del cuadro de principios, derechos y valores de nuestro texto constitucional.

& Sobre la exposición de los detenidos en ruedas de prensa

6. En este caso, la parte recurrente solicita que se disponga la suspensión de la rueda de prensa programada para el 17 de abril del 2017, a las 15:00 horas, en la DIVINCRI, en la que se presentará a nivel nacional a don Eleodoro Rojas Carhuallanqui como integrante de la organización criminal “La Gran Familia del Centro”.

7. Se alega que la exposición pública del favorecido en la rueda de prensa como integrante de dicha organización criminal, pese a que, no media ninguna sentencia condenatoria en su contra, afecta el principio de presunción de También, señala que dicha exposición constituye un trato inhumano y degradante por presentarlo ante los medios de comunicación nacional como un delincuente. Por otro lado, sostiene que se exige un cierto nivel de diligencia al momento de narrar y enfocar la noticia, si su contenido podría resultar lesivo para el honor de una persona, lo cual no ocurre en el presente caso.

8. Los hechos expuestos por la parte recurrente suelen ser frecuentes en las prácticas Esto obedece a la existencia de determinadas disposiciones que habilitan la presentación pública de las personas detenidas. En efecto, el Decreto Supremo Nº 005-2012-JUS se ha dispuesto, específicamente en el artículo 1, la derogación del Decreto Supremo Nº 01-95-JUS. Este último cuerpo normativo prohibía la presentación pública por parte de la autoridad policial de los detenidos con motivo de la comisión de cualquier delito, aunque exceptuando de esta prohibición a las personas que, en calidad de cabecillas, jefes u otras equivalentes se encontraran implicadas en los delitos de traición a la patria o terrorismo.

9. Es importante destacar que este decreto supremo fue declarado como inconstitucional por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En efecto, en la Acción Popular Nº 16682-2016-LIMA, el referido órgano jurisdiccional precisó que

se ha producido un desmejoramiento de la situación de protección brindada a los detenidos en virtud de lo dispuesto por el principio constitucional de presunción de inocencia, pues, en efecto, el carácter optimizador del Decreto Supremo N° 001- 95-JUS se ha visto cancelado por el Decreto Supremo N°005- 2012-JUS.

En tal sentido, el Decreto Supremo derogatorio está contraviniendo el mandato de optimización que se desprende de todo principio – derecho constitucional [considerando décimo séptimo].

10. En la parte resolutiva de la sentencia, se resolvió declarar inconstitucional el Decreto Supremo Nº 005-2012-JUS, por lo que se dispuso su expulsión del ordenamiento jurídico de conformidad con el tercer párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional del año Del mismo modo, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del referido cuerpo de normas, las sentencias recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen la autoridad de cosa juzgada, “por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

11. Este Tribunal advierte que no se ha adoptado, desde la fecha en que se declaró la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 005-2012-JUS, algún decreto supremo o reglamento en el que exista alguna pretensión de regular la situación relativa a la exposición pública de las personas Ahora bien, el hecho que no se haya adoptado alguna regulación específica con posterioridad a la expedición de este decreto no significa que se trata de un escenario no regulado por el derecho, ya que existen diversos principios constitucionales y penales que son aplicables y que corresponde que sean resaltados por este Tribunal.

a) Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia

12. Uno de los principios que pueden verse afectados por la exposición en ruedas de prensa de personas no condenadas es el de la presunción de Este derecho constitucional se debe garantizar en, por lo menos, dos niveles: a) como regla de juicio o prueba; y, b) como regla de trato.

13. En relación con el primer ámbito en el que se destaca la presunción de inocencia, es importante recordar que “no puede trasladarse la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia” [STC 00156- 2012-HC, fundamento 12]. De esta primera regla también se deriva el deber de no condenar a una persona mientras que no exista certeza de su responsabilidad penal, por lo que, en el caso que las pruebas actuadas no permitan deducir esta conclusión, corresponderá que la autoridad jurisdiccional proceda a la absolución del imputado. De esta manera, la presunción de inocencia “es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probando corresponde a quien acusa” [Corte IDH. Caso Corte IDH. Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C Nº 275, párr. 233].

14. En lo que respecta al segundo ámbito de la presunción de inocencia, esto es, como regla de trato, este Tribunal ha precisado que “a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva” [STC 01768-2009-PA, fundamento 5]. En un sentido similar, la Corte IDH ha indicado que “[e]l derecho a la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella” [Corte IDH. Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C Nº 275, párr. 235].

15. La referencia a la presunción de inocencia como regla de trato que informa el desarrollo del proceso también se ha trasladado a la normatividad infraconstitucional. En efecto, el Código Procesal Penal del 2004 reconoce que “[…] toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales”.

16. Una vez precisado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia, corresponde examinar la situación de aquellas personas que, sin una sentencia firme, son expuestas en ruedas de prensa, particularmente ante los medios de comunicación. Con este propósito, este Tribunal examinará cómo esta situación se ha analizado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Una vez examinado este punto, se examinará el contexto nacional, y se determinará si es que la exposición en ruedas de prensa de personas detenidas resulta o no compatible con la Constitución.

b) La exposición de detenidos ante los medios de comunicación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

17. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es posible advertir la existencia de pronunciamientos a propósito de la situación de las personas que, sin contar con una sentencia firme, son expuestas ante los medios de comunicación. De hechos, los dos principales tribunales regionales de derechos humanos -esto es, tanto la Corte Interamericana como el Tribunal Europeo- se han pronunciado sobre este punto.

18. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos, se ha sostenido que la exposición ante los medios de comunicación con un traje infamante, cuando la persona en cuestión aun no ha sido procesada ni condenada, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y esto se precisó a propósito de una denuncia en contra del Estado peruano [Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 33, párr. 119].

19. En lo que respecta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicho órgano jurisdiccional, en el caso Lizaso Asconobieta vs. España, tuvo la oportunidad de pronunciarse a propósito de la realización de ruedas de prensa en las que se presentaba a una persona ante los medios de comunicación como culpable. En ese sentido, en este pronunciamiento se precisó lo siguiente:

40. En el presente asunto, el Tribunal observa que, el 8 de junio de 1994, sólo tres días después del arresto y detención del demandante en el marco de una operación policial llevada a cabo contra la organización terrorista E.T.A., el Gobernador civil de Guipúzcoa organizó una rueda de prensa.

41. Identificó al demandante por su nombre en dos ocasiones, a petición de los periodistas. Se refirió al demandante, sin matices ni reservas, como uno de los miembros de un comando terrorista que habían sido detenidos en una operación policial. A este respecto, el Tribunal señala que el Gobernador civil no se refirió al demandante como un «presunto» miembro del comando, aun cuando la investigación policial no había finalizado en el momento en el que se celebró la rueda de Por otra parte, el Gobernador civil señaló que las fuerzas y cuerpos de seguridad habían llegado «a la convicción» de que este comando era el responsable de tres atentados mortales cometidos en la provincia de Guipúzcoa.

42. El Tribunal observa que la rueda de prensa convocada por el Gobernador civil tuvo lugar cuando el demandante no había sido aun puesto a disposición del Juez para hacer su declaración [TEDH. Asunto Lizaso Azconobieta España. Sentencia de 28 de junio de 2011, párr. 40 al 42].

20. En relación con estos hechos, el Tribunal precisó que era “particularmente importante en esta fase precoz, es decir antes incluso de la apertura de diligencias penales contra el demandante, no formular alegaciones públicas que pudieran ser interpretadas como una confirmación de que el demandante había sido considerado culpable o, al menos, miembro de un comando terrorista asesino” [TEDH. Asunto Lizaso Azconobieta vs. España. Sentencia de 28 de junio de 2011, párr. 43].

21. Este Tribunal advierte que los pronunciamientos de los principales tribunales regionales de derechos humanos son una fuente importante para la interpretación de los derechos que se encuentran reconocidos en nuestra Constitución. Y ello no solo por el mandato expreso de la Cuarta Disposición Final y Transitoria del texto constitucional o en virtud de lo previsto en el artículo IX del Nuevo Código Procesal Constitucional, sino porque, además, reflejan un importante consenso internacional en relación con la idea que la presentación pública de detenidos representa una vulneración del derecho a la defensa.

22. Precisado lo anterior, corresponde que el Tribunal determine si la exposición en ruedas de prensa de personas sobre las cuales aun no se ha revertido la presunción de inocencia supone una vulneración de la Constitución.

c) La exposición de detenidos en ruedas de prensa en el ordenamiento peruano

23. En el escenario peruano, se generaría la impresión que la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 005-2012-JUS ha producido un vacío normativo respecto de la manera de cómo se debe tratar a las personas que no cuentan con condena frente a los medios de comunicación. Sin embargo, ello no es así. Al respecto, el Código Procesal Penal del año 2004 contiene una disposición a propósito del caso de las personas expuestas ante los medios de comunicación. Así, el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar dispone que “[h]asta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido” (énfasis agregado).

24. De este modo, dicho cuerpo normativo establece, de forma diáfana, la forma en que las autoridades involucradas en la persecución del delito deben proceder cuando se trata de personas que no cuentan aun con una sentencia firma que pueda revertir la presunción de inocencia.

25. Este Tribunal estima que, en la práctica, esto supone que las autoridades deben abstenerse de, por ejemplo, promover prácticas en las que a las personas involucradas con la comisión de un delito se las exhiba públicamente a la prensa. En ese sentido, se suele hacer referencia en la doctrina a la existencia de los denominados “juicios paralelos”. Se suele entender que esta clase de “enjuiciamientos fuera del proceso” son efectuados por parte de los medios de comunicación, y versan, por lo general, sobre una persona cuya situación jurídica está pendiente de ser resuelta por una autoridad jurisdiccional. En el desarrollo de esta labor informativa, suele ser natural que los integrantes de la prensa formulen algún juicio de valor en relación con los hechos.

26. Para este Tribunal, es parte de la labor de la prensa el informar sobre hechos delictivos. De hecho, no se discute la trascendental labor que desarrollan como vehículo para la conducción de la información en una sociedad democrática. Sin embargo, cuando esta clase de situaciones se advierten a propósito de las ruedas de prensa, la exhibición de la persona, aunado a diversos juicios de valor sobre su condición, incentivan y fortalecen los estigmas que puedan generarse en relación con las personas detenidas.

27. Ciertamente, las autoridades estatales suelen invocar razones a favor de la exposición pública de los detenidos. Por ejemplo, el ya declarado inconstitucional Decreto Supremo 005-2012-JUS precisaba, para justificar esta clase de prácticas, que “las agencias de control penal requieren contar con los mecanismos que permitan combatir eficazmente el delito y el crimen organizado” o que “la lucha frontal contra la criminalidad organizada en el marco de un Estado social y democrático de Derecho, exige indefectiblemente la adopción de medidas concretas destinadas a afrontar de la manera más efectiva posible a los responsables de los diversos actos ilícitos que afectan la estabilidad socio-económica y que socavan las bases mismas del orden jurídico- social”.

28. Sin embargo, estas finalidades, aunque constitucionalmente legítimas, no guardan una relación directa o inmediata con las herramientas o medios empleados por el Estado para conseguirlas. En efecto, la lucha contra la criminalidad organizada -o, agregaríamos, contra la delincuencia en general- no exige, para su materialización, que una persona ya detenida sea expuesta públicamente ante los medios de comunicación.

29. De similar forma, no aprecia este Tribunal que exista una conexión inevitable entre el establecimiento de medidas para afrontar de forma más efectiva la realización de hechos delictivos y la exposición pública de las personas detenidas. De hecho, la presentación en ruedas de prensa se efectúa cuando la política criminal del Estado ya se concretó en la detención de la persona. Una vez efectuado este acto, las autoridades tanto del Ministerio Público como las del Poder Judicial cuentan con una serie de herramientas legales -como la prisión preventiva, o el establecimiento de otras restricciones a la libertad personal- para asegurarse que el proceso judicial pueda continuar con normalidad, y sin que se afecte la presunción de inocencia del imputado, la cual, en todo caso, podrá ser revertida en el caso que existan las pruebas suficientes para acreditar su culpabilidad.

30. Finalmente, este Tribunal debe precisar que esta clase de exposiciones ostentan un mayor nivel de gravedad cuando a la persona se le exhibe ante los medios de comunicación con los chalecos de “detenido” o “procesado”. En todo caso, más allá que dicha condición pueda ser cierta al interior del proceso judicial respectivo, lo cierto es que esta exposición ante los medios de comunicación genera un estigma social difícilmente superable para la En efecto, aunque con posterioridad la autoridad jurisdiccional expida un fallo absolutorio, en realidad la imagen de la presentación del detenido ante la sociedad como si fuera culpable ocasiona una huella que suele perseguirla incluso cuando el proceso ha culminado.

31. Sin perjuicio de lo expuesto, se podría argumentar por parte de las autoridades responsables de la persecución del delito que el uso de chalecos o de otros distintivos en los que se resalte la condición de “detenido” o “procesado”, se suele realizar con la finalidad de identificar a la persona involucrada con el hecho delictivo. Sin embargo, tampoco estime este Tribunal que la consecusión de este propósito solo sea realizable con la colocación de chalecos. En efecto, ya existen disposiciones en los cuerpos normativos penales que regulan la forma en cómo se debe conducir a los detenidos. Por ejemplo, el artículo 367.6 del Código Procesal Penal del año 2004 dispone que “el imputado preso preventivo, en todo el curso del juicio, comparecerá sin ligaduras ni prisiones, acompañado de los efectivos policiales para prevenir el riesgo de figua o de violencia […]”. Si bien es cierto esta regla aplica, en principio, para las personas sobre las cuales ya existe una resolución que ordena la prisión preventiva, se trata de una medida que bien se puede aplicar para evitar que las personas detenidas puedan eludir la acción de la justicia.

32. De este modo, para el Tribunal Constitucional la exhibición de personas detenidas en ruedas de prensa, y el uso de chalecos en los que se indique que la persona tiene la condición de “detenida” o “procesada” genera una severe afectación del derecho a la presunción de inocencia. En ese sentido, las autoridades involucradas con la persecución del delito deben abstenerse, en lo sucesivo, de realizar o promover esta clase de prácticas. La Defensoría del Pueblo también se ha pronunciado en términos similar al sostener que considera necesario

que la Policía Nacional adopte mecanismos de seguridad acorde con el respeto a la presunción de inocencia, por ende debe evitar el uso de indumentaria que haga alusión a la situación procesal de los investigados. Corresponde al Poder Judicial en su rol garante de derechos humanos corregir situaciones en las cuales se otorgue a los detenidos un trato que afecte este derecho y pueda de forma adicional lesionar su dignidad personal [Defensoría del Pueblo. Pronunciamiento Nº 025/DP/2018, de fecha 17 de octubre de 2018, punto 5].

33. Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha advertido, no resulta posible reponer la situación del recurrente al estado anterior de la vulneración. En efecto, la rueda ya se habría realizado el 17 de abril de 2017, a las 15:00 horas, en la sede de la Divincri. Sin embargo, en virtud del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, este Tribunal opina que la demanda debe ser estimada con el propósito de prevenir que conductas similares ocurran en el futuro, y ello no solo en relación con el ahora recurrente, sino respecto de cualquier detenido en general.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

1. Declarar FUNDADA la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Nuevo Código Procesal

2. Disponer que, en lo sucesivo, las personas detenidas y sobre las cuales no se haya desvanecido la presunción de inocencia deben ser tratadas y consideradas como tales, en tanto no existe un pronunciamiento definitivo por parte de las autoridades jurisdiccionales que revierta esta condición.

3. La Policía Nacional del Perú y las entidades competentes deben abstenerse de presentar en ruedas de prensa a las personas que han sido detenidas, y sobre las cuales aun no se ha desvanecido la presunción de inocencia.

 

Publíquese y notifíquese. SS.

 

LEDESMA NARVÁEZ

FERRERO COSTA

MIRANDA CANALES

BLUME FORTINI

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto pues, si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, no suscribo sus fundamentos 19, 20 y 21 (parcialmente).

La razón es que no existe un «mandato expreso» (fundamento 21) ni implícito de que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sea una fuente para la interpretación de los derechos reconocidos en nuestra Constitución, pues el Perú, como es evidente, no es parte del tratado que crea dicho tribunal, esto es, el Convenio Europeo de Derechos Humanos del 4 de noviembre de 1950.

S.

FERRERO COSTA

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Si bien concuerdo con la resolución de autos, considero necesario señalar que la referencia a la libertad personal que se hace en la misma, debe ser entendida como libertad individual, la que, de acuerdo al artículo 200, inciso 1, de la Constitución, es la protegida por el hábeas corpus, además de los derechos constitucionales conexos, siendo la libertad individual un derecho continente, que engloba una serie de derechos de primer orden, entre los que se encuentra, por supuesto, la libertad personal o física, pero no únicamente ella; derechos que, enunciativamente, están reconocidos en los diversos incisos del artículo 33 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

S.

BLUME FORTINI

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Comparto lo resuelto en el Expediente 02825-2017-PHC porque el apartado f del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal; y, en consecuencia:

Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

Además, el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal precisa que:

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido [énfasis añadido].

La presunción de inocencia requiere, pues, la protección y el respeto a todo persona sometida a una investigación o juicio. La Constitución y la ley obligan a las autoridades a otorgarle un trato digno y no presentarlo como culpable, mientras no haya una sentencia condenatoria firme. La práctica de exhibir públicamente a personas investigadas o procesadas con esposas en las muñecas afecta la presunción de inocencia y convierte a la administración de justicia en un espectáculo circense abominable. Quienes incurran en ella deben ser castigados ejemplarmente, así cuenten con el aplauso fácil de la prensa o las redes sociales.

Dicha práctica puede presionar a las personas a adoptar medidas extremas, como ocurrió con el dos veces expresidente constitucional de la República Alan García Pérez. La madrugada del 17 de abril de 2019, el representante del Ministerio Público tocó la puerta de su domicilio acompañado no solo por agentes policiales sino también por reporteros del principal canal de televisión y de la principal radio del país. Antes de ser vejado públicamente, el expresidente prefirió suicidarse. Solo han transcurrido dos años: el juez debe determinar cómo los medios —e incluso las redes sociales— sabían que se efectuaría esa detención, siendo la prisión preventiva una disposición de carácter estrictamente reservado; debe determinar si entonces se buscaba la justicia y no el escarnio político.

S.

SARDÓN DE TABOADA

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Coincido con el sentido de lo resuelto, pero en base a las consideraciones que a continuación expongo:

1. Como lo he expresado en votos anteriores, considero enfáticamente que la exhibición pública de un detenido contraviene la presunción de inocencia establecida en el artículo 2 inciso 24 parágrafo e) de la Norma Y es que debe recordarse que toda persona debe ser considerada inocente mientras no cuente con una sentencia condenatoria firme que determine su culpabilidad.

2. A mayor abundamiento, el principio de presunción de inocencia, como regla de trato, “supone que el Estado no puede tratar al ciudadano de otra forma que como inocente hasta que un juez o tribunal, después de un proceso con todas las garantías, declare probada su culpabilidad”.¹ Inclusive, la presunción de inocencia va más allá y también tiene efectos en las relaciones entre privados, en la medida que “(…) los medios de comunicación tendrían la obligación de tratar a cualquier ciudadano como no autor de un ilícito y la persona objeto de la información el derecho a ser tratada como tal. En otros términos, los medios de comunicación tienen prohibido atribuir a una persona la comisión o participación en un delito (o infracción no penal) hasta que no haya sentencia condenatoria al respecto”.²

Estas dimensiones de la presunción de inocencia son las que dan sustento a la prohibición de exhibir a los presuntos responsables de un hecho delictivo frente a los medios de comunicación, sin que previamente se haya determinado a ciencia cierta su responsabilidad penal en los hechos materia de investigación. Así lo ha señalado en el plano internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú Sentencia de 25 de noviembre de 2004 (Fondo Reparaciones Y Costas):

160. El derecho a la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella.

4. También en el plano internacional, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General 32 titulado “El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia” (2007), señala en su parte pertinente lo siguiente:

30. (…) Todas las autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resultados de un juicio, por ejemplo, absteniéndose de hacer comentarios públicos en que se declare la culpabilidad del acusado³. Normalmente, los acusados no deberán llevar grilletes o estar enjaulados durante el juicio, ni ser presentados ante el tribunal de alguna otra manera que dé a entender que podría tratarse de delincuentes peligrosos. Los medios de comunicación deberán evitar expresar opiniones perjudiciales a la presunción de inocencia.

5. Mientras que, a nivel interno, la presunción de inocencia en el tratamiento de personas detenidos y la prohibición de ser exhibidas ya ha merecido diversos pronunciamientos por parte de diversas entidades garantes de derechos humanos. En primer lugar, la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia de fecha 12 de abril de 2017 (Acción Popular 16682-2016) confirmó la inconstitucionalidad del Decreto Supremo 005-2012-JUS, al considerar que dicha normativa, en la medida que “(…) permite la exhibición frente a la prensa de un detenido, sin fijar, en forma alguna, como deberán cumplirse los requisitos de discreción y cautela exigidos por la Corte Interamericana, lesiona de manera manifiesta el derecho a la presunción de inocencia” (Fundamento décimo séptimo).

6. Por su parte, este Tribunal Constitucional también se pronunció sobre el tema en la Sentencia 569/2021 recaída en el Expediente 02570-2018- PA/TC. Así, este colegiado expuso lo siguiente:

(…)

17. Teniendo en cuenta los hechos antes señalados, se aprecia que tanto la elaboración de la nota cuestionada, así como su difusión, se efectuó en el marco del inicio de una investigación policial sobre un presunto hecho reconocido por los recurrentes, etapa en la cual prima el principio de presunción de inocencia, dado que aún no ha habido una determinación judicial de la responsabilidad penal.

18. En tal sentido, aun cuando a nivel policial es necesario que durante el día se tomen nota de los diversos actos en los que han participado el personal de la Policía Nacional en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ello no implica que en dicha etapa se pueda atribuir con cierta probabilidad o certeza, responsabilidades penales a los investigados, pues dicha determinación es una competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial a través de los órganos jurisdiccionales competentes.

19. Por tal motivo, la elaboración y posterior difusión de una nota informando la presunta responsabilidad penal de los investigados sí lesiona el principio constitucional a la presunción de inocencia (…)

7. En el mismo sentido, la Defensoría del Pueblo, en su Pronunciamiento 025/DP/2018, de fecha 17 de octubre de 2018, señaló expresamente que la presentación pública de personas con distintivos que hagan alusión a su condición de “detenido” contraviene el derecho a la presunción de inocencia previsto en el literal e) del artículo 24 de la Constitución. En ese sentido, exhortó a la Policía Nacional a adoptar mecanismos de seguridad acorde con el respeto a la presunción de inocencia, evitando el uso de indumentaria que haga alusión a la situación procesal de los investigados; mientras que al Poder Judicial le recomendó, en su rol garante de derechos humanos, a corregir situaciones en las cuales se otorgue a los detenidos un trato que afecte este derecho y pueda de forma adicional lesionar su dignidad personal.

8. Al respecto, concuerdo con todo lo expuesto anteriormente. Ello, en razón a que la presentación como delincuentes de presuntos implicados, sin que se haya determinado su responsabilidad sobre los hechos, hace de la misma una suerte de condena anticipada, que podría incidir en el resultado e imparcialidad de los jueces(az) penales

9. Ahora bien, además de que la demanda incide sobre el derecho de presunción de inocencia, considero que en el presente caso confluye o concurre el derecho al honor, sobre el cual conviene detenerse y realizar algunas precisiones. El honor sería un derecho derivado de la dignidad humana, consistente en no ser escarnecido o humillado ante uno mismo (honra u honor propiamente dicho) o ante los demás (buena reputación) [STC 4099-2005-PA/TC, 5]. Así, el tema central para su comprensión es que se verifique la existencia de un desmerecimiento en la consideración propia o ajena.

10. A mi juicio, esta situación de exhibición pública de un detenido vulnera el honor tanto en el sentido de honra como en el de buena reputación. En cuanto a honra, es pertinente señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación vulnera el artículo 5.2 de la Convención Americana (caso Loayza Tamayo vs Perú, párr. 58), el cual se establece la prohibición de someter a cualquier persona a penas o tratos De otro lado, la exhibición pública de los detenidos vulnera su buena reputación en tanto y en cuanto son presentados como autores de delitos, sin que exista un pronunciamiento judicial firme. Lo expuesto puede generar estigmas que afectan los ámbitos de sus vidas y familiares, más aún si en la actualidad las plataformas digitales y los diversos medios sociales almacenan estos datos que pueden detectarse continuamente a través de los distintos buscadores de internet.

11. Por último, es necesario recordar que toda actuación de cualquier persona que cuente con una cuota de  autoridad   debe desenvolverse dentro de las pautas de un Estado Constitucional, el cual prohíbe por cierto el sacrificio (total) de bienes o

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

 

[1] FERRER BELTRÁN, Jordi. Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia. En: J.L. Martí, J.J. Moreso (eds.): «Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010», Marcial Pons, 2012. p. 172.
[2] FERRER BELTRÁN, Jordi. Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia. En: J.L. Martí, J.J. Moreso (eds.): «Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010», Marcial Pons, 2012. pp. 169-170.
[3] Comunicación Nº 770/1997, Gridin c. la Federación de Rusia, párrs. 3.5 y 8.3.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 242-2020/LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delito de violación sexual de menor de edad

La sindicación de la agraviada se erige como prueba válida de cargo siempre que se cumplan los criterios de certeza establecidos jurisprudencialmente (Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116). En este caso, se descartó el móvil espurio y la sindicación fue verificada. Es cierto que el relato no fue persistente; sin embargo, este criterio debe flexibilizarse, a fin de no afectar a la víctima con la repetición constante del evento traumático.

 

Lima, dieciséis de marzo de dos mil veintiuno

 

                              VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Policarpo Tunque Palomino contra la sentencia del doce de noviembre de dos mil diecinueve (foja 638), que lo condenó como autor del delito contra la indemnidad sexual- violación sexual de menor de edad, en agravio de la persona identificada con la clave número 80-2018, y le impuso treinta años de pena privativa de libertad, dispuso su tratamiento terapéutico y fijó la reparación civil en S/ 20 000 (veinte mil soles). De conformidad con lo opinado por la señora fiscal suprema en lo penal.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§  I. De la pretensión impugnativa del encausado

Primero. El encausado Policarpo Tunque Palomino, en su recurso de nulidad (foja 654), invocó el principio de presunción de inocencia y solicitó que se revoque su condena.

Al respecto, cuestionó la verosimilitud de la declaración de la agraviada; no se corroboró que el procesado hubiera fotografiado sus partes íntimas; la agraviada no dio cuenta de la cicatriz en el abdomen que presentaba el acusado; las fechas que brindó sobre los hechos son imprecisas, y el policía Palomino Santos desmintió que existiera un artefacto en que el procesado le mostró material pornográfico. Además, la psicóloga que guio la declaración de la agraviada en cámara Gesell indujo la sindicación. El certificado médico legal no determinó la existencia de relaciones sexuales ni reveló la existencia de rastro de espermatozoides en la cavidad vaginal de la menor.

Por otro lado, criticó las conclusiones de las pericias psicológica y psiquiátrica que se le practicaron. Afirmó que el diagnóstico de personalidad disocial es señalado de forma automática y repetitiva para describir la conducta de las personas que se encuentran recluidas en un centro penitenciario, sobre todo de aquellas vinculadas con el delito de violación sexual.

No existieron contradicciones entre sus declaraciones y la del policía Álvaro Carlos Guardamino, pues coincidieron en señalar que no opuso resistencia en la detención.

II. Imputación fiscal

Segundo. De acuerdo con la acusación fiscal (foja 378), se le atribuye al encausado Policarpo Tunque Palomino haber introducido su pene en la vagina de la menor identificada con la clave número 80-2018, en los años dos mil diecisiete y dos mil dieciocho, cuando la menor tenía diez y once años de edad, en el interior del inmueble ubicado en la manzana N, lote 21, Cantagallo, Rímac, Lima. Durante estos años el condenado, mediante amenaza de muerte, la obligaba a ingresar en su vivienda, donde tocaba sus partes íntimas; la coaccionaba para que se desvistiera, y se colocaba sobre ella para accederla carnalmente por vía vaginal. Además, le cubría la boca para evitar que pidiera ayuda. En una ocasión el procesado la obligó a ver una película pornográfica y a succionarle el pene.

El representante Ministerio Público subsumió los hechos en los tipos penales de violación sexual de menor de edad y actos contra el pudor en agravio de menor de edad, conforme al inciso 2 del artículo 173 y el inciso 3 del artículo 176-A del Código Penal, respectivamente.

§  III. Fundamentos de la sentencia recurrida

Tercero. La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima, al expedir la sentencia condenatoria (foja 638), consideró que el relato incriminatorio de la menor fue pormenorizado, coherente y verosímil, debidamente corroborado con el certificado médico legal, las circunstancias en que fue intervenido el procesado y la constatación de la cicatriz que presenta este en la pierna, lo que concuerda con la descripción de la menor.

Asimismo, el Tribunal Superior descartó que la interposición de la denuncia obedezca a un móvil subjetivo o de animadversión por parte de la agraviada.

§ IV. Análisis del caso concreto

Cuarto. La materialidad del delito de violación sexual de menor de edad por el cual se sentenció al recurrente Policarpo Tunque Palomino no es objeto de discusión, pues la afectación en la integridad física de la menor fue acreditada con el Certificado Médico Legal número 033069-E-IS, practicado el trece de junio de dos mil dieciocho a la agraviada identificada con el código número 80-2018, donde se concluyó que esta presentaba signos de desfloración antigua y se especificó que presentó el himen con desgarro incompleto antiguo, en horas  VII  (véase  a  foja  29  y  su  ratificación  en  sede  judicial  a  foja  165).  Al  ser examinada en el plenario, la médica legista Vega Ariza ratificó las conclusiones del certificado y puntualizó que la lesión del himen estaba ubicada en el introito vaginal (foja 483).

Del mismo modo, la edad de la menor se verificó con su partida de nacimiento, donde se advierte que nació el veinticinco de noviembre de dos mil siete (foja 518). Es decir, tenía entre diez y once años de edad cuando ocurrieron los hechos.

Quinto. Es cierto que esta pericia médico legal no suministra certeza respecto a la identidad del responsable del delito; sin embargo, debido a la naturaleza clandestina de los delitos sexuales, la sindicación de la víctima adquiere especial relevancia y es una referencia válida para la valoración del certificado médico legal y las demás pruebas siempre que se cumpla con los criterios jurisprudenciales  establecidos  para  su  certeza,  es  decir,  que  no  exista incredibilidad subjetiva, que la declaración sea verosímil y que el relato sea persistente (al respecto, véase el Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, sobre los requisitos para la sindicación del agraviado).

Sexto. En consecuencia, corresponde confrontar si el relato incriminatorio de la agraviada identificada con la clave número 80- 2018 reúne los requisitos de convicción y es apto como elemento de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le corresponde al sentenciado.

En sede preliminar, la perjudicada brindó su declaración en cámara Gesell, cumpliéndose con ello las garantías de ley.

En relación con los hechos, la agraviada reconoció al sujeto activo del delito como Tunque –apellido paterno del procesado– o “Sherk” –apodo reconocido por el procesado–, y lo describió como una persona de contextura gruesa que tenía una cicatriz en la pierna. Contó que en los años dos mil diecisiete y dos mil dieciocho el sentenciado Policarpo Tunque Palomino la forzaba a ingresar a su vivienda cuando ella pasaba por la vereda; en el interior, la conducía por la fuerza al segundo piso, donde le realizaba tocamientos en la vagina, se colocaba sobre ella y le ponía el pene en la vagina, causándole dolor. Además, agregó que en una ocasión la obligó a ver videos pornográficos y a succionarle el pene. Para realizar estos ultrajes, el procesado la amenazaba con matarla si contaba a alguien los vejámenes de los que era víctima. Finalmente, la menor sostuvo que el encausado usaba su teléfono celular para tomarle fotografías de sus genitales; no obstante, precisó que aquel las borraba después de tomarlas (foja 33, en presencia del representante del Ministerio Público y en compañía de su abuela).

Séptimo. La menor agraviada mantuvo su sindicación en forma directa y relató el abuso sexual en forma descriptiva y lógica.

Al valorar la precisión de su relato respecto a las fechas en que ocurrieron los hechos, debemos tener en cuenta que la menor contaba con diez años cuando ocurrió el primer evento en su agravio. Si bien a esa edad no se tiene conciencia de las fechas precisas, señaló los años en que ocurrieron los hechos y se identificó el trece de junio de dos mil dieciocho como la última fecha en que se cometió el delito, ya que este día una vecina anónima informó a la policía sobre acciones sospechosas en la vivienda.

Octavo. Del relato de la menor no se desprende ningún elemento de animadversión o resentimiento que motive la interposición de la denuncia, además de los sentimientos negativos naturales contra el procesado a consecuencia de la agresión sexual en su contra. Lo primero se confirmó con lo referido por el sentenciado Tunque Palomino, quien señaló que conocía a la menor, pues solía pasar por el lugar donde trabajaba y le permitía ver dibujos animados en su televisor (véanse las declaraciones del procesado a fojas 21 y 457).

Noveno. Corresponde ahora verificar si desde la perspectiva objetiva es posible ratificar la narración sobre los hechos proporcionada por la perjudicada con otros elementos de prueba:

9.1. Conforme se aprecia de la revisión de autos, el inculpado fue intervenido el trece de junio de dos mil dieciocho (véase el acta de intervención a foja 13 y el acta de detención a foja 18). Este arresto se llevó a cabo como consecuencia de una llamada anónima efectuada a la comisaría de Piedra Liza, en la que se informó que en  el  domicilio  del  enjuiciado  se  observó  a  un  adulto  que forzaba a una menor a ingresar a la vivienda, por lo que el policía Álvaro Carlos Guadamino Salvador se constituyó al lugar y tocó la puerta. Mientras esperaba que lo atendieran, una vecina de la zona le informó que una menor de edad había salido por la ventana situada en la parte posterior del inmueble, por lo que realizó una revisión del perímetro y al retornar a la puerta el procesado Tunque Palomino salió y explicó su demora señalando que se encontraba durmiendo.

Posteriormente, ese mismo día, con el apoyo de diversos patrulleros y de juntas vecinales, se encontró a la menor agraviada identificada con la clave número 80-2018 en el domicilio ubicado en la manzana G, lote 9, segundo piso, asentamiento urbano Cantagallo, asociación empresarial, Rímac, quien se encontraba asustada (al respecto, véanse las declaraciones del policía Álvaro Carlos Guadamino Salvador a fojas 19 y 521, y el Atestado Policial número 110-2018-REGPOL-L-DIVIPOL-N3-DEPINCRI- RÍPMAC a foja 1).

9.2. El Certificado Médico Legal número 033069-E-IS comprobó que la menor presentaba desfloración de himen antigua (foja 29), es decir, transcurrieron más de diez días desde la lesión (conforme explicó la médica legista en  juicio oral  a  foja  483). Ello da fe de la data indicada por la menor, quien refirió que el primer ultraje sexual ocurrió en el año dos mil siete, es decir, un año antes de que se practicara el examen.

9.3. En la hoja de datos de identificación del sentenciado (foja 39), se aprecian las vistas fotográficas (foja 41) donde se constata que posee una cicatriz en la pierna, como la menor precisó.

9.4. Es innegable que el encausado, además, presenta una cicatriz en el abdomen; esto se aprecia en las citadas vistas fotográficas. La agraviada no dio cuenta sobre este signo, pero ello se explica de la lectura de su declaración, donde precisó que no vio desnudo al inculpado, pues este solo se quitaba el short y la ropa interior cuando la accedía carnalmente (véase la declaración a foja 33).

Décimo. Sobre el elemento de persistencia en la incriminación, este requisito debe ser flexibilizado cuando nos encontramos ante testimonios de víctimas de violencia sexual. Es así que la entrevista única en cámara Gesell se ideó con la intención de no revictimizar a quienes sufrieron afectaciones en su indemnidad sexual con la repetición constante, en cada etapa del proceso, del evento traumático.

Undécimo. Por otro lado, no es de recibo el agravio en que se alude a una supuesta manipulación del contenido de la pericia a manos de la psicóloga Gisella Tenorio Gamonal, quien realizó la entrevista a la menor, pues de la lectura de la declaración se desprende que la licenciada realizó preguntas orientadas a aclarar los hechos materia de pronunciamiento y fue la agraviada quien de forma espontánea manifestó que su presencia en la entrevista obedecía a que el acusado Tunque Palomino tocó sus partes íntimas, premisa que luego amplió al precisar que el encausado tocó su vagina con su pene causándole dolor. Si bien la psicóloga le mostró una lámina a la menor, esto se realizó con el propósito de lograr identificar a qué se refería con la frase “partes íntimas”, y logró precisarse que la menor hacía mención a la vagina.

Es de resaltar que al llevarse a cabo la conversación entre la licenciada psicóloga y el sujeto pasivo del delito se encontraba presente el abogado del procesado, lo que se prueba con el sello y la rúbrica del letrado, quien no objetó la técnica empleada –mostrar la lámina a la menor– como una acción que afectara desfavorablemente al procesado.

Duodécimo. Ante los hechos, el condenado Tunque Palomino refirió a nivel policial que conocía a la menor agraviada, ya que solía pasar por la puerta de su vivienda y le permitía ver televisión en su habitación. El día de la intervención –trece de junio de dos mil dieciocho– observó que la policía se encontraba en la puerta de su casa, la menor se puso muy nerviosa y por eso la ayudó a salir por la ventana. Luego, acompañó voluntariamente a la policía a la comisaría. Finalmente, aceptó que tocó a la menor en la vagina y le entregó dinero para su comida (foja 21, en presencia del representante del Ministerio Público y de su abogado).

En juicio oral, ratificó su declaración preliminar. Añadió que la menor lo llamaba “Sherk” y dio cuenta de los problemas que tenía con la vecina que lo acusó con la policía, debido a que ella dejaba basura en la puerta de su taller (foja 457).

Decimotercero. De lo puntualizado por el inculpado en sus declaraciones se advierte que permitió el ingreso de la menor a su vivienda (oportunidad delictiva), lugar que la menor señaló como el escenario del delito; a nivel preliminar admitió haber realizado tocamientos indebidos a la agraviada, pero negó el delito de mayor gravedad –violación sexual–, y en el plenario intentó justificar las acusaciones en su contra indicando que su vecina, a la que no identificó, tenía rencillas con él, lo que no es un móvil consistente para una acusación tan grave en su contra.

Decimocuarto. Se objetó el Informe Psicológico de Establecimientos Penales número 038541-2018-PS-EP (foja 189) realizado por los peritos psicólogos Jorge Wilber Rebata Roca y Wilkerson Daniel Turpo Villanueva, así como la Pericia Psiquiátrica número 055598-2018-EP-PSQ (foja 248) realizada por la psiquiatra Sarita Dora Crispín Vega (foja 587), ya que ambas pericias concluyen que existen rasgos disociales en la personalidad del encausado.

Los peritos psicólogos fueron interrogados sobre ello en el juicio oral y explicaron en qué consistía la conducta disocial (evasivo, poco crítico de sí mismo, busca obtener beneficios de las circunstancias y se deja llevar por los impulsos), la metodología empleada y manifestaron que sus conclusiones se fundamentaron sobre la base de la entrevista realizada, distintas pruebas psicológicas y la historia personal y familiar del encausado (véanse las declaraciones a fojas 519 y 586). Asimismo, la psiquiatra Crispín Vega ratificó su informe (foja 587).

Para rebatir el contenido de una pericia especializada no es suficiente el juicio de valor realizado por la defensa, sino que debe ser enfrentada con una pericia especializada o mediante el empleo de tachas contra los instrumentos cuestionados.

Decimoquinto. En atención a los fundamentos expuestos y considerando que el principio de presunción de inocencia no es absoluto sino relativo y fue desvirtuado por los elementos de cargo incorporados válidamente en el proceso, corresponde declarar no haber nulidad en el juicio sobre la responsabilidad penal del encausado.

Decimosexto. En relación con la determinación de la pena, el Tribunal Superior discrepó con la Fiscalía sobre la aplicación de la figura de concurso real entre los delitos de violación sexual de menor de edad (artículo 173, inciso 2, del Código Penal) y de actos contra el pudor (artículo 176- A, inciso 3, del Código Penal), y refirió que en aplicación del principio de especialidad el delito de actos contra el pudor queda subsumido en el de violación sexual de menor de edad, por lo que el rango punitivo aplicable es no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años. La Sala estableció la pena en el extremo mínimo del tercio inferior, es decir, treinta años de pena privativa de libertad, en atención a que el condenado no registró antecedentes penales (foja 435), lo que conforme al artículo 46 del Código Penal es causal de atenuación genérica.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista del doce de noviembre de dos mil diecinueve, expedida por la Tercera Sala Penal de Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima (foja 638), que condenó a Policarpo Tunque Palomino como autor del delito contra la indemnidad sexual-violación sexual, en agravio de la menor identificada con la clave número 80-2018, y le impuso treinta años de pena privativa de libertad, dispuso su tratamiento terapéutico y fijó la reparación civil en S/ 20 000 (veinte mil soles).

II. HÁGASE saber a las partes personadas en esta Sede Suprema, y los devolvieron.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/FL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 62-2021/LIMA SUR

SALA PENAL PERMANENTE

 

Nulidad de sentencia

La sentencia presenta defecto estructural de motivación, en lo concerniente a la valoración de la prueba en su conjunto. En tal virtud, las versiones sobre los hechos, el valor probatorio atribuido a los medios de prueba y la conclusión a la que estos lleven deben necesariamente ser reevaluados, efectuándose un análisis cabal Consecuentemente, es razonable declarar la nulidad de la sentencia absolutoria y convocar a nuevo juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 298, numeral 1, concordante con el artículo 299, del Código de Procedimientos Penales.

Lima, ocho de junio de dos mil veintiuno

 

                    VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público y la parte civil, contra la sentencia del veintiocho de agosto de dos mil veinte (foja 521), emitida por Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que absolvió de la acusación fiscal a Diego Alberto Rivas Bustamante como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado con muerte subsecuente, en agravio del Sub Oficial Brigadier PNP Jaime Rafael Rojas Ygnacio.

Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.

 

CONSIDERANDO

 

I. Expresión de agravios

Primero. El representante del Ministerio Público fundamentó el recurso de nulidad (foja 546), alegando lo siguiente:

1.1. En sede policial, el testigo con código de reserva Rommy 01-2018, en presencia del Ministerio Público, describió los hechos y además las características del encausado, sindicándolo como la persona que participó en el evento delictivo, versión que ha sido corroborada con el acta de reconocimiento fotográfico y su declaración en el plenario.

1.2. En ese mismo sentido, el testigo con código de reserva Sammy 02-2018, en su declaración a nivel preliminar señaló que el encausado participó en el evento delictivo, identificándolo conforme se advierte del acta de reconocimiento fotográfico, la cual ha sido respaldado en juicio oral con su declaración.

1.3. Las actas de reconocimiento de los testigos con código de reserva en sede policial, se han desarrollado de conformidad con el protocolo de reconocimiento de personas, por lo que la sindicación de dichos testigos es sólida y persistente. En caso exista una retractación, el Tribunal no está obligado a dar mayor valor a ese acto posterior.

1.4. La sentencia expedida vulnera el derecho a la motivación de resoluciones judiciales.

Segundo. La parte civil fundamentó el recurso de nulidad (foja 543) y alegó lo siguiente:

2.1. En el presente caso existen suficientes medios de prueba que acreditan fehacientemente la responsabilidad del encausado como se desprende de las declaraciones de Rommy 01-2018 y Sammy 02-2018, quienes han reconocido plenamente al referido procesado, como aquél que participó en el robo.

II. Imputación fiscal

Tercero. Conforme a la acusación fiscal (foja 376), los hechos materia de imputación son los siguientes: el veintitrés de marzo de dos mil dieciocho, a las 5:00 de la mañana aproximadamente, el agraviado, Sub Oficial Brigadier de la PNP Jaime Rafael Rojas Ygnacio, salió de su domicilio ubicado en la calle Uno, manzana D, lote siete, del Asentamiento Humano 20 de Mayo del distrito de San Juan de Miraflores, con dirección a su centro de labores en la División de Logística Maestranza del distrito de Comas. Así, al avanzar dos cuadras aproximadamente y llegar a la intersección de las calles Merced y Paraíso, fue intervenido por una moto lineal que se estacionó en el frontis de una de las viviendas de la zona que tiene un portón negro. De dicha moto descendieron dos sujetos, uno de ellos era el acusado Diego Alberto Rivas Bustamante y el otro sujeto portaba un casco de motocicleta;  ambos  se  dirigen  a la víctima. Este  segundo sujeto  de contextura atlética, alto, de 1.68 a 1.72 metros aproximadamente, cogió del cuello (cogoteó) al agraviado, mientras que el acusado Rivas Bustamante le rebuscó sus pertenencias, apoderándose de su arma de reglamento (pistola), equipo celular marca Huawei y dinero en efectivo. Luego se dirigió a la moto en tanto que el segundo sujeto –en proceso de identificación– le efectuó un disparo en el cuerpo y al observar que la víctima seguía con vida, le disparó dos veces más después que el recurrente Rivas Bustamante le incitara para que lo haga, diciéndole: “mátalo, mátalo de una vez, dispárale en la cabeza”. Los disparos le impactaron uno en el abdomen y otro en el oído. La víctima se desplomó y quedó tendido en el suelo, emanando abundante sangre. Los autores del hecho se dieron a la fuga a bordo de la moto. El agraviado fue trasladado al área de emergencia del Hospital María Auxiliadora, donde llegó cadáver.

III. Fundamentos del Tribunal Supremo

Cuarto. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente, en torno a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso. Así, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas no solo es un principio  que informa al ejercicio de la función jurisdiccional, sino, además, es  un derecho fundamental mediante el cual garantiza, por un lado, que la administración de justicia se concrete de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución Política del Estado), y, por el otro, que los justiciables puedan ejercer su derecho de defensa con efectividad.

Quinto. Respecto a la debida motivación, consagrada en el artículo 139, numeral 5, de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional señala que el derecho-garantía de la motivación: “Incluye en su ámbito constitucionalmente protegido, entre otros aspectos, el derecho a una decisión fundada en derecho”[1], y añade que su contenido esencial, queda asegurado con la proscripción de una motivación aparente, esto es, de aquella decisión jurisdiccional que no da cuenta de las razones mínimas que la sustenten, o que, en estricto, no responde a las argumentaciones de las partes del proceso[2]. En torno a esta garantía constitucional, esta Sala Suprema ha señalado que la motivación de las resoluciones judiciales: a) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, y b) implica la obligatoriedad de fundamentar  jurídica (fundamentos de derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión.

Sexto. En el presente caso, la Sala Superior emitió sentencia absolutoria y como sustento primordial, basó su decisión en el análisis de tres declaraciones de testigos del hecho efectuadas en el plenario. En efecto, en primer lugar analizó la declaración de Delia Marina Vera Ruiz, dicha testigo refirió que solo pudo ver a una persona, pero no pudo identificarlo porque estuvo con “casco” y que escuchó la voz de otro sujeto que dijo “ya vámonos, déjenlo ahí muerto o mátenlo”. Al preguntársele si este último sujeto era el encausado, esta respondió que “no señor, eso no me consta porque el sujeto que vi estaba todo tapado con su casco, no pude reconocerlo”. De ahí que la Sala Superior concluyó que en relación a dicho testimonio, no generaba convicción para determinar si el encausado participó en el evento delictivo.

Séptimo. Luego, se analizó la declaración del testigo Abdul Sunyen Carrasco Fernández,  quien  en  las  etapas  anteriores  al  juicio  tuvo la condición de testigo protegido identificado con clave Rommy 01-2018. Dicho testigo, relató los hechos y además la conducta del encausado; sin embargo, al ponérsele la imagen del antes mencionado, este precisó: “lo veo y me parece que tiene un rasgo a esa persona porque era un poco bajo, pero sinceramente como que de muy lejos tampoco se puede ver, pero si era un poco moreno como él, con cabello negro, bajo también de estatura aproximadamente un metro sesenta y cinco por lo menos”. Posteriormente al señalársele que se trataba de una sindicación muy grave la efectuada por este a nivel preliminar, se le preguntó nuevamente si reconocía al encausado, respondiendo: “No, sinceramente no puedo decir que él sea, sólo di mis indicaciones de cómo era la persona, pero tampoco puedo echar la culpa a alguien diciendo que no, si ha sido él, cuando no lo reconozco bien. Yo estoy dando mis opiniones de acuerdo a la forma que he visto sucedieron los hechos, no puedo quitar o aumentar”. En atención a ello, la Sala Superior concluyó que la declaración del referido testigo no tiene consistencia acreditativa, al no reconocer al encausado como partícipe de los hechos.

Octavo. Asimismo, se analizó la declaración de Oren Fausto Vásquez Pérez,  quien  en  las  etapas  anteriores  al  juicio  tuvo  la  condición  de testigo protegido identificado con clave Sammy 02-2018. Dicho testigo, relató los hechos indicando que pudo ver a dos sujetos: uno con casco que conducía la motocicleta y otro sin casco. Además se le puso a la vista mediante videoconferencia al encausado para que lo reconozca y este testigo señaló: “yo llegué a ver a este sujeto empuñando un arma de fuego y que se alejaba de una persona que se encontraba tirada en el piso”. Luego, precisó: “Fue más bien él quien disparó (…) lo que tengo que indicar es que el procesado que acabo de ver en pantalla es el sujeto quien dispara a la víctima. Fue él quien disparó y eso mismo fue lo que siempre dije (…)”. Sin embargo, la Sala Superior indicó que dicha sindicación era contradictoria a lo señalado por el referido testigo a nivel preliminar, por lo que tal declaración tampoco les generó convicción.

Noveno. Finalmente, no le dio mérito probatorio a los demás medios de prueba obrantes en autos tales como pericias psicológicas, balística, examen médico legal, pericia química, entre otros que a criterio de la Sala de alzada, no incidían en la determinación de que el encausado tuvo participación en la escena de los hechos.

Décimo. Ahora bien, conforme al recurso impugnatorio, el Ministerio Público cuestiona la valoración efectuada por la Sala Superior en relación a los testimonios de los dos testigos protegidos, quienes serían testigos directos del hecho y habrían sindicado al encausado como uno de los autores del hecho. En igual medida, la parte civil también efectuó similar argumento.

Decimoprimero. Así, a nivel preliminar (foja 23) se recibió la manifestación del testigo protegido con Código de reserva “Rommy 01-2018”, efectuada “tres días después de los hechos” en presencia del representante del Ministerio Público, quien señaló que pudo ver a dos sujetos que llegaron al lugar en una moto lineal. Uno de ellos estaba con casco y el otro no. El primero era “agarrado y alto” y fue quien cogoteo primero al agraviado y luego le disparó. En relación al segundo sujeto, refirió que este le “rebuscó y se llevó el celular y arma de fuego”, luego señaló “es de contextura mediana, tez trigueña, cabello negro, de 23 a 25 años de edad, mide 1.65 aprox y llevaba puesto una polera color negro y un buzo color oscuro”. Además, indicó lo siguiente: “al sujeto de contextura baja si lo conozco de vista, pues es un chico que pernocta en el paradero conocido como la “108”, este sujeto siempre participa en gresca de pandillas de barra brava, así como también fuma y roba a los transeúntes, hace un mes también protagonizó una gresca en el paradero antes señalado con pandillas rivales”.

Decimosegundo. El mismo día de su manifestación preliminar, se llegó a levantar el “Acta de reconocimiento fotográfico” (foja 27), realizada en presencia del Ministerio Público, diligencia en la cual, luego de dar las características del sujeto que rebuscó y se llevó el arma del agraviado, se le puso a la vista un “paneux fotográfico” donde obraban las fotografías de cuatro sujetos debidamente numerados. Luego de ello, el referido testigo identificó al encausado absuelto como aquél que participó el día de los hechos.

Decimotercero. El seis de abril de dos mil dieciocho (trece días después de sucedido los hechos), el testigo protegido Rommy 01-2018, participó en una diligencia de reconocimiento, levantándose el “Acta de reconocimiento Físico” (foja 30) con participación del Ministerio Público y el abogado defensor público del encausado. En la citada diligencia, el referido testigo, nuevamente describió las características físicas del sujeto que sustrajo el arma de fuego y el celular del agraviado, para luego ponérsele a la vista a cuatro sujetos, reconociendo al absuelto como aquél que participó en los hechos materia de imputación.

Decimocuarto. Asimismo, cinco días después de sucedido los hechos, se recibió la manifestación preliminar (foja 33) del testigo protegido con clave de reserva “Sammy 02-2018”, realizada en presencia del Ministerio Público, quien refirió que también pudo observar a dos sujetos: uno con casco y otro sin casco. El primero de porte atlético y alto y el segundo de porte mediano, tez mestizo, cabello oscuro, entre veintidós a veintiséis años, de 1.60 a 1.65 metros de altura que vestía una polera negra y un buzo oscuro. Señaló que fue el sujeto con casco quien disparó al agraviado luego de que el otro sujeto le dijera “mátalo, mátalo”, para luego subir raudamente a la moto lineal y huir del lugar.

Decimoquinto. Dicho testigo también participó en una diligencia de reconocimiento, levantándose el “Acta de reconocimiento fotográfico” (foja 36) en presencia del representante del Ministerio Público. En dicha diligencia, luego de realizar la descripción física del sujeto que no llevaba puesto casco y que participó en el robo del celular y arma de fuego, se le puso a la vista un “Paneux fotográfico” conteniendo la imagen de cuatro sujetos, identificando plenamente al encausado como la persona que participó en el evento delictivo.

Decimosexto. Asimismo, el seis de abril de dos mil dieciocho (trece días después de sucedido los hechos), participó en una diligencia de reconocimiento, levantándose el “Acta de Reconocimiento Físico” (foja 39) con presencia fiscal y el abogado defensor público del encausado. En dicha diligencia, el referido testigo, nuevamente describió las características físicas del sujeto que sustrajo el arma de fuego del agraviado, para luego ponérsele a la vista a cuatro sujetos, reconociendo al absuelto como aquél que participó en los hechos materia de imputación.

Decimoséptimo. Ahora bien, los medios de prueba antes mencionados, tienen entidad probatoria de conformidad con el artículo 62 del Código de Procedimientos Penales, cuyo texto es el siguiente: “La investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervención del Ministerio Público, constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad, por los Jueces y Tribunales, conforme a lo dispuesto en el artículo 283 del Código”. Y esto es así en la medida que dichos medios probatorios han sido realizados con intervención del Ministerio Público, respetándose las garantías de ley. Además, estos no han sido cuestionados durante el presente proceso. Por tanto, estos medios de prueba debieron ser valorados ya sea positiva o negativamente; sin embargo la Sala Superior omitió su valoración.

Decimoctavo. Asimismo, en el presente caso, el testigo Abdul Carrasco Fernández, quien fuera el testigo protegido Rommy 01-2018, en el plenario refirió haber reconocido a nivel preliminar de manera física y por fotografía al sujeto que estaba sin casco; esto es, al encausado, señalando que este estuvo con un polo negro y un buzo oscuro y si bien al ponérsele a la vista al procesado, este no lo reconoció plenamente; sin embargo, debemos indicar que su declaración en juicio se realizó dos años después de sucedido los hechos. Además, el reconocimiento al que fue sometido en el juicio oral, se realizó mediante “videoconferencia” por encontrarnos en pandemia. Estas dos situaciones, aunado al hecho que el propio testigo, al momento del reconocimiento refirió que “(…) como que de muy lejos tampoco se puede ver, pero si era un poco moreno como él (…)”; esto es, alegó dificultad para poder efectuar el reconocimiento; situaciones que debieron merecer pronunciamiento por parte de la Sala Superior, más aún si se contaba con el acta de reconocimiento físico realizada con todas las garantías de ley, así como un acta de reconocimiento fotográfico, levantadas días inmediatos después de perpetrado el hecho. Por tanto, ello afecta el derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales.

Decimonoveno. Amerita acotar en cuanto al testigo Oren Fausto Vásquez Pérez, quien fuera testigo protegido identificado con el código “Sammy  02-2018”,  haber  reconocido  plenamente  en  el  juicio  oral, mediante videoconferencia, al encausado como el sujeto que no llevaba casco el día de los hechos. Si bien, el citado testigo señaló en el plenario que el encausado fue quien realizó el disparo y a nivel preliminar refirió que fue el sujeto que llegó con casco quien disparó al agraviado, siendo esto contradictorio; sin embargo, para dar mérito a tal contradicción, se debió ponderar no solo la declaración a nivel preliminar del referido testigo, sino, las dos actas de reconocimiento levantadas en el estadio preliminar con todas las garantías de Ley, lo cual no se materializó.  Además, los jueces debieron ponderar globalmente los medios de prueba.

Vigésimo. Asimismo, los dos testigos han señalado de manera coherente que al lugar de los hechos llegaron dos sujetos en una moto lineal. Uno de ellos con casco y otro sin casco a quien pudieron identificar sus rasgos. Ambos coincidieron en señalar que este último era un sujeto de mediana estatura, de 1.60 a 1.65, de tez trigueña y de veintitrés años a veinticinco aproximadamente. También coincidieron en la forma como estuvo vestido el día de los hechos: polo negro y buzo color oscuro, conforme se desprende de sus declaraciones a nivel preliminar y juicio oral. En igual medida, ambos testigos identificaron plenamente a dicho sujeto como el encausado absuelto, ello a nivel preliminar donde participara el representante del Ministerio Público.

Vigesimoprimero. Por tanto, la citada sentencia presenta un defecto estructural de motivación, en lo concerniente a la valoración de la prueba en su conjunto. En tal virtud, las versiones sobre los hechos, el valor probatorio atribuido a los medios de prueba y la conclusión a la que estos lleven deben necesariamente ser reevaluados, efectuándose  un análisis  cabal,  sin  perjuicio  de  realizarse  las siguientes diligencias: i) declaración del testigo Abdul Suyen Carrasco Fernández (Rommy 01-2018); ii) declaración del testigo Oren Fausto Vásquez Pérez (Sammy 02-2018); iii) declaración de la testigo Delia Marina Vera Ruiz, quien también es una testigo directo de los hechos; iv) declaración del efectivo policial PNP Henry Vila Villalva, quien realizó el acta de reconocimiento a los testigos protegidos; y las demás diligencias que sirvan para el mejor esclarecimiento de los hechos. Consecuentemente, es razonable declarar la nulidad de la sentencia absolutoria y convocar a un nuevo juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 298, numeral 1, concordante con el artículo 299, del Código de Procedimientos Penales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NULA la sentencia del veintiocho de agosto de dos mil veinte, emitida por Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que absolvió de la acusación fiscal a Diego Alberto Rivas Bustamante como coautor del delito contra el patrimonio-robo agravado con muerte subsecuente, en agravio del Sub Oficial Brigadier PNP Jaime Rafael Rojas Ygnacio.

II. MANDARON se realice nuevo juicio oral a cargo de otro Colegiado Superior, teniendo en cuenta los fundamentos de esta ejecutoria suprema, con Notifíquese, y los devolvieron.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

TM/ulc

 

[1] STC número 00654-2007-AA/DEL SANTA, del diez de julio de dos mil diecisiete, fundamento jurídico vigesimocuarto.
[2] STC número 728-2008-HC/LIMA, del trece de octubre de dos mil ocho, fundamento séptimo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 126-2021, LAMBAYEQUE

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Título. Prisión domiciliaria. Plazo. Sustitución de medida.

Sumilla. 1. La prisión preventiva y la detención domiciliaria restringen el mismo derecho fundamental: la libertad deambulatoria, más allá de que en la primera la privación de libertad se ejecuta en un Establecimiento Penal y en la segunda se lleva a cabo en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos (ex artículo 290, numeral 3, del (Código Procesal Penal). Ello explica, parcialmente, que el citado artículo 290, numeral 7, del Código Procesal Penal) prescriba que su plazo de duración es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Pero, además, permite sostener que, en su caso, el tiempo de prisión preventiva debe computarse y adicionarse al de la detención domiciliaria cuando se produce la sustitución –no necesariamente como su continuación automática, pues muy bien puede redefinirse el plazo, siempre a uno menor, según las necesidades de seguridad del proceso, con pleno respeto del principio de proporcionalidad, determinante para la justificación y determinación del plazo–. 2. En materia de prisión preventiva, el artículo 275, numeral 1, del Código Procesal Penal, prescribe que: “No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa”. Ello significa que se trata de un motivo estricto y específico vinculado al principio de moralidad procesal, no a la regla general de imprevisibilidad por caso fortuito o fuerza mayor. La temeridad o mala fe procesal debe probarse y explicarse razonablemente en el auto judicial; el solo hecho de interponer un medio de defensa, propiamente una transferencia de competencia, que como principio no interrumpe el curso del principal –la ley (artículos 39 a 41 del Código Procesal Penal) no lo autoriza–, no puede calificar la conducta de quien lo hace de “maliciosa”, pues debe haber en la causa conductas específicas, actuaciones realizadas, que así lo demuestren (artículo 112 del Código Procesal Civil).

 

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

 

Lima, trece de diciembre de dos mil veintiuno

 

                        VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de quebrantamiento de precepto procesal, interpuesto por el encausado EDWIN OVIEDO PICCHOTITO contra el auto de vista de fojas ciento cincuenta y uno, de veintiséis de octubre de dos mil veinte, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento veintiuno, de veinticuatro de agosto de dos mil veinte, precisó que el plazo de la detención domiciliaria está vigente desde que operó la suspensión del mismo a partir del seis de marzo de dos mil veinte en virtud de un pedido de transferencia de competencia; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se le sigue por delitos de asesinato en agravio de Percy Waldemar Farro Witte y Manuel

Rimarachín Cascos, y de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que se atribuye al encausado EDWIN OVIEDO PICCHOTITO haber constituido y liderado una organización criminal denominada “Los Wachiturros de Tumán” desde aproximadamente el año dos mil diez en el distrito de Tumán – provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque. Como tal, ejerció ostensiblemente el poder de mando para la conducción de las estrategias de dicha organización criminal desde el año dos mil diez hasta el año dos mil quince, tendentes a la permanencia de la Administración Judicial en la Empresa Agroindustrial “Tumán”, a cargo de su lugarteniente SEGUNDO ORDINOLA ZAPATA, con el fin de obtener ingentes ganancias con la venta de azúcar a bajo precio desde la indicada empresa a sus propias empresas “D&quot”, “Líbano&quot y &quot”, y “Shema Sociedad Anónima Cerrada&quot”; así como para disponer del patrimonio de la citada Empresa Agroindustrial “Tumán”. Las órdenes que emitía, que dieron lugar a un grave perjuicio económico a dicha empresa, incluyeron que los mandos intermedios eliminen a aquellas personas que se oponían a sus intereses económicos. El encausado OVIEDO PICCHOTITO ordenó, conjuntamente con la cúpula directiva de la empresa bajo sus mandatos, desvincularse del ordenamiento jurídico; disposiciones que recayeron en las mismas personas quienes dirigían la administración judicial de la empresa “Tumán”: SEGUNDO ORDINOLA ZAPATA, PABLO ROBERTO ARCE BENITES y CECILIA DEL ROSARIO LIMO ROJAS. Además, ordenó la contratación de VÍCTOR WILFREDO RODRÍGUEZ ORTIZ para que se encargue de preparar clandestinamente al personal contratado de manera eventual del Departamento de Seguridad, para que sean los futuros sicarios (ejecutores materiales) de los delitos planificados, como en efectivamente ocurrió en el caso de los agraviados Manuel Rimarachín Cascos y Percy Waldemar Farro Witte, y otros.

SEGUNDO. Que, según la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria de veinticinco de enero de dos mil dieciséis (expediente 2925- 2015/carpeta fiscal 1661-2015) de fojas ciento noventa y cuatro, de veintiocho de enero de dos mil quince, este caso se inició bajo una perspectiva de complejidad. Se imputó al encausado OVIEDO PICCHOTITO la formación e integración como directivo de una asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado, dos asesinatos (Percy Farro Witte y Manuel Rimarachín Cascos), fraude en la administración de personas jurídicas en agravio de la empresa “Tumán”, cohecho pasivo propio en agravio del Estado – Policía Nacional del Perú y encubrimiento real en agravio del Estado.

∞ Posteriormente, la Fiscalía requirió la desacumulación de las causas y el juez, por auto de fojas trescientos doce, de diecinueve de febrero de dos mil dieciocho, dispuso se formen causas penales: 2925-2015 –proceso base–, 9199-2018 –proceso por asociación ilícita, en el que se dictó mandato de prisión preventiva–, 9204-2018 –proceso por asesinato en agravio de Percy Farro Witte, en el que se dictó mandato de prisión preventiva–, 9210-2018 –proceso por asesinato en agravio de Miguel Rimarachín Cascos, en el que se dictó mandato de prisión preventiva–, y proceso por delito de robo con agravantes en agravio de María Toro lazo, en el que Oviedo Picchotito no es imputado.

∞ En uno de las causas que generó la desacumulación antes indicada, el proceso por delito de asesinato en agravio de Percy Waldemar Farro Witte, antes del inicio de juicio oral se formuló cuestión de transferencia de competencia, admitida a trámite por el Segundo Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en audiencia de veinte de marzo del dos mil veinte. El Juzgado, en aplicación de los artículos 20 y 52 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP– suspendió el proceso hasta que resuelva la cuestión de competencia por la Corte Suprema [auto de fojas trescientos veintiuno, de seis de marzo de dos mil veinte].

TERCERO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. La Fiscal solicitó la suspensión del plazo de la prisión El Juzgado Colegiado declaró fundado el requerimiento fiscal por auto, de fojas trescientos veintisiete, adjunto por el recurrente, de seis de marzo de dos mil veinte, atendiendo a que la cuestión de competencia pudo formularse con anterioridad y que la sanción era la suspensión del plazo de la prisión preventiva.

2. El encausado OVIEDO PICCHOTITO presentó la solicitud de cesación de prisión preventiva de fojas dos de quince de abril de dos mil veinte, la cual fue declarada improcedente de plano por auto de fojas ochenta y uno, de quince de abril de dos mil veinte.

3. Mediante auto de vista, adjunto por el recurrente, de fojas trescientos treinta y uno, de siete de mayo de dos mil veinte, se revocó el auto de rechazo liminar que desestimó el cese de prisión preventiva y, de oficio, se sustituyó el mandato de prisión preventiva por detención domiciliaria por el plazo restante de duración. El motivo fue el riesgo de la salud del imputado OVIEDO PICCHOTITO por padecer de hipertensión arterial y por el hacinamiento de los Establecimientos Penales.

4. El encausado recurrente OVIEDO PICCHOTITO solicitó la verificación de plazo de privación de libertad por escrito de fojas ciento doce, reiterado a fojas ciento dieciocho, de uno de julio de dos mil veinte, y a fojas ciento diecinueve, de diecisiete de agosto de dos mil veinte.

∞   Apuntó que el plazo de la prisión preventiva era de dieciocho meses, pues la medida en cuestión se dictó el seis de diciembre de dos mil dieciocho; y, el Tribunal Superior, por auto de siete de mayo de dos mil veinte, la sustituyó por detención domiciliaria por el plazo que resta de la primera medida de coerción procesal. En la ejecución de instalación de control de detención domiciliaria, el Juzgado remitió al Jefe de la Policía Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque el oficio 9199-208-34, de trece de mayo de dos mil veinte, por el que comunicó que el cumplimiento de la medida de detención domiciliaria es el veinticinco de agosto de dos mil veinte.

5. Mediante auto de primera instancia de fojas ciento veintiuno, de veinticuatro de agosto de dos mil veinte, el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo precisó que la fecha de prisión preventiva, sustituida por detención domiciliaria, dictada contra EDWIN OVIEDO PICHOTITO se encuentra vigente. Consideró que el Segundo Juzgado Penal Colegiado de Chiclayo en el expediente 9204-2018-89 (desacumulado) suspendió los plazos de la prisión preventiva desde el seis de marzo de dos mil veinte hasta la instalación del juicio oral, situación que no se ha dado a la fecha, por cuanto existe pedido de transferencia de competencia solicitado por el abogado del citado imputado, incidente que se encuentra en la Sala Penal de la Corte Suprema.

6. El encausado OVIEDO PICCHOTITO apeló esta resolución por escrito de fojas ciento veintisiete, de treinta y uno de agosto de dos mil veinte, e instó su Alegó que el plazo de detención domiciliaria ya se cumplió; que el auto impugnado incurre en error al trasladar una causa de suspensión del plazo de duración de prisión preventiva a la de detención domiciliaria; que el plazo de prisión preventiva y su suspensión terminó cuando esta medida cautelar acabó con su variación por detención domiciliaria; que si se pretende la suspensión del plazo de la detención domiciliaria es en un proceso cautelar donde debería postularse, debatirse y declararse si así correspondiera.

7. Por auto de vista de fojas ciento cincuenta y uno, de veintiséis de octubre de dos mi veinte, el Tribunal Superior confirmó el auto apelado que precisó que el plazo del auto de prisión preventiva, sustituido por el de detención domiciliaria, se encuentra Sus argumentos son:

A. De la secuencia de resoluciones queda claro que el Colegiado Superior sustituyó la media coercitiva de prisión preventiva por detención domiciliaria, y para determinar la duración se fijó como parámetro el plazo fijado para la prisión preventiva. Son aplicables, en lo pertinente los artículos 273 y 277 del CPP, propios de la prisión preventiva.

B. El recurso de apelación interpuesto por el encausado OVIEDO PICCHOTITO contra el auto que suspendió el plazo de la prisión preventiva (9204-2018-74) debe considerarse que esa suspensión fue a petición del propio abogado defensor, de suerte que su pretensión original ya no fue sometida a debate por haberse producido la sustracción de la materia respecto a una prisión preventiva que ya no existía, en tanto y en cuanto, objetivamente, su patrocinado había abandonado el Establecimiento Penal y se encontraba cumpliendo detención domiciliaria.

C. Habiéndose ordenado la suspensión de los plazos de la prisión preventiva cuando la medida aún estaba vigente, esto es, cuando aún no había sido sustituida o remplazada por la detención domiciliaria, la resolución venida en grado, invocando la emitida en su momento por el Juzgado Penal Colegiado y que en sus oportunidad quedó firme, es acorde con el estado de cosas y por tanto arreglada a

8. Contra el auto de vista el encausado OVIEDO PICCHOTITO interpuso recurso de casación. Este recurso corre en el escrito de fojas ciento cincuenta y siete, de trece de noviembre de dos mil veinte.

CUARTO. Que el encausado OVIEDO PICCHOTITO en su escrito de recurso de casación invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y quebrantamiento de precepto procesal (artículo 429, incisos 1 y 2, del CPP). Razonó que la Sala no revisó los argumentos vinculados a la suspensión del plazo de detención domiciliaria (no respondió la transferencia del plazo de la prisión preventiva que se estaba sufriendo a la de la detención domiciliaria, ni tampoco los motivos de suspensión); y, que no se respetaron los artículos 255, apartados 2 y 3, y 275, apartado 1, del CPP.

∞ Desde el acceso excepcional, planteó que la Corte Suprema, al no haber abordado si el planteamiento de una transferencia de competencia implica la suspensión del plazo de las medidas coercitivas personales en curso, así como tampoco del traslado de efecto de la suspensión del plazo de prisión preventiva al de detención domiciliaria, es de rigor hacerlo en esta oportunidad.

QUINTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas doscientos veinte del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, de seis de agosto de dos mil veintiuno, es materia de dilucidación la denuncia de quebrantamiento de precepto procesal a fin de determinar si el pedido de transferencia de competencia suspende el plazo de una medida de coerción personal en ejecución y si al convertirse la prisión preventiva en detención domiciliaria el plazo sigue o continúa ese mismo derrotero.

SEXTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas–, se expidió el decreto de fojas doscientos veintiséis, de cuatro de noviembre del año en curso, que señaló fecha para la audiencia de casación para el día lunes seis de diciembre último.

SÉPTIMO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención del abogado del encausado OVIEDO PICCHOTITO, doctor César Nakazaki Servigón.

OCTAVO. Que concluida la audiencia, a continuación e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta a la determinación del plazo de una medida de coerción personal privativa de la libertad, si éste se suspende o no como consecuencia de una cuestión de transferencia de competencia, y si el plazo de la prisión preventiva se puede adicionar al de la detención domiciliaria.

SEGUNDO. Que, en el sub judice, es de tener presente, primero, que contra el encausado recurrente OVIEDO PICCHOTITO se dictó mandato de prisión preventiva por el plazo de dieciocho meses (auto de fecha seis de diciembre de dos mil dieciocho) –se inició su ejecución el veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho–. Segundo, que por auto de primera instancia de fojas ochenta y uno, de quince de abril de dos mil veinte, se declaró improcedente de plano el cese de la prisión preventiva instada por el encausado OVIEDO PICCHOTITO, pero fue reformado por auto de vista de fojas ochenta y tres, de siete de junio de dos mil veinte, que sustituyó la prisión preventiva por la de detención domiciliaria, la cual según la comunicación del Juzgado de la Investigación Preparatoria, materia del oficio 9190-2018-34-1706-JR-PE-08-FAMG-CMGR, de trece de mayo de dos mil veinte, dirigida a la Policía Judicial, vencería el veinticinco de agosto de dos mil veinte –el acta de instalación de servicio de arresto domiciliario de fojas noventa y cuatro es de catorce de mayo de dos mil veinte–. Tercero, que, de otro lado, en virtud a que se planteó una cuestión de transferencia de competencia ante este Tribunal Supremo, el Segundo Juzgado Penal Colegiado dispuso la suspensión de los plazos de la prisión preventiva desde el seis de marzo de dos mil veinte hasta la reanudación del juicio oral. Cuarto, que el encausado OVIEDO PICCHOTITO pidió la verificación del plazo de privación procesal de la libertad porque ya habría vencido, pero el Juzgado Penal Colegiado se la denegó por auto de fojas ciento veintiuno, de veinticuatro de agosto de dos mil veinte, en función a la suspensión de plazos que había sido acordada; auto que fue confirmado por el de vista de fojas ciento cincuenta y uno, de veintiséis de octubre de dos mil veinte.

TERCERO. Que, ahora bien, lo relevante en el presente caso es, primero, que la medida de prisión preventiva por dieciocho meses se sustituyó por la de detención domiciliaria –en aplicación del principio de variabilidad de las medidas de coerción–; y, segundo, que una resolución judicial, dictada antes del auto impugnado, decretó la suspensión del plazo de la prisión preventiva, a partir del seis de marzo de dos mil veinte hasta el reinicio del juicio oral, resuelta la transferencia de competencia planteada por el propio encausado OVIEDO PICCHOTITO.

CUARTO. Que la prisión preventiva y la detención domiciliaria restringen el mismo derecho fundamental: la libertad deambulatoria, más allá de que en la primera la privación de libertad se ejecuta en un Establecimiento Penal y en el segundo se lleva a cabo en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos (ex artículo 290, numeral 3, del CPP). Ello explica, parcialmente, que el citado artículo 290, numeral 7, del CPP prescriba que su plazo de duración, desde una perspectiva abstracta, es el mismo que el fijado  para la prisión preventiva –el reconocimiento de un sistema de plazos se fundamenta en razones de justicia y su duración está condicionada al tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en  tanto subsistan el presupuesto y los requisitos que justificaron su adopción–. Pero, además, permite sostener que, en su caso, el tiempo de prisión preventiva debe computarse y adicionarse al de la detención domiciliaria cuando se produce la sustitución –no necesariamente como su continuación automática, pues muy bien puede redefinirse el plazo, siempre a uno menor, según las necesidades de seguridad del proceso, con pleno respeto del principio de proporcionalidad, determinante para la justificación y determinación del plazo–. Esta pauta ha sido seguida por el Tribunal Superior cuando sustituyó la prisión preventiva por la de detención domiciliaria, al señalar, respecto del plazo de duración de la misma que: “[…] por el plazo que resta para el cumplimiento del plazo fijado para dicha prisión preventiva”.

∞ Luego, la línea de continuidad del plazo es inevitable cuando se produce una sustitución –que importa reemplazar o relevar, es decir, cambiar una medida por otra, cumpliendo similar función, en estos casos de evitación de un peligro procesal–. No puede, pues, partirse de la diferencia de ambas instituciones procesales, sino de lo que es común: la privación procesal de la libertad, que es el bien constitucionalmente relevante y que se erige en un derecho fundamental material de primer orden.

QUINTO. Que el Juzgado Penal Colegiado por resolución de fojas trescientos veintisiete, de seis de marzo de dos mil veinte, suspendió los plazos de la prisión preventiva dictada contra el encausado OVIEDO PICCHOTITO hasta la instalación del juicio, en vista de la incoación de una cuestión de transferencia de competencia instada por su defensa. Ello ha sido considerado por el Tribunal Superior, al haberse dictado antes de la sustitución de la prisión preventiva por la de detención domiciliaria y porque quedó firme, como motivo suficiente para desestimar la precisión del plazo de privación procesal de libertad y de la consiguiente libertad del citado procesado [octavo fundamento, folio cinco, del auto de vista de fojas ciento cincuenta y uno, de veintiséis de octubre de dos mil veinte].

∞ Es de precisar que el auto de primer grado de fojas trescientos veintisiete, de seis de marzo de dos mil veinte, se amparó en el artículo 275, apartado, 1 del Código Procesal Penal. Esta resolución suspendió el cómputo del plazo de la prisión preventiva porque se planteó la transferencia de competencia, que consideró maliciosa. El Tribunal Superior por auto de fojas trescientos cuarenta, de trece de julio de dos mil veinte, finalmente, estimó que carecía de objeto resolver la apelación por substracción de materia.

SEXTO. Que, en principio, la actividad procesal –el curso del plazo: periodo de tiempo dentro del cual se realiza y, en determinados supuesto, se extiende un acto procesal– solo puede interrumpirse por razones legalmente previstas y tiene como base o fundamento la presencia de circunstancias imprevisibles de caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitan su ejecución. Los plazos, además, se computan según el calendario común y, cuando se trata de medidas de coerción que afectan la libertad personal, los días inhábiles también se computan (ex artículos 142, numeral 2, y 143, numeral 3, del CPP).

∞ En materia de prisión preventiva está prevista una regla especial. Al respecto, el artículo 275, numeral 1, del CPP estatuye que: “No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa” –con este precepto se pretende evitar actuaciones por parte del preso preventivo o su abogado llevadas a cabo con una finalidad meramente dilatoria y fraudulenta para conseguir la libertad del preso preventivo por el transcurso de los plazos máximos [TOMÉ GARCÍA, JOSÉ ANTONIO: Curso de Derecho Procesal Penal, Editorial Dyikinson, Madrid, 2019, p. 339]. Ello significa que se trata de un motivo estricto y específico de exclusión del cómputo de la prisión preventiva vinculado al principio de moralidad procesal, no a la regla general de interrupción del plazo por imprevisibilidad por caso fortuito o fuerza mayor –la fijación de un plazo de duración de una medida de coerción personal es garantizar su duración razonable–. La temeridad o mala fe procesal debe probarse y explicarse razonablemente en el auto judicial; el solo hecho de interponer un medio de defensa, propiamente una transferencia de competencia, que como principio no interrumpe el curso del principal –la ley (artículos 39 a 41 del CPP) no lo autoriza–, no puede calificar la conducta de quien lo hace de “maliciosa”, debe haber en la causa conductas específicas, actuaciones realizadas, que así lo demuestren (artículo 112 del Código Procesal Civil). De modo general, debe tenerse presente que el debido ejercicio del derecho de defensa en modo alguno puede considerarse como mala fe procesal.

∞ En el presente caso no consta argumentación alguna respecto a la mala fe imputable al imputado OVIEDO PICCHOTITO o su defensa. Y, además, como consta en el SIJ-SUPREMO, de acceso público, este Supremo Tribunal, finalmente, amparó la transferencia de competencia que se planteó y todo este conjunto de casos fue transferido a la Corte Superior de La Libertad [véanse: Ejecutorias Supremas de transferencia de competencia recaídas en las causa 02-2020/Lambayeque, de treinta de noviembre de dos mil veinte, y 02- 2021/Lambayeque, de seis de mayo de dos mil veintiuno].

SÉPTIMO. Que, a final de cuentas, se aplicó erróneamente las reglas sobre temeridad o mala fe procesal, se interpretó incorrectamente la relación entre prisión preventiva y detención domiciliaria, así como el principio de variabilidad en materia de coerción procesal. Que una decisión coercitiva quedara firme no quiere decir que sea inmodificable pues precisamente en virtud del principio o regla de variabilidad o provisionalidad pueden modificarse o reformarse (no causan estado) si nuevas circunstancias en función a su presupuesto y/o requisitos así lo determinan (rebus sic stantubus).

∞ En el sub judice el plazo de duración de la detención domiciliaria –antes, prisión preventiva– ya concluyó. Es un dato objetivo que no requiere nueva audiencia para establecerlo.

∞ Por tanto, la sentencia casatoria debe ser rescidente y rescisoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por la causal de quebrantamiento de precepto procesal, interpuesto por el encausado EDWIN OVIEDO PICCHOTITO contra el auto de vista de fojas ciento cincuenta y uno, de veintiséis de octubre de dos mil veinte, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento veintiuno, de veinticuatro de agosto de dos mil veinte, precisó que el plazo de la detención domiciliaria está vigente desde que operó la suspensión del mismo a partir del seis de marzo de dos mil veinte en virtud de un pedido de transferencia de competencia; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se le sigue por delitos de asesinato en agravio de Percy Waldemar Farro Witte y Manuel Rimarachín Cascos, y de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado. En consecuencia, CASARON el auto de vista. II. Actuando como instancia: REVOCARON el auto de primera instancia de fojas ciento veintiuno, de veinticuatro de agosto de dos mil veinte; reformándolo: declararon FUNDADA la solicitud de la defensa del encausado EDWIN OVIEDO PICCHOTITO, por lo que DIERON por vencido el plazo de la detención domiciliaria; y, en consecuencia, MANDARON se levante esa medida y se produzca su inmediata libertad, siempre y cuando no exista orden de detención o de prisión preventiva emanada de autoridad judicial competente. III. De conformidad con el artículo 273 del CPP, en concordancia con el artículo 290, numeral 7, del mismo Código: IMPUSIERON como medidas de conducta: (i) no ausentarse de la localidad del proceso sin previa autorización judicial; (ii) prohibición de comunicarse con otros imputados en la causa que se le sigue; (iii) presentarse al órgano de enjuiciamiento cada treinta días y justificar sus actividades; y, (iv) pagar una caución de veinte mil IV. MANDARON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2073-2019, LAMBAYEQUE

SALA PENAL TRANSITORIA

 

1. LA TENENCIA ILEGAL DE  MUNICIONES COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO; 2. PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LA TENENCIA DE UNA SOLA MUNICIÓN

1. La materialidad de la tenencia ilegal de municiones —previsto en el artículo 279-G del Código Penal— como delito de peligro abstracto, se reprime sin que sea necesario haberse puesto en peligro efectivo o lesionado el bien jurídico, pues  su  valoración  político  criminal  no se realiza en referencia a la afectación del objeto  que  representa  el  bien  jurídico  ni  a  su capacidad futura de vulnerarlo, sino sobre la afectación de las condiciones de disposición segura del mismo.

La peligrosidad del delito ya fue establecida por el legislador al momento de tipificar como delito esta conducta, independientemente de la valoración individual que pueda darle cada ciudadano.

2. Este delito prevé una pena privativa de libertad conminada no menor de seis ni mayor de diez años. Sin embargo, desde una interpretación sistemática —en proporcionalidad con los demás tipos penales—, dicha pena es mucho mayor a la que podría imponerse cuando se cause lesiones leves con la utilización de un arma —literal g del numeral 3 del artículo 122 del Código Penal—, sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Para el caso concreto no se tuvo en cuenta la existencia de tal desproporcionalidad normativa y el principio de culpabilidad—tampoco factores específicos en torno a la connotación del comportamiento (la posesión de una sola munición)—. La pena impuesta debe reducirse.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, siete de diciembre de dos mil veintiuno

 

                                 VISTO: el recurso de casación excepcional formulado por el sentenciado Alex Velásquez Carrasco, contra la sentencia de vista del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve (folios 58 a 67). Dicha sentencia confirmó la de primera instancia, que lo condenó como autor del delito de tenencia ilegal de armas y municiones de guerra (previsto en el artículo 279-G del Código Penal), en agravio del Estado, impuso seis años de pena privativa de libertad, inhabilitación consistente en la incapacidad para obtener licencia para arma de fuego y fijó en mil quinientos soles el monto de la reparación civil a favor de la parte agraviada.

 

Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

1. IMPUTACIÓN FÁCTICA

El hecho imputado a Alex Velásquez Carrasco se encuentra detallado en el requerimiento de acusación (folios 2 a 11) y consiste en lo siguiente:

[…] el día 10 de mayo de 2017 a las 17:50 horas aproximadamente personal policial del Departamento de Escuadrón Verde de Chiclayo, con participación de la Fiscalía Especializada  de  Tráfico  Ilícito  de  Drogas  de  la  Ciudad  de  Chiclayo,  contando  con  el amparo legal de la Resolución Judicial N.° Uno (04147-2017-33-1706-JR-PE-04) expedida por  el  juez  del  Cuarto  Juzgado  de  Investigación  Preparatoria,  se  procedió  a  ingresar  al interior  del inmueble ubicado en  la av.  El Ejército N.° 524  del Pueblo Joven  9  de octubre de esta ciudad, en el cual se encontró en el primer ambiente, utilizado como comedor, a la persona de ALEX VELÁSQUEZ CARRASCO a quien al efectuarse el registro personal se le encontró entre otros: una munición calibre 380, la misma que procedió a incautar, según consta en el acta de registro personal e incautación.

II. ITINERARIO DEL PROCESO

2.1. Procedimiento en primera instancia

• El Ministerio Público mediante requerimiento del siete de mayo de dos mil diecinueve, formuló acusación contra Alex Velásquez Carrasco como autor de la comisión del delito contra la seguridad pública, en la modalidad de tenencia ilegal de municiones (previsto en el artículo 279-G del Código Penal), en agravio del Estado, representado por el Ministerio Público. Solicitó se le imponga seis años de pena privativa de libertad efectiva, inhabilitación consistente en incapacidad definitiva para obtener licencia para portar armas de fuego y el monto de mil quinientos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
• El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo llevó a cabo la audiencia de control de acusación el seis de julio de dos mil dieciocho y en la misma fecha se emitió el auto de enjuiciamiento, ordenando se remita los actuados al Juzgado Unipersonal.
• El Séptimo Juzgado Unipersonal de Chiclayo expidió el auto de citación de juicio del diecisiete de junio de dos mil diecinueve, y señaló para el tres de septiembre de dos mil diecinueve el inicio del juicio oral.
• El juicio oral se realizó en cuatro sesiones y se programó para el dieciséis de julio de dos mil diecinueve la lectura de sentencia.
• La sentencia del dieciséis de julio de dos mil diecinueve, condenó a Alex Velásquez Carrasco como autor del delito de tenencia ilegal de municiones, en agravio del Estado, impuso seis años de pena privativa de libertad, inhabilitación consistente en la incapacidad para obtener licencia para arma de fuego y fijó en mil quinientos soles el monto de la reparación civil a favor de la agraviada.
• El sentenciado Alex Velásquez Carrasco, mediante escrito del treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del dieciséis de julio de dos mil diecinueve, y mediante auto del dieciséis de agosto de dos mil dieciocho, se concedió el recurso y se ordenó elevarse los actuados a la Sala Penal de Apelaciones.

2.2. Procedimiento en segunda instancia

• La Primera Sala de Apelaciones de Lambayeque mediante auto del uno de octubre de dos mil diecinueve programó la audiencia de apelación para el diecisiete de octubre de dos mil diecinueve y se llevó a cabo en solo una sesión, programándose lectura de sentencia para el veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
• La sentencia de vista del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a Alex Velásquez Carrasco como autor del delito de tenencia ilegal de municiones, en agravio del Estado, impuso seis años de pena privativa de libertad, inhabilitación consistente en la incapacidad para obtener licencia para arma de fuego y fijó en mil quinientos soles el monto de la reparación civil a favor de la agraviada.
• El sentenciado Alex Velásquez Carrasco, mediante escrito del once de noviembre de dos mil diecinueve, interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, y mediante auto del trece de noviembre de dos mil diecinueve, se concedió el recurso y se ordenó elevarse el cuaderno respectivo a sede suprema.

2.3. Procedimiento en instancia suprema

• Este Tribunal Supremo, mediante decreto del diecinueve de marzo de dos mil dos mil diecinueve, señaló fecha para la calificación del recurso de casación. Y mediante auto del doce de abril de dos mil veintiuno, se declaró bien concedido el recurso propuesto por el sentenciado Alex Velásquez Carrasco.
• Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, mediante decreto del quince de octubre de dos mil veintiuno, se señaló como fecha para la audiencia de casación el once de noviembre del presente año.
• La audiencia se realizó con la presencia de la defensa técnica de Alex Velásquez Carrasco, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta y tras su votación, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

III. MOTIVO DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO

3.1. Este Tribunal Supremo, mediante Ejecutoria Suprema del veintiséis de abril de dos mil veintiuno, declaró bien concedido el recurso de casación para desarrollo  de  doctrina  jurisprudencial,  en  concordancia  con  las causales previstas en los numerales 3 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal —más no por numeral 1—, para la correcta interpretación del delito de tenencia ilegal de municiones y determinar el supuesto apartamiento de la Sala Superior de criterios precedentes de esta Corte

3.2. Los temas propuestos para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, son:

• ¿La tenencia de una sola munición contiene sustento de tipicidad?
• ¿Por los principios de lesividad, proporcionalidad y fines de la pena resulta posible la aplicación de una condena suspendida en su ejecución, ante la inexistencia del peligro inminente?

IV. FUNDAMENTOS DEL CASACIONISTA

4.1. Las sentencias de mérito inobservaron el debido proceso, pues se basaron en el Dictamen Pericial de Balística N.º 681-2017 y en la declaración del perito que lo elaboró, cuando precisó que la munición se encuentra en regular estado de conservación y en un buen estado de funcionamiento; pero,  no  consideraron  que  la  munición  por  sí  sola  sin elemento arma no causa ningún daño a la sociedad;  de modo que, en los delitos de peligro abstracto, el peligro debe ser inminente.

4.2. El acta de intervención no fue suscrita por el recurrente, puesto que no reconocía como suya la munición que se describió en el documento, y que los efectivos policiales lo “sembraron”, como se demuestra con las declaraciones contradictorias  prestadas  por  los  policías  en  el  juicio  oral, que no cumplen con el Acuerdo Plenario º 2-2005/CJ-116.

4.3. La posesión de una sola munición no podría configurar el delito imputado, al no poder  por  sí  sola lesionar  el bien jurídico  tutelado como es causar daño y peligro a la sociedad, conforme a lo descrito en el artículo IV, del Título Preliminar, del Código Penal.

4.4. Se apartó de la doctrina establecida en los Recursos de Nulidad N.os 1357- 2015/Lima —es nula la condena por el delito de tenencia ilegal de arma si es que no se logró determinar el principio de lesividad—, 2316-2015/Lima y 1392-2015/Lima —el simple hallazgo de dos proyectivos no genera un riesgo típico, además, una conducta será típica cuando produzca una perturbación social en sentido objetivo—. En el presente caso, no existe esa relevancia social como para imponer una pena de 6 años privativa de libertad, conforme precisó el perito balístico Delfor Muro Gamarra; tampoco se demostró la temporalidad de la posesión de la munición.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

V. ASPECTOS DOCTRINALES

5.1. La tipicidad y el principio de lesividad en los delitos de peligro abstracto

El principio de lesividad está reconocido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, en virtual al cual la imposición de la sanción penal requiere que la conducta incriminada haya lesionado o puesto en peligro  el  bien  jurídico  protegido[1]. Este planteamiento  no  tiene  mayor cuestionamiento en el plano conceptual, siendo lo problemático la existencia, en la realidad, de ciertos contrastes o incompatibilidad[2] con la forma de tipificación de los delitos de peligro abstracto.

Los delitos de peligro abstracto reprimen conductas caracterizadas por su peligrosidad en general, sin que sea necesario haberse puesto en peligro efectivo o lesionado algún objeto que represente al bien jurídico. Surgen como consecuencia lógica de una sociedad con conciencia de los riesgos derivados de su complejidad organizativa,   teniendo   como fundamento material la necesidad de adaptar las finalidades político- criminales a las particularidades de la realidad social[3].

Debe reconocerse que recurrir a los delitos de peligro abstracto implica cierta ruptura de la formulación clásica del principio de lesividad, sin embargo, es característica del derecho penal —con rigor a tener vigencia real— adaptar sus categorías dogmáticas a las nuevas características de la realidad social que así lo exigen. De hecho, el tráfago violento de la compleja  sociedad  de  nuestros  tiempos  hace  que  los  sistemas  penales paulatinamente abandonen el paradigma de la lesión y asuman el concepto de necesidad común y paralela con los delitos de peligro. Es por eso que los delitos de peligro abstracto son necesarios e inevitables como correlato de la modernización del derecho penal, aunque sin duda siempre existirán límites razonables.

Siendo así, la valoración político – criminal que se realiza del peligro, como sustento de su incriminación, no se realiza en referencia a la afectación  del  objeto  que  representa  el  bien  jurídico  protegido  ni  a  su capacidad futura de vulnerarlo, sino, sobre la afectación de las condiciones de disposición segura del mismo.

En esa línea, el Estado al momento de determinar los delitos de peligro abstracto asume la administración de los riesgos y precisa cuando alguien está infringiendo la expectativa social de actuar sin perjuicio para otros, aunque individualmente el sujeto no lo crea así[4]. Se trata entonces, de un peligro ex ante establecido por el legislador.

En ese sentido, la estructura típica del peligro abstracto no supone en ningún extremo la vulneración al principio de lesividad.

5.2. El delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas

El delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas se encuentra tipificado en el artículo 279-G del Código Penal, que señala:

Artículo 279-G. Fabricación, comercialización, uso o porte de armas

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

[…]

Este tipo penal tiene como bien jurídico a la seguridad pública y específicamente la seguridad de la comunidad frente a los riesgos de la libre circulación y tenencia de armas[5] —lo que incluye bienes similares calificados como bombas, municiones, materiales explosivos, entre otros—. Así se ha establecido a nivel legislativo el grave riesgo y peligro[6] sobre instrumentos aptos para herir o matar se hallen en manos de particulares, sin la fiscalización y el control que implica la expedición estatal de la oportuna licencia.

Asimismo, conforme se estableció en la Casación N.° 1522- 2017/Lambayeque, este tipo penal es un delito de mera actividad, de carácter formal, de peligro abstracto y permanente, que genera un riesgo para un número indeterminado de personas y no se exige un resultado concreto alguno ni producción de daño.

Debe tenerse en cuenta que los parámetros típicos consistentes en “sin estar debidamente autorizado” constituye un presupuesto básico para la sanción de este tipo penal, siendo la norma administrativa la que establece las condiciones para la legalidad de la tenencia o posesión del arma de fuego, municiones, accesorios y otros determinados en el tipo penal.

Ahora bien, con relación al comportamiento típico, se tiene que incluye una diversidad de modalidades y objetos de comisión, siendo “portar” y “tiene en su poder”, los verbos rectores que adquieren relevancia en el presente caso. La primera se debe entender como la conducta de trasladar el objeto de una parte a otra y en uno mismo, mientras la segunda importa una relación medial de posesión con los materiales o instrumentos peligrosos, no es necesario que esté en manos de quien la posee, sino dentro de su órbita potestativa[7].

Con relación al objeto, sin ingresar a detallar el concepto de cada uno, en suma, su importancia radica en las condiciones sobre su funcionamiento, por cuanto, sobre ellos recae el peligro que materializa este tipo penal.

5.3. El principio de culpabilidad

En un caso como el que nos ocupa es insoslayable analizar el principio de culpabilidad. El derecho penal se ha basado durante una gran parte de su historia en la causación del hecho. La mera causación provocaba la responsabilidad penal, sin que se tuvieran en cuenta las circunstancias de la persona. Sin embargo, en la actualidad se considera que la mera producción causal del hecho no es suficiente para establecer la responsabilidad penal[8].

El principio de culpabilidad tiene una doble faceta en la que despliega toda su capacidad funcional. Por una parte, como legitimadora de la pena —no hay pena sin culpa, está proscrita la responsabilidad objetiva: artículo VII del Título Preliminar del Código Penal— y, por otra parte, como medida de la pena[9].

Así, como medida de la pena[10], el principio de culpabilidad tiene las siguientes consecuencias:

a) La culpabilidad permite establecer graduaciones.

b) El principio de culpabilidad impide que con fundamento en las necesidades de prevención (general o especial) se imponga una pena más grave de la medida de la culpabilidad. En efecto, aunque por razones de prevención se considere la conveniencia de imponer una pena concreta, esta nunca podrá ser impuesta si supera la gravedad de la culpabilidad. […] De esta manera el principio de culpabilidad sirve para limitar excesos en las penas cuando se presentan (o cuando meramente se afirman) razones de prevención.

El Tribunal Constitucional ha sido claro al reconocer dicha implicancia como un principio constitucional (STC Exp. N.° 014-2006-AI/TC) al sostener que “en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcional al hecho cometido” (fundamento 26).

5.1. Proporcionalidad en la determinación judicial de la pena

El principio de proporcionalidad se erige como una garantía indispensable para evitar el uso abusivo del poder punitivo[11], tanto al momento de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y como el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi[12].

En esa línea, en términos de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1- 2018/CIJ-433, el principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezca de valoración con el hecho cometido, contemplado este desde la gravedad del injusto y la de la pena.

Así, el principio de proporcionalidad se debe analizar a partir de sus sub principios:

i. Desde su idoneidad, el tipo penal debe procurar la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución.

ii. Desde su necesidad, la pena debe permitir alcanzar fines de protección,  siendo  innecesaria  cuando  del  conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo.

iii. Desde su estricta proporcionalidad, la norma debe guardar equilibrio entre la entidad del delito y la entidad de la pena, proscribiendo los desequilibrios patentes o irrazonables entre la sanción y la finalidad de la norma.

Debe tenerse en cuenta que el legislador goza de la potestad exclusiva para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporcionalidad entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En ese sentido, el ejercicio de esta potestad se ejerce dentro del valor de justicia  propio de un Estado Constitucional y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona[13].

Al respecto, si bien es cierto que en la referida Sentencia Plenaria Casatoria N.º 1-2018/CIJ-433 del dieciocho de  diciembre de dos mil dieciocho, se estableció que no es posible, crear pretorianamente circunstancias, causales de disminución de punibilidad o reglas por bonificación procesal al margen de la legalidad (constitucional, convencional y ordinaria)—sin fundamento jurídico expreso—, tanto más si el principio de legalidad penal impide resultados interpretativos contrarios o no acordes con el ordenamiento, ello fue porque en la sentencia evaluada se había producido una inclusión de “factores” no contemplados en la ley y la mención a un “control de proporcionalidad de la atenuación” que no son de recibo[14].

Tal aseveración de meridiana trascendencia y de reconocido consenso, es por cierto diferente a la posibilidad de evaluación de incoherencias insoslayables existentes en el sistema punitivo, lo que es acorde con la afirmación consistente en que el principio de proporcionalidad tiene un doble destinatario15: el poder legislativo —que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito— y el poder judicial —las penas  que  los  jueces  impongan  al  autor  del  delito  han  de  ser  proporcionadas  a  la concreta gravedad de este—.

VI. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Sobre la configuración de la tenencia de municiones

6.1. La sentencia del dieciséis de julio de dos mil diecinueve y la sentencia de vista confirmatoria del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, determinaron que el día diez de mayo de dos mil diecisiete a las 17:50 horas, personal  policial  y  la  Fiscalía  Especializada  de  Tráfico  Ilícito  de drogas ingresó por orden judicial al inmueble ubicado en la av. El Ejercito ° 524 Pueblo Joven 9 de octubre – Chiclayo, e intervino a Alex Velásquez Carrasco, quien al realizarle el registro persona se halló en su canguro una munición calibre 380 —conforme el acta de registro personal e incautación—, y que la misma se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento —conforme al Dictamen Pericial Balístico Forense N.° 681/2017.

6.2. Ambas sentencias consideraron que el delito de tenencia ilegal de municiones es un delito de peligro abstracto, en consecuencia, que para su consumación era suficiente con acreditarse que el sentenciado tenía en su poder la munición, en estado operativo, y sin tener la autorización correspondiente, condenando a Alex Velásquez Carrasco a seis años de pena privativa de libertad.

6.3. Por su parte, el recurrente interpuso recurso de casación pues considera que la posesión de una sola munición no podría configurar el delito imputado, al no poder por sí sola lesionar el bien jurídico tutelado como es causar daño y peligro a la sociedad —referido al primer tema propuesto—.

6.4. Sobre el particular, conforme a los fundamentos 1 y 5.2 de la presente, la materialidad de la tenencia ilegal de municiones —delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas previsto en el artículo 279-G del Código Penal— como delito de peligro abstracto, se reprime sin que sea necesario haberse puesto en peligro efectivo o lesionado el bien jurídico, pues su valoración político criminal no se realiza en referencia a la afectación del objeto que representa el bien jurídico ni a su capacidad futura de vulnerarlo, sino sobre la afectación de las condiciones de disposición segura del mismo.

6.5. En ese sentido, la peligrosidad de la tenencia ilegal de municiones ya fue establecida en este caso por el legislador al momento de tipificar como delito esta conducta, independientemente de la valoración individual que pueda darle cada ciudadano. Por lo tanto, el cuestionamiento a la tipicidad del delito imputado al recurrente, no es de recibo.

6.6. En esa línea y en relación al supuesto apartamiento de doctrina jurisprudencial establecida en los Recursos de Nulidad N.° 1357-2015/Lima, 2316-2015/Lima y 1392-2015/Lima, se aprecia que ninguna de la Ejecutorias Supremas citadas tiene la calidad precedente vinculante. De modo que, el presente recurso por la causal del numeral 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal no se configura.

Sobre la determinación judicial de la pena

6.7. Por otro lado, en relación a la pena impuesta a Alex Velásquez Carrasco, atendiendo al principio de proporcionalidad aplicado a la pena abstracta y la individualización de la pena concreta, se advierte un desequilibrio irracional —criterio de la proporcional en sentido escrito conforme al fundamento 5.4. de la presente— al haberse impuesto, seis años de pena privativa de libertad efectiva ante la comisión del delito imputado con la posesión de una sola munición.

Esta evidente desproporcionalidad se advierte por una notoria incoherencia sistemática que se refleja en el hecho que la pena básica en el delito de tenencia tenencia ilegal de municiones —delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas previsto en el artículo 279-G del Código Penal— tiene una pena privativa de libertad conminada no menor de seis ni mayor de diez años. Sin embargo, —resintiendo el propio principio de culpabilidad por el hecho—, se puede constatar que dicha pena es mucho mayor a la que podría imponerse cuando se cause lesiones leves con la utilización de un arma —literal g del numeral 3 del artículo 122 del Código Penal—, sancionado con privación de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, lo que constituye un inexplicable contrasentido. Así, seguir formalista e irreflexivamente solo el criterio legalista en este caso para la imposición de la pena, nos llevaría insoslayablemente a una situación de carencia  de  tutela  efectiva  e  inexistencia  de  justicia  material  por  error obvio del legislador.

En efecto, ello conllevaría a otorgar mayor significado al desvalor del peligro ante la posesión de una sola munición, que cuando ese peligro se convierta en resultado afectando la salud –—lesiones leves—- y además se posea un arma.

De hecho, la Corte Suprema ya solucionó una dificultad de incoherencia similar en el caso de los delitos sexuales en el Acuerdo Plenario N.° 7- 2007/CJ-11616, del dieciséis de noviembre de dos mil siete.

6.8. Siendo así, al momento de determinarse la pena impuesta a Alex Velásquez Carrasco, no se tuvo en cuenta la existencia de tal desproporcionalidad normativa —tampoco factores específicos en torno a la gravedad del comportamiento (la posesión de una sola munición)— y el principio de culpabilidad en su dimensión referida a la medida de la pena. En consecuencia, el quantum de la pena impuesta carece de razonabilidad para el hecho imputado y debe reducirse legítimamente.

6.9. En ese sentido, este Supremo Tribunal, en el presente caso, considera que la pena concreta a imponerse a Alex Velásquez Carrasco debe ser tres años de pena privativa de libertad, que se ajusta al extremo mínimo de la pena que se impondría en supuesto de haberse causado lesiones leves con la utilización de un arma.

No obstante, al considerar que el sentenciado viene cumpliendo la pena impuesta en las instancias de mérito desde el doce de junio de dos mil veinte —conforme a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia— a la fecha ha transcurrido un año, cinco meses y veintiséis días de su condena, debiendo tenerse por compurgada la pena por ese periodo, encontrándose por cumplir un año, seis meses y cuatro días de esta pena.

6.10. Ahora bien, cuando se imponen penas de corta de duración —como la que tenemos en el presente caso—, nuestro ordenamiento jurídico vigente establece sanciones alternativas a la pena privativa de libertad —artículo 31 y siguientes del Código Penal—, como la aplicación de penas limitativas de derechos que contribuyen en mayor medida a la resocialización del imputado y, sobre todo, permiten la retribución del daño causado en favor del Estado.

6.11. En ese sentido, se considera viable la conversión de la pena privativa de libertad —pendiente de cumplir— por prestación de servicios a la comunidad, cuya posibilidad se encuentra regulada en el artículo 52-A del Código Penal, siendo la conversión a razón de siete días de pena privativa de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad.

6.12. Con lo expuesto, se tiene que, un año, seis meses y cuatro días de pena privativa de libertad equivalen a setenta y ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad. Por lo que, deberá cumplirlas en la Unidad Beneficiaria que determine el juez competente en el marco de la ejecución  de  la  sentencia,  considerando  el  artículo  6 y,  en  lo  que  fuera pertinente, del Decreto Legislativo N.° 1191 y su reglamento.

6.13. Por tanto, se demuestra que la Sala Penal de Apelaciones realizó, en el presente caso, una indebida aplicación del marco penal previsto para el delito de  tenencia  ilegal  de  municiones;  en  consecuencia,  se  configura la causal regulada en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos:

I. DECLARARON FUNDADO EN PARTE el recurso de casación excepcional interpuesto por el sentenciado Alex Velásquez Carrasco, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, por una indebida aplicación del marco penal previsto en el primer párrafo del artículo 279-G.

II. CASARON la sentencia de vista del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve (folios 58 a 67), que confirmó la sentencia de primera instancia en el extremo que impuso a Alex Velásquez Carrasco seis años de pena privativa de libertad, por el delito de tenencia ilegal de municiones (previsto en el primer párrafo del artículo 279-G del Código Penal), en agravio del Estado; y actuando como SEDE DE INSTANCIA, REVOCARON la referida pena impuesta y REFORMÁNDOLA imponen tres años de pena privativa de libertad, siendo así, declaran COMPURGADA la pena de un año, cinco meses y veintiséis días y CONVIRTIERON un año, seis meses y cuatro días de pena privativa de libertad a la pena de 78 jornadas de prestación de servicios a la comunidad,  la que será ejecutada,  en la forma establecida por la ley, bajo los apremios legales por el juez competente.

III. ORDENARON la inmediata libertad de Alex Velásquez Carrasco, siempre y cuando no existan órdenes dictadas en su contra emanadas de autoridad competente, para cuyos efectos debe oficiarse en el día al órgano jurisdiccional de origen.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública; y,  acto seguido,  se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia,  incluso a los no recurrentes; y se publique en el  diario oficial  El Peruano.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

ISGL/jcht

 

[1] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte general. 1er ed. Lima: Grijle, 2006, p. 94
[2] Alcócer Povis, Eduardo. Introducción al derecho penal. Lima: Jurista editores, 2018, pp. 54-55.
[3] García Cavero, Percy. Derecho penal. Parte general. 3era. ed. Lima: Ideas, 2019, pp. 124-125- 126 (Cita a Feijjó, Jakobs y Roxín)
[4] Idid. p. 128.
[5] PEÑA  CABRERA  FREYRE,  Alonso  Raúl.  Derecho  penal.  Parte  especial.  Lima:  Editorial  IDEMSA, Tomo III, p. 567.
[6] En la Nulidad N.° 1082-2019/Lima Norte, se precisó que detrás de la penalización de este delito, se tiene: i. El quiebre de trámites administrativos para la obtener una licencia para un fin lícito determinado; ii. Los mecanismos y el fomento del mercado negro de estos objetos; iii. La posesión en personas sin el control psicológico o con conocimientos mínimos para su manipulación; y vi. El empleo en fines no determinados.
[7] Vargas  Meléndez,  Rikell.  El  delito  de  tenencia  ilegal  de  armas  de  fuego.  Lima:  Iustitia,  2020, p. 115-117.
[8] Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de derecho penal Parte general. Tomo I–A. 2da ed. España: Civitas, 2018, pp. 168.
[9] Ibid. pp. 168 a 169.
[10] Ibid. pp. 170 a 171.
[11] García Cavero, Percy. Ob. cit. p. 186.
[12] Etcheberry Orthusteguy, Luis Alfredo. Derecho penal. Parte general. Tomo I. 3er ed. Santiago: Editorial jurídica de Chile, 1997, p. 35.
[13] Fundamente 17 de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2018/CIJ-433.
[14] En efecto, por esa razón, en el fundamento 25 de la sentencia plenaria aludida se expresa: “La Sentencia Casatoria vinculante N.° 335-2015/Santa, de uno de junio de dos mil dieciséis, objeto de examen plenario, a los efectos de “Determinar el quantum de la pena aplicable al caso de autos —edad de la víctima cercana a los catorce años de edad, minoría relativa de edad del agente delictivo y relación sentimental entre ambos—”, aplicó lo que denominó “control de proporcionalidad de la atenuación” y ponderó cuatro componentes, que tituló “factores”: 1. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual, en que medió consentimiento de parte de la agraviada. 2. Proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce años de edad —la víctima, en el caso concreto, contaba con trece años y veinticinco días de edad—. 3. Afectación psicológica mínima de la víctima —la pericia psicológica no ha de comprobar daño psicológico alguno—. 4. Diferencia etaria entre el sujeto activo y pasivo —en ese caso existía una diferencia de seis años de edad entre ambos: ella trece años y él diecinueve años—”.
[15] Fundamento 15 de la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2018/CIJ-433.
[16] En el fundamento 10 señaló lo siguiente: “En ese contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación  económica  o  ventaja  de  cualquier  naturaleza,  el  órgano  jurisdiccional  no debe tratar con mayor severidad —por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales vigentes— a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de conciencia”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 442-2019, TUMBES

SALA PENAL TRANSITORIA

 

CESE DE PRISIÓN PREVENTIVA: OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

1. El cese de prisión preventiva no solo implica una nueva  evaluación  judicial  de  la  referida medida cautelar, sino que debe sustentarse en nuevos elementos de convicción, incorporados en el proceso, que tengan la capacidad demostrativa para enervar los motivos que fundaron la prisión preventiva; por ello, en virtud al principio de trascendencia, no cualquier nuevo  elemento  de  convicción  puede  justificar un planteamiento y procedencia del cese de prisión preventiva.

2. En el presente caso, al no existir ese tipo de elementos de convicción, la Sala Superior inobservó el artículo 283 del NCPP; además, incurrió en una ilogicidad en la motivación al calificar la versión de la encausada como una confesión sincera, cuando no cumplía con los requisitos legales para su configuración, tampoco justificó una admisión excepcional de dicha figura procesal. Ello determina a su vez que deben ser amparadas las causales de casación establecidas en los incisos 2 y 4, del artículo 429, del NCPP.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, catorce de septiembre de dos mil veintiuno

 

                       VISTO: el recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra el auto de vista del diecisiete de enero de dos mil diecinueve, en el extremo que, por mayoría, revocó el auto de primera instancia que declaró infundada la solicitud de cese de prisión preventiva solicitado por la encausada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti; reformándola, se declaró fundado el cese de prisión preventiva; en el proceso penal que se le sigue por el delito de cohecho pasivo propio (previsto en  el artículo 393  del  Código  Penal), en perjuicio del Estado.

 

Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO

PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA

De acuerdo a la Disposición Fiscal del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho (fs.110 del cuadernillo formado en esta instancia), el día seis de octubre de dos mil dieciocho, a las 8:30 horas aproximadamente, la encausada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti, junto a otra persona, se dirigió a Zarumilla, lugar en cual en el interior de una vivienda mantuvo una reunión junto a dos personas (con las cuales previamente ella había conversado para “ayudar” a una persona que quería salir del país considerando que ya se sabía que ese día la investigada Bustamante Moretti se encontraba efectuando sus labores de supervisora de migraciones en el CEBAF cabecera ecuatoriana en el registro de salida del país), en la cual participaron César José Hinostroza Pariachi y su abogado, durante la conversación se habría solicitado a Hinostroza Pariachi la suma de USD 50 000,00, para que no existan problemas en el pase a Migraciones a efectos que pudiera salir del Perú, monto que fue considerado muy elevado por Hinostroza, sin embargo, finalmente hizo entrega de la suma de USD 10 000,00, la cual fue repartida entre personas y ese mismo día en horas de la tarde se entregó a la investigada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti la suma de USD 3500,00 que ya en horas de la noche ella se presentó a trabajar en el CEBAF y cuando se encontraba en el control migratorio del lado ecuatoriano aproximadamente a las 03:30 horas, previa comunicación telefónica con una persona identificada como “Ernesto”, la investigada avisó que era momento en que se presente César José Hinostroza Pariachi, como así ocurrió posteriormente en que él se hizo presente junto a otra persona en el CEBAF cabecera ecuatoriana dirigiéndose al counter en el cual se encontraba laborando la investigada; si bien Hinostroza Pariachi había indicado que tenía conocimiento que las alertas estarían desactivadas, pero por temor y pese a que Hinostroza le entregó su pasaporte, la investigada decidió ingresar su número de DNI simulando su salida del Perú y luego selló el pasaporte, con la finalidad de evitar que se activara las alertas de impedimento de salida que se encontraban   vigentes   contra   Hinostroza   Pariachi;   luego   de   que   ella   le entregara su pasaporte en el cual se había impreso el sello de Migraciones- Perú, Hinostroza se dirigió a la ventanilla continua donde despacha un personal de migraciones Ecuador, para registrar su ingreso a Ecuador, efectuando el trámite sin ningún inconveniente, retirándose junto a la persona que lo acompañaba.

SEGUNDO. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. Mediante Disposición del veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho (folio 106 del cuadernillo), la fiscalía provincial corporativa de Zarumilla –—al tomar conocimiento que por los mismos hechos existe otra investigación por el delito de cohecho pasivo propio, contenida en el Caso N.° 179-2018—-, remite a la fiscalía especializada en delitos de corrupción de Tumbes la Carpeta Fiscal ° 3506034502-2018-1669 (Caso N.° 1669-2018), seguida contra la encausada por los delitos de encubrimiento personal y omisión de funciones, en agravio del Estado.

2.2. Por su parte, la fiscalía especializada en delitos de corrupción de Tumbes, por Disposición del veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho (folio 108 del cuadernillo), decide acumular el Caso N.° 179-2018 (delito de cohecho pasivo propio) al Caso N. 1669-2018 -—este último por encontrarse más avanzado—- (delitos de encubrimiento personal y omisión de funciones), bajo la causal de conexión prevista en el inciso 2, del artículo 31, del Código Procesal Penal.

2.3. Posteriormente, la fiscalía especializada en delitos de corrupción de Tumbes, emite la Disposición del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho (folio 110 del cuadernillo), mediante el cual varía la calificación jurídica –—debido a que por los actos de investigación realizados, se desprendió que se habría entregada una suma de dinero para que se facilite la salida de César Hinostroza del país, quien se encontraba con impedimento de salida—- de los hechos por los cuales se formalizó investigación preparatoria (por encubrimiento personal y omisión de funciones) contra la encausada, debiendo entenderse desde la emisión de la referida disposición que es por el delito de cohecho pasivo propio, previsto en el primer párrafo, del artículo 393, del Código Penal—cuyo pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de ocho años—-.

2.4. Ante ello, la defensa técnica de la investigada, con fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho (folios 2 a 3), solicitó el cese de prisión preventiva; alegando que, al recalificarse los hechos a otro tipo penal, se generó una variación de la prognosis de la pena, que, sumando la confesión sincera de la investigada, la pena a imponerse será menor a 4 años; además, al haber confesado su responsabilidad no hay peligro procesal, y tampoco peligro de fuga porque la pena que se espera es de menor gravedad.

2.5. El veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho, el Juzgado de Investigación Preparatoria emitió el auto (folios 11 a 17) que declaró infundado el cese de prisión Esta decisión fue apelada por la defensa técnica (folios 20 a 24).

2.6. El diecisiete de enero de dos mil diecinueve, la Sala Superior emitió el auto de vista (folios 37 a 45), que, por mayoría, revocó la resolución apelada; reformándola, declaró fundado el cese de prisión preventiva a favor de la encausada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti, imponiéndole comparecencia con restricciones.

2.7. Contra esta decisión de segunda instancia, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación excepcional (folios 62 a 71); lo que es materia de la presente ejecutoria.

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL CASACIONISTA

El representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso de casación (folios 62 a 71), invocó el desarrollo de doctrina jurisprudencial, en concordancia con las causales previstas en los incisos 4 y 5, del artículo 429, del CPP; y alegó que:

3.1. Se debe determinar si la recalificación de los hechos en otro tipo penal genera el cese de prisión preventiva, a pesar que no se hayan actuado nuevos elementos de convicción que sirvan para variar la situación jurídica del investigado.

3.2. Existe ilogicidad en el razonamiento judicial, ya que no se condice con lo actuado ni con las normas procesales, pues la declaración de la imputada no cumple con los presupuestos de la confesión sincera, más bien dio diferentes versiones; además, para la procedencia del cese de prisión preventiva es por presencia de nuevos elementos de convicción, lo cual no existen en el presente caso.

3.3. El Colegiado por mayoría consideró erróneamente que estamos ante una confesión sincera y, por ende, la prognosis de la pena se verá afectada con el  beneficio  de  esa  confesión;  ese  análisis  resulta  contrarío  a  lo dispuesto en el artículo 283 del NCPP, el cual establece que debe existir nuevos elementos de convicción que enerven los motivos que fundaron la prisión preventiva.

3.4. El auto de vista se apartó de la doctrina jurisprudencial establecida en el apartado 9. de la Casación N.° 391-2011, toda vez que consideró a la declaración de la investigada como confesión sincera, circunstancia que incide en la prognosis de la pena.

CUARTO. DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO

4.1. El auto de vista (folios 37 a 45) fue cuestionado por el recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del Ministerio Público (folios 62 a 71); sujeto procesal que invocó las causales de casación previstas en los incisos 4 y 5, del artículo 429, del Código Procesal Penal.

4.2. Ante ello, esta Sala Suprema, mediante ejecutoria del quince de octubre de dos mil diecinueve (folios 60 a 64 del cuadernillo formado en esta instancia), declaró bien concedido el presente recurso extraordinario, al advertir que la Sala por mayoría al declarar fundado el cese de prisión preventiva habría incurrido en ilogicidad en la motivación y en inobservancia del artículo 283 del Código Procesal Penal; mas no se aprecia un apartamiento de la doctrina jurisprudencial; por  lo que, se deberá emitir pronunciamiento solo por las causales previstas en los incisos 2 y 4, del artículo 429, del NCPP.

4.3. Mediante decreto del veintidós de julio de dos mil veintiuno (folio 69 del cuadernillo), se citó a audiencia de casación para el diecinueve de agosto de dos mil veintiuno; oportunidad en la cual el representante del Ministerio Público sustentó su impugnación. Al culminar la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta; luego, se efectuó la votación, en la que se obtuvieron los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

QUINTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

5.1. La presente casación fue declarada bien concedida por las causales previstas en los incisos 2 y 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal, en tanto que, se advirtió una inobservancia de lo dispuesto en el artículo 283 del Código Procesal Penal y una ilogicidad en la motivación. El recurrente alegó –—en resumen—- que la Sala Superior –—por mayoría—- no habría considerado que el cese de la prisión preventiva procede cuando existen nuevos elementos de convicción que demuestren la no concurrencia de los motivos que fundaron esa medida cautelar, lo cual no existe en los actuados; además, calificó la declaración de la investigada como confesión sincera, cuando esta no cumpliría con los presupuestos para su configuración, situación que le permitió sostener que la pena a imponer no superaría los cuatro años.

5.2. Dicho esto, se puede apreciar en el auto de vista que la Sala Penal de Apelaciones –—por mayoría—- sustentó la decisión recurrida, especialmente, en lo siguiente: a) En cuanto al presupuesto de “la prognosis de la pena”, esto se ha desvanecido con la variación del tipo penal, pues el actual delito es de cohecho pasivo , pues, si bien los delitos inicialmente atribuidos fueron de encubrimiento personal y omisión de funciones ya no forman parte de la teoría del caso, sino, el tipo penal contemplado en el artículo 394 del código sustantivo que prevé en su extremo mínimo una pena privativa no menor de cuatro años, primer párrafo y en el segundo párrafo no menor de cinco años, y teniendo en cuenta que la encausada ha reconocido los cargos es posible que se acoja a un criterio de oportunidad (terminación anticipada o  conclusión anticipada)  y, sumándole, la reducción de la pena (descuento de un tercio) por confesión sincera, se debilita la posibilidad de imponer una pena superior a cuatro años. b) Respecto al “peligro procesal” esto tampoco concurre porque la investigada admitió los hechos y coadyuvó a la investigación –—señaló que hay otras personas involucradas—-, además, la pena a imponer –—no sería superior a 4 años—- no es grave. c) Por tanto, al no concurrir los presupuestos de la prognosis de pena y peligro procesal, se debe sustituir la medida cautelar.

Entonces, la cesación de prisión preventiva se sustentó porque la Sala por mayoría consideró que ya no concurrían esos dos presupuestos; por lo que, el presupuesto referido a los “graves y fundados elementos de convicción” no fue materia de cuestionamiento, en consecuencia, no será objeto de pronunciamiento.

5.3. De los actuados se desprende que la prisión preventiva fue impuesta dentro de la investigación que se le seguía a la encausada por los delitos de encubrimiento personal y omisión de funciones (concurso real); sin embargo, durante el transcurso de la investigación la fiscalía provincial de Zarumilla tomó conocimiento que por estos mismos hechos la Fiscalía de Corrupción de Funcionarios de Tumbes estaba llevando una investigación por el delito de cohecho pasivo propio; por lo que, remitió la causa (de los delitos de encubrimiento personal y omisión de funciones) a esa fiscalía, la  que  acumuló  las  dos  investigaciones;  luego,  al  obtener  el testimonio del testigo clave y la nueva versión de la encausada, se decidió  variar  la  calificación  jurídica  de  los  hechos,  quedando  por  el delito de cohecho pasivo propio, previsto en el primer párrafo, del artículo 393, del Código Penal, tipo penal que prevé como marco punitivo una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

5.4. Se debe precisar que la recalificación jurídica de los hechos no constituye un nuevo elemento de convicción;  aunque, desde una perspectiva genérica, una variación en la calificación jurídica podría tener impacto eventualmente, en  la medida cautelar. Igualmente, desde una perspectiva hipotética, es posible que debido al avance en los actos de investigación se podría generar una variación del tipo penal por parte del representante del Ministerio Público.

5.5. Las afirmaciones generales realizadas en el párrafo anterior, no significan que este Supremo Tribunal comparta necesariamente la corrección en la recalificación típica que se produjo en la presente causa, pues, habría que evaluar si se presenta o no alguna forma de concurso. Empero, al margen de ello, lo que sí es objetivo y relevante es que, en el presente caso, de acuerdo a la Disposición del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho,  la  fiscalía  varia  la  calificación  jurídica  en  virtud  a  dos  nuevos elementos de convicción –—así lo califica la fiscalía en el considerando Quinto—-: la ampliación de la declaración de la investigada y la declaración del testigo con código de reserva M07-2018 –—quienes de manera coincidente precisaron que se entregó un dinero para que se facilite la salida de la persona de César Hinostroza del país—-.

5.6. Es así que la Sala para evaluar la prognosis de la pena –—segundo presupuesto que funda la prisión preventiva, previsto en el literal b, del artículo 268, del NCPP—-, tomó como base -—ver fundamento cuarto del considerando cuarto de la recurrida—- el supuesto nuevo marco punitivo por el delito de cohecho pasivo (impropio), el cual tiene como extremo mínimo una pena de cuatro años (incurriendo en grave error, puesto que la nueva calificación jurídica en realidad se produjo en relación al artículo 393 del Código Penal, cohecho pasivo propio, cuyo extremo mínimo es de 5 años); al continuar con esa evaluación señaló que esta pena concreta parcial -—cuatro años—- podría ser reducida por la aplicación de una terminación anticipada o conclusión anticipada (ya que la investigada venía aceptado la imputación) y por estar ante una confesión sincera –—debido a la nueva versión de la encausada, versión que la fiscalía lo consideró como “nuevo elemento de convicción”, sobre cuya base la defensa técnica solicitó el cese de prisión preventiva. Más adelante se analizará si realmente esta constituye un nuevo elemento capaz de cesar esa medida cautelar, según el contenido legal del artículo 283 del NCPP—-; teniendo como resultado la imposibilidad de que se le imponga a la encausada una pena superior a cuatro años. Sobre este análisis judicial, se debe señalar lo siguiente:

a) El Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, ha establecido que la confesión sincera, “desde una perspectiva general, es una declaración autoinculpatoria del imputado que consiste en el expreso reconocimiento que formula de haber ejecutado el hecho delictivo que se  le   atribuye.   Como   declaración   que   debe   reunir   un   conjunto   de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad –—comprobación a través de otros recaudos de la causa—-)”[1].

Asimismo, el Acuerdo Plenario N.° 4-2016/CJ-116, estableció que “la confesión, en su aspecto nuclear, importa el reconocimiento que hace el imputado de su participación en una actividad delictiva. (…) facilita el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores. (…) No es confesión cuando se reconoce lo evidente.”

De allí que, en el inciso 2, del artículo 160, del Código Procesal Penal, se establezca que la confesión sincera debe: i) estar debidamente corroborada;  ii)  ser  prestada  libremente  y  en  estado  normal  psíquico; ser prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y, iii) ser sincera y espontánea. Por tanto, una admisión de los cargos debe cumplir estos requisitos legales –—de carácter copulativo—- para ser considerado como confesión sincera, y así obtener la “bonificación procesal”[2] prevista en el artículo 161 del NCPP –—reducción de una tercera parte de la pena concreta—-[3].

No obstante, este último precepto legal también regula una prohibición de aplicación de esa regla de bonificación procesal, cuando existen los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporado en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual.

En el presente caso, se aprecia de los actuados -—ver Disposición de Ampliación   de   Investigación   Preparatoria  Compleja del once de abril de dos mil diecinueve—- que la procesada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti ha depuesto dos tipos de versiones diferentes, la primera –—del veintiuno de octubre de dos mil dieciocho—- referida a una negación de los cargos y no conocer a César Hinostroza, y, la segunda –—del doce de noviembre y once de diciembre de dos mil dieciocho—-, en la que narra cómo se suscitaron los hechos imputados y las circunstancias de su participación. No obstante, esta segunda versión la expuso cuando ya se contaba con la versión del testigo con clave M07-2018 –—de folio 181; oportunidad en que vinculó a la encausada como una de las personas que participó en los hechos y detalló el desarrollo de la fuga de aquella persona que tenía impedimento de salida del país—- y se había realizado la visualización del CD que registró el momento en que la encausada atendió a César Hinostroza, diligencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho, esto es que, aquellos actos de investigación se llevaron a cabo antes que la investigada se le tome su ampliación de declaración; por  lo que,  su aceptación de los hechos no constituye una confesión sincera, debido que no fue espontánea ni oportuna y es irrelevante en atención a los nuevos elementos de convicción ya existentes, los cuales habían permitido esclarecer los hechos  y  su  calificación  jurídica. Cabe  acotar,  que  tampoco  se  justificó una admisión excepcional de dicha figura procesal como podría suscitarse frente a situaciones de coacción o carencia de información en relación a la institución de la confesión.

Por tanto, para el procedimiento de la dosificación de la pena a imponérsele a la encausada -—por lo menos hasta el momento que es materia de evaluación—-, no se debería aplicar la bonificación procesal –—reducción de una tercera parte de la pena concreta—- por confesión sincera, previsto en el artículo 161 del NCPP, al no cumplirse el requisito establecido en literal d, del inciso 2, del artículo 160, del NCPP.

b) Asimismo, si bien la encausada en la etapa de investigación aceptó los cargos, lo cual podría significar potencialmente un acogimiento  a   una   terminación   anticipada   o  conclusión   anticipada; estas reglas de bonificación procesal solo tienen como efecto la reducción de hasta 1/6 y 1/7 de la pena concreta parcial, respectivamente; esto es, en este caso, a pesar de que el juzgador, luego de realizar el procedimiento valorativo de dosificación de la pena, llegara a identificar como “pena concreta parcial” el extremo mínimo legal del delito imputado –—cinco años, la misma que sería el límite, pues en el presente no concurriría alguna causal de disminución de punibilidad para identificar esa pena concreta por debajo de este mínimo—-, la aplicación de alguna de esas reducciones daría como resultado –—ya que estas reglas de bonificación procesal por terminación o conclusión anticipada, recién se aplican al final del procedimiento de individualización de la pena, cuando ya se tiene una pena concreta parcial—- una pena privativa final mayor a cuatro años; en consecuencia, sí se cumplía el presupuesto de la prognosis de la pena mayor a cuatro años.

En ese orden de ideas, también se enervan los fundamentos que la Sala sustentó para afirmar que no se cumple el presupuesto de peligro procesal, pues como se indicó anteriormente la sanción penal que se podría imponer a la investigada –—en su caso— tendría que ser mayor a cuatro años, lo que implica que -—hasta ese momento—- de acuerdo al ordenamiento  jurídico  vigente  tendrá  el  carácter  de  efectiva,  salvo  que eventualmente podría producirse una variación sustancial en los actos de imputación o eventualmente figuras alternas como la colaboración eficaz, debiendo tenerse presente como ya se acotó que al momento de la emisión de la resolución de vista la declaración de la encausada no constituía una confesión sincera.

5.7. Por otro lado, resulta necesario señalar que esta Corte Suprema en la Casación ° 391-2011/Piura, estableció como doctrina que “la cesación de prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva”. (Fundamento jurídico 2.9.)

En ese sentido, este Tribunal estima que el cese de prisión preventiva no solo implica una nueva evaluación judicial de los presupuestos materiales que fundamentaron la prisión preventiva, sino que, de acuerdo a lo previsto en el inciso 3, de artículo 283, del NCPP, el cese debe sustentarse principalmente en nuevos elementos de convicción, incorporados en el proceso, que tengan la capacidad demostrativa de enervar los motivos que fundaron la prisión preventiva; por ello, en virtud al principio de trascendencia, no cualquier nuevo elemento de convicción puede justificar un planteamiento y procedencia del cese de prisión preventiva.

En el presente caso, si bien la ampliación de declaración de la encausada constituye nuevo elemento de convicción –—como también lo señaló el representante del Ministerio Público en su disposición del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho—- y en la resolución recurrida se cita también la declaración y el reconocimiento efectuados por el testigo con clave, y la diligencia de constatación, sin embargo todos ellos no cumplen con las exigencias normativas para que pueda sustentar la procedencia del cese de prisión preventiva, pues de acuerdo al referido principio, no tiene la capacidad demostrativa para enervar los motivos que fundaron su prisión preventiva; por el contrario, los aportes del testigo con clave son incriminatorios.

5.8. En ese sentido, al no existir en los actuados ese tipo de nuevos elementos de convicción, la Sala Superior inobservó el contenido de la citada norma procesal;  además,  incurrió  en  una  ilogicidad  en  la  motivación  al calificar la versión de la encausada como una confesión sincera, cuando no cumplía con los requisitos legales para su configuración. Ello determina a su vez que debe ser amparadas las causales de casación establecidas en los incisos 2 y 4, del artículo 429, del NCPP.

Con lo expuesto, deberá declararse nulo el auto de vista, y este Tribunal Supremo actuando como instancia, estima confirmar el auto de primera instancia que declaró infundada el cese de prisión preventiva contra la investigada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti, por no existir nuevos elementos de convicción que demuestren la no concurrencia de los motivos que fundaron la prisión preventiva; debiendo seguir cumpliendo esta  medida  cautelar  por  el  tiempo  implementado  jurisdiccionalmente, sin  perjuicio de las atribuciones que el Ministerio  Público y  los respectivos órganos   jurisdiccionales   competentes   poseen   en   el   contexto   de   la prosecución de la causa, especialmente en lo que corresponde a la variabilidad y provisionalidad de las medidas limitativas de derecho.

SEXTO. EL DEBER DE DILIGENCIA EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL

Las deficiencias en la emisión del auto de vista cuestionado –—expedido en mayoría— reflejan carencia de adecuada motivación contextualizada además por efectuar una afirmación sobre situaciones procesales futuras aún no realizadas (terminación o conclusión anticipada) y expresar que la pena no es grave afirmando la concurrencia de una supuesta confesión, e incluso al haber citado el artículo 394 del Código Penal, primer y segundo párrafo, que contemplan una pena menor (fundamento 4 del apartado cuarto de la recurrida) para sostener el desvanecimiento de la prognosis de la pena, ameritan una especial recomendación a quienes han expedido la misma, para que en lo sucesivo actúen con mayor cuidado y diligencia cumpliendo sus sagradas funciones jurisdiccionales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, por las causales de los incisos 2 y 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal, por inobservancia del artículo 283 del NCPP e ilogicidad en la motivación.

II. CASARON el auto de vista del diecisiete de enero de dos mil diecinueve, en el extremo que, por mayoría, revocó el auto de primera instancia que declaró infundada el cese de prisión preventiva solicitado por la encausada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti; reformándola, se declaró fundado el cese de prisión preventiva; en el proceso penal que se le sigue a la referida procesada por el delito de cohecho pasivo propio (previsto  en   el   artículo   393   del   Código   Penal),   en   perjuicio   del   Estado.   En consecuencia, NULO el citado auto de vista, y actuando en sede de instancia  (como   Tribunal   de   Apelación),  CONFIRMARON  el  auto  de  primera instancia (folios 27 a 31) que declaró infundada el cese de prisión preventiva solicitado por la encausada Yhenifferd Elizabeth Bustamante Moretti; en consecuencia, deben girarse por el órgano jurisdiccional competente, las órdenes de captura que corresponden.

III. RECOMENDARON a los magistrados Susana Mejía Novoa y Alex Fernández Chuquilin, que emitieron –—en mayoría—— el auto de vista anulado, pongan mayor celo y diligencia en el ejercicio de sus sagradas funciones.

IV. DEJARON a salvo el derecho de los sujetos procesales con relación a la variabilidad de las medidas limitativas de derecho en general, en función a la producción de los fundamentos fácticos respectivos y según lo señalado en el apartado 7. de la presente resolución.

V. MANDARON se dé lectura a la presente sentencia de casación en audiencia pública, y se notifique a todas las partes procesales, incluso a las no recurrentes;  que  cumplidos  estos  trámites  se  devuelva  el  proceso  al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema

VI. ORDENARON se publique la presente sentencia casatoria en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

GL/awza

 

[1] Fundamento jurídico 19.
[2] Se tratan de premios o recompensas que inciden en la pena concreta reduciendo porcentualmente su extensión. Se justifican por la eficacia motivadora que ejercen para generar efectos de abreviación de la actividad que demanda el caso sub judice o de una conduta proactiva de colaboración con  la administración de justicia que ejerce  el autor o partícipe de un delito. Así se tiene a la confesión sincera, terminación anticipada, colaboración eficaz y conclusión anticipada. Ver en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, pp. 249.
[3] La operatividad de estas reglas de reducción —a diferencia de las causales de disminución de punibilidad— no está vinculada al procedimiento valorativo propio de la dosificación de la pena, su operatividad más bien es complementaria o final de la pena concreta parcial; es decir, su eficacia se dará luego de que se aplique el procedimiento de determinación de la pena, a pesar de que el resultado final sea inferior al mínimo de la pena legal. Ver en: Casación 1481- 2017/Lambayeque.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 1011-2020/LIMA SUR

SALA PENAL PERMANENTE

 

Violación sexual de menor, prueba suficiente y psicología del testimonio

Esta Sala Penal Suprema observa que la atribución delictiva del agraviado de clave 57- 2017 fue directa y se mantuvo incólume respecto a que MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA le hizo ingerir alcohol y lo besó. A la vez, se acreditó el acto sexual contranatura.

La literosuficiencia de su declaración ante la representante del Ministerio Público permite apreciar uniformidad y una adecuada coherencia narrativa sobre la información ofrecida, lo que facilita su correlación intrínseca, pues los datos proporcionados sincronizan entre sí. Se trata de hechos concretos y específicos y no emergen contradicciones ni aspectos inverosímiles o contrarios a la lógica. La credibilidad subjetiva se mantiene indemne. La corroboración periférica subyace de las pruebas periciales (examen anatómico y psicológico oficiales) y personales (testificales directas e indirectas) actuadas en el proceso penal. Adicionalmente, se verifican indicios de mala justificación y coartada falsa.

Esto resulta suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Por lo tanto, la condena dictada se ajusta a lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales.

La sanción impuesta dentro del margen de conminación punitivo, se ajusta a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La reparación civil ha sido fijada según el principio del daño causado. Desde una perspectiva de equidad, permitirá compensar los daños materiales e inmateriales acaecidos.

 

Lima, dieciséis de agosto de dos mil veintiuno

                                  VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA contra la sentencia del veinticuatro de enero de dos mil veinte (foja 408), emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que lo condenó como autor del delito contra la libertad-violación de la libertad sexual-violación de menor de edad, en agravio del menor identificado con la clave número 57-2017, a treinta años de pena privativa de libertad y fijó como reparación civil la suma de S/ 10 000 (diez mil soles), que deberá abonar a favor del agraviado; con lo demás que contiene.

De conformidad con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente el señor juez supremo COAGUILA CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Expresión de agravios

Primero. El procesado MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA, en su recurso de nulidad del dos de julio de dos mil veinte (foja 424), denunció la infracción del derecho fundamental de la presunción de inocencia y de los principios jurisdiccionales del debido proceso, tutela judicial efectiva, motivación de las resoluciones judiciales y a no ser privado del derecho de defensa. Señaló que el testigo que adujo haberlo visto   mientras   cometía   el   delito   es   drogadicto   y   se   contradijo respecto a si tenía un arma blanca. Sostuvo que en el certificado médico-legal respectivo se estableció que el menor de clave 57- 2017 presentó signos de acto contra natura recientes, lo que no permite corroborar que la violación se haya producido el mismo día; además, este último, en la entrevista psicológica, adujo que no se acordaba de lo sucedido. Afirmó que, según el dictamen de biología-forense correspondiente, no se hallaron restos de sangre o espermatozoides. Aseveró que en la evaluación psiquiátrica concernida se concluyó que posee conducta sexual y personalidad normal. Arguyó que en la sentencia no se consideró que el menor le preguntó si es que lo iba a violar, lo que evidencia que pudo haber estado en un escenario similar donde sí lo perjudicó.

En ese sentido, solicitó que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria impugnada.

§ II. Imputación fiscal

Segundo. Conforme a la acusación fiscal del trece de diciembre de dos mil dieciocho (foja 242), los hechos incriminados fueron los siguientes:

2.1. El catorce de diciembre de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 18:00 horas, el agraviado de clave 57- 2017 (doce años) salió de su institución educativa y se dirigió al domicilio de su madre, ubicado en Villa Alejandro (distrito de Lurín), para pedirle su Cuando llegó, no la encontró, por lo que se desplazó a la vivienda de su tía, en el distrito de Villa El Salvador.

2.2. En ese momento, MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA —conocido como “Pajarito”— abordó y convenció a la víctima de clave 57- 2017 para que lo acompañe a otro lugar, en el que hallarían un objeto y compartirían el dinero por su El primero le indicó al segundo que lo esperara en el paradero de la empresa de transportes Los Chinos.

2.3. El agraviado de clave 57-2017 ubicó a su progenitora y recogió su equipo móvil; después recibió la llamada de MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA, quien le indicó que lo estaba esperando. Aproximadamente a las 20:00 horas, se encontraron y se trasladaron a la zona arqueológica de Pachacamac (distrito de Lurín). En este lugar, el encausado lo besó en la mejilla. Ante ello, el agraviado se alejó y empujó a su agresor; sin embargo, este lo abrazo, le ofreció una bebida alcohólica y le comentó que beneficiaría sus bronquios.

2.4. La víctima de clave 57-2017 ingirió el licor y sintió mareos, lo que fue aprovechado por MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA, pues lo agredió sexualmente por vía anal. Este suceso fue visto por Wilfredo Rafael Córdova, quien estaba fumando pasta básica de cocaína. Esta persona observó que el agresor realizaba movimientos similares al acto sexual, mientras que el agraviado se encontraba boca

2.5. Al verse descubierto, MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA se colocó el polo y el pantalón, y huyó del lugar portando una Mientras tanto, Wilfredo Rafael Córdova se acercó al agraviado de clave 57-2017 para percatarse de que estaba inconsciente y solicitó auxilio a Serenazgo. Posteriormente, se capturó al inculpado y encontraron al perjudicado con signos de ebriedad y afectaciones físicas, por lo que fue trasladado al Hospital de Emergencias de Villa El Salvador.

§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo

Tercero. En línea de principio, los actos de investigación recabados en la fase policial, con presencia del representante del Ministerio Público, al amparo de los artículos 62 y 72, numeral 3, del Código de Procedimientos Penales, constituyen elementos valorables en el acervo de pruebas. Empero, no debe entenderse que, en virtud de ello, gozan de idoneidad natural y fiabilidad absoluta o que, por ejemplo, tratándose de una declaración o manifestación, la información proporcionada por el deponente constituye una verdad incondicionada a la que necesariamente ha de concedérsele un valor epistémico pleno. En estos casos, los elementos indiciarios son el baremo de medición de su peso probatorio y su virtualidad para fundar una decisión absolutoria o condenatoria.

Cuarto.  Los  actos  sexuales  en  perjuicio  de  un  menor  de  edad generan, per se, extrema lesividad emocional. Como consecuencia, surge dificultad en la percepción exacta de las circunstancias coetáneas al evento. Ello abarca la precisión tanto de las horas y lugares como, incluso, de las ocasiones en que se ejecutó el evento sexual y de las características del agente criminal. Son consabidas las repercusiones psicológicas en las víctimas de abuso sexual; por ello, un tratamiento adecuado de la prueba personal no exige una enunciación fáctica idéntica entre una declaración y otra. Solo bastará con que las notas esenciales se constaten incólumes en la investigación. Es razonable la posibilidad de que, paulatinamente, se vaya complementando el relato criminal con la limitación de que los datos especificados no sean abiertamente incompatibles o manifiestamente contradictorios entre sí.

En esa línea, se anota como pauta de apreciación, que los niños, cuando expresan sus relatos, no añaden elementos de fantasía ni invenciones, a no ser que consideren la situación en la que se les llama para declarar sobre lo sucedido, como un juego de fantasía. Por tanto, es posible que en posteriores oportunidades no ofrezcan informaciones nuevas ni añadidos y que sean, por tanto, narraciones fiables. Tal escenario será viable si los menores no han sido sometidos a nuevas entrevistas o charlas que contengan informaciones diferentes[1].

Quinto. Cuando se está frente a conductas delictivas contra la libertad e indemnidad sexual, debido al componente personalista y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es habitual la presencia de otras pruebas personales distintas para acreditar el hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la declaración de la víctima, sin perjuicio de complementarla con otros datos probatorios que la corroboren o la desdigan[2].

En tal sentido, como cautela cognitiva, el testimonio ha de ser sometido a un triple test: credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La deficiencia de uno de los parámetros no invalida la deposición, en tanto, se compensa con el reforzamiento de otro. No constituyen criterios rígidos de valoración, sino, orientaciones epistémicas para dotar de racionalidad la decisión judicial.

Sexto. En la entrevista, según el acta concernida (foja 28, ante la representante del Ministerio Público), el menor de clave 57-2017 detalló las condiciones de tiempo y lugar en que fue agredido sexualmente.

Señaló que el catorce de diciembre de dos mil diecisiete, a las 16:00 horas, se dirigió a la casa de su madre y su tía para pedir su celular; en ese momento, se encontró con MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA, conocido como “Pajarito”, quien lavaba vehículos y se hicieron amigos. Este último le pidió que juntos escarben una pampa, a fin de encontrar algún objeto para venderlo y pagarle, por ello, debían encontrarse en el paradero Los Chinos. Después, lo llamó a su aparato móvil; aproximadamente a las 20:00 horas, se encontraron, lo llevó a una explanada situada a cuatro cuadras, lo hizo libar alcohol y le indicó que le haría bien a los bronquios, el menor se mareó y cayó al suelo, a pesar de lo cual, sintió que el encausado le tomó el cuello, le besó las mejillas, le dijo: “Te quiero” y le echó tierra en el rostro, después, la víctima se durmió.

Séptimo. Lo expuesto se consolida racionalmente con los siguientes elementos de juicio:

7.1. En primer lugar, el Certificado Médico-Legal número 026340-V, del quince de diciembre de dos mil diecisiete (foja 38), estableció: “Excoriación  ungueal  pequeña  en  triángulo  supraclavicular izquierdo [sic]” y “Esfínter anal hipotónico, borramiento de pliegues perianales, fisura anal en horas XI”; concluyó: “Lesión ocasionada por uña humana [sic]” y “Signos de actos contranatura reciente [sic]”; y prescribió un día de atención facultativa y cuatro días de incapacidad médico-legal.

La data precisada se condice con el evento sexual atribuido y su contexto temporal.

7.2. En segundo lugar, el Protocolo de Pericia Psicológica número 002675-2018-PSC, del cuatro de agosto de dos mil dieciocho (foja 220), determinó lo siguiente:

Al momento de la evaluación […] no pudo brindar mayor información sobre los hechos motivo de evaluación, pero verbalizó situaciones atípicas con adulto conocido en un escenario de asimetría de poderes lo cual lo ubica en una situación de riesgo y vulnerabilidad, asimismo, a pesar de no recordar, percibe que algo malo pasó.

7.3. En  tercer lugar, el Informe Psicológico número 2421- 2017/MIMP/PNCVFS/CEM-VES/PSI/ERGC, del quince de diciembre de dos mil diecisiete (foja 43), determinó la presencia de lo siguiente: “indicadores emocionales compatibles a presuntos hechos de violencia física, psicológica y sexual”.

En el juzgamiento, según acta (foja 325), el profesional concernido apuntó que durante la entrevista estuvo echado en una camilla de hospital, presentaba hematomas en el cuello y el resto del cuerpo, y exteriorizaba miedo, rechazo y tristeza asociados con los hechos denunciados.

7.4. En cuarto lugar, el Dictamen Pericial Forense de Examen Toxicológico número 624/17, del dieciséis de diciembre de dos mil diecisiete (foja 351), demostró que dio positivo para benzodiacepinas (medicamento de efecto sedante y/o tranquilizante, que produce sueño profundo).

Nótese que esta pericia fue remitida, en atención al Oficio número 003480-2017/JPTRC-BLN, del veintisiete de noviembre de  dos  mil  diecinueve  (foja  348), y al Informe número 39-2017- REG-POL-LIMA-DIV.POL-SUR.3.CVA.DEINPOL, del quince de diciembre de dos mil diecisiete (foja 2).

7.5. En quinto lugar, el acta de reconocimiento físico (foja 25, con intervención de la señora fiscal adjunta provincial), evidencia que se efectuó la descripción física y etaria (persona “chata [sic]”, contextura normal, cabeza “redonda [sic]”, trigueño, cabello color negro, ondeado, aproximadamente cuarenta años), y se individualizó a MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA como responsable del acto sexual.

Si se tiene en cuenta que la memoria de las personas disminuye con el paso del tiempo, lo lógico será realizar la identificación en el instante más próximo al acaecimiento de los hechos, precisamente porque hacerlo después tiene escaso sentido si la retención se va perdiendo con el transcurrir de los días[3].

La diligencia tuvo lugar el quince de diciembre de dos mil diecisiete,  es  decir,  al  día  siguiente  que  se  ejecutó  el  acto sexual.

De ahí que, se dio cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 146 del Código de Procedimientos Penales y al criterio de temporalidad respectivo.

7.6. En sexto lugar, el acta de intervención policial (foja 40) da cuenta de que el testigo Wilfredo Rafael Córdova dio aviso del ilícito  perpetrado,  se  aprehendió   a  MARTÍN   ALFONSO   HURTADO MONTOYA y se encontró al agraviado de clave 57-2017 tendido en la arena, golpeado, con aliento alcohólico, vestido con buzo azul, asustado y

En sede preliminar (foja 13, ante la representante del Ministerio Público) y en el plenario, conforme al acta (foja 316), el policía Walter Misme Quispe reprodujo el contenido del acta aludida.

Así también, a nivel policial (foja 16, con intervención de la señora fiscal adjunta  provincial)  y  en  el  juicio  oral,  de  acuerdo  con  el  acta correspondiente (foja 362), el policía Gustavo Quisquín Quiroz reseñó el entorno y los motivos de la detención acaecida.

7.7. En séptimo lugar, la ficha de Reniec del menor (foja 50) refleja que nació el once de agosto de dos mil cinco, por lo que, en la época del evento delictivo, tenía doce años, cuatro meses y tres días de edad.

7.8. En octavo lugar, en la fase preliminar (foja 19 en presencia de la representante del  Ministerio  Público)  y  en  el  juicio  oral,  conforme  al acta que obra en autos (foja 375), el testigo Wilfredo Rafael Córdova afirmó que, el catorce de diciembre de dos mil diecisiete, durante la noche, apreció que MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA realizaba movimientos similares al acto sexual contra natura sobre el cuerpo de una persona que estaba boca abajo; al verse sorprendido, se colocó y acomodó el polo y el pantalón, hizo lo propio con el infante, tomó su mochila y huyó. Aseveró que se trataba de un menor vestido con buzo escolar, seminconsciente y con olor a alcohol, él le limpió la Anotó que persiguió al violador durante algunos minutos y dio aviso a una patrulla de Serenazgo.

Octavo. La credibilidad subjetiva se deriva de las relaciones acusador-acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre[4].

Durante el proceso penal, no se ofrecieron o actuaron elementos de juicio sobre móviles espurios que hubieran impulsado a la víctima de clave 57-2017 a formular una atribución delictiva tan grave, con la única finalidad de perjudicar a MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA.

Respecto a la persistencia, en anterior pronunciamiento, esta Sala Penal Suprema dejó establecida la siguiente jurisprudencia:

Si se trata de testigos-víctimas, solo resulta necesaria una persistencia material en la incriminación, no referente a un aspecto estrictamente formal de repetición de los datos expresados en las distintas declaraciones o, lo que es lo mismo, una coincidencia cuasi matemática. Basta con la mera verificación de una conexión lógica. Lo medular, entonces, será extraer aquella parte de la información que sí fue capaz de percibir y almacenar[5].

Según se advierte ut supra, ante la representante del Ministerio Público, recalcó que MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA  le hizo beber licor, le expresó que lo quería y lo besó, luego de lo cual se quedó dormido.

Su  ausencia  en  el  juicio  oral  no  rescinde  el  valor  de  su  deposición primigenia. Ello responde al propósito de evitar la victimización secundaria y está avalado por el artículo 143 del Código de Procedimientos Penales.

Es de vital importancia impedir la sobreexposición a distintas evaluaciones-entrevistas que suponen una reexperimentación continuada de emociones negativas y una sensación de descrédito (desconfianza), si se pone en cuestión el testimonio, que afecta la autoestima y puede crear sentimientos de culpa[6].

Noveno. De otro lado, a nivel policial (foja 8, con intervención de la señora fiscal adjunta provincial), en la etapa de instrucción (foja 178) y en el juzgamiento, conforme al acta respectiva (foja  305), MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA expuso su tesis defensiva.

Adujo que se hizo amigo del menor de clave 57-2017, lo llamó para invitarlo a las ruinas de Pachacamac, cuando se encontraron lo abrazó, le besó la frente y las mejillas, le indicó que lo quería como un hijo, le hizo ingerir licor, lo notó mareado y asustado, pues pensó que lo iba a violar, se desvaneció y lo quiso levantar para llevarlo a su domicilio. A la vez, arguyó que tenía deseos sexuales y se masturbó, pero no le hizo daño; huyó por miedo, no tuvo malas intenciones, fue seguido por un tercero y se le capturó.

Sin duda, las aseveraciones glosadas denotan un trato personal impropio hacia un menor de edad, que no está amparado en los sistemas  sociales;  no  obstante,  en  cierto  paraje  resultan  relevantes, pues no negó su presencia en el escenario delictivo.

Consiguientemente, su negativa carece de logicidad y la justificación esgrimida no puede connotarse como verosímil.

Décimo. Con relación a los agravios propuestos, se indica lo siguiente:

10.1. La posible drogadicción del testigo Wilfredo Rafael Córdova no condiciona el valor epistémico de sus declaraciones judiciales.

Se advierte que un paso cualitativamente importante en la evaluación de la credibilidad, se produjo cuando se eludieron los factores conductuales del testigo y se profundizó en el contenido de sus declaraciones. Esto ha permitido distinguir entre credibilidad de un testigo (se cuestiona su intención) y credibilidad de una declaración (lo importante no es el sujeto, pues no se le atribuyen actitudes deliberadas de engaño, sino lo que dice)[7].

Por lo demás, la condena penal no se erige únicamente en este medio de prueba. Fluyen otros elementos de cargo, como la sindicación del agraviado de clave número 57-2017 ante la Fiscalía, las pericias expedidas  por el Instituto de Medicina Legal-Ministerio Público, las manifestaciones de los efectivos intervinientes y diversos documentos.

10.2. Si bien los Dictámenes Periciales de Biología-Forense número 434-438/18 y número 420/18, del dieciséis de enero de dos mil dieciocho (fojas 353 y 355, respectivamente), no establecieron la presencia de sangre o espermatozoides en las prendas de vestir, tal situación no desvanece la hipótesis

No es una exigencia típica del delito violación de menor de edad, previsto en el artículo 173, primer párrafo, numeral 2, del Código Penal, la causación de lesiones físicas en el perjudicado o la eyaculación del agresor sexual.

Por todo ello, no se vulneró el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la motivación de las resoluciones judiciales o el derecho de defensa.

Undécimo. A partir de lo evaluado, esta Sala Penal Suprema observa que la atribución delictiva del agraviado de clave 57-2017 fue  directa y se mantuvo incólume respecto a que MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA le hizo ingerir alcohol y lo besó. A la vez, se acreditó el acto sexual contranatura.

La literosuficiencia de su declaración ante la representante del Ministerio Público permite apreciar uniformidad y una adecuada coherencia narrativa sobre la información ofrecida, lo que facilita su correlación intrínseca, pues los datos proporcionados sincronizan entre sí. Se trata de hechos concretos y específicos, y no emergen contradicciones ni aspectos inverosímiles o contrarios a la lógica. La credibilidad subjetiva se mantiene indemne. La corroboración periférica subyace de las pruebas periciales (examen anatómico y psicológico oficiales) y personales (testificales directas e indirectas) actuadas en el proceso penal. Asimismo, se verifican indicios de mala justificación y coartada falsa.

Esto resulta suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del procesado.

Por lo tanto, la condena dictada se ajusta a lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales.

Duodécimo. Finalmente, los hechos han sido calificados en el artículo 173, primer párrafo, numeral 2, del Código Penal.

La pena abstracta es no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años.

No se verifica la presencia de causales de disminución de la punibilidad (tentativa, responsabilidad restringida o complicidad secundaria) o bonificaciones procesales (confesión sincera, terminación anticipada o conformidad procesal).

Se puntualiza que las agresiones sexuales ostentan un componente que    implica    naturalmente    la    vejación,    la    humillación    y    el menosprecio para las víctimas, pues se vulnera un ámbito de la intimidad y libertad tan importante para las personas como es el de su sexualidad.

La dignidad siempre resulta mellada.

Las violaciones sexuales, per se, son hechos graves, por lo que la intervención mínima del derecho penal no constituye una limitación material y/o formal para aplicar una pena severa y con pleno respeto del ordenamiento jurídico. Es imperiosa la consolidación de una resocialización adecuada, en beneficio del reo y la sociedad.

De este modo, la sanción impuesta dentro del margen de conminación punitivo se ajusta a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Por otra parte, la reparación civil ha sido fijada según el principio del daño causado. Desde una perspectiva de equidad, permitirá compensar los daños materiales e inmateriales acaecidos.

El recurso de nulidad defensivo será desestimado y la sentencia impugnada será confirmada en todos sus extremos.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  integrantes  de  la  Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia del veinticuatro de enero de dos mil veinte (foja 408), emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a MARTÍN ALFONSO HURTADO MONTOYA como autor del delito contra la libertad-violación de la libertad sexual- violación de menor de edad, en agravio del menor identificado con la clave número 57-2017, a treinta años de pena privativa de libertad y fijó como reparación civil la suma de S/10 000 (diez mil soles), que deberá abonar a favor del agraviado; con lo demás que contiene. Hágase saber y los devolvieron.

II. DISPUSIERON  que la presente ejecutoria suprema sea publicada en la página web del Poder Judicial.

Intervino  el  señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones de la señora juez suprema Carbajal Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CCH/ecb

 

[1]  MAZZONI, Giuliana. ¿Se puede creer a un testigo? Madrid: Editorial Trotta, 2010, p. 88.
[2] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de Casación número 1074/2013, del tres de febrero de dos mil catorce, fundamento de derecho segundo.
[3] NIEVA FENOLL, Jordi y otros. Identificaciones fotografías en rueda de reconocimiento. Un análisis desde el Derecho procesal penal y la psicología del testimonio. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2014, p. 25.
[4] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de Casación número 1165/2017, del siete de julio de dos mil dieciocho, fundamento jurídico segundo.
[5] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad número 1795-2017/Ayacucho, del trece de agosto de dos mil dieciocho, fundamento jurídico noveno.
[6] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de Casación número 10253/2020,  del  quince  de  octubre  de  dos  mil  veinte,  fundamento  jurídico segundo.
[7] MANZANERO, Antonio L. Psicología del testimonio. Una aplicación de los estudios sobre la memoria. Madrid: Ediciones Pirámide, 2008, p. 177.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° ° 530-2020, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Condena del absuelto

Sumilla: 1. La apelación, como lineamiento esencial, sitúa el órgano Ad Quem en la misma situación jurídica en la que se encontraba el Juez A Quo a la hora de resolver la primera instancia, es decir, con las mismas facultades para aplicar el derecho, determinar los hechos y valorar de nuevo la prueba –obviamente con la matización de la regla tantum apellatum quantum devolutum y de la exigencia de inmediación de la prueba personal. 2. En estos casos es importante, desde luego, examinar en casación  –dentro de los marcos del recurso hecho valer– (i) si el Tribunal de Apelación cumplió correctamente con los poderes de revisión, y sus límites, impuestos por el Código Procesal Penal en materia de valoración probatoria y de respuesta a los agravios en apelación; si el procedimiento de apelación fue debido y si la prueba actuada en segunda instancia se ejecutó correctamente; (ii) si se observó, entre otros, dos grandes principios probatorios: contradicción e inmediación respecto de la prueba personal, así como las reglas del Derecho probatorio penal; (iii) si, desde un control externo, se cumplió el estándar de prueba requerido para dictar una condena; y, (iv) si la motivación de la sentencia de vista es clara, completa, suficiente y racional. El ámbito del control en este caso está enmarcado, relevantemente, en la observancia de las garantías del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. 3. La apelación (i) examina la corrección de la prueba actuada en primera instancia y puede otorgarle un valor distinto (propio del doble grado de jurisdicción); además, (ii) puede incorporar a su análisis la prueba actuada en segunda instancia; y, (iii) solo tiene un límite: la prueba personal actuada con inmediación en primera instancia –en este caso, incluso, no puede aceptar tal valoración, si vulneró la interpretación de su contenido (el elemento de prueba resultante) o si ésta es patentemente violatoria de las reglas de la sana crítica–, salvo que la prueba nueva la desvirtúe. 4. En todo caso, lo esencial del examen casacional estriba en establecer, primero, la licitud y la legalidad de la prueba interpretada y valorada (ambos puntos integran la apreciación de la prueba); y, segundo, si la condena cumplió con el estándar de prueba requerido, y por ende no se presenta un caso de duda sobre la responsabilidad del imputado, pues de ser así debe absolvérsele (ex artículo II, último párrafo, del apartado 1, del CPP). 5. Los actos de corroboración afincados en obtención de audios y vídeos, con las correspondientes diligencias de transcripción, así como de movimientos bancarios y obtención de datos de una institución público como el SIAF, así como entrevistas de urgencia a un testigo en el curso de una diligencia de pesquisa de constatación, por su propio carácter, no pueden ser reproducidos en otro proceso, sino que solo cabe, por ser preconstituidos, su incorporación a otro proceso y oralizarlos mediando contradicción e inmediación. Esto es lo que se hizo en el sub lite, por lo que no pueden ser excluidos de la apreciación probatoria.

 

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

 

Lima, quince de noviembre de dos mil veintiuno

                            VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el encausado MANUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO contra la sentencia de vista de fojas mil trescientos sesenta y tres, de dieciocho de febrero de dos mil veinte, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas mil ocho, de veinte de

agosto de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad y fijó en cien mil soles el monto por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que la sentencia de vista declaró probado que el encausado Manuel Glicerio Paucar Ramírez, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Huántar, y su hijo Manuel Glicerio Paucar Romero formaron una organización criminal. Ésta,   entre los años dos mil once al dos mil trece, tuvo como finalidad la apropiación del patrimonio municipal. Se manifestó en tres fuentes: (i) directivo: desempeñado por Manuel Glicerio Paucar Ramírez y su hijo Manuel Glicerio Paucar Romero; (ii) operativo y funcional (por ser funcionarios públicos), desempeñados por Percy Rojas Rosas, Víctor Obregón Espinoza, Edwin Tovar Chumpitaz, Jaime Díaz Casimiro, Robinson Castillo Pérez, Carlos Escobar Uribe y Roberto Sánchez Recuay; y (iii) exclusivamente operativo: a cargo de Miguel Ángel Paucar Solórzano (sobrino de Páucar Ramírez).

∞ La organización criminal durante el periodo de gestión de MANUEL GLICERIO PAÚCAR RAMÍREZ, como alcalde de la citada Municipalidad, implementó un mecanismo de apropiación del patrimonio de la entidad, que consistía en la simulación de adquisiciones de bienes y prestación de servicios para la ejecución de obras, actividades o proyectos, de modo que el dinero resultado de las operaciones ficticias, llegaba a poder de la organización.

∞ En cuanto a la imputación específica a MANUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO, de treinta y dos años de edad, declaró probado que éste integró y tuvo un rol relevante en la organización criminal que gestada en la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, al punto que no solo se encargó personalmente de reclutar a quienes posteriormente se convirtieron en funcionarios de la mencionada comuna e integrantes de la referida organización, con lo que cumplió un papel en su estructuración, sino que, además, tuvo un rol directivo, pues conjuntamente con su padre Manuel Glicerio Paucar Ramírez tomaron decisiones relacionadas con los mecanismos de apropiación de los fondos públicos.

∞ El encausado PAUCAR ROMERO integró la organización criminal que se gestó al interior de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar en el periodo dos mil once – dos mil trece, destinada a la comisión de delitos contra la administración pública. Ello se expresó en los siguientes actos:

1. Convocó a funcionarios experimentados para que se apropien de caudales públicos.

2. Estableció una organización criminal destinada a la apropiación de caudales públicos en Chavín de

3. Fue parte directiva de la organización criminal, al dar órdenes de apropiación.

4. Ordenó el reparto de los caudales públicos.

5. Recibió caudales públicos de manos de funcionarios de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huantar.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. La acusación fiscal de fojas doscientos veintidós, de dieciocho de abril de dos mil diecisiete –luego subsanada con fechas dos y veintiocho de agosto, veinticinco de septiembre y seis de octubre de dos mil diecisiete–, atribuyó a los encausados Manuel Glicerio Paucar Ramirez, Jaime Díaz Casimiro, Percy Gilberto Rojas Rosas, Victor Moises Obregón Espinoza, Carlos Escobar Uribe, Miguel Robinson Castillo Peréz, Roberto Sanchez Recuay y MANUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO la comisión, en calidad de autores, del delito de asociación ilícita para delinquir en agravio de la sociedad, y –en lo pertinente– requirió para el encausado PAUCAR ROMERO se le imponga cinco años de pena privativa de libertad. Tras la audiencia de control se emitió el auto de enjuiciamiento de nueve de febrero de dos mil El veintiocho de marzo de dos mil dieciocho se profirió el auto de citación a juicio, el cual se instaló el veintiuno de mayo de ese año, fecha en que se declaró reo contumaz al acusado PAUCAR ROMERO.

2. La sentencia de primera instancia, corriente a fojas mil ocho, de veinte de agosto de dos mil diecinueve, absolvió a MANUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de asociación ilícita para delinquir en agravio de la

3. El Procurador Publico Adjunto Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios interpusieron y el Fiscal, el veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, los recursos de apelación de fojas mil cincuenta y uno y de mil sesenta y uno, respectivamente.

4. Admitidos los recursos de apelación, elevada la causa al Tribunal Superior y culminado el trámite impugnativo, la Primera Sala Penal de Apelaciones de Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios profirió la sentencia de vista de fojas mil trescientos sesenta y tres, de dieciocho de febrero de dos mil veinte, que revocando la sentencia de primera instancia condenó al encausado MIGUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO como autor del delito asociación ilícita para delinquir en agravio de la sociedad a cinco años de pena privativa de libertad y al pago de cien mil soles el monto por concepto de reparación civil.

5. Contra esta sentencia de vista la defensa del encausado condenado promovió recurso de casación.

TERCERO. Que el encausado PAUCAR ROMERO en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos tres, de dos de marzo de dos mil veinte, invocó como motivos de casación: quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 2 y 3, del Código Procesal Penal). Razonó que la Sala quebrantó lo dispuesto por el artículo 425, numeral 3, literal b), del Código Procesal Penal, sobre la condena del absuelto y lo estipulado en la Consulta 2491-2010/Arequipa; que, asimismo, interpretó inadecuadamente el tipo penal de asociación ilícita para delinquir, pues no se probó cuál es la prueba idónea y suficiente para condenar bajo el marco típico de dicho delito.

∞ Desde el acceso excepcional, denunció que el motivo de apelación del fiscal fue falta de valoración de pruebas decisivas y valoración errónea del material probatorio y sobre medios de prueba no admitidos; que, por otro lado, no existen pruebas que acrediten los elementos del delito de asociación ilícita para delinquir.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas mil quinientos uno, de dieciséis de julio de dos mil veintiuno, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. La causal de quebrantamiento de precepto procesal: artículo 429, numeral 2, del Código Procesal Penal.

B. El ámbito del examen casacional estriba en que:

Se invocó una decisión de la Corte Suprema acerca de la condena del absuelto y existiendo precedentes de este Colegiado Supremo sobre el particular, es de rigor examinar si la decisión del Tribunal Superior se amolda con las reglas establecidas para condenar al absuelto.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas–, se expidió el decreto de fojas mil quinientos siete que señaló fecha para la audiencia de casación el día ocho de noviembre último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención del letrado, doctor Fernando Javier Espinoza Jacinto.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está destinada a determinar si el Tribunal Superior al condenar al absuelto en primera instancia –en este único caso al imputado PAUCAR ROMERO–, vulneró las exigencias derivadas del debido proceso y de la jurisprudencia sobre la materia. Así se delimitó en la Ejecutoria Suprema de calificación de fojas mil quinientos uno, de dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO. Que, sobre este punto, desde la perspectiva de los poderes de la Sala de Apelación, es de tener presente el artículo 425, apartado 3, literal b), del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, que preceptúa: “La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede: b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil que hubiere lugar […]”. Estos poderes son compatibles con el carácter sustitutivo del recurso de apelación, que son consecuencia del nuevo enjuiciamiento sobre la cuestión impugnada; del nuevo grado de jurisdicción [CALDERÓN CUADRADO, MARÍA PÍA: Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado, Editorial Comares, Granada, 1996, pp. 55-57]. Por lo demás, el precepto citado tiene como fuente el artículo 605, numeral 1, del Código de Procedimiento Italiano, y el artículo 328, numeral 1, de la Ordenanza Procesal Penal Alemana, que permiten la revocatoria sobre el fondo de la sentencia apelada.

∞ La apelación, como lineamiento esencial, sitúa el órgano Ad Quem en la misma situación jurídica en la que se encontraba el Juez A Quo a la hora de resolver la primera instancia, es decir, con las mismas facultades para aplicar el derecho, determinar los hechos y valorar de nuevo la prueba –obviamente con la matización de la regla tantum apellatum quantum devolutum y de la exigencia de inmediación de la prueba personal [SUAU MOREY, JAIME: Inmediación y apelación en el proceso penal, Editorial Bosch, Barcelona, 2010, pp. 81-82].

TERCERO. Que sobre el particular esta Suprema Sala ya se pronunció últimamente y con amplitud respecto a esta posibilidad legal y su plena legitimidad constitucional. Es de remitirse, por tanto, a la Sentencia de Casación recaída en la causa 1897-2019/La libertad, de veinticinco de agosto del presente año. No es una cuestión sobre la que corresponda mayores planteamientos adicionales.

∞ En estos casos es importante, desde luego, examinar en casación –dentro de los marcos del recurso hecho valer– (i) si el Tribunal de Apelación cumplió correctamente con los poderes de revisión, y sus límites, impuestos por el Código Procesal Penal en materia de valoración probatoria y si dio respuesta a los agravios en apelación; si el procedimiento de apelación fue debido y si la prueba actuada en segunda instancia se ejecutó correctamente;

(ii) si se observó, entre otros, dos grandes principios probatorios: contradicción e inmediación respecto de la prueba personal, así como las reglas del Derecho probatorio penal; (iii) si, desde un control externo, se cumplió el estándar de prueba requerido para dictar una condena; y, (iv) si la motivación de la sentencia de vista es clara, completa, suficiente y racional.

∞ El ámbito del control en este caso está enmarcado, relevantemente, en la observancia de las garantías del debido proceso y de la tutela jurisdiccional, sin perjuicio de las reglas de la garantía de presunción de inocencia y defensa procesal. Siendo así, la casación penal nacional, por su amplitud y las normas que lo informan, que tienen como eje los artículos 139, numerales 3, 5 y 14, de la Constitución y, relevantemente, los artículos I, II y IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, es plenamente apto para examinar “[…] que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley” (ex artículo 14, numeral 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es claro que la entidad del examen se deja al derecho interno, y éste en nuestro caso, como ya se dejó expuesto, es factible y razonable para examinar la legalidad de la sentencia. Por lo demás, el artículo 8, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con un sentido más amplio respecto del objeto impugnable y sin mayores apuntes sobre sus notas características estipuló: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”; el recurso, desde luego, debe ser efectivo respecto de su admisión, trámite y decisión, así como debe cumplir las garantías que comparte con todo el proceso jurisdiccional penal en su conjunto; y, tal regulación ha sido cumplida por nuestro Código Procesal Penal.

CUARTO. Que, como ha quedado explicado, en los fundamentos de hecho de la presente sentencia, contra la sentencia absolutoria de primera instancia recurrieron el Ministerio Público y el actor civil (Procuraduría Pública del Estado). La sentencia de primera instancia antes mencionada declaró probada la existencia de una organización delictiva al interior de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huantar, pero estimó que la prueba de cargo no era suficiente para estimar la vinculación delictiva del encausado PAUCAR ROMERO.

∞ El juicio de apelación se desarrolló, primero, con la citación e intervención del encausado recurrido Paucar Romero –tenía inicialmente la condición de reo contumaz y por eso el juicio se desarrolló ulteriormente sólo contra él–, quien, debidamente emplazado por el órgano jurisdiccional de alzada, invocó su derecho al silencio [véase: fojas mil trescientos cuarenta y tres, de veintidós de enero de dos mil veinte] –incluso, requerido para que haga uso de su derecho a la última palabra, tampoco lo hizo: véase sesión de siete de febrero de dos mil veinte–; segundo, con la actuación de prueba testimonial: colaborador eficaz 10-2014, colaborador eficaz 01-2016, Castillo Bartolomé (ex colaboradora eficaz 4-2015), Tovar Chumpitaz y Ostos Barrón [véase: audiencias de veintitrés y treinta de enero de dos mil veinte]; y, tercero, con la oralización de quince medios de prueba documental y documentada (ocho admitidos en primera instancia, y siete actuadas y repetidas en segunda instancia) [véase: audiencia de seis de febrero de dos mil veinte]. Cabe puntualizar que todos los testigos que declararon en segunda instancia, lo hicieron en la audiencia de apelación, por lo que el Tribunal Superior estaba autorizado a su valoración autónoma, siempre teniendo en cuenta, para su debido análisis, lo que declararon en primera instancia.

∞ La sentencia de vista ratificó la existencia de una organización delictiva, en función a veintidós sentencias de conformidad contra pseudo-proveedores de la Municipalidad agraviada y, en esta causa, nueve sentencias conformadas de otros pseudo-proveedores de dicha Municipalidad, así como en lo actuado en la audiencia que dio lugar a la sentencia examinada. Estimó, desde el material probatorio de cargo, la validez probatoria de los audios y vídeos, así como reconocimientos de voz y verificación realizada en sede del procedimiento por colaboración eficaz. Consideró que en la formación, dirección, gestión de la organización delictiva el encausado recurrido Paucar Romero estuvo directa y materialmente involucrado, quien decidía el modus operandi para la apropiación de fondos públicos; al respecto, existen no solo prueba testifical plural y coincidente entre sí, sino también información obtenida de intervención de comunicaciones y prueba documental [vid.: folios treinta y cinco a cuarenta y seis de la sentencia de vista]. Por lo demás, en la sentencia de primera instancia se da cuenta de prueba pericial contable (054-2014-UP- FEDCF-MP y 057-2014-UP-FEDCF-MP, así como el Informe N° 114-2016 y cinco exámenes especiales) y pericial de grafotécnia [folios veintiuno a veintitrés de la sentencia de primera instancia].

QUINTO. Que, como puntualizó la sentencia de vista, la defensa del recurrente PAUCAR ROMERO admitió la posibilidad de condenar en ausencia–luego, como pauta de principio, es contradictorio hacerlo en el recurso de casación– [vid.: punto VI, numeral 6.2, del folio 16 de la sentencia de vista]. Empero, señaló que la condena solo puede aceptarse si se actúa nueva prueba.

∞ Este último planteamiento no es correcto. En efecto, la apelación (i) examina la corrección de la prueba actuada en primera instancia y puede otorgarle un valor distinto (propio del doble grado de jurisdicción); además, (ii) puede incorporar a su análisis la prueba actuada en segunda instancia; y, (iii) solo tiene un límite: la prueba personal actuada con inmediación en primera instancia –en este caso, incluso, no puede aceptar tal valoración, si vulneró la interpretación de su contenido (el elemento de prueba resultante) o si ésta es patentemente violatoria de las reglas de la sana crítica–, salvo que la prueba nueva la desvirtúe.

∞ En todo caso, lo esencial del examen casacional estriba en establecer, primero, la licitud y la legalidad de la prueba interpretada y valorada (ambos puntos integran la apreciación de la prueba); y, segundo, si la condena cumplió con el estándar de prueba requerido, y por ende no se presenta un caso de duda sobre la responsabilidad del imputado, pues de ser así debe absolvérsele (ex artículo II, último párrafo, del apartado 1, CPP).

SEXTO. Que, en cuanto a la prueba trasladada, el Juzgado Penal estimó que las seis actas materia de procesos por colaboración eficaz (audios, audios y video, análisis de movimientos bancarios y extracción de cuentas bancarias, así como constataciones mediante entrevista a un testigo: folio cuarenta y cinco de la sentencia de primera instancia) no podían ser valorados porque eran de imposible consecución o difícil reproducción debido al riesgo de pérdida de fuente de prueba [véase folio cuarenta y siete, punto diecinueve III, de la sentencia de primera instancia]. Sin embargo, el Tribunal Superior reparó que no es de aplicación la Ley 30077, de crimen organizado –vigente desde el uno de julio de dos mil catorce–, por ser posterior a la fecha en que se produjo el traslado de la prueba (veintidós de mayo de dos mil catorce)–, y que, además, esa prueba se ofreció, admitió y actuó, pero –lo que cuestionó– no se valoró indebidamente [véase: Sección IX, punto 29, de la sentencia de vista, folio treinta y seis].

∞ La prueba trasladada, como se sabe, ya tenía base legal desde el año dos mil siete con la modificatoria del artículo 261 del anterior Código de Procedimientos Penales (Decreto Legislativo 983, de veintidós de julio de dos mil siete); y, además, está incorporada en el artículo 198 del Código Procesal Civil. Respecto del proceso por colaboración eficaz (proceso fuente) en relación al proceso derivado o conexo, según el caso, rigen –por razones de aplicación de la ley procesal en el tiempo (cuando se incorporó al acerbo probatorio)– los preceptos originarios del Código Procesal Penal (ex artículo originario 481del CPP) –sus normas, por aplicación del principio de especialidad, son las aplicables–. La regla fue, y en perspectiva se mantiene, que los medios de investigación (de corroboración) tienen mérito en el proceso derivado o conexo, pueden ser utilizados, siempre que sean lícitos y se actúen en el último proceso cumpliendo las reglas que le respectan para que se conviertan en medios de prueba con plena eficacia procesal. Con posterioridad como se sabe, con las reformas al Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 1301, de treinta de diciembre de dos mil dieciséis, y la expedición del Reglamento-2017-JUS, de treinta de marzo de dos mil siete, manteniendo sus directrices fundamentales, su cobertura fue ampliada.

∞ Por lo demás, es evidente que actos de corroboración afincados en obtención de audios y vídeos, con las correspondientes diligencias de transcripción, así como de movimientos bancarios y obtención de datos de una institución público como el SIAF, así como entrevistas de urgencia a un testigo en el curso de una diligencia de pesquisa de constatación, por su propio carácter, no pueden ser reproducidos en otro proceso, sino que solo cabe, por ser preconstituidos, su incorporación a otro proceso y oralizarlos mediando contradicción e inmediación. Esto es lo que se hizo en el sub lite, por lo que no pueden ser excluidos de la apreciación probatoria.

SÉPTIMO. Que el Tribunal Superior valoró independientemente la prueba testimonial actuada en segunda instancia (valoración autónoma) y, luego, la correlacionó con el conjunto de la prueba pericial, documental y documentada, incluida la trasladada, actuada en primera instancia. No asumió la prueba personal de primera instancia ni le cambió su contenido informativo (elemento de prueba), así como tampoco su significación (resultado de prueba). Cumplió, pues, con lo preceptuado por el artículo 425, apartado 2, del Código Procesal Penal, que preceptúa: “La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada [documentada]. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”.

∞ Los poderes de revisión en apelación no han sido rebasados. Se apreció el conjunto del material probatorio, y se respondió a los motivos de impugnación y de oposición a la apelación por la defensa del imputado. La motivación ha sido, en lo esencial, completa, precisa, suficiente y racional. No constan defectos de motivación relevantes. El análisis de los elementos de prueba respetó las reglas de la sana crítica judicial –no se violentó leyes lógicas, máximas de la experiencia o conocimientos científicos–. El estándar o umbral de prueba requerido para enervar la presunción constitucional de inocencia, igualmente, ha sido respetado: la prueba es lícita, plural, concordante entre sí, inculpatoria y suficiente; y, se le valoró individualmente y de conjunto.

OCTAVO. Que la sentencia de primera instancia, como se anotó en el fundamento jurídico cuarto, si bien declaró probada la existencia de una organización delictiva al interior de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huantar, no estimó suficiente la prueba de cargo para condenar al encausado recurrido PAUCAR ROMERO. Esto último fue refutado por la sentencia de vista, que entendió que la prueba de cargo era suficiente y enervaba la presunción de inocencia del recurrido PAUCAR ROMERO.

∞ La prueba de cargo –testifical, documentada, documental y pericial, trasladada y producida en la propia causa– acreditó el vínculo del citado imputado –conocido como alias “Papi”– con el alcalde de la Municipalidad (hijo suyo) y su relación con los demás funcionarios municipales –él recibía ilícitamente ocho mil soles mensuales–, a los que contribuyó a nombrar y les entregó un “plus” remunerativo ilegal, así como con ellos llevó a cabo reuniones, coordinaciones personales y telefónicas a fin de fingir contrataciones y apropiarse (y repartir) el dinero municipal –se identificaron tres contrataciones, y, de otro lado, efectuó personalmente una adquisición de una camioneta, que luego vendió–. Han sido muy claros los colaboradores eficaces que han declarado en este proceso, y su versión tiene puntos de corroboración con los audios obtenidos, las declaraciones de los demás testigos de cargo, y el conjunto de la prueba pericial, documental y documentada. No es, pues, unas sindicaciones de colaboradores sin bases de corroboración, por lo que no se vulneró el artículo 158, apartado 2, del Código Procesal Penal.

∞ El delito materia de condena está previsto y sancionado por el artículo 317, primer párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 9812, de veintidós de julio de dos mil siete. La pena impuesta no supera lo pedido por el Fiscal y está dentro de ese margen punitivo –se le aplicó el tercio medio–, y la reparación civil fijada es proporcional al daño efectivamente generado.

NOVENO. Que, por consiguiente, el recurso defensivo no puede prosperar. Debe desestimarse.

∞ Al haber sido vencido el imputado en este recurso debe pagar las costas del mismo, conforme a los artículos 497, numeral 3, y 504, numeral 2, que previa liquidación por la Secretaría de esta Sala, serán ejecutadas por el Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el encausado MANUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO contra la sentencia de vista de fojas mil trescientos sesenta y tres, de dieciocho de febrero de dos mil veinte, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas mil ocho, de veinte de agosto de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad y fijó en cien mil soles el monto por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON al encausado recurrente MANUEL GLICERIO PAUCAR ROMERO al pago de las costas del recurso, que sean liquidadas por la Secretaría de esta Sala y ejecutadas por el Juzgado de la Investigación Preparatoria competente. III. ORDENARON se remitan los actuados al Tribunal Superior y continúe la ejecución procesal de la sentencia condenatoria por ante el órgano jurisdiccional competente; con transcripción de la presente sentencia; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, inmediatamente se notifique y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

EXP N.° 4-2018-12

SALA PENAL ESPECIAL

Apelación de levantamiento del secreto de las
comunicaciones

 

Suficiencia indiciaria para la intervención de comunicaciones, delimitación temporal y organización criminal

1. Constan elementos indiciarios suficientes que permiten autorizar el levantamiento del secreto de las comunicaciones el imputado César Hinostroza Pariachi desde el tiempo en el que este ocupó el cargo de juez en la Corte Suprema de Justicia. La finalidad de esta medida es obtener mayor información que permita delimitar las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho central de imputación, la cual está centrada en una actuación que habría tenido el investigado como integrante de una organización criminal. Justifica la necesidad de un ámbito temporal suficiente, en mérito a las lógicas difusas y temporalmente espaciadas que son características comunes en esta clase de estructura criminal. 2. En el caso de autos, el espacio temporal está vinculado necesariamente al objeto del proceso devenido de la acusación constitucional.

 

—AUTO DE APELACIÓN—

 

RESOLUCIÓN N.° 14

Lima, veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno

 

                      AUTOS, VISTOS y OÍDO: En audiencia pública, el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del [1] investigado César José Hinostroza Pariachi contra la Resolución N.° 8, del 6 de julio de 2021^[2], emitida por el señor juez del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante, JSIP), que resolvió:

[…] I. DISPONER que el periodo de levantamiento del secreto de las comunicaciones, dispuesto en la Resolución N.° 1, de 2 de abril de 2019, emitida por esta judicatura, contra César José Hinostroza Pariachi y Walter Benigno Ríos Montalvo es desde el mes de enero de 2013 hasta febrero de 2018; así como, de los números telefónicos 987535944, 989286316, 967762584, es desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de febrero de 2019; y, de los números telefónicos 952967103, 951203850 y 991696548, es desde el mes de enero de 2013 hasta el primero de diciembre de 2017.

II. SUBSISTE lo dispuesto en la Resolución N.° 1, de 2 de abril de 2019, en tanto se solicitó respecto de los números 952967103, 951203850 y 991696548, el periodo desde 01 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019 […][3].

 

Interviene como ponente en la decisión la jueza suprema VILLA BONILLA, integrante de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (en adelante, SPE).

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§. Itinerancia del proceso

PRIMERO. Con fecha 1 de abril de 2019, la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo-Área Penal solicitó el levantamiento del secreto de las comunicaciones de César Hinostroza Pariachi y Walter Ríos Montalvo, asimismo, de los números telefónicos identificados como 952967103, 987535944, 989286316, 991696548, 951203850 y 967762584^[4], ello con motivo de la investigación preparatoria que se sigue por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico y otros, en perjuicio del Estado.

Este requerimiento fue estimado por el JSIP mediante Resolución N.° 1^[5], del 2 de abril de 2019; y, con la Disposición N.° 01-LSC^[6], del 26 de noviembre de 2020, en la que se tuvo por ejecutada y levantada la reserva de los cuadernos de levantamiento del secreto de las comunicaciones (Exps. N.^os 4-2018-6 y 4- 2018-12), poniendo en conocimiento a los afectados la resolución antes citada.

SEGUNDO. Por este motivo, el 18 de diciembre de 2020, la defensa técnica del procesado José Hinostroza Pariachi interpuso recurso de apelación^[7] contra la Resolución N.° 1, del 2 de abril de 2019; y, esta Sala Penal Especial, con Resolución N.° 7^[8], del 19 de abril de 2021, declaró fundado en parte el medio impugnatorio y estimó lo siguiente:

∞ Confirmar la Resolución N.° 1, de fecha 2 de abril de 2019, en los extremos que resolvió:

[…] I. DECLARAR FUNDADA la solicitud de levantamiento del secreto de las comunicaciones de las líneas telefónicas que registran […] César José Hinostroza Pariachi […]; así como los siguientes números telefónicos: 952967103 […] [y] […] IV. DISPONE que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Telefónica del Perú S. A. A. (Movistar), América Móvil S.A. C. (Claro), Entel Perú S. A. (Ex Nextel) y Bitel, emitan reporte sobre las generales de ley (titulares registrados) de los números 952967103 […].

∞ De otro lado, la SPE declaró nula la Resolución N.° 1, de fecha 2 de abril de 2019, emitida por el JSIP, en los siguientes extremos:

II. DISPONGO que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Telefónica del Perú S. A. A. (Movistar), América Móvil S. A. C. (Claro), Entel Perú S. A. (Ex Nextel) y Bitel, emitan reporte sobre los números telefónicos que registren, como titulares los siguientes ciudadanos: César José Hinostroza Pariachi  (DNI N° 07200754) y Walter Benigno Ríos Montalvo (DNI N.° 06276195).

III. DISPONGO que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Telefónica del Perú S. A. (Movistar), América Móvil S. A. C. (Claro), Entel Perú S. A. (Ex Nextel) y Bitel, emitan reporte sobre el detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto (SMS) desde la fecha en que se han encontrado operativas sus líneas telefónicas hasta el mes de febrero de 2018, con indicación de fecha, hora y tiempo de duración de las llamadas, información sobre celdas empleadas —ubicación por celdas activas de las llamadas entrantes y salientes— en el periodo antes referido e identificación de los abonados que realizaba las llamadas entrantes o salientes (generales de ley) y de los mensajes de texto (SMS) vinculados con los usuarios y números telefónicos materia de limitación de derecho, vinculados con los ciudadanos César José Hinostroza Pariachi y Walter Benigno Ríos Montalvo. […]

V. DISPONGO que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Telefónica del Perú S. A. A. (Movistar), América Móvil S. A. C. (Claro), Entel Perú S. A. (Ex Nextel) y Bitel, emitan reporte sobre el detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto (SMS) desde la fecha en que se han encontrado operativos hasta el mes de febrero del 2019 con indicación de fecha, hora y tiempo de duración de las llamadas, información sobre celdas empleadas –ubicación por celdas activas de las llamadas entrantes y salientes– en el periodo antes referido, e identificación de los abonados que realizan las llamadas entrantes o salientes (generales de ley) y de los mensajes de texto (SMS) vinculadas con los usuarios y números telefónicos materia de limitación de derecho, vinculados con el número telefónico 987535944, 989286316 y 967762584.

VI. DISPONGO que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones Telefónica del Perú A. A. (Movistar), América Móvil S. A. C. (Claro), Entel Perú S. A. (Ex Nextel) y Bitel, emitan reporte sobre el detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto (SMS) desde la fecha en que se han encontrado operativos hasta el 01 de diciembre de 2017 y desde 01 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019; con indicación de fecha, hora y tiempo de duración de las llamadas, información sobre celdas empleadas —ubicación por celdas activas de las llamadas entrantes y salientes— en el periodo antes referido, e identificación de los abonados que realizan las llamadas entrantes o salientes (generales de ley) y de los mensajes de texto (SMS) vinculadas con los usuarios y números telefónicos materia de limitación de derecho, vinculados con el número telefónico 951203850, 991696548 y 952967103.

Finalmente, esta Sala Penal Especial dispuso “[…] que la causa se remita al juzgado de origen para que lo […] [deriven] al representante del Ministerio Público a fin de que subsane las omisiones anotadas, en la brevedad perentoria que el caso amerita; se convoque a audiencia y, una vez realizada esta, emita pronunciamiento debidamente motivado de acuerdo con los dispositivos constitucionales, sustantivos y procesales. […]”.

TERCERO. Devueltos los actuados al JSIP, con el Ingreso N.° 463-2021^[9], del 10 de junio de 2021, la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos efectuó precisiones sobre el periodo a efecto de complementar el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones. Esto dio mérito a la realización de una audiencia con la presencia del Ministerio Público y la defensa técnica^[10], luego de ello el JSIP resolvió, mediante la Resolución N.° 8^[11], del 6 de julio de 2021, lo siguiente:

[…] I. DISPONER que el periodo de levantamiento del secreto de las comunicaciones, dispuesto en la Resolución N.° 1, de 2 de abril de 2019, emitida por esta judicatura, contra César José Hinostroza Pariachi y Walter Benigno Ríos Montalvo es desde el mes de enero de 2013 hasta febrero de 2018; así como, de los números telefónicos 987535944, 989286316, 967762584, es desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de febrero de 2019; y, de los números telefónicos 952967103, 951203850 y 991696548, es desde el mes de enero de 2013 hasta el primero de diciembre de 2017.

II. SUBSISTE lo dispuesto en la Resolución N.° 1, de 2 de abril de 2019, en tanto se solicitó respecto de los números 952967103, 951203850 y 991696548, el periodo desde 01 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019 […][12].

CUARTO. En ese contexto, con fecha 20 de julio de 2021, la defensa técnica de César Hinostroza Pariachi apeló la referida resolución^[13]; por lo que el medio impugnatorio correspondiente fue concedido y admitido a trámite ante el JSIP^[14] y el Colegiado de la SPE^[15], respectivamente.

Estando a lo expuesto, este Supremo Tribunal convocó a la vista de ley, programándose esta para el 7 de octubre del año en curso, a las 15:00 horas^[16], la que se desarrolló vía Google Meet, con la concurrencia del señor fiscal adjunto supremo de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, César Augusto Zanabria Chávez; asimismo, con la presencia del señor abogado Joel Macera Barriga y del investigado César Hinostroza Pariachi, según así trasciende del acta^[17].

§. Argumentos de las partes

QUINTO. Del escrito de impugnación formulado por la defensa técnica del imputado César José Hinostroza Pariachi y del contradictorio de la vista de la causa desarrollada en sesión de audiencia, trascienden como agravios lo siguiente:

5.1. La defensa técnica del procesado puntualiza:

5.1.1. “Violación al principio de tutela jurisdiccional efectiva, en su vertiente de eficacia de las resoluciones judiciales [ya que] el Ministerio Público ha desacatado lo ordenado por la Sala Penal Especial, conducta procesal que ha sido avalada por el JSIP. [De este modo, sostiene que] la orden de la Sala es precisa y concreta, que se remita a la Fiscalía Suprema para que subsane la omisión respecto a la precisión del marco temporal (solo este punto); no obstante, la Fiscalía Suprema […] decidió arbitrariamente formular un nuevo requerimiento el 10 de junio de 2021, ampliando el marco fáctico y probatorio, para justificar el periodo de tiempo solicitado sobre el levantamiento del secreto de las comunicaciones (desde enero de 2013 hasta diciembre de 2017) […]^[18]”.

5.1.2. “El Juzgado tenía que pronunciarse obligatoriamente sobre el primer requerimiento por cuanto la resolución del JSIP […] fue declarada NULA, ordenándose emitir una nueva resolución debidamente motivada, […] nueva resolución proveyendo el primer requerimiento fiscal de fecha 02 de abril de 2019; sin embargo, el JSIP dejó de lado [lo peticionado] […] para pronunciarse sobre […] [uno] nuevo […]. Para resolver […] [este] LSC se debió considerar […] [que] Hinostroza Pariachi, asumió el cargo de Juez Supremo el 29 de diciembre de 2015, por tanto, para su procesamiento desde aquella fecha, debe seguirse el procedimiento de acusación constitucional si es que la Fiscalía Suprema pretende ampliar el marco fáctico, lo que no ocurrió […]”^[19].

5.1.3. “[…] Adv[ierte] que se han incorporado “nuevos elementos de convicción” que no se postularon en el requerimiento […] del 2 de abril de 2019 […]. En el requerimiento fiscal primigenio no existe ningún elemento […] de que […] [su] defendido haya utilizado su línea telefónica durante el periodo de enero de 2013 a diciembre de 2017 para cometer delitos […]”^[20].

5.1.4. “En cuanto al agravio de violación al principio de legalidad procesal penal, […] [indic]a que los nuevos hechos y […] elementos de convicción del requerimiento […] del 10 de junio de 2021 no debieron merecer pronunciamiento de su despacho, porque el fiscal se extralimitó […]. [Así,] no existe ningún elemento […] en el requerimiento fiscal primigenio que permita sostener que el investigado Hinostroza Pariachi haya utilizado su línea telefónica N.° 952967103 para la comisión de los delitos por los cuales se le viene procesando […]; por tanto, no existen elementos de convicción para autorizar el levantamiento del secreto de las comunicaciones […] por un periodo tan extenso desde enero de 2013 al 01 de diciembre de 2017”^[21].

5.2. Sumado a lo anterior, en sesión de audiencia ratificó los argumentos expuestos en su escrito de apelación y sostuvo, además, en su derecho de réplica lo siguiente:

[…] a […] [su] patrocinado no lo están procesando por ningún hecho cuyo marco temporal sea el 2013, es por eso que esta Sala […] ha fijado como límite el espacio temporal del levantamiento del secreto de las comunicaciones, [el que] tiene que guardar correspondencia […] con el marco temporal de los hechos que están siendo procesados. […] Todos los hechos por los cuales está siendo procesado tienen como marco temporal 2018, entonces […] ¿Para qué solicita o requieren el levantamiento del secreto de las comunicaciones respecto a hechos del 2013? […]^[22].

5.3. En ese orden de ideas, la defensa técnica del procesado César José Hinostroza Pariachi formuló como pretensión concreta que:

[…] se declare fundado su recurso de apelación, se revoque la resolución impugnada y, en consecuencia, se declare improcedente el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones de Hinostroza Pariachi (requerimiento del 2 de abril de 2019, subsanada el 10 de junio de 2021), excluyéndose de la Carpeta Fiscal N.° 08-2018 toda la información remitida por las empresas operadoras de telecomunicaciones de nuestro país solo respecto el teléfono celular 952967103[23].

∞ En lo que concierne al Ministerio Público

5.4. En la audiencia, el señor fiscal adjunto supremo de la Primera Fiscalía Suprema Penal solicitó, en relación con el recurso de apelación formulado por la defensa del procesado César José Hinostroza Pariachi, que se declare infundado y se confirme la resolución impugnada[24], argumentando para tal efecto lo siguiente:

5.4.1. “[…] que el artículo 64, numeral 1 del CPP establece que el Ministerio Público formulará sus requerimientos en forma motivada y específica, de manera que se basten así mismos sin remitirse a las decisiones del juez ni a otras disposiciones o requerimientos anteriores; de esto se colige que lo que la ley procesal […] en este extremo prohíbe únicamente [es] la motivación por remisión. Ciertamente exige que esta motivación sea expresa, suficiente, etc. Conforme también a lo establecido en el art. 122, numeral 5 del mismo código, pero de ninguna manera prohíbe una integración y una subsanación en los requerimientos fiscales […]”^[25].

5.4.2. “[…] a manera de ejemplo […] [cita] el art. 352, […] 2, del CPP que permite la devolución de la acusación al fiscal a fin de que realice un nuevo análisis, […] el artículo 460, […] 1 cuando permite que el juez disponga que el querellante aclare o subsane la querella y […] en [el] […] Código Procesal Civil […] el artículo 426 […] permite la subsanación de la demanda cuando no contenga […] los requisitos legales, no se acompañen los anexos o inclusive también cuando el petitorio sea incompleto o impreciso; y, finalmente, el 420, […] 3 del Código Procesal Penal, que en aplicación del principio de progresividad en la investigación permite que las partes puedan presentar prueba documental o solicitar que se agregue algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición de un recurso contra un auto o resolución. […] Entonces no exist[iría] razón jurídica para no incluir tales elementos para el debate[…]”^[26].

5.4.3. “[…] [Señala que] […] en la subsanación [del requerimiento] que ha efectuado el Ministerio Público con fecha 10 de junio del presente año se ha precisado que el marco temporal de la medida de levantamiento de las comunicaciones es de enero del año 2013 a febrero del año 2018, lo cual […] viene dado por los elementos de convicción acompañados, no solamente al requerimiento original sino también al subsanatorio […] [que] ascienden a 38, de estos […], del 1 al 33 son de fecha […] anterior al primigenio pedido […] y […] los numerados del 34 al 38, son de fecha posterior, pero válidamente admisibles […] por la progresividad de la investigación[…]”^[27].

5.4.4. “[…] [Asimismo, refiere que] de las diferentes circunstancias que existen en torno al hecho principal, interesan también los hechos secundarios como también […] las cronofácticas y circunstancias precedentes o anteriores al margen de las concomitantes y también las posteriores obviamente al hecho constitutivo y eso […] es lo que ha ocurrido precisamente en este caso, pues los elementos que ha señalado el Ministerio Público […] constituyen circunstancias anteriores que estarían indicando […] una cadena de favores que datarían desde el año 2013 y se prolongaron cuando el señor Hinostroza ejerció el cargo de juez superior, presidente de la Corte del Callao y tuvieron […] momento cumbre cuando se desempeñó como juez supremo”^[28].

5.4.5. “[…] [Por lo tanto,] existe la necesidad de conocer a partir de ese margen temporal, por cuanto, también otro dato importante es que de estos elementos los que se pueden destacar, […] Hinostroza Pariachi se conocía ya con anterioridad con otros imputados involucrados en esta investigación […]”^[29].

§. Autodefensa y conclusión de la audiencia ante la SPE

SEXTO: Cerrado el periodo de alegaciones, se concedió el uso de la palabra al investigado César Hinostroza Pariachi, quien manifestó:

6.1. “[…] p[ide] que se respete los mandatos judiciales, el art. 64 que ha citado el […] fiscal supremo en cuanto a la libertad de formular su requerimiento y disposiciones fiscales, que se diera en un estado normal de cosas, no se pide pues autorización del juez para formular un Pero acá no estamos frente a un caso normal, […] hubo un grave vicio constitucional que la Sala advirtió y anuló […] lo único que tenía que hacerse era emitir una nueva resolución”^[30].

6.2. “[…] De otro lado, [sostiene que] tampoco se está cumpliendo con lo señalado por […] la Directora de Debates en el fundamento 2.1 de la ejecutoria suprema que anuló la resolución del juez, [que] dice textualmente: ‘El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria debe explicar cuál es el espacio temporal del delito de crimen organizado, todo ello teniendo como sustento los hechos por los cuales el Congreso de la República ha autorizado la investigación penal del imputado Hinostroza’; es decir, hay un marco que respetar, no se puede salir de ese marco”^[31].

6.3. “[Refiere que,] […] si […] la Fiscalía […] ha encontrado nuevos hechos, hay dos temas […], uno, son circunstancias anteriores, en la Ejecutoria Suprema que han mencionado del caso Claudia Pinto, la Sala ha tenido el criterio de que una […] circunstancia del delito sería cercana a la fecha del tipo penal, ¿Cuándo ocurrió esto?, el año 2018, ¿Puede considerarse el año 2013 […] una circunstancia cercana? ¿Podemos hablar de cercanía con 5 años atrás? […]”^[32].

6.4. “[…] De otro lado, […] se dice que la organización funcionaba desde el año 2015, cuando el que habla era presidente de la Corte Superior [de Justicia del Callao], sin embargo, no han partido del 2015, sino que han ido dos años más atrás, al 2013;, […] no era presidente de Corte, era un […] juez superior de una Sala […]. De manera que todo esto se ha […] a vicia[do], […] [y pide] […] que se vuelva a anular la resolución del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria porque no han cumplido con el mandato, se ha desnaturalizado este cuaderno de medida limitativa de derechos fundamentales y, por lo tanto, la Sala Penal Especial debe hacer cumplir su mandato en sus propios términos. […]”^[33].

SÉTIMO. Estando a lo anterior, concluida la audiencia, se informó a las partes que la misma sería resuelta oportunamente. En tal contexto, atendiendo a la naturaleza y complejidad del caso concreto, se procedió a la deliberación de la causa en secreto y producida la votación respectiva, se acordó pronunciar el presente auto de apelación en los términos que a continuación se consignan.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

§. Delimitación del objeto de pronunciamiento

PRIMERO. Como se ha detallado ampliamente en los fundamentos de hecho de la presente decisión judicial, en el caso de autos es materia de cuestionamiento la Resolución N.° 8[34], del 6 de julio de 2021, a través de la cual el JSIP declaró, entre otros, disponer que el periodo del levantamiento del secreto de las comuniones (dispuesto en la Resolución N.° 1, del 2 de abril de 2019) sea contra “[…] César José Hinostroza Pariachi y Walter Benigno Ríos Montalvo desde el mes de enero de 2013 hasta febrero de 2018; así como de los números telefónicos 987535944, 989286316, 967762584, desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de febrero de 2019; y de los números telefónicos 952967103, 951203850 y 991696548, desde el mes de enero de 2013 hasta el primero de diciembre de 2017. Además de subsistir lo dispuesto en la Resolución N.° 1, de 2 de abril de 2019, en tanto se solicitó respecto de los números 952967103, 951203850 y 991696548, el periodo desde 1 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019^[35][…]”. Frente a ello, la defensa técnica del procesado Hinostroza  Pariachi solicita[36] que se declare improcedente el requerimiento del secreto de las comunicaciones formulado en contra de su patrocinado.

Que, en cuanto al objeto impugnable cabe especificar que la nulidad decretada previamente por esta SPE recayó sobre los extremos en que el JSIP dispuso que las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones (telefónica del Perú S.A.A., América Móvil S.A.C., Entel Perú S.A. y Bitel) emitieran un reporte sobre[37]:

i) Los números telefónicos que registren como titulares César Hinostroza Pariachi, Walter Benigno Ríos Montalvo.

ii) El detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto desde la fecha en que se han encontrado operativas sus líneas telefónicas hasta el mes de febrero de 2018 y, entre otros, vinculados a César José Hinostroza Pariachi y Walter Benigno Ríos Montalvo.

iii) El detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto desde la fecha que se han encontrado operativos hasta el mes de febrero de 2019 y otros, vinculados con los números materia de limitación de derechos: 987535944, 989286316 y 967762584.

iv) El detalle del tráfico de llamadas (entrantes y salientes) y mensajes de texto desde la fecha que se han encontrado operativos hasta el 1 de diciembre de 2017 y desde el 1 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019, vinculados con los números materia de limitación de derechos: 951203850, 991696548 y 952967103.

En ese orden de ideas, en los fundamentos de hecho 2.11 y 2.12 de la citada resolución de vista[38], esta SPE advirtió que el JSIP no había justificado por qué los registros históricos de las llamadas no se encontraban accesibles a esta investigación, ni resultaban suficientes para obtener una evaluación integral del delito de crimen organizado, ni cuáles serían los requisitos mínimos para afirmar cuándo sería suficiente para una evaluación del citado delito. Además, la orden judicial no tenía un espacio temporal delimitado sustentado en la imputación del delito, por lo que el JSIP debía explicar cuál era el espacio temporal (no fechas fijas) del delito de crimen organizado, todo ello teniendo como base los hechos por los cuales el Congreso de la República autorizó la investigación penal al imputado Hinostroza Pariachi, al ser este un caso de delito de funcionario sujeto al antejuicio y, de acuerdo a ello, justificar el tiempo aproximado de intervención en las comunicaciones del investigado. Así, se determinó que debía existir una correlación entre la creación y actividades de la organización criminal y la intervención a las comunicaciones vinculadas a los hechos procesados, pues, de modo contrario, se estaría realizando una investigación general[39], lo que no podía ser subsanado por la SPE ya que el fiscal es quien determina los contornos del hecho[40]. En consecuencia, se dispuso la remisión de la causa ante el Ministerio Público a fin de que subsane las omisiones anotadas[41].

SEGUNDO. Como trasciende de lo puntualizado precedentemente, es objeto de análisis solo el extremo relacionado con la determinación del periodo por el cual las empresas operadoras del servicio de telecomunicaciones deben remitir determinada información, toda vez que ya fue declarada y confirmada la existencia de los demás presupuestos (existencia de suficientes elementos de convicción sobre los hechos imputados, una pena privativa de libertad superior a 4 años y la necesidad de la medida)[42].

TERCERO. Ahora bien, en lo atinente al específico ámbito de pronunciamiento, cabe mencionar que la defensa técnica del procesado César José Hinostroza Pariachi formuló como pretensión concreta^[43] que se declare improcedente el requerimiento fiscal de levantamiento del secreto de las comunicaciones y se excluya de la Carpeta N.° 08-2018 toda la información remitida por las empresas operadoras de telecomunicaciones del país, solo respecto del teléfono 952967103. Dicha formulación se hizo sin precisar de forma específica el periodo sobre el cual recae el cuestionamiento esgrimido.

Lo anterior resulta relevante puesto que en el auto dictado por el JSIP se delimita que el periodo del levantamiento del secreto de las comunicaciones del número telefónico 952967103, es desde el mes de enero de 2013 hasta el 1 de diciembre de 2017, subsistiendo de otro lado lo concerniente al 1 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019^[44].

Al respecto, del recurso de apelación y de las alegaciones orales vertidas por la defensa técnica, se advierte que solo se cuestiona el otorgamiento de la medida limitativa de derechos por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2013 al 1 de diciembre de 2017^[45]. En orden a la vigencia del principio dispositivo, corresponde circunscribir el pronunciamiento en este extremo.

CUARTO. Siendo esto así, conforme emerge de la exposición de agravios fundamentado por la defensa técnica del imputado César José Hinostroza Pariachi, esta SPE —en observancia del principio dispositivo y el principio de limitada competencia del tribunal de revisión— recoge como ítems de análisis los siguientes:

– Nulidad de actos procesales y sus efectos

– Sobre  el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones, marco temporal y elementos de convicción

§. Nulidad de actos procesales y sus efectos

QUINTO. La defensa técnica del procesado César José Hinostroza Pariachi alega la vulneración de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en su vertiente de eficacia de las resoluciones judiciales, pues la Sala ordenó que se remita los actuados a la Fiscalía Suprema para que subsane la omisión respecto a la precisión del marco temporal (solo este extremo); no obstante, el Ministerio Público formuló arbitrariamente un nuevo requerimiento^[46]. Asimismo, aduce que se ha vulnerado el principio de legalidad procesal, ya que los nuevos hechos y elementos de convicción del requerimiento fiscal del 10 de junio de 2021 no debieron merecer pronunciamiento de su despacho, porque el fiscal se extralimitó^[47].

5.1. Sobre el particular, cabe mencionar que, en cumplimiento de lo ordenado por esta SPE, la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos presentó un escrito ante el JSIP el 10 de junio de 2021 (véase foja 1745 del tomo IV), indicando, entre otros, el periodo del levantamiento del secreto de las comunicaciones previamente requerido, circunscribiendo este desde enero de 2013 hasta el 1 de diciembre de 2017 en relación con el número telefónico En este mismo documento efectuó precisiones a fin de complementar su solicitud inicial y adjuntó 38 elementos de convicción^[48].

Adicionalmente, en el ítem “III. Fundamentación del plazo solicitado en el pedido de levantamiento del secreto a las comunicaciones” (véase fojas 1748- 1760 del tomo IV) insertó argumentaciones vinculadas al ejercicio de las actividades de los investigados Hinostroza Pariachi y Ríos Montalvo como jueces en la Corte Superior del Callao (véase foja 1748 del tomo IV); se advirtió la existencia de elementos de convicción que darían cuenta de la pertenencia de los referidos investigados a una organización criminal (véase foja 1749 del tomo IV), su relación con otros integrantes y magistrados vinculados a los hechos imputados (véase fojas 1751 y 1753 del tomo IV). Asimismo, expuso datos adicionales obtenidos luego del requerimiento (véase foja 1757 del tomo IV). Para ello acompañó los siguientes elementos de convicción:

Tabla N.° 1. Elementos de convicción

Elemento de convicción	Fecha	Observación
La Disposición Fiscal N.° 15 (fojas 1765-1815 del tomo IV) e informe final de denuncia constitucional (fojas 1816-1978 del tomo IV)	19.10.2018	Presentado en el requerimiento fiscal primigenio solo la Disposición Fiscal N.° 15 (tomo I, fojas 62-112) y como nuevo elemento el informe final de denuncia constitucional
La Disposición Fiscal N.° 1 (fojas 1981-2000 del tomo IV y de fojas 2001-2023 del tomo V)	18.07.2018	Presentado en el requerimiento fiscal primigenio (tomo I, fojas 19-61)
Resolución Administrativa de Presidencia N.° 573-2016-P-CSJCL/PJ (foja 2024, tomo V).	1.12.2016	Elementos presentados recién en el escrito de subsanación, pero de fecha anterior a la emisión de la Resolución N.° 1, del 2 de abril de 2019, dictada por el JSIP, que no se tuvieron a la vista.
Resolución Administrativa N.° 182-2008-P CSJCL/PJ (foja 2025 del tomo V).	5.12.2008
Resolución Administrativa N.° 294-2014-P CSJCL/PJ (fojas 2026 del tomo V).	4.12.2014
Registro de Comunicación N.° 1 a las 08:24:15 horas entre los interlocutores identificados como «Walter» (991696548) y «Verónica» (966984370) (fojas 2028-2032 del tomo V).	09.01.2018
Registro de Comunicación N.° 5, a las 14:57:49 horas entre los interlocutores identificados como «Walter» (991696548) y «Aldo» (980051832) (fojas 2032-2037 del tomo V).	26.01.2018
Registro de Comunicación N.° 18 a las 16:20:42 horas entre los Interlocutores identificados como «César» (952967103) y «Walter» (991696548) (fojas 2038-2041 del tomo V)	02.05.2018
Registro de Comunicación N.° 6 a las 11:40:37 horas entre los interlocutores identificados como «César» (952967103) y «Walter» (991696548) (fojas 2042-2044 del tomo V).	05.01.2018
Registro de Comunicación N.° 5, a las 12:37:02 horas entre los interlocutores identificados como «Víctor» (997916745) y «Gastón» (993687721) (fojas 2045-2047 del tomo V).	04.01.2018
Registro de Comunicación N.° 16, a las 10:05:40 horas entre los interlocutores identificados como «Kiri» (997916745) y «Walter» (951203850) (fojas 2048 y 2049 del tomo V).	04.04.2018
Registro de Comunicación N.° 17, a las 11:40:22 horas entre los interlocutores identificados como «Kiri» (997916745) e «Irma» (947113008) (fojas 2049-2052 del tomo V).	04.04.2018
Registro de Comunicación N.° 10, a las 12:58:39 horas entre los interlocutores identificados como «León» (997916745) y «Calagua» (933472455) (fojas 2052-2055 del tomo V).	01.12.2017
Registro de Comunicación N.° 13, a las 09:34:48 horas entre los interlocutores	02.12.2017

identificados como «León» (997916745) y «Gisela» (978044447) (fojas 2056-2058 del tomo V).
Acta de recolección y control de comunicaciones a las 08:37:00 horas entre César (952967103) y Toñito (999659632) (foja 2059 del tomo V).	08.03.2018
Acta de recolección y control de comunicaciones a las 13:28:21 horas entre Walter (991696548) y Toñito (999659632) (foja 2060 del tomo V).	23.03.2018
Declaración testimonial de Walter Benigno Ríos Montalvo (fojas 2061-2069 del tomo V).	12.10 2018
Registro de Comunicación N.° 1, a las 09:14:27 horas entre los interlocutores identificados como «César» (952967103) y «Carlos» (922248370) (fojas 2070 y 2071 del tomo V).	19.05.2018
Registro de Comunicación N.° 1, a las 16:46:34 horas entre los interlocutores identificados como «Jhon» (942455407) y «NNM» (922248370) (fojas 2072-2073 del tomo V).	23.02.2018
Registro-de Comunicación N.° 2, a las 11:19:04 horas entre los interlocutores identificados como «Jhon» (942455407) y «NNM» (922248370) (foja 2073 del tomo V).	26.02.2018
Registro de Comunicación N.° 3, a las 12:24:07 horas entre los interlocutores identificados como «Walter» (991696548) y «NNM» (922248370) (fojas 2073 y 2074 del tomo V).	26.02.2018
Registro de Comunicación N.° 7, a las 10:18:09 horas entre los interlocutores identificados como «Jhon» (942455407) y «NNM» (922248370) (fojas 2075 y 2076 del tomo V).	27.02.2018
Registro de Comunicación N.° 8, a las 15:50:57 horas entre los interlocutores identificados como «Jhon» (942455407) y «NNM» (922248370) (fojas 2076 y 2077 del tomo V).	27.02.2018
Registro de Comunicación N.° 10, a las 16:14:13 horas entre los interlocutores identificados como «César (952967103) y «Carlos» (922248370) (fojas 2077-2078 del tomo V).	21.05.2018
Registro de Comunicación N.° 10, a las 12:20:03 horas entre los interlocutores identificados como «Mario Mendoza» (997599860) y «Carlos Sáenz» (922248370) (fojas 2079 y 2080 del tomo V).	22.05.2018
Registros de Comunicación N.os 8 y 9 (mensajes de texto) a horas 08:41:19 y 13:39:42 entre los números telefónicos (952967103) y (922248370) (fojas 2082 y 2083 del tomo V).	25.01.2018

Registro de Comunicación N.° 1, a las 10:42:28 horas entre los interlocutores identificados como «César» (996986077) y «Enrique» (979793881) (fojas 2084-2085 del tomo V).	25.09.2017
Registro de Comunicación N.° 2, a las 16:15:11 horas entre los interlocutores identificados como «César» (996986077) y «Enrique» (979793881) (foja 2086 del tomo V).	26.09.2017
Registro de Comunicación N.° 2 a las 09:32:58 horas entre los interlocutores identificados como «César» (996986077) y «Enrique» (979793881) (fojas 2087 y 2088 del tomo V).	24.10.2017
Registro de Comunicación N.° 2, a las 13:11:28 horas entre los interlocutores identificados como «Walter» (991696548) y «Peirano» (990400869) (fojas 2089-2090 del tomo V).	06.03.2018
Registro de Comunicación N.° 3, a las 10:27:01 horas entre los interlocutores identificados como «Walter» (991696548) y «Peirano» (990400869) (fojas 2091 y 2092 del tomo V).	09.04.2018
Registro de Comunicación N.° 5, a las 12:52:14 horas entre los interlocutores identificados como «Walter» (991696548) y «Peirano» (990400869) (fojas 2093-2095 del tomo V).	11.04.2018
Declaración de Carlos Manuel Sáenz Loayza (fojas 2096-2106 del tomo V).	31.07.2019	Elementos presentados recién en el escrito de subsanación y de fecha posterior a la emisión de la Resolución N.° 1, del 2 de abril de 2019 dictada por el JSIP.
Declaración de Walter Ríos Montalvo (fojas 2107-2112 del tomo V).	07.11.2019
Declaración de Marco Antonio Bretoneche Gutiérrez (fojas 2113-2130 del tomo V).	25.03.2021
Disposición N.° 59 sobre precisión de imputación (fojas 2131-2216 del tomo V).	05.04.2021
Disposición N.° 5 (C.F.) N.° 305-2019 (fojas 2217-2264 del tomo V).	17.07.2020

5.2. En este orden de cosas, es de significar que el cumplimiento de la determinación del ámbito temporal de ejecución del requerimiento, ordenado al Ministerio Público, no puede entenderse como una oportunidad para incorporar elementos de convicción y argumentaciones adicionales a las que inicialmente estuvieron delimitadas en el requerimiento La nulidad decretada estuvo circunscripta específicamente en el cumplimiento de un acto omitido, acorde a lo preceptuado en el artículo 154.2 del CPP.

5.3. De este modo, se habría retrotraído la presente incidencia hasta la emisión de la Resolución N.° 1, del 2 de abril de 2019, expedida por el JSIP (fojas 230 y 231) que declaró fundada la solicitud de levantamiento del secreto de las comunicaciones, quedando por definir exclusivamente el marco temporal, por lo que no resulta atendible la argumentación e incorporación de elementos adicionales. El principio de conservación de los actos procesales (no retroacción del proceso a etapas ya precluidas), recogido en la segunda oración del numeral 3 del artículo 154 del Código Procesal Penal, obliga a entender que la nulidad de un acto no importa la de los actos precedentes ni la de los sucesivos que sean independientes de él^[49]. En este contexto, en el submateria ya existe una medida limitativa que ha sido declarada fundada (pronunciamiento de fondo) tanto en primera como en segunda instancia; y se encuentra pendiente únicamente la precisión sobre su duración (requisito de forma), lo que pone de manifiesto la preclusión de la etapa postulatoria. De acuerdo a lo expuesto, no son de recibo las alegaciones vertidas por el representante del Ministerio Público con las que se pretenda justificar la ampliación fáctica y probatoria del requerimiento del levantamiento del secreto de las comunicaciones.

No obstante lo razonado, esta SPE debe desestimar la alegada vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva formulada por la defensa, en mérito a que la valoración de elementos adicionales sobre el objeto concreto de análisis no constituye, propiamente, un vicio del procedimiento insalvable por el órgano jurisdiccional. Se trata, más bien, de un error en el juicio de hecho contenido en la resolución: vicio consistente en la incorrecta selección de los elementos de juicio fáctico a utilizar en el pronunciamiento^[50]. En este contexto, si bien el JSIP valoró y atendió indebidamente las argumentaciones y elementos de convicción adicionales incorporados por el Ministerio Público en su escrito de subsanación (Ingreso N.° 463-2021, fojas 1744-1765 del tomo IV, tal como aparece de los fundamentos décimo cuarto al vigésimo cuarto de la resolución materia de alzada)^[51]; empero, dicho razonamiento puede ser subsanado, debiendo prevalecer en este caso la potestad correctora y depuradora que como Tribunal de Revisión le es conferida a esta SPE con base en el artículo 409.2 del Código Procesal Penal.

A mayor razón, cabe glosar lo dictaminado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación N.° 975- 2016/Lambayeque, en cuanto señaló que “[…] no todo defecto de motivación para un órgano de instancia, a través de un recurso ordinario, como es el de apelación, conlleva a la sanción de nulidad. La premisa es que el Tribunal de Apelación, luego de destacar el defecto y censurar la actuación del juez de primera instancia, debe subsanar esas omisiones o, en su caso, errores de juicio, pues para eso se concibe un juicio de apelación. El Tribunal ad quem debe conocer del fondo del asunto, sin necesidad de reenvío, lo que es coherente con la naturaleza ordinaria del recurso de apelación, en la que adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento al tribunal de instancia, para conocer y resolver sobre las pretensiones de las partes […]” (fundamento sexto, numeral 4).

5.5. Estando a lo antes expuesto, corresponde censurar los extremos en los que el JSIP valoró de forma indebida las argumentaciones y elementos de convicción adicionales expuestos por el La decisión de instancia no merece ser anulada; sin embargo, en lo que sigue esta SPE realizará un análisis con fundamentos propios sobre la determinación del periodo en el que se habrán de delimitar las empresas de telecomunicaciones al emitir los reportes de comunicaciones respectivos. El razonamiento propio recoge como inicio el marco temporal de análisis delimitado por la Fiscalía en el escrito con Ingreso N.° 463-2021^[52], que es el único extremo omitido y advertido previamente por este Supremo Tribunal.

§. Sobre el requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones, marco temporal y elementos de convicción

SEXTO. La defensa del procesado Hinostroza Pariachi argumenta que el periodo por el cual se ordenó levantar el secreto de las comunicaciones (desde enero de 2013 al 1 de diciembre de 2017) no guarda relación con los hechos aprobados por el Congreso^[53]. Asimismo, indica que los hechos investigados datan del 2018 (conforme a la Disposición N.° 15 de formalización y continuación de la investigación preparatoria del 19 de octubre de 2018) y el marco temporal por el cual se ordenó levantar el secreto de las comunicaciones se inicia en enero de 2013 (cinco años atrás), lejano al hecho punible materia de investigación^[54].

6.1. A efectos de resolver lo propuesto, en la medida en que se discute una injerencia al secreto de las comunicaciones del sujeto investigado, conviene significar que toda afectación de un derecho fundamental debe precisar un límite de tiempo de autorización jurisdiccional, pues, de modo contrario, se afectaría el núcleo ius fundamental de este y, consecuentemente, lo volvería impracticable como En este contexto, además del límite temporal propiamente, la medida queda condicionada a la necesidad y proporcionalidad de la misma con la finalidad perseguida^[55].

6.2. En consonancia con lo expuesto, esta SPE ha sostenido en pronunciamientos anteriores^[56] que los actos de investigación no pueden ser realizados sin tener un tiempo determinado de intervención; se requiere de la existencia de una investigación penal en trámite por un delito concreto, con la consiguiente prohibición de intervenciones telefónicas con fines generales y prospectivos, es decir, indagar qué es lo que encuentran a un sospechoso sin datos previos delimitados. Por lo que debe existir un correlato entre la medida de intervención telefónica, su duración y su extensión y las circunstancias del caso.

6.3. Expuesto así las cosas, corresponde determinar los hechos materia de investigación respecto de los cuales se justificaría el periodo de intervención de la medida limitativa de derechos antes aludida.

6.3.1. HECHOS INVESTIGADOS QUE SUSTENTAN EL REQUERIMIENTO FISCAL Y MARCO TEMPORAL DE LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS

6.3.1.1. Mediante requerimiento fiscal de fecha 1 de abril de 2019, la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo-Área Penal formuló requerimiento de levantamiento del secreto de las comunicaciones en contra de César Hinostroza Pariachi, Walter Ríos Montalvo y seis números celulares^[57], precisando dentro de sus fundamentos fácticos los siguientes hechos^[58]:

Tabla N.° 2

 

HECHOS QUE MOTIVARON LA INVESTIGACIÓN EN LA CARPETA FISCAL N.° 08-2018 (ACUMULADA CON LA CARPETA FISCAL N.° 792-2018)
Hecho 1	Para lograr nombramiento como presidente del CNM al consejero Orlando Velásquez Benites.
Hecho 2 (fojas 3 y 4 del tomo I)	Ascender de puesto para que obtenga mayor remuneración la servidora Verónica Esther Rojas Aguirre, atribuido a Walter Benigno Ríos Montalvo, César Hinostroza Pariachi y Guido Águila Grados. Contra César Hinostroza Pariachi 2. Se le imputa tráfico de influencias al exjuez supremo César Hinostroza Pariachi el haber ejercido sus influencias con Walter Ríos Montalvo para una mejora de posición laboral de Verónica Rojas Aguirre en la Corte Superior de Justicia del Callao, a consecuencia de gestiones y/o coordinaciones efectuadas por el exconsejero Guido Águila Grados. Así, César Hinostroza Pariachi se comunica con Guido Águila Grados respecto de la posibilidad que Verónica Rojas obtenga una mejora de puesto laboral en el Callao (invocar), para lo cual hablaría con Walter Ríos Montalvo (poder discrecional administrativo) quien era el presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao.
Hecho 3	Para suscribir convenio institucional con la universidad Telesup, vinculado a Walter Benigno Ríos Montalvo y Sergio Iván Noguera Ramos.
Hecho 4 (foja 5 del tomo I)	Designación de la persona conocida como “Michael”, atribuido a Walter Benigno Ríos Montalvo y César Hinostroza Pariachi. Contra César Hinostroza Pariachi 2. Se le imputa patrocinio ilegal al exjuez supremo César Hinostroza Pariachi haber realizado gestiones y/o coordinaciones ante Walter Ríos Montalvo, para favorecer a “Michael” con un puesto de trabajo en la Corte Superior de Justicia del Callao. César Hinostroza Pariachi habría solicitado a Walter Ríos Montalvo, en su calidad de presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao (administración pública), que nombre a la persona de nombre Michael (interés particular) como juez de Paz Letrado en el Callao.
Hecho 5	Elaboración y facilitación de preguntas para el concurso de ascenso para jueces y fiscales al CNM.
Hecho 6	Ofrecimiento de nombramiento para una plaza de juez superior del Callao a una abogada de sexo femenino.

Hecho 7	Para el nombramiento de fiscal adjunto provincial al abogado Armando Mamani Hinojosa a cambio de favorecer a la empresa ENAPU en un proceso judicial.
Hecho 8	Para lograr nombramiento de fiscal al abogado Juan Miguel Canahualpa Ugaz
Hecho 9 (foja 8 del tomo I)	Para lograr ratificación de Ricardo Chang Racuay, atribuido a Sergio Iván Noguera Ramos, Guido Águila Grados, Julio Gutiérrez Pebe y César Hinostroza Pariachi. Contra César Hinostroza Pariachi 2. En el marco de este proceso, se le imputa patrocinio ilegal a César Hinostroza Pariachi, porque habría solicitado (patrocinar) a Iván Noguera Ramos y Julio Gutiérrez Pebe para que apoyen a Ricardo Chang Racuay (interés particular) en su proceso de ratificación en el Consejo Nacional de la Magistratura (administración pública). Mario Mendoza habría solicitado también a Iván Noguera Ramos el apoyo a Chang. Noguera, luego de la votación a favor de Chang (5 de junio de 2018) habría solicitado (solicitar) que Mendoza le compre 50 entradas (donativo o beneficio).
Hecho 10 (foja 8 y 9 del tomo I)	Para lograr la contratación de William Alan Franco, atribuido a Sergio Iván Noguera Ramos y César Hinostroza Pariachi. Contra César Hinostroza Pariachi 2. Se le imputa negociación incompatible a César Hinostroza Pariachi, a partir de la solicitud de Sergio Iván Noguera Ramos, en el ejercicio de su cargo de presidente de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (haciendo uso de su cargo público), dispuso la contratación del abogado William Alan Franco Bustamante (interesarse en un contrato u operación) en la Sala Suprema a su cargo (Estado).
Hecho 11 (foja 9 del tomo I)	Delito de crimen organizado atribuido a Walter Benigno Ríos Montalvo y César Hinostroza Pariachi. Contra César Hinostroza Pariachi 1. Se le imputa […] ser líder de la organización criminal, en base a ser él quien coordinaba las acciones para nombramientos y ratificaciones, así como desarrollaba favores dentro del Poder Judicial, utilizando su calidad de Juez de la Corte Suprema. Los hechos delictivos cometidos por el investigado habrían sido ejecutados en base a las gestiones y coordinaciones desarrollados entre ellos y otros sujetos no aforados, entre ellos empresarios como Mario Américo Mendoza Díaz, Antonio Camayo, Edwin Oviedo, concurriendo la participación de otros magistrados como Walter Ríos Montalvo, además de posibles vinculaciones con actores políticos.

 

6.3.1.2. En el marco de la investigación por los hechos antes descritos, la Fiscalía solicitó que la medida limitativa de derechos se efectúe por el periodo comprendido desde el mes de enero de 2013 al 1 de diciembre de 2017 y que recaiga sobre el número telefónico 952967103 (véase foja 1761). Esto con la finalidad de establecer la permanencia en el tiempo de la presunta organización criminal, así como continuar identificando a los integrantes o personas vinculadas a ella, a través de las comunicaciones que habrían mantenido con los que hasta ahora serían los miembros identificados de la organización criminal “Los Cuellos Blancos del Puerto”. Con este propósito, según la tesis del Ministerio Público, resultaría necesario levantar el secreto de las comunicaciones desde fechas anteriores a las que Walter Ríos Montalvo asumiera la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Callao, y César Hinostroza Pariachi ocupara el cargo de juez supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República^[59].

6.3.1.3. Asimismo, la Fiscalía señaló respecto de la duración de la medida^[60], que los investigados habían mantenido amistad y cercanía desde el año 2015, pues, mediante Resolución Administrativa N.° 275-2014-P-CSJCL/PJ del 19 de noviembre de 2015, se dispuso que la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Callao sea conformada por: i) César Hinostroza Pariachi (presidente), ii) Walter Benigno Ríos Montalvo y iii) Maximiliano León Montenegro, cuya amistad habría continuado pese a que en el mes de diciembre de 2015 César Hinostroza Pariachi fuera elegido juez supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, mediante Resolución Administrativa de Presidencia N.° 573- 2016-P-CSJCL-PL, de fecha 1 de diciembre de 2016, Ríos Montalvo fuera proclamado como presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao para el periodo 2017-2018.

Para sustentar lo antes alegado, el Ministerio Público adjuntó en su requerimiento fiscal primigenio 14 elementos de convicción^[61], respecto de los cuales, en su oportunidad, esta SPE determinó la suficiencia para el levantamiento del secreto de comunicaciones sobre los registros históricos^[62].

6.3.1.4. Ahora bien, en lo que concierne a la materia de pronunciamiento, es del caso puntualizar concretamente si los referidos elementos de convicción permiten también justificar la intervención por el periodo que ha solicitado la Fiscalía en su Escrito N.° 463-2021 (véase fojas 1744-1763 del tomo IV). Sobre ello se destaca lo siguiente:

– Carta remitida por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (tomo I, fojas 175-177), mediante la cual informa que César José Hinostroza Pariachi, identificado con DNI 07200754 es titular del número telefónico 952967103, activado desde el 2 de febrero de 2014.

– Acta de Registro de Comunicación N.° 6, de fecha 27 de abril de 2018 a horas 19:14:14 (tomo I, fojas 178-179) entre “Walter” y “Jean Franco”; Acta de Registro de Comunicación N.° 27, de fecha 12 de marzo de 2018, a horas 08:48:23 (tomo I, fojas 180 y 181) entre “Walter” y “Jean Franco”; Acta de Registro de Comunicación N.° 4, de fecha 11 de febrero de 2018, a horas 17:13:14 (tomo I, fojas 182-184) entre “Walter” y “Jhon”; y Acta de Registro de Comunicación N.° 76, del 12 de febrero de 2018, a horas 09.53:05 (tomo I, fojas 185 y 186) entre “Chirinos” y “Walter”; de cuyas conversaciones en tiempo real, se evidencian coordinaciones sobre actos que se iban materializando en el año 2018, tiempo en el que Walter Ríos era presidente de la Corte Superior del Callao y César Hinostroza Pariachi, juez supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República^[63].

– Declaración de César Hinostroza Pariachi de fecha 28 de setiembre de 2018 (tomo I, fojas 187-193), en la que refiere conocer a Walter Ríos desde el 2013 y que coincidieron en el 2014 en una Sala Penal, con quien solo tuvo una relación de amistad superficial que surgió en el ámbito laboral, al igual que con la mayoría de los magistrados de la Corte del Callao^[64].

– Declaración de Walter Benigno Ríos Montalvo de fecha 11 de setiembre de 2018 (tomo I, fojas 194-196), quien sostuvo, en relación con la designación de “Michael”, que César Hinostroza siempre ejercía presión ante él para que designe personal de su entorno, accediendo a ello por “lealtad”.^[65]

6.3.1.5. De lo antes expuesto y conforme a la imputación penal formulada en contra del procesado César Hinostroza Pariachi, se evidencia que este fue nombrado desde el 15 de diciembre de 2015 al 2018^[66] como juez supremo en la Corte Suprema de Justicia de la República ^[67], periodo dentro del cual habría utilizado la línea telefónica 952967103 (activa desde el 2 de febrero de 2014), específicamente, entre los años 2017 y 2018^[68].

Al respecto, se tiene que César José Hinostroza Pariachi, utilizando su calidad de juez de la Corte Suprema^[69], habría actuado como líder de una organización criminal cuyo ámbito de acción se habría desplegado dentro de la Corte Superior de Justicia del Callao y el CNM^[70], en la que coordinaba presuntamente las acciones para nombramientos y ratificaciones, así como también desarrollaba favores dentro del Poder Judicial^[71]. En concreto, habría materializado las siguientes acciones:

i) Gestiones ante Ríos Montalvo para que nombre a “Michael” como juez de paz letrado en la Corte Superior de Justicia del Callao^[72] , sustentado en el registro de comunicación de fecha 23 de enero de 2018 (contenido en el Informe ° 45-2018-DIRKIC-PNP-DRVIAC- DPINESP2^[73]), en el cual Hinostroza Pariachi le habría indicado a Ríos Montalvo que no se olvide de “Michael” (folio 86 del tomo I, ítem 80).

ii) Promoción de coordinaciones ante los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, Sergio Iván Noguera Ramos, Guido César Águila Grados y Julio Atilio Gutiérrez Pebe para la ratificación del juez Ricardo Chang Racuay^[74], proceso en el que, con fecha 12 de diciembre de 2017, el Consejo Nacional de la Magistratura aprobó la Convocatoria N.° 001-018-RATIFICACIÓN/CNM^[75], posteriormente se registran diversas comunicaciones entre Mario Mendoza, Hinostroza Pariachi, Noguera Ramos y Gutiérrez Pebe^[76]; y el 5 de junio de 2018 se emite la Resolución N.° 287-2018-PCNM que ratifica a Chang Racuay^[77] (fojas 78-81, ítems 60-68).

iii) Gestiones y/o coordinaciones efectuadas junto con Guido César Águila Grados (exconsejero del Consejo Nacional de la Magistratura) y Walter Benigno Ríos Montalvo (en ese entonces presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao) sobre la mejora de posición laboral de Verónica Esther Rojas Aguirre en la Corte Superior de Justicia del Callao^[78]; así se desprendería de la conversación sostenida entre Hinostroza Pariachi y Rojas Aguirre con fecha 9 de enero de 2018 (contenido en el Informe ° 45-2018-DIRKIC-PNP-DRVIAC- DPINESP2)^[79], en la que esta última —en confianza y lealtad— le pone en conocimiento la renovación de su contrato, que no se estaban portando bien con ella y que pertenece al grupo de Hinostroza Pariachi (foja 83 del tomo I).

iv) Gestiones y/o coordinaciones con Sergio Iván Noguera Ramos (exconsejero del Consejo Nacional de la Magistratura) vinculado con la contratación del abogado William Alan Franco Bustamante como personal jurisdiccional en la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República^[80], según se tiene del Oficio N.° 3- 2018-P-2SPT-CSJP, de fecha 11 de enero de 2018, en el que Hinostroza Pariachi solicita al administrador de la Corte Suprema de Justicia de la República la contratación de Franco Bustamante para que labore en la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema^[81].

6.3.1.6. En consecuencia, a criterio de esta SPE, constan elementos indiciarios suficientes que permiten autorizar el levantamiento del secreto de las comunicaciones del imputado César Hinostroza Pariachi (número telefónico 952967103) desde el tiempo en el que este ocupó el cargo de juez en la Corte Suprema de Justicia, ya que, en ese contexto, habría materializado diversas acciones con connotación delictiva (abarcados entre el año 2015 al 2017), con la finalidad de obtener mayor información que permita delimitar las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho central de imputación, centrada en una actuación que habría tenido el investigado como integrante de una organización criminal, justifica la necesidad de un ámbito temporal amplio, en mérito a las lógicas difusas y temporalmente espaciadas que son características comunes en esta clase de estructura criminal.

SÉTIMO. Cabe mencionar que el petitorio específico de la Fiscalía no solo se refiere al ámbito temporal antes mencionado, sino que se postula que respecto del número telefónico 952967103 este debería recaer desde el mes de enero de 2013 al 1 de diciembre de 2017, además de subsistir el periodo del 1 de agosto de 2018 al 28 de febrero de 2019 solicitado en el requerimiento del 1 de abril de 2019^[82].

7.1. Lo anterior, a consideración del titular de la acción penal, tendría como finalidad establecer la permanencia en el tiempo de la presunta organización criminal, así como continuar identificando a los integrantes o personas vinculadas a ella, a través de las comunicaciones que habrían mantenido con los que hasta ahora serían los miembros identificados de la organización criminal “Los Cuellos Blancos del Puerto”. Con este propósito, según tesis del Ministerio Público, resultaría necesario levantar el secreto de las comunicaciones desde fechas anteriores a las que Walter Ríos Montalvo asumiera la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Callao, y César Hinostroza Pariachi obtuviera el cargo de juez supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República^[83]. Aunado a lo expuesto, el representante Ministerio Público señaló que en las declaraciones brindadas por César José Hinostroza Pariachi y Walter Ríos Montalvo no se había precisado la fecha desde la cual se habría mantenido dicha lealtad, por lo que debía levantarse el secreto de las comunicaciones de seis números, entre ellos el 952967103, con la finalidad de corroborar las versiones brindadas por los investigados y así verificar desde cuando mantenían comunicación con los integrantes de la organización criminal y con quiénes habían continuado comunicándose luego de las denuncias formuladas en su contra^[84].

7.2. Sin embargo, ello no es completamente de recibo. Al respecto, debe recordarse que toda medida limitativa de derechos fundamentales tiene como presupuesto para su ejecución la constancia de una base indiciaria calificada como suficiente^[85]. En ese marco, las sospechas necesarias deben tener cierta intensidad (no constituidas en hipótesis subjetivas o simples conjeturas^[86]). En el caso de autos tiene especial vigencia el principio de intervención indiciaria, el mismo que orienta la base de actuación indagatoria conforme a la evolución temporal y progresiva de la investigación. En ese orden de ideas, el artículo 230, inciso 1, del Código Procesal Penal, concordado con el artículo 203 del mismo cuerpo normativo, exige como presupuesto de toda medida de búsqueda de pruebas la existencia de suficientes y graves elementos de convicción que sustenten la imputación penal, no solo en la vertiente de corroboración del hecho imputado, sino también la participación del investigado^[87] y, por ende, vinculado a la temporalidad en la que se habría ejecutado su presunta actuación criminal.

De esta manera, cuanto más intensa sea la intervención indagatoria —sobre todo en los casos en los que se ve limitado un derecho fundamental como el secreto de las comunicaciones, reconocido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política peruana—, con mayor plausibilidad deberá constar la base indiciaria que la habrá de sustentar. En todo caso, las sospechas deben apoyarse en datos objetivos y no en circunstancias anímicas^[88].

7.3. De otro lado, con el Informe Final de la Denuncia Constitucional^[89] se autorizó y destacó la participación de Hinostroza Pariachi utilizando su calidad de juez de la Corte Suprema^[90], cargo que ocupó desde el 15 de diciembre de 2015^[91] autorizado mediante la Resolución N.° 534-2015-CNM^[92]. En suma, los elementos de juicio suficientes que justifiquen el levantamiento del secreto de las comunicaciones deben estar referidos al periodo que es objeto del proceso, bajo los presupuestos fácticos que se postularon desde el proceso de antejuicio en el Congreso los que resultan vinculantes al Sistema de Justicia, de conformidad con lo previsto por el Código Procesal Penal en cuanto al procesamiento de altos funcionarios del Estado. Queda claro que las facultades de investigación que pretende el fiscal del caso, fuera de los límites que las normas especiales proveen, deberán tramitarse en la forma y modo previsto por ley.

OCTAVO. Por todo lo anterior, el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del procesado César José Hinostroza Pariachi debe ser declarado fundado en parte y, en consecuencia, debe reformarse de manera parcial la Resolución N.° 8, del 6 de julio de 2021^[93], emitida por el señor juez del JSIP en el extremo que resolvió disponer que el periodo de levantamiento del secreto de las comunicaciones del número telefónico 952967103 sea desde el mes de enero de 2013, disponiéndose que este se entienda desde el 15 de diciembre de 2015 y dejando subsistente los demás extremos.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República RESUELVE:

I. DECLARAR FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del investigado César José Hinostroza Pariachi^[94] contra la Resolución N.° 8, del 6 de julio de 2021^[95].

II. DELIMITAR que la fecha de inicio del periodo del levantamiento del secreto de las comunicaciones del número telefónico 952967103 es a partir del 15 de diciembre de 2015, quedando subsistente la Resolución ° 8, del 6 de julio de 2021, en lo demás que contiene.

III. EXCLUIR de la información que hubieran remitido las empresas de telecomunicaciones, vinculadas al secreto de las comunicaciones del número telefónico 952967103 por el periodo anterior al 15 de diciembre de 2015.

IV. NOTIFICAR la presente resolución a las partes apersonadas en esta sede suprema conforme a ley.

V. DISPONER que se remita el presente cuaderno al juzgado de Hágase saber y devuélvase.

 

Ss.

VILLA BONILLA

BERMEJO RÍOS

GROSSMANN CASAS

IVB /mntt/

 

[1] Véase fojas 2322-2332 del tomo V.
[2] Véase fojas 2289-2320 del tomo V.
[3] Véase foja 2320 del tomo V.
[4] Véase fojas 1-18 (específicamente fojas 1 y 2 del tomo I).
[5] Véase fojas 230-261 del tomo I.
[6] Véase fojas 265 y 266 del tomo I.
[7] Véase fojas 269-279 del tomo I.
[8] Véase fojas 1638-1690 del tomo IV.
[9] Véase fojas 1744-1763 del tomo IV.
[10] Véase fojas 2276-2287 del tomo V.
[11] Véase fojas 2289-2320 del tomo V.
[12] Véase foja 2320 del tomo V.
[13] Véase fojas 2322-2332 del tomo V.
[14] Véase fojas 2334-2337 del tomo V.
[15] Véase fojas 2431-2435 del tomo V.
[16] Véase fojas 2465-2467 del tomo V.
[17] Véase fojas 2476-2487 del tomo V.
[18] Véase fojas 2327 y 2329 del tomo V (específicamente ítem 12).
[19] Véase foja 2329 del tomo V (específicamente ítems 13 y 15).
[20] Véase foja 2330 del tomo V (específicamente ítem 16).
[21] Véase foja 2331 del tomo V (específicamente ítems 22 y 25).
[22] Sesión de audiencia virtual, minutos 40:40 a 41:01 y 41:44 a 42:04 del video.
[23] Véase foja 2332 del tomo V (específicamente ítem VI).
[24] Sesión de audiencia virtual, minutos 37:51 a 37:57 del video.
[25] Sesión de audiencia virtual, minutos 25:57 a 26:48 del video.
[26] Sesión de audiencia virtual, minutos 27:33 a 39:10 del video.
[27] Sesión de audiencia virtual, minutos 30:22 a 31:22 del video.
[28] Sesión de audiencia virtual, minutos 35:01 a 35:52 del video.
[29] Sesión de audiencia virtual, minutos 36:27 a 36:47 del video.
[30] Sesión de audiencia virtual, minutos 53:18 a 53:48 del video.
[31] Sesión de audiencia virtual, minutos 53:50 a 53:38 del video.
[32] Sesión de audiencia virtual, minutos 54:41 a 55:19 del video.
[33] Sesión de audiencia virtual, minutos 55:20 a 56:05 del video.
[34] Véase fojas 2289-2320 del tomo V.
[35] Véase foja 2320 del tomo V.
[36] Véase foja 2332 del tomo V.
[37] Véase foja 1689 del tomo IV.
[38] Véase fojas 1682 y 1683 del tomo IV.
[39] Véase foja 1683 del tomo IV.
[40] Véase foja 1685 del tomo IV (específicamente ítem 2.17).
[41] Véase foja 1690 del tomo IV.
[42] Véase foja 1686 del tomo IV.
[43] Véase foja 2332 del tomo V.
[44] Véase foja 2320 del tomo V.
[45] “III. IDENTIFICACIÓN DE LOS AGRAVIOS QUE NOS CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE: Violación del principio-derecho a la tutela jurisdiccional efectiva […] por cuanto el JSIP ha desacatado lo establecido por la Sala Penal Especial […] Además, el periodo por el cual se ha ordenado levantar el secreto de las comunicaciones de mi patrocinado, desde el mes de enero de 2013 al 01 de diciembre de 2017, no guarda relación con los hechos aprobados por el Congreso, que han sido reproducidos en su integridad en la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria […]. (Fojas 2325 y 2326 del tomo V) […] Violación del principio de legalidad procesal penal […] por cuanto el JSIP ha autorizado el levantamiento del secreto a las comunicaciones de mi defendido desde enero de 2013 hasta el 01 de diciembre de 2017, sin que existan en el requerimiento fiscal primigenio […] suficientes elementos de convicción […] por lo que la inexistencia de base probatoria para justificar el LSC desde enero de 2013, hace que la medida ordenada deviene en desproporcional. (Fojas 2326 del tomo V) […] 14. […] los elementos de convicción y el marco temporal, debía tener correlación teniendo como factum límite, a los hechos aprobados por el Congreso de la República en el procedimiento de Acusación Constitucional y los hechos plasmados en la Disposición Fiscal N.° 15 […] Sin embargo […] establecieron un marco temporal que no tiene ninguna relación o pertinencia con los hechos aprobados por el Congreso; precisando un periodo antojadizo desde enero de 2013 al 01 de diciembre de 2017 […]. (Fojas 2329 del tomo V) […] 16. […] no existe ningún elemento de convicción de que mi defendido haya utilizado su línea telefónica durante el periodo de enero de 2013 a diciembre de 2017 […]. (Fojas 2330 del tomo V) […] 17. La información del LSC (enero de 2013 a 01 de diciembre de 2017) no puede ser considerada para acreditar circunstancias anteriores […] (Fojas 2330 del tomo V).

[…] 24. […] no existen elementos de convicción que permitan levantar el secreto de las comunicaciones de mi defendido desde el enero de 2013 hasta el 01 de diciembre de 2017 […] (Fojas 2331 del tomo V) […] 25. No existe ningún elemento de convicción en el requerimiento fiscal primigenio que permita sostener que el investigado Hinostroza Pariachi haya utilizado su línea telefónica N.° 952967103 para la comisión de los delitos por los cuales se le viene procesando desde enero de 2013, por tanto, no existen elementos de convicción para autorizar el levantamiento del secreto de las comunicaciones de mi defendido por un periodo tan extenso desde enero de 2013 al 01 de diciembre de 2017. (Foja 2331 del tomo V) […]”.
[46] Véase fojas 2327 y 2329 del tomo V (específicamente ítem 12).
[47] Véase foja 2331 del tomo V (específicamente ítem 22).
[48] Véase fojas 1761-1763 del tomo IV.
[49] Quintero, P. (2008). Teoría general del derecho procesal. Editorial Temis S.A. p. 576.
[50] La distinción entre “vicios de juicio” y “vicios del procedimiento” tiene una amplia data en la doctrina procesal. Los vicios in iudicando (vicios de juicio), se refieren a errores en la determinación y/o en la interpretación del juez sobre la norma (fattispecie legal abstracta), bajo la cual subsumir el hecho: error en la quaestio iuris (cuestión de derecho); y errores relativos a la quaestio facti (cuestión de hecho). Asimismo, los vicios in procedendo o vicio de actividad aluden a condiciones extraformales o requisitos formales propios de la estructuración de la decisión judicial. Cfr. Proto Pisani, A. (2018). Lecciones de Derecho Procesal Civil. Palestra editores. p. 487.
[51] Véase folios 2309-2319 del tomo V.
[52] Véase fojas 1744-1763 del tomo IV.
[53] Véase foja 2326 del tomo V.
[54] Véase foja 2330 del tomo V, específicamente ítem 20.
[55] Cabrera Carcovich, Carlos Jorge. (2018). El secreto de las comunicaciones. Estudio dogmático y jurisprudencial comparado. Editorial Iustitia. p. 197.
[56] Exp. N.° 9-2020-2, Resolución N.° 3 del 17 de mayo de 2021 (f. j. 2.7); y Exp. N.° 4-2018-12, Resolución N.° 7, del 19 de abril de 2021 (f. j. 2.8).
[57] Véase foja 175 del tomo I, en el que la empresa Telefónica informa que César José Hinostroza Pariachi, identificado con DNI 07200754 es titular del número 952967103 (activado desde el 2 de febrero de 2014).
[58] Véase fojas 3-10 del tomo I.
[59] Véase fojas 12 y 13 del tomo I, específicamente ítem 9.
[60] Véase foja 13 del tomo I, específicamente ítem 10.
[61] Elementos de convicción del requerimiento fiscal: 1) Formalización de la investigación preparatoria en la C.F. 8-2018 (tomo I, fojas 19-61), Formalización de la investigación preparatoria en la C.F. 119-2018 (tomo I, fojas 62-112), Disposición Fiscal N.° 13 emitida en la C.F. 8-2018, sobre acumulación (tomo I, fojas 113-124), 4) Resolución N.° 1, del 28 de noviembre de 2018 (tomo I, fojas 125-170), 5) Carta remitida por la empresa América Móvil Perú SAC CLARO del 12 de febrero de 2019 (tomo I, fojas 171-174), 6) Carta remitida por la empresa Telefónica del Perú SAA (tomo I, fojas 175-177), 7) Acta de registro de comunicación de fecha 27 de abril de 2018 (tomo I, fojas 178-179), 8) Acta de registro de comunicación de fecha 12 de marzo de 2018 (tomo I, fojas 180 y 181), 9) Acta de registro de comunicación de fecha 11 de febrero de 2018 (tomo I, fojas 182-184), 10) Acta de registro de comunicación de fecha 12 de febrero de 2018 (tomo I, fojas 185-186), 11) Declaración de César Hinostroza Pariachi de fecha 28 de setiembre de 2018 (tomo I, fojas 187-193), 12) Declaración de Walter Benigno Ríos Montalvo de fecha 11 de setiembre de 2018 (tomo I, fojas 194-196), 13) Informe policial N.° 024-2019-DIRNIC-DIVIAC-UNITIC (tomo I, foja 198); y, 14) Acta de deslacrado, obtención de copias y lacrado de documentos incautados en la oficina de César Hinostroza llevado a cabo el 26 de febrero de 2019, al cual se adjunta tres actas de entrega de equipo móviles. (Tomo I, fojas 199-228)
[62] Véase foja 1676 del tomo IV (específicamente ítem 2.3).
[63] Véase Resolución N.° 7, de fecha 19 de abril de 2021, en la cual, esta SPE destacó lo siguiente a folio 1678 del tomo IV: […] G. Acta de Registro de Comunicación N.° 6, entre Gianfranco Paredes y Walter Ríos, del 27 de abril de 2018 (folio 178), en el que el segundo le dice a Gianfranco Paredes que “había que cumplir con la gente”, a lo que Paredes le dice que este le había pedido “algo menos”. […] H. Acta de Registro de Comunicación N.° 27 entre Gianfranco Paredes y Walter Ríos, de 12 de marzo de 2018, a las 8:48 horas (folio 180), que da cuenta de coordinaciones entre estos y el uso del teléfono denominado “Chimbo”. […] I. Acta de Registro de Comunicación N.° 4, entre Walter Ríos y Jhon Misha, del 11 de febrero de 2018, a las 17:13 horas (folio 182), que da cuenta de coordinaciones entre estos y el uso del teléfono denominado “Chimbo”. […] J. Acta de registro de comunicación entre Chirinos Cumpa y Walter Ríos, del 12 de febrero de 2018, a las 9:53:05 horas (folio 185), donde se confirma el uso del teléfono “Chimbo”.
[64] Declaración de César Hinostroza Pariachi de fecha 28 de setiembre de 2018 (Tomo I, fojas 187-193) […] (3) ¿Conoce usted a Walter Benigno Ríos Montalvo? De ser así, diga desde cuándo y el tipo de vínculo que tiene con dicha persona. […] Dijo: Si lo conozco, esta persona llegó a la Corte del Callao el año 2013, yo trabajé en el Callao desde el año 2003. Esta persona llegó en su calidad de Juez Superior, yo también tenía esta condición. Ambos coincidimos el año 2014 en una Sala Penal que ahora no recuerdo. Mi vínculo con esta persona es de una relación de amistad superficial, que surgió en el ámbito laboral, este tipo de amistad tuve con la mayoría de los magistrados de la Corte del Callao. […]
[65] Declaración de Walter Benigno Ríos Montalvo de fecha 11 de setiembre de 2018 (Tomo I, fojas 194-196) […] Declaración libre acerca de los hechos investigados dijo: […] En relación al Hecho 4: Respecto a la designación conocida como “Michael” […] Como se puede apreciar en los registros de comunicaciones, César Hinostroza ejercía un liderazgo no solo a nivel de la Corte del Callao, sino también a niveles políticos y similares que ya son conocidos. En este liderazgo propuso la designación de varios magistrados y personal administrativo como el de Michael Fernández, como juez de Paz Letrado […] Quiero mencionar que César Hinostroza siempre ejercía presión ante mí para que designe personal de su entorno. Yo siempre accedía a ello en razón a la “lealtad” y que me apoyaría en mi designación como Juez Supremo y como me lo había prometido […].
[66] Véase foja 63 del tomo I, específicamente el ítem I.2., en el cual, el Congreso de la República, mediante Resoluciones Legislativas N.° 006-2018-2019-CR, N.° 007-2018-2019-CR, N.° 008-2018-2019-CR y N.° 009-2018-2019-CR, resolvió declarar haber lugar a la formación de causa contra el Vocal Supremo César José Hinostroza Pariachi, por la presunta comisión de los delitos de patrocinio ilegal, tráfico de influencias, negociación incompatible y organización criminal. Todo ello, a consecuencia de la aprobación de denuncias constitucionales realizadas en el Pleno del Congreso de la República en sesión de fecha 04 de octubre de 2018. Así como también, véase el folio 87 del tomo I, ítem 81, en el que se precisa de César Hinostroza Pariachi se desempeñó durante los años 2017 y 2018 como presidente de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[67] Véase foja 64 del tomo I.
[68] Véase fojas 187-193 del tomo I (específicamente pregunta 8).
[69] Véase foja 121 (Hecho N.° 8 de la C.F. N.° 792-2018) ubicado en el tomo I.
[70] Véase foja 122 del tomo I (específicamente ítem 14).
[71] Véase foja 9 del tomo I (específicamente ítem k.1).
[72] Véase foja 115 (Hecho N.° 4 de la C.F. N.° 08-2018) y foja 120 (Hecho N.° 6 de la C.F. N.° 792- 2018) ubicado en el tomo I.
[73] Véase foja 1674 del tomo IV (específicamente el ítem y).
[74] Véase foja 120 (Hecho N.° 4 de la C.F. N.° 792-2018) ubicado en el tomo I.
[75] Véase foja 1671 del tomo IV (específicamente el ítem f).
[76] Véase fojas 79 (ítem 63), 80 (ítem 64 y 65) y 81 (ítem 68).
[77] Véase foja 1672 del tomo IV (específicamente el ítem k).
[78] Véase foja 120 (Hecho N.° 5 de la C.F. N.° 792-2018) ubicado en el tomo I.
[79] Véase foja 1674 del tomo IV (específicamente el ítem y).
[80] Véase fojas 120 y 121 (Hecho N.° 7 de la C.F. N.° 792-2018) ubicado en el tomo I.
[81] Véase foja 1673 del tomo IV (específicamente el ítem p).
[82] Véase foja 1761 del tomo IV (específicamente ítem VI. Pretensión concreta).
[83] Véase fojas 12 y 13 del tomo I, específicamente ítem 9.
[84] Véase fojas 13 y 14 del tomo I, específicamente ítems 11 y 12.
[85] Talavera Elguera, Pablo (2021).  La  búsqueda  de las  fuentes de prueba y restricciones  de derechos fundamentales. Instituto Pacífico SAC, pp. 25 y 26.
[86] Cabrera Carcovich, Carlos Jorge. Ob. Cit. p. 188.
[87] Talavera Elguera, Pablo. (2021). Ob. Cit. pp. 240 y 241.
[88] Cabrera Carcovich, Carlos Jorge (2018). Ob. Cit. p. 189.
[89] Véase fojas 1816-1978 del tomo IV.
[90] Véase fojas 1792, 1806 (en específico el ítem 152) y 1972 del tomo IV.
[91] Véase foja 64 del tomo I.
[92] Véase foja 1855 del tomo V.
[93] Véase fojas 2289-2320 del tomo V.
[94] Véase fojas 2322-2332 del tomo V.
[95] Véase fojas 2289-2320 del tomo V.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2064-2019, HUANCAVELICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Violación sexual. Alcoholemia. Imputabilidad

Sumilla: 1. Este Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia aceptó la validez del método de WIDMARK para los efectos de determinar el nivel de alcohol en sangre de un agente delictivo cuando cometió un hecho punible. Así se tiene, por ejemplo, las Ejecutorias Supremas recaídas en el recurso de nulidad 1377-2014/Lima, de nueve de julio de dos mil quince, y 840-2918/Lima, de veintiuno de mayo de dos mil diecinueve. 2. En el caso de embriaguez, debe analizarse si ésta tuvo una impronta determinante en la conciencia del agente. Se parte, en estos casos, de la idea de que el ser humano está dotado de un cierto poder de reflexión, o sea que obra sabiendo lo que hace; capacidad que puede ser perturbada por circunstancias particulares, de origen no patológico –se exime la grave alteración de la conciencia no la ausencia total de conciencia, de suerte que lo que se exige es que los trastornos deben ser profundos–. 3. En cuanto a la embriaguez, los supuestos de exención o atenuación dependen de la intensidad de los efectos sobre el psiquismo del sujeto, de forma que, constatada la existencia de una embriaguez, la calificación de eximente, atenuante o sin efecto en la imputabilidad dependerá, respectivamente de la reducción total o parcial o la no afectación sobre las facultades psíquicas del sujeto. Como regla la ingesta de alcohol dificulta la valoración del entorno y disminuye las facultades de control de la conducta; afecta, por lo tanto, a la capacidad de conocer y a la capacidad de adecuar la conducta a ese conocimiento, para lo cual se debe advertir la cantidad de alcohol ingerido y las circunstancias del caso concreto –a lo efectivamente realizado por el sujeto–. Es de utilizar la Tabla de Alcoholemia incorporada en el anexo de la Ley 27753 que identifica siete períodos de intoxicación alcohólica.

 

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

 

Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno

 

                             VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por infracción de precepto material, interpuesto el encausado EDSON OCHOA PAQUIYAURI contra la sentencia de vista de fojas doscientos ochenta y seis, de veintitrés de setiembre de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinte, de tres de mayo de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de L.A.A.H. a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como al pago de setenta mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Angaraes por requerimiento de acusación de fojas cuarenta y uno, de veinticinco de diciembre de dos mil dieciocho, integrado a fojas cuarenta y nueve, de once de febrero de dos mil diecinueve, acusó a Edson Ochoa Paquiyauri, por delito de violación sexual de menor de edad en agravio de L.A.A.H. El Juzgado de Investigación Preparatoria de Angaraes mediante auto de fojas cincuenta y ocho, de quince de febrero de dos mil diecinueve, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Huancavelica, tras el juicio oral, privado y contradictorio, con fecha tres de mayo de dos mil diecinueve, dictó la respectiva sentencia de primera instancia de fojas ciento veinte, que condenó a EDSON OCHOA PAQUIYAURI como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de L.A.A.H. a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como al pago de setenta mil soles por concepto de reparación civil, con ejecución provisional de la condena y pago de costas.

TERCERO. Que la Segunda Sala Penal de Apelaciones Supraprovincial Itinerante de Huancavelica emitió la sentencia de vista de fojas doscientos ochenta y seis, de veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve. Ésta confirmó la sentencia de primera instancia de tres de mayo de dos mil diecinueve.

∞ Contra la referida sentencia de vista el encausado OCHOA PAQUIYAURI interpuso recurso de casación.

CUARTO. Que las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:

A. El día ocho de agosto de dos mil dieciocho, a las diecinueve horas aproximadamente, María Huincho Quispe, madre de la menor agraviada A.A.H., de ocho años de edad, le ordenó a su nombrada hija que compre pollo. Es así que la indicada menor salió sola de su domicilio con dirección al Mercado. Se dirigió por la calle donde se encuentra la puerta principal del Parque Infantil, cerca del Mercado Hatun Tambo del distrito de Lircay, provincia de Angaraes, departamento de Huancavelica.

B. En dicho lugar la menor se puso a arreglar su carro de juguete, cuando se percató que un adulto, el imputado OCHOA PAQUIYAURI, la estaba siguiendo, quien la alcanzó, le tapó la boca y la hizo ingresar, mediante el uso de la fuerza, al interior del Parque Infantil, en específico al baño antiguo que está en el rincón, sin iluminación y desolado. Allí, contra la voluntad de la niña y aprovechando la superioridad física, le sacó el buzo, su ropa interior y le hizo sufrir el acto sexual vaginal, anal y bucal, incluso amarró las manos de la menor agraviada L.A.A.H. con una soga y la amenazó con matarla si seguía Sin embargo, en esos momentos apareció la madre de la víctima y el imputado Ochoa Paquiyauri al verse descubierto se dio a la fuga, saltando el muro perimétrico del Parque Infantil con dirección al Hospital de Lircay.

C. El imputado fue perseguido por la progenitora de la víctima y una testigo, Marleni Toma Zevallos, pero se logró perder por las inmediaciones de la vía evitamiento. Empero, con el apoyo de la policía y en presencia de la madre de la agraviada fue ubicado y capturado en el interior de la vivienda, ubicada en el barrio de Virgen del Carmen del distrito de Lircay, provincia de Angaraes, departamento de Huancavelica.

D. El nueve de agosto de dos mil dieciocho (al día siguiente de los hechos) se realizó una inspección fiscal en el lugar de los hechos, en el interior del parque infantil del barrio de Bellavista, donde se encontró la prenda íntima de la menor agraviada con manchas de sangre.

QUINTO. Que la defensa el encausado Ochoa Paquiyauri en su escrito de recurso de casación de fojas trescientos trece, de diez de octubre de dos mil diecinueve, denunció los motivos de casación de infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 3 y 5, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).

∞ Alegó que no se aplicó el artículo 21 del Código Penal, pues cuando cometió el hecho punible tenía uno punto setenta y un gramos de alcohol en sangre, esto es, ebriedad absoluta; que, según el método de WIDMARK, al tomarse la muestra de sangre tenía cero punto ochenta y nueve gramos de alcohol en sangre.

SEXTO. Que cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas treinta y dos, de veinticinco de junio de dos mil veinte, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de infracción de precepto material (concordancia de los artículos 20, apartado 1, y 21 del Código Penal): artículo 429, inciso 3, del CPP.

SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día diecisiete de noviembre del presente año, ésta se realizó con la concurrencia del señor abogado de la defensa, el doctor Ángel Obdulio Guillinta Cotaquispe, así como el abogado de la actora civil, doctor José Jiménez Rojas, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta a la inaplicación del artículo 21 del Código Penal en concordancia con el artículo 20, inciso 1, del mismo Código. Por tanto, incide en la causal de casación de infracción de precepto material: artículo 429, inciso 3, del CPP.

∞ El artículo 20, inciso 1, del Código Penal estatuye que: “Está exento de responsabilidad penal: 1. El que por […] grave alteración de la conciencia […], que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión”.

∞ A su vez el artículo 21 del Código Penal regula la eximencia imperfecta. Prescribe: “En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencial la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.

SEGUNDO. Que, en el sub judice, se declaró probado, primero, que el delito de violación sexual en agravio de la menor L.A.A.H., de nueve años de edad, ocurrió el día ocho de agosto de dos mil dieciocho, como a las diecinueve horas; segundo, que el imputado OCHOA PAQUIYAURI, de veinticinco años de edad, fue el autor del delito, quien fue capturado por la policía inmediatamente; y, tercero, que el examen de sangre de dosaje etílico se realizó a las cero horas con treinta minutos del día nueve de agosto de ese mismo año en el Laboratorio de Toxicología y Dosaje Etílico de la División Médico Legal de Huancavelica, que resultó con cero punto ochenta y nueve gramos por litro de alcohol etílico en sangre, como consta del protocolo de análisis trescientos sesenta y cuatro guion dos mil dieciocho de fojas sesenta. Esta es la premisa fáctica de la que es de partir en este juicio casacional.

∞ Sobre esta base pericial, el perito químico farmacéutico Máximo Mauro Soto Navarrete en el plenario [fojas setenta y nueve, de diez de abril de dos mil diecinueve] ratificó la hora exacta de la toma del análisis y, en atención a la hora del delito –siete de la tarde del día anterior–, utilizando el método de WIDMARK, su nivel de alcohol en sangre sería de uno punto setenta un gramo por litro de alcohol en sangre.

TERCERO. Que, en principio, este Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia aceptó la validez del método de WIDMARK para los efectos de determinar el nivel de alcohol en sangre de un agente delictivo cuando cometió un hecho punible. Así se tiene, por ejemplo, las Ejecutorias Supremas recaídas en el recurso de nulidad 1377-2014/Lima, de nueve de julio de dos mil quince, y 840-2918/Lima, de veintiuno de mayo de dos mil diecinueve. Por consiguiente, se debe partir de esta regla jurisprudencial para analizar el presente caso, tanto más si así fue abordado por el perito en el examen pericial plenarial y lo asumieron las sentencias de mérito. Es correcta la conclusión del citado perito en tanto en cuanto este método puntualiza que la eliminación del alcohol en el cuerpo humano se da a un ritmo de cero punto quince gramos por litro en sangre por hora, por lo que al haber transcurrido cinco horas y treinta minutos luego del hecho delictivo, si se parte de un resultado de cero punto ochenta y nueve gramos, será de uno punto setenta un gramos por litro de alcohol en sangre.

∞ El Juzgado Penal reconoció el carácter científico del método de WIDMARK y señaló que es inobjetable (punto sesenta y seis, folio treinta y nueve, de la sentencia de primera instancia), pero acotó que el imputado no se encontraría en un estado de grave alteración de la conciencia, aunque reconoció su estado de ebriedad (puntos sesenta y siete y ochenta y uno, folios treinta y nueve y cuarenta y dos, de la sentencia de primera instancia).

∞ El Tribunal Superior rechazó igualmente la aplicación del artículo 21 del Código Penal, indicando que: “[…] el imputado por las inferencias de la testigo y la madre que lo persiguieron dos cuadras cuando fugaba, lo referido por la víctima que refiere como reiteradamente la amenaza, la violenta previamente haberla amarrado e incluso le lame la vagina; como también por lo inferido por el propio imputado al reconocer el ocultamiento de las prendas que usó al cometer el delito denota que éste comprendía lo ilícito del acto y no padecía grave alteración de la conciencia ni tampoco trastorno mental tan profuso que afecte gravemente sus facultades cognoscitivas” (véase: punto 2.4.4.6 del folio doce de la sentencia de vista).

CUARTO. Que, ahora bien, en el caso de embriaguez, debe analizarse si ésta tuvo una impronta determinante en la conciencia del agente. Se parte, en estos supuestos, de la idea de que el ser humano está dotado de un cierto poder de reflexión, o sea que obra sabiendo lo que hace; capacidad que puede ser perturbada por circunstancias particulares, de origen no patológico –se exime la grave alteración de la conciencia no la ausencia total de conciencia, de suerte que lo que se exige es que los trastornos deben ser profundos– [HURTADO POZO, JOSÉ – PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Derecho Penal Parte General, Tomo I, 4ta. Edición, Editorial IDEMSA, Lima, 2011, p. 603]. En buena cuenta se trata de casos en los que el autor actúa sin una correspondencia subjetiva respecto de lo que sucede en la realidad; se produce una disociación entre la realidad y la comprensión interna del sujeto, e importa una reducción sustancial del grado de conciencia que afecta el contacto adecuado con el mundo exterior [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 691-692]. Es posible, desde luego, que tal estado pasajero puede deberse a la ingesta de alcohol –que no, desde luego, un alcoholismo crónico que puede generar una locura alcohólica en sus fases avanzadas–, pero lo esencial no es que el sujeto esté ebrio en el momento del hecho, sino que el alcohol condujo al agente a un estado de grave alteración de la conciencia [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, p. 604].

QUINTO. Que, en cuanto a la embriaguez, la posibilidad de exención o atenuación dependen de la intensidad de los efectos sobre el psiquismo del sujeto, de forma que, constatada la existencia de una embriaguez, la calificación de eximente [artículo 20, numeral 1, del Código Penal], atenuante [artículo 21 del Código Penal] o sin efecto en la imputabilidad dependerá, respectivamente, de la reducción total o parcial o la no afectación sobre las facultades psíquicas del sujeto (STSE 438/2000, de veintiuno de marzo). Como regla la ingesta de alcohol dificulta la valoración del entorno y disminuye las facultades de control de la conducta; afecta, por lo tanto, a la capacidad de conocer y a la capacidad de adecuar la conducta a ese conocimiento, para lo cual se debe advertir la cantidad de alcohol ingerido y las circunstancias del caso concreto –a lo efectivamente realizado por el sujeto– (STSE 683/2007, de diecisiete de julio).

∞ En esta perspectiva es de utilizar la Tabla de Alcoholemia incorporada en el anexo de la Ley 27753, de nueve de junio de dos mil dos, que identifica cinco períodos de intoxicación alcohólica: del negativo o subclínico al coma etílico. El período dentro del que se encontraba el imputado Ochoa Paquiyauri era el tercero, de ebriedad absoluta, que lo define como: “Excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de control” –es, pues, un caso de intoxicación aguda–. El cuarto periodo es, definitivamente, un supuesto de eximencia plena de responsabilidad, pues sí se produce una grave alteración de la conciencia, aunque según se progresa en los niveles de alcoholemia puede imposibilitar al sujeto toda acción motora racional y comprensible.

SEXTO. Que, en el caso de autos, por su nivel de alcoholemia, el imputado Ochoa Paquiyauri presentó una notoria excitación y agresividad y, relativamente, una pérdida de control, no exorbitante, en la lógica comisiva delictiva. En esta línea, no puede juzgarse aisladamente el hecho, sin referirse a ese nivel de alcoholemia, en orden a lo que hizo el sujeto y a su huida –a las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho punible–. Precisamente por su embriaguez es que se explica gran parte de la conducta delictiva del encausado Ochoa Paquiyauri, aunque desde luego no se disculpa y, por el contrario, se le reprocha jurídico penalmente, pues no se está ante un eximente pleno de responsabilidad penal, sino ante un eximente imperfecto que solo genera una disminución de punibilidad en los marcos del artículo 21 del Código Penal –sus facultades cognitivas o volitivas no se encuentran total y plenamente anuladas–. Esta conclusión, por lo demás, es igual que la adoptada en la sentencia casatoria 460-2019/Huánuco, de siete de diciembre de dos mil veinte, fundamentos jurídicos decimonoveno y vigésimo primero.

∞ El delito cometido, como enfatizaron los jueces de mérito, está conminado con la pena de cadena perpetua, cuya legitimidad constitucional ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, según puntualizó correctamente el Tribunal Superior [folios siete a nueve de la sentencia de vista]. La causal de disminución de punibilidad, materia del artículo 21 del Código Penal, obliga a imponer una pena por debajo del mínimo legal. En los casos de cadena perpetua ya se ha venido argumentando por este Tribunal Supremo que es de rigor imponer una pena privativa de libertad temporal, acorde siempre con la magnitud del hecho, con la forma y circunstancias de su comisión y con la culpabilidad por hecho perpetrado por el agente delictivo. Siendo así, dada la gravedad del hecho y su relevancia social, así como las características del autor, cabe imponer la pena inmediatamente anterior en la escala punitiva: treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

SÉPTIMO. Que, por todo lo expuesto, es de concluir que el Tribunal Superior inaplicó indebidamente el artículo 21 del Código Penal, en concordancia con el artículo 20, numeral 1, del citado Código. Como se trata de una infracción de precepto material y no se requiere un nuevo debate para la definición de la pena (ex artículo 433, numeral 1, del CPP), debe dictarse una sentencia rescindente y rescisoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por infracción de precepto material, interpuesto el encausado EDSON OCHOA PAQUIYAURI contra la sentencia de vista de fojas doscientos ochenta y seis, de veintitrés de setiembre de dos mil diecinueve, en el extremo recurrido que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento veinte, de tres de mayo de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de L.A.A.H. a cadena perpetua. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista. II. Actuando como instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia en el punto recurrido que impuso al encausado Ochoa Paquiyauri la pena de cadena perpetua; reformándola en este extremo: le IMPUSIERON treinta y cinco años de pena privativa de libertad, que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el ocho de agosto de dos mil dieciocho vencerá el siete de agosto de dos mil cincuenta y tres. III. ORDENARON que el Juez de la Investigación Preparatoria competente prosiga con la ejecución procesal de la sentencia condenatoria. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia privada, inmediatamente se notifique y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones de la señora jueza suprema Torre Muñoz. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 904-2020, CALLAO

SALA PENAL PERMANENTE

Desvinculación procesal

El artículo 374.1 del Nuevo Código Procesal Penal otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad de desvincularse de la calificación jurídica de la acusación, pero debe hacerlo observando las formalidades prescritas en dicha norma, las que otorgan a las partes la posibilidad de defenderse ofreciendo las pruebas que consideren pertinentes; lo contrario constituye la transgresión a normas procesales de carácter imperativo y la vulneración de los derechos a la defensa y a la prueba.

Asimismo, el juzgador tiene la obligación de inhibirse del conocimiento del proceso si, como consecuencia de dicha desvinculación, se genera su incompetencia.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno

 

                                  VISTOS: en audiencia pública, los recursos de casación, por interés casacional por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 429 del Nuevo Código Procesal Penal —en adelante NCPP—, interpuestos por Julio César Magán Zevallos, Christian Paul Benavides Ampuero, Luis Alberto Flores Prialé y Álvaro Hernán Obregón Maldonado contra la sentencia de vista emitida el veintisiete de agosto de dos mil veinte por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Callao, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el primero de agosto de dos mil dieciocho, en el extremo en el que los condenó como coautores del delito contra la administración de justicia-encubrimiento personal agravado —previsto en el artículo 404 del Código Penal—, en perjuicio del Estado, y les impuso inhabilitación por cinco años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; doscientos cuarenta y un días-multa, y el pago de S/ 20 000 (veinte mil soles) de reparación civil, que deberán abonar los sentenciados sin costas; y la revocó en el extremo en el que les impuso trece años y cuatro meses de pena privativa de libertad y, reformándola, les impuso diez años de dicha pena; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Fundamentos de la impugnación

1.1. Las defensas técnicas de los sentenciados Magán Zevallos, Flores Prialé, Obregón Maldonado y Benavides Ampuero solicitan que por interés casacional se declaren fundados sus recursos y se case la sentencia de vista, sin reenvío se revoque la sentencia de primera instancia y se les absuelva de los cargos Invocaron las causales previstas en los numerales 1 —por vulneración al debido proceso, la debida motivación de las resoluciones judiciales, el principio de congruencia procesal, el de legalidad y el derecho a la defensa—, 2 —se vulneraron normas legales de carácter procesal—, 3 —no se analizó correctamente la tipificación del delito de encubrimiento personal agravado (custodia) ni se definió conforme a la ley el contenido de la acción típica y el dolo— y 4 —se incurrió en falta de motivación y fundamentación subjetiva y contradictoria— del artículo 429 del NCPP.

1.2. Sus fundamentos son los siguientes:

1.2.1. En cuanto a la primera causal:

• • Se incurrió en motivación aparente al evadir realizar una genuina revisión de la apelada respecto a la homogeneidad del bien jurídico tutelado entre el delito de patrocinio ilegal y el de encubrimiento personal, soslayando el tema de fondo, consistente en la falta de legalidad de la desvinculación de la acusación fiscal formulada por el juzgador.
  • Existe incongruencia omisiva al no dar respuesta al agravio trascendente respecto a la incompetencia generada por la desvinculación del tipo penal materia de la acusación. El proceso debió ser conocido por el Juzgado Penal Colegiado. Al desvincularse, se inaplicó el artículo 2 del NCPP (competencia material y funcional de los Juzgados Penales), lo que conlleva la afectación insubsanable de todo el proceso.
  • Se vulneró el principio de congruencia procesal por haber emitido sentencia por un tipo penal que no fue materia de la acusación.
  • Se quebrantó el principio de legalidad, lex stricta, al extender los alcances de tipicidad del delito de encubrimiento personal a un supuesto fáctico insubsumible en los elementos de este delito.
  • Se desvinculó de la acusación fiscal sin cumplir con su obligación de disponer la actuación probatoria y motivar la sentencia.

1.2.2. Sobre la segunda causal: la Sala inobservó normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad absoluta, al confirmar una sentencia de primera instancia cuyo juez carecía de competencia para seguir conociendo el proceso y sentenciar.

1.2.3. Respecto a la tercera causal: no se analizó correctamente la tipificación del delito de encubrimiento personal agravado (custodia) ni se definió conforme a la ley el contenido de la acción típica y el dolo.

1.2.4. En relación con la cuarta causal: la sentencia de vista incurrió en falta de motivación al no considerar las declaraciones de personas que asumen su responsabilidad. Se pretende destruir la presunción de inocencia con fundamentos subjetivos y además contradictorios, al no aceptar los fundamentos exculpatorios de Magán Zevallos. La Sala tampoco ha evaluado las circunstancias en que el procesado Magán Zevallos pudo haber tenido conocimiento de la investigación antidrogas del interno y cómplice primario Gerson Adair Gálvez Calle.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. El Ministerio Público sostiene que, durante el tiempo en que el reo Gerson Adair Gálvez Calle estuvo cumpliendo condena en el Establecimiento Penitenciario del Callao (Sarita Colonia), la cual vencería el dieciséis de octubre de dos mil dieciocho, mantuvo comunicaciones con las más altas autoridades del Instituto Nacional Penitenciario —en adelante INPE— a través de intermediarios de esta institución, y favoreció a estos funcionarios con contraprestaciones pecuniarias a cambio de mantener una posición privilegiada dentro del referido penal.

2.2. La intermediación con estas personas le habría permitido contar con equipos de comunicación dentro del penal, con los cuales coordinaba actividades ilícitas en el exterior. Hasta ese momento, el reo afirmaba que saldría entre noviembre y diciembre de dos mil dieciocho, y mostraba un discreto desinterés sobre su salida del penal.

2.3. Al producirse en el exterior la detención de las personas que coordinaban con dicho recluso para la realización de actividades ilícitas, este tuvo temor de que en el proceso iniciado contra ellos se le implicara y se requiriera prisión preventiva contra su persona, por lo que inició, el quince de agosto de dos mil catorce, los trámites de su liberación, a través del beneficio penitenciario de pena cumplida por redención por trabajo y/o estudios.

2.4. Paralelamente, la Segunda Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas del Callao inició investigaciones contra Gerson Adair Gálvez Calle y otras personas, y el dieciséis de septiembre de dos mil catorce fue autorizada para ejecutar una diligencia de allanamiento en la celda de este interno, diligencia que se frustró por la inactividad de los servidores del INPE y el accionar de los internos, azuzados por Gálvez Calle.

2.5. El reo Gálvez Calle informó a los funcionarios sobre la problemática de sus investigaciones y la necesidad de la realización de su excarcelación, para así evadir la persecución penal y la medida de prisión preventiva que se avizoraba; asimismo, se sabe que las autoridades de dicho penal tenían pleno conocimiento de la investigación preliminar en contra de este interno.

2.6. Los trámites para la concesión de su beneficio penitenciario y la expedición de los certificados necesarios (certificados de no registrar proceso pendiente y de cómputo laboral), el informe legal y la resolución directoral que resolvió otorgarle la libertad por cumplimiento de pena con redención de pena por trabajo se realizaron con una celeridad inusual e, incluso, su excarcelación se llevó a cabo de manera irregular el tres de octubre de ese año.

2.7. Para ello, Luis Alberto Flores Prialé había coordinado con el director Álvaro Hernán Obregón Pero la documentación fue observada por la Subdirección del Registro Penitenciario por carecer de fundamentación suficiente, por lo que Flores Prialé se comunicó con Julio César Magán Zevallos, vicepresidente del INPE, quien inmediatamente llamó a Cristian Benavides Ampuero, jefe de la Subdirección de Registro Penitenciario. Los referidos funcionarios coordinaron para que la devolución se hiciese lo antes posible y la subsanación también; incluso acordaron para que no se tramitara por el conducto regular, ya que ello hubiese demorado más. Subsanado todo y expedida la resolución directoral de libertad, dichos funcionarios coordinaron para que se ejecutara en el día. El expediente fue recibido pasada la hora de atención, por lo que la libertad debía ejecutarse al día siguiente hábil; pese a ello, excarcelaron a Gálvez Calle ese mismo día de manera clandestina, tramitando los documentos fuera de horario y ejecutando la liberación a altas horas de la noche en un vehículo particular y no oficial, con el fin de sustraer al reo de la persecución penal o de cualquier otra medida limitativa que pudiera dictarse en el marco de la investigación fiscal que realizaba en ese momento la Fiscalía Antidrogas del Callao.

2.8. Todo esto debido a que los funcionarios antes mencionados coordinaron y presionaron a los empleados del INPE para que así lo hiciesen.

Tercero. Itinerario del procedimiento

3.1. El cinco de enero de dos mil diecisiete el señor fiscal provincial representante de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal del Callao formuló su requerimiento de acusación contra Julio César Magán Zevallos y Luis Alberto Flores Prialé como autores, Álvaro Hernán Obregón Maldonado y Christian Paul Benavides Ampuero como cómplices primarios y Gerson Adair Gálvez Calle como instigador del delito de patrocinio ilegal, tipificado en el artículo 385 del Código Penal, y en consecuencia solicitó que se les imponga la pena de un año y cuatro meses de privación de libertad e inhabilitación para ejercer cargo público por el mismo periodo y que se fije en S/ 10 000 (diez mil soles) el pago solidario por concepto de reparación civil.

3.2. Superada la etapa intermedia y el juicio oral de primera instancia, el juez del Primer Juzgado Penal Unipersonal del Callao de la Corte Superior de Justicia del Callao, el primero de agosto de dos mil dieciocho, emitió sentencia, en la que se desvinculó del delito de patrocinio ilegal imputado por el Ministerio Público y adecuó el hecho al delito contra la administración de justicia-encubrimiento personal, tipificado en el artículo 404 del Código Penal.

3.3. Como consecuencia de dicha argumentación, condenó a Julio César Magán Zevallos, Luis Alberto Flores Prialé, Álvaro Hernán Obregón Maldonado y Christian Paul Benavides Ampuero como coautores y a Gerson Adair Gálvez Calle como cómplice primario y les impuso la pena de trece años y cuatro meses de privación de libertad con carácter suspendido en su ejecución bajo el cumplimiento de reglas de conducta hasta que la sentencia quede consentida o ejecutoriada; para Julio César Magán Zevallos, Luis Alberto Flores Prialé, Álvaro Hernán Obregón Maldonado y Christian Paul Benavides Ampuero, inhabilitación por el plazo de cinco años, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, y el pago de doscientos cuarenta y un días-multa; asimismo, fijó en S/ 20 000 (veinte mil soles) el pago por concepto de reparación civil.

3.4. Contra tal decisión, interpusieron recurso de apelación los procesados Julio César Magán Zevallos, Luis Alberto Flores Prialé, Álvaro Hernán Obregón Maldonado y Christian Paul Benavides Ampuero, lo que determinó que el veintisiete de agosto de dos mil veinte se emitiera la sentencia de vista, que confirmó la de primera instancia en el extremo en el que condenó a Julio César Magán Zevallos, Luis Alberto Flores Prialé, Álvaro Hernán Obregón Maldonado y Christian Paul Benavides Ampuero como coautores del delito de encubrimiento personal y la revocó en el extremo de las penas impuestas; reformándola, les impuso diez años de pena privativa de libertad y confirmó en los demás extremos.

3.5. Contra la sentencia de vista, los abogados de Julio César Magán Zevallos, Christian Paul Benavides Ampuero, Luis Alberto Flores Prialé y Álvaro Hernán Obregón Maldonado interpusieron recursos de casación, los que fueron admitidos en sede superior —cfr. fojas 2717 a 2724—. Y, elevados a la Corte Suprema, nos avocamos al conocimiento de esta causa los señores jueces que emitimos el auto de calificación el treinta de abril de dos mil veintiuno, en el que declaramos bien concedidos los recursos antes formulados por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 429 del NCPP.

3.6. Cumpliendo con lo estipulado en el inciso 1 del artículo 431 del NCPP, mediante el decreto del primero de octubre de dos mil veintiuno, esta Sala Suprema fijó fecha para la audiencia de casación para el diez de noviembre, en la cual intervinieron los señores abogados Duberlí Rodríguez Tineo, en defensa de Julio César Magán Zevallos; Fidel Rojas Vargas, en defensa de Christian Paul Benavides Ampuero; Jesús Valencia Luque, en defensa de Álvaro Hernán Obregón Maldonado, y Renzo Miranda León, en defensa de Luis Alberto Flores Prialé. Culminada aquella, de inmediato, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se produjo el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y al obtener el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública el veinticinco de noviembre del año en curso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero.

1.1. En el auto de calificación se señaló que existe interés casacional para desarrollar doctrina jurisprudencial respecto a las normas de competencia material y funcional de los jueces de primera instancia que de oficio se desvinculan del tipo penal señalado en el requerimiento acusatorio.

1.2. El interés casacional está vinculado con la afectación al debido proceso y el derecho de defensa; nulidad absoluta por violación de normas de competencial material y funcional; vulneración de precepto material de legalidad, e infracción de garantía constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, supuestos contenidos en las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 429 del NCPP.

Segundo. Sobre la tipificación del hecho imputado

2.1. La causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del NCPP, sobre errónea interpretación del tipo penal, constituye la confusión de un contenido por El operador judicial no asigna el sentido ontológico y teleológico de la norma y, erradamente, concede o quita el contenido a una disposición, con lo cual contraviene el espíritu de la ley.

2.2. La condena cuestionada fue por el delito de encubrimiento personal en su modalidad agravada, tipificada en el tercer párrafo del artículo 404 del Código Penal. El verbo rector de este delito consiste en “sustraer a una persona de la persecución penal”.

2.3. Según el hecho imputado, los acusados promovieron la rapidez en la tramitación y ejecución del expediente de beneficios penitenciarios de Gálvez Calle (alias “Caracol”), a fin de excarcelarlo antes de que el Ministerio Público pudiese solicitar prisión preventiva en su contra, en la investigación que se estaba llevando a cabo contra miembros de su organización, cuyas diligencias se estaban frustrando, entre otras causas, por la injerencia de los servidores del INPE.

2.4. Se desprende de los actuados que el interno Gálvez Calle estaba purgando una condena de quince años por el delito de homicidio en el Establecimiento Penitenciario Sarita Colonia del Callao.

2.5. Inició los trámites para la obtención del beneficio penitenciario de redención de pena por trabajo el quince de agosto de dos mil catorce (obtención de certificados), presentó la solicitud el quince de septiembre del mismo año y el tres de octubre de dos mil catorce le otorgaron libertad. Esta decisión no es del INPE, sino de la autoridad En consecuencia, aun cuando existe la afirmación de que se tramitó de manera irregular el beneficio solicitado, el otorgamiento del beneficio no es competencia de la autoridad carcelaria, sino del Poder Judicial; por lo tanto, la legalidad de dicha decisión no está en cuestión.

2.6. Se desprende de autos que hasta ese momento (inicio y conclusión del trámite del beneficio penitenciario) no existía contra el reo mandato legal emanado de autoridad competente que restringiese su acceso a este La expectativa del Ministerio Público respecto a una investigación en ciernes no es razón suficiente ni valedera para coactar la libertad de un individuo, garantizada por la Constitución Política del Perú en su artículo 2.24.b), que prescribe que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Por lo tanto, su libertad era lícita; no cumplir con dicha orden constituía una irregularidad funcional pasible de sanción. Es preciso advertir que las autoridades del INPE no deciden; solo ejecutan las decisiones judiciales. Es su obligación, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil.

2.7. La excarcelación por vencimiento de condena fue producto de la aplicación de beneficios penitenciarios de redención de pena por trabajo. No está en cuestionamiento la legalidad de la orden, en tanto en cuanto se siguieron los trámites y se anexaron los documentos necesarios para la concesión del beneficio. La “celeridad inusual” puede constituir una irregularidad administrativa y, por sí sola, no configura delito. En todo caso, otorgar libertad antes del tiempo previsto por la resolución judicial o hacerlo después constituyen ilícitos sancionables, de manera tal que hacer referencia a una “celeridad inusual” constituye una apreciación subjetiva, siempre y cuando se haya cumplido con la decisión judicial en tiempo oportuno.

2.8. No se desprende de la imputación fáctica en la acusación que, al momento de la liberación del reo y menos aún en el transcurso de los trámites del beneficio penitenciario, existiese alguna persecución penal formal contra él. El que sea de público conocimiento que se le estaba investigando por tráfico ilícito de drogas no justifica indicar persecución penal si formalmente no existe ningún mandato contra la persona. El conocimiento público de la instauración de un proceso de investigación contra una persona, formalmente, surte efectos en el momento en que se expiden las resoluciones correspondientes que originan estados procesales contra las personas, que es preciso acatar; mientras no haya dichos mandatos de autoridad competente y solo existan especulaciones informativas, el statu quo de la persona no varía para los efectos legales y, en este caso, había un mandato de liberación y no había otro mandato que estableciera restricción a la libertad; por ende, legalmente no había estado de persecución penal.

2.9. Al no existir en el supuesto fáctico de la acusación el presupuesto esencial del delito de encubrimiento personal, “sustraer de la persecución penal”, este no se adecúa a dicho tipo penal.

2.10. Tampoco se configuran los elementos del delito de patrocinio ilegal, tipificado en el artículo 385 del Código Penal, consistente en patrocinar los intereses de particulares ante la administración pública, ya que es formalmente lícito solicitar el beneficio penitenciario de redención de pena por trabajo y dar la libertad al culminar los trámites si esto resulta Eso fue lo que tramitaron y no se hizo de manera irregular, sino en acatamiento de una orden y un derecho que le asiste al imputado. No dar libertad implicaba cometer un delito.

2.11. No se trata de la valoración de pruebas, sino de un juicio de valor sobre los argumentos de las sentencias de instancias: razonamiento, coherencia y solidez, respecto a la configuración de los tipos penales, sobre la evidencia que existe y que ha sido admitida en ambas instancias:

• No hay mandato de detención contra la
• Hay orden de libertad por vencimiento de la condena.
• No ejecutar esa orden implica responsabilidad de los funcionarios del INPE.

2.12. De ello se desprende que existió error de interpretación e indebida aplicación, en ambas instancias, sobre los elementos de configuración del tipo penal de encubrimiento personal, previsto en el artículo 404 del Código Penal, y patrocinio ilegal, regulado en el artículo 385 del mismo código. De esta manera, se incurrió en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del NCPP. Tan obvio es que no había patrocinio ilegal que el juez de primera instancia decidió cambiar el tipo penal y adecuarlo a encubrimiento personal; sin embargo, incurrió en error al no evaluar la condición básica que la norma requiere para la configuración de este tipo penal, que es la existencia formal de persecución penal.

2.13. Sustentar una condena sobre un hecho no tipificado previamente como delito vulnera el principio de legalidad. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe — artículo 24.a) de la Constitución Política del Perú—.

2.14. El derecho penal no se sustenta en Se inician las investigaciones bajo esa condición y se consolida la persecución cuando se decretan decisiones procesalmente válidas que determinan sin lugar a dudas esa condición persecutoria.

Tercero. En cuanto a la desvinculación de la calificación jurídica

3.1. La acusación fiscal fue por el delito de patrocinio ilegal, previsto en el artículo 385 del Código Penal, que establece lo siguiente: “El que valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido […]”, y la condena fue por el delito de encubrimiento personal en su modalidad agravada, tipificada en el artículo 404, tercer párrafo, del Código Penal, que determina lo siguiente:

El que sustrae una persona de la persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con […]. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la custodia del delincuente, la pena será de […].

3.2. En ambos delitos, el bien jurídico protegido general es la administración de justicia; pero, mientras que en el primero el bien jurídico específico es la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, en el otro es la administración de justicia en su función de averiguación y persecución de los delitos; por lo tanto, no hay homogeneidad del bien jurídico.

3.3. Este delito de encubrimiento requiere diversos elementos concurrentes para su configuración; en principio, el conocimiento cierto por parte del sujeto activo de que una persona (el encubierto) cometió delito y que está siendo perseguido por esa participación (medida cautelar personal o sentencia condenatoria) y que, además, el encubridor no haya intervenido en el ilícito en el que habría incurrido el perseguido; entonces, funciona el verbo rector del tipo penal, que es la sustracción de la Igualmente, el encubridor pretenderá desaparecer, tergiversar o estropear las huellas del delito cometido por el encubierto o, en todo caso, obstaculizar la investigación o desaparecer la prueba, complicando o haciendo difícil la actividad persecutoria del Estado.

3.4. Al no haber homogeneidad del bien jurídico, no puede haber desvinculación de la calificación jurídica sin previa acusación Así lo dispone el artículo 374 del NCPP.

3.5. En la sentencia de primera instancia se señaló en el acápite 190, respecto al bien jurídico homogéneo, que el presupuesto de homogeneidad del bien jurídico tutelado implica que, sin ser necesariamente el mismo bien jurídico, debe haber una relación entre ellos (entendidos como el mismo interés; modalidades distintas, pero cercanas dentro de la tipicidad penal), de tal manera que la desvinculación jurídica no exige que se trate del mismo bien jurídico. Pero que, en este caso, se trataba del mismo bien jurídico, puesto que ambos delitos se encuentran dentro del capítulo denominado “Delitos contra la administración pública”.

3.6. Esta es una interpretación errónea de las normas penales y procesales. Para establecer la homogeneidad no basta justificar con la rúbrica la vinculación de los tipos penales (en este caso, delitos contra la administración pública), condición genérica que originaría que todos los delitos circunscritos a dicha rúbrica o título sean homogéneos, lo que es incorrecto.

3.7. En el derecho penal no pueden efectuarse interpretaciones extensivas perjudiciales al Este fundamento no fue debidamente analizado por la instancia superior; de esta manera, incurrió en una motivación insuficiente que, evidentemente, atenta contra el derecho fundamental de la debida motivación —que no es otra cosa que la justificación razonada en que se sustenta la decisión—.

3.8. Ello evidencia que se trató de una desvinculación arbitraria que transgredió normas procesales y vulneró el debido proceso y el principio de congruencia procesal. Tanto más si dicha desvinculación determina una situación mucho más perjudicial para el procesado, quien ve mellado su derecho de defensa.

Cuarto. En cuanto al derecho de defensa

4.1. La lectura de autos también informa que desde la etapa preliminar el titular de la acción penal atribuía a un mismo hecho diversas calificaciones jurídicas que iba desechando en el transcurso para optar en la acusación fiscal por el delito de patrocinio ilegal, pero el órgano jurisdiccional se desvinculó en el juicio oral y condenó por el delito de encubrimiento personal.

4.2. Ciertamente, el artículo 1 del NCPP otorga a la Sala la posibilidad de desvincularse de la calificación jurídica de la acusación, pero debe hacerlo observando las formalidades prescritas en dicha norma, las que otorgan a las partes la posibilidad de defenderse ofreciendo las pruebas que consideren pertinentes, e incluso si las partes no estuviesen preparadas el juez penal puede suspender el juicio hasta por cinco días para dar oportunidad a que se exponga lo conveniente. Este nuevo escenario planteado por el juez requiere el cumplimiento de todas las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, condiciones en las que desvincularse es absolutamente válido; sin embargo, cuando se hace sorpresivamente y sin seguir las pautas procesales y las garantías constitucionales, evidentemente se prioriza la celeridad procesal y la conclusión del caso, pero a costa de perjudicar condiciones básicas de normalidad procesal, tanto formal como sustancial.

4.3. Las normas procesales garantizan el derecho a la prueba de las partes y, por ende, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 139.14 de la Constitución Política del Perú.

4.4. En el presente caso, el auto de enjuiciamiento se dictó por el delito de patrocinio ilegal —fojas 90 a 101 del cuaderno de debates—, pero se aprecia del acta de audiencia del quince de mayo de dos mil dieciocho —fojas 481 a 484— que, cuando el juicio se encontraba en la etapa de oralización de piezas, el juzgador anunció la posibilidad de desvincularse de la calificación jurídica postulada por el Ministerio Público y optar por el delito de encubrimiento personal agravado, previsto en el tercer párrafo del artículo 404 del Código Penal, para lo cual corrió traslado a las partes y les informó que podían disponer de cinco días para preparar su defensa.

4.5. El fiscal solicitó el plazo para preparar su argumentación por este nuevo delito, y algunas de las defensas hicieron lo mismo. En esas condiciones, se venía reparando en el cumplimiento de la norma procesal que garantiza dicha forma procesal.

4.6. En la audiencia del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, el fiscal manifestó que no presentaría acusación complementaria porque el supuesto fáctico de la acusación se adecuaba al delito de encubrimiento El artículo 374 del NCPP, en su inciso 2, refiere que el fiscal “introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado”, lo que no ha ocurrido en este caso, pues conforme consta en el acta solo refirió que el hecho se adecuaba al delito de encubrimiento personal, pero que no realizaría una acusación complementaria, condiciones de comportamiento procesal diferentes al requerimiento normativo, que no se trata solo de forma, sino sustancialmente de necesidad, porque era imprescindible que describiera qué circunstancia o hecho nuevo determina la variación del tipo penal, debido a que la misma argumentación no puede sustentar dos tipos penales diferentes. Entonces, existe un error u omisión de parte del encargado de la acusación, que por desidia o porque confunde los tipos penales no realiza la explicación debida en una acusación complementaria sobre las razones que lo determinan a cambiar de opinión respecto al tipo penal, lo que trasciende en el ejercicio del derecho de defensa, porque no hay sustento acusatorio claro y definido sobre el cual defenderse.

4.7. Ante este comportamiento, algunas de las defensas técnicas se opusieron a la desvinculación porque no se trataba de bienes jurídicos homogéneos, además de que esta generaba incompetencia en el Dos razones sustanciales que era preciso definir, justificar o, en todo caso, argumentar para sustentar su validez, condiciones que no se advierten en la sentencia de primer grado ni en la de apelación.

4.8. El Tribunal, lejos de absolver sus cuestionamientos, se limitó a actuar la prueba nueva ofrecida por la defensa técnica de Obregón Maldonado y siguió con la oralización de piezas conforme al estado en que se encontraba el proceso.

4.9. En la siguiente sesión de audiencia, los procesados ofrecieron prueba complementaria por tratarse de una nueva acusación, pero el juez la rechazó bajo el fundamento de que no se trataba de una nueva acusación por un nuevo delito y señalando que no era la etapa de ofrecer prueba No obstante, sí aceptó la prueba del Ministerio Público.

Esta determinación resulta evidentemente contradictoria, en razón de que, al decir que no hay nueva acusación (complementaria) y no hay delito nuevo, mal puede desvincularse y condenar por otro delito que no se ha acusado, peor aún si no admitió las pruebas que bajo ese supuesto nuevo escenario pretendieron presentar las partes.

4.10. Su proceder evidentemente perjudicó los derechos de las partes involucradas, que, basadas en una acusación que no varió ni se complementó y que el juez consideró que no había variado porque no había nueva acusación por otro delito, ejercieron su defensa con márgenes de desconcierto e inseguridad sobre el resultado final del caso, cuando lo que pretende el debido proceso es precisamente todo lo contrario: precisión en la imputación, claridad en los hechos y determinación en la decisión, para que la defensa no pretenda buscar excusas, justificaciones o razones que eventualmente perjudiquen el proceso.

4.11. Se ha indicado precedentemente que los delitos de encubrimiento personal y de patrocinio ilegal protegen bienes jurídicos distintos; por lo tanto, la desvinculación anunciada por parte del órgano jurisdiccional sí ameritaba una acusación complementaria por parte del Ministerio Público, si estaba de acuerdo con esta, tanto más si los tipos penales son diferentes, las penas igualmente son diferentes y la condición de los acusados variaba sustancialmente.

4.12. De ser el caso, en lo sucesivo, se debían seguir las reglas prescritas en el artículo 374 del NCPP para la acusación complementaria y la actuación de Esto es, garantizar las reglas del debido proceso y los principios constitucionales para que esa nueva versión del proceso, sobre un tipo penal diferente, que agrava la situación de los involucrados aun cuando se trata de los mismos hechos, tenga plena validez procesal.

4.13. El juzgador vulneró el debido proceso al proseguir el juicio oral desde el estado en el que se desvinculó (oralización de piezas); de esta forma, transgredió el derecho a la defensa y a las pruebas e incurrió en causal de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 150.d) del NCPP.

Quinto. En cuanto a la competencia

5.1. Ya se señaló que el artículo 374 del NCPP permite la desvinculación de la calificación jurídica bajo ciertos parámetros; pero, si esta produce la incompetencia del juzgador, este tiene la obligación de abstenerse del conocimiento del proceso y trasladarlo al Tribunal competente.

5.2. Las normas que rigen la competencia son de orden público y, por lo tanto, no pueden ser soslayadas por los órganos jurisdiccionales. Su observancia es de carácter imperativo, a menos que se trate de la competencia territorial que es transferible.

5.3. Afectar las reglas de la competencia por razón de la función y la materia establecidas en el artículo 28 del NCPP importa una afectación al derecho al juez natural, al juez predeterminado por la ley; así lo estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia del treinta de marzo de dos mil siete, expedida en el Expediente número 1937- 2006/HC.

5.4. Este artículo 28.1 del NCPP prescribe que son los Juzgados Penales Colegiados los competentes para conocer los delitos que tengan señalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.

5.5. El tipo penal de encubrimiento personal en su modalidad agravada, previsto en el tercer párrafo del artículo 404 del Código Penal, sanciona el delito con una pena mínima no menor de diez años de privación de libertad; por lo tanto, el conocimiento de este delito excedía la competencia del Juzgado Unipersonal, quien debió trasladar el conocimiento del caso a un Juzgado Penal Colegiado.

5.6. En el presente caso, el a quo, lejos de inhibirse del conocimiento del caso, justificó el seguir conociéndolo bajo el argumento de que las agravantes son circunstancias accidentales del delito y que es la sanción penal del tipo básico la que determina la competencia. Esta afirmación contradice el propósito normativo que sustancialmente establece que la aplicación de penas severas en primera instancia debe hacerse por un colegiado, con la mesura, competencia y seguridad que importa una decisión colegiada frente a una decisión unipersonal. En consecuencia, no se trata de que el tipo penal básico requiera determinada competencia judicial y el agravado pueda seguir esa misma condición, sino de la gravedad de la pena, lo que está esencialmente contenido en los tipos penales agravados que justifican esta competencia colegiada.

5.7. Con ello, incurrió una vez más en una errónea interpretación de las normas procesales y penales, ya que la competencia en este caso la determina la gravedad del hecho evidenciada en la sanción que en función de ello le asigna el legislador.

5.8. En la sentencia de vista no se analizó debidamente este fundamento; por el contrario, lo amparó bajo el sustento de que resultaba extemporáneo pedir una declinatoria de competencia y que el principio que rige el juicio oral es el de la continuidad del Argumento cuestionable, debido a que era imposible reclamar una declinatoria de competencia antes de que el juez haya decidido desvincularse del tipo penal; por lo tanto, decir que era extemporáneo el pedido resulta inconsistente, pues en la etapa que legalmente correspondía solicitarla no estaba incursa dicha incompetencia. Finalmente, la continuidad del juicio no puede hacerse a costa de infringir garantías procesales y constitucionales, y la celeridad procesal no justifica atropellar la competencia asignada por la norma.

5.10. El Colegiado Superior convalidó un vicio procesal que origina nulidad absoluta por transgresión de normas procesales imperativas.

Sexto. Motivación insuficiente

6.1. El artículo 394.3 del NCPP establece que las sentencias deben exponer una motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probados e improbados y la valoración de la prueba que la sustente, con indicación del razonamiento que la justifique.

6.2. Como se señaló precedentemente, el ad quem no solo no analizó los fundamentos del a quo sobre el bien jurídico y la competencia, sino que además no analizó ni sustentó debidamente el título de participación que atribuyó a cada uno de Se imputó coautoría pese a que los procesados tenían diferentes funciones y jerarquías; no se analizó debidamente si los actos imputados se realizaron en cumplimiento de sus funciones, lo que importa que no hubo una correcta evaluación del elemento subjetivo del tipo penal. Adicionalmente, convalidó una indebida competencia judicial asumida sin brindar justificación suficiente y no evaluó debidamente el proceso de desvinculación que realizó el juez, las condiciones y circunstancias de dicho proceso, pese a que los acusados lo advirtieron en su recurso de apelación.

6.3. Esto importa una transgresión al artículo 5 de la Constitución Política del Perú, que consagra el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

Séptimo.

7.1. La atribución en calidad de coautores del delito de encubrimiento personal no ha sido debidamente probada y la subsunción del hecho en esa conducta delictiva no ha merecido el debido análisis jurisdiccional, en razón de que los presupuestos del tipo penal no se dan de manera completa en la conducta que se atribuye a los acusados. En consecuencia, corresponde absolverlos, teniendo en cuenta que la subsunción normativa realizada para la condena incurre en defecto de motivación al no justificar cómo se puede encubrir a un sujeto que no es perseguido formalmente por la justicia y menos aún si quien pretende encubrir no ha sido imputado de conocer que este haya cometido un ilícito penal. Si bien es verdad que se había iniciado una investigación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas, hecho conocido únicamente por información pública, no basta para justificar un supuesto encubrimiento personal, por cuanto la demora de dicha investigación no reclamó las medidas coercitivas personales oportunamente para que, en efecto, el sujeto tuviera la condición formal de perseguido. Dichas demoras habrían originado que en este caso los pedidos de medidas coercitivas se solicitaran cuando ya se había dispuesto la libertad del investigado; por lo tanto, imputar encubrimiento personal en esas condiciones carece de sustento jurídico, por no estar presentes los elementos esenciales de dicho tipo penal.

7.2. En cuanto al delito de patrocinio ilegal, igualmente la descripción típica de dicho delito no coincide con la descripción fáctica que realiza el fiscal sobre el comportamiento de cada procesado; por lo tanto, corresponde igualmente la absolución por ese delito, ya que se advierte indebida subsunción típica.

7.3. Los argumentos expuestos evidencian vulneración al debido proceso, al derecho a la defensa, a la prueba y a la debida motivación de las resoluciones judiciales e infracción a normas procesales sobre la competencia del juez y la desvinculación de la calificación jurídica, así como errónea interpretación de las leyes penales, que acarrean nulidades Por lo tanto, se debe casar la sentencia de vista y, actuando como instancia, revocar la de primera instancia.

7.4. Al haberse concluido que los hechos sub judice no se adecúan al tipo penal de encubrimiento personal ni de patrocinio ilegal, además de los vicios procesales causantes de nulidad absoluta en el proceso, los efectos de la casación alcanzan al procesado como cómplice primario de estos delitos, el sentenciado Gerson Adair Gálvez Calle.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO EL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración al debido proceso, al derecho a la defensa, a la prueba y a la debida motivación de las resoluciones judiciales e infracción a normas procesales sobre la competencia del juez y la desvinculación de la calificación jurídica, así como errónea interpretación de las leyes penales, interpuesto por las defensas técnicas de los sentenciados Julio César Magán Zevallos, Christian Paul Benavides Ampuero, Luis Alberto Flores Prialé y Álvaro Hernán Obregón Maldonado, haciéndose extensivos los efectos de esta resolución al sentenciado Gerson Adair Gálvez Calle.

II. CASARON la sentencia de vista emitida el veintisiete de agosto de dos mil veinte por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Callao, que confirmó la de primera instancia en el extremo en el que condenó a Julio César Magán Zevallos, Christian Paul Benavides Ampuero, Luis Alberto Flores Prialé y Álvaro Hernán Obregón Maldonado como coautores y a Gerson Adair Gálvez Calle como cómplice primario, del delito contra la administración de justicia-encubrimiento personal agravado —previsto en el artículo 404 del Código Penal—, en perjuicio del Estado, y les impuso inhabilitación por cinco años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; doscientos cuarenta y un días-multa, y el pago de S/ 20 000 (veinte mil soles) de reparación civil; y la revocó en el extremo en el que les impuso trece años y cuatro meses de pena privativa de libertad y, reformándola, les impuso diez años de dicha pena; ACTUANDO COMO INSTANCIA revocaron la sentencia de primera instancia emitida el primero de agosto de dos mil dieciocho, en el extremo en el que condenó a Julio César Magán Zevallos, Christian Paul Benavides Ampuero, Luis Alberto Flores Prialé y Álvaro Hernán Obregón Maldonado como coautores y a Gerson Adair Gálvez Calle como cómplice primario del delito contra la administración de justicia-encubrimiento personal agravado —previsto en el artículo 404 del Código Penal—, en perjuicio del Estado, y les impuso trece años y cuatro meses de pena privativa de libertad; inhabilitación por cinco años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; doscientos cuarenta y un días-multa, y el pago de S/ 20 000 (veinte mil soles) de reparación civil, REFORMÁNDOLA, ABSOLVIERON a Julio César Magán Zevallos, Christian Paul Benavides Ampuero, Luis Alberto Flores Prialé, Álvaro Hernán Obregón Maldonado y a Gerson Adair Gálvez Calle de la acusación fiscal en su contra por este delito y por el de patrocinio ilegal; en consecuencia, ORDENARON que se levanten las órdenes de ubicación y captura en su contra por dichos delitos y que se anulen los antecedentes penales y judiciales generados por la presente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/mirr