CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1021-2018, MOQUEGUA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

DESIGNACIÓN DEL PERITO DE  PARTE Y FORMULACIÓN DE OBSERVACIONES AL INFORME PERICIAL OFICIAL

Sumilla. En el caso que, se disponga la realización de una pericia oficial, las partes procesales tienen dos maneras de accionar, de acuerdo con los artículos 177.1 y 180.1 del Código Procesal Penal, referidos a la designación del perito de parte y la formulación de observaciones al informe pericial oficial. Tales reglas no excluyen que en los casos en que el fiscal de la investigación preparatoria no considere útil ni pertinente disponer la realización de una pericia, las partes procesales puedan solicitárselo al amparo del artículo 337.4 del acotado Código y en caso de negativa, acudir al juez para que se pronuncie sobre su procedencia o improcedencia.

Aunado a ello, si bien el artículo 337.2 del mismo cuerpo legal proscribe la repetición de las diligencias preliminares una vez formalizada la investigación preparatoria, es preciso resaltar que, la progresividad de la investigación y el descubrimiento de nuevos elementos de pruebas o la incorporación de nuevas partes procesales puede dar lugar a la ampliación de la pericia o la solicitud de una nueva, siempre que se traten de nuevos puntos, y sea útil y pertinente.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, quince de diciembre de dos mil veintiuno

 

                                  VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación excepcional interpuesto por el fiscal superior de la SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE MOQUEGUA contra el auto de vista del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho (foja 144), emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que revocó la Resolución N.° 2, del veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, que declaró improcedente la solicitud del imputado Wilfredo Flavio Pérez Guzmán para que se disponga la realización de una pericia de parte en el proceso que se le sigue por el delito contra la Administración pública, en la modalidad de colusión agravada, en perjuicio de Gobierno Regional de Moquegua. Reformándola, declararon fundada la solicitud del imputado, en consecuencia, que el Ministerio Público proceda a disponer la realización de la pericia de parte solicitada.

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERANDO

 

ANTECEDENTES

PRIMERO. En el marco de la investigación preliminar seguida en contra de Ángel Agustín Flores Hala (jefe de logística) y otros tres funcionarios del Gobierno Regional de Moquegua, incluido Wilfredo Flavio Pérez Guzmán (proveedor), por el delito de peculado doloso agravado y contra los que resulten responsables por el delito de negociación incompatible, en perjuicio del mencionado Gobierno Regional, el fiscal provincial mediante la Disposición N.° 2 del 17 de febrero de 2017 ordenó la realización de una pericia textil y notificó tal decisión a las partes, entre ellos, a la defensa del proveedor Pérez Guzmán.

Se efectuaron las notificaciones de la citada disposición conforme lo dispone el artículo 127 del Código Procesal Penal (CPP). Asimismo, emitido el informe pericial oficial de Examen Físico Químico N.° 675/17 del 22  de marzo de 2017  (elaborado de manera conjunta por dos peritos), también fue puesto a conocimiento de las partes para que presenten las observaciones que crean convenientes, conforme con el artículo 180 del acotado Código.

Formalizada la investigación preparatoria contra los investigados, entre ellos, el proveedor Pérez Guzmán por el delito de colusión agravada, a los diez meses su defensa presentó un escrito, mediante el cual nombró como perito de parte al ingeniero industrial-economista Juan Carlos Salas del Carpio. Su pedido fue declarado improcedente, porque la fiscal consideró que los puntos señalados por la defensa para la pericia de parte eran los mismos que habían sido materia de pronunciamiento en la pericia oficial que la defensa tuvo la facultad de presentar observaciones en el plazo de cinco días hábiles de acuerdo con el artículo 180 del CPP, lo que no hizo. Tampoco ofreció oportunamente la designación del perito de parte según los artículos 177.1 y 180.1 del acotado Código.

Ante esa decisión, la defensa solicitó al juez de Investigación Preparatoria que emita pronunciamiento sobre el pedido de la pericia de parte, quien en vía de tutela de derechos declaró improcedente dicha solicitud (foja 109). La Sala Penal de Apelaciones revocó la decisión de primera instancia y declaró fundado el pedido de la defensa para que la fiscal adjunta disponga la realización de una pericia de parte en los términos que propuso. Esta decisión fue impugnada por el fiscal superior mediante recurso de casación, y motiva la presente sentencia casatoria.

ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

SEGUNDO. Conforme con la ejecutoria suprema del veintiséis de abril de dos mil diecinueve se concedió el recurso de casación excepcional por la causal prevista en el inciso 2, artículo 429, del CPP, para determinar si la Sala Penal de Apelaciones efectuó una errónea interpretación del inciso 1, artículo 177, del CPP, e inaplicó el inciso 1, artículo 180, del acotado Código.

Asimismo, se aceptó como tema para desarrollo de doctrina jurisprudencial, lo concerniente a la pericia de parte y presupuestos procesales para su designación; y las observaciones a la pericia oficial.

TERCERO. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto del quince de octubre de dos mil veintiuno, se fijó fecha para la audiencia de casación el 25 de noviembre de 2021. En dicha fecha se realizó la audiencia[1] en la cual se escuchó el informe oral del fiscal adjunto supremo Martín Felipe Salas Zegarra. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.

CUARTO. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego del debate, se efectuó la votación, en la que se arribó a un acuerdo unánime para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se efectúa en la fecha.

 

CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

 

QUINTO. Los motivos casacionales admitidos inciden en los siguientes temas de  relevancia  jurídica:  i)  Derecho  a  la  prueba  y  los  principios  de  libertad probatoria y de formalidad. ii) La prueba pericial. iii) Designación de perito oficial y de parte. iv) Observaciones a la pericia oficial. En ese aspecto, se efectúan algunas consideraciones respecto a los temas mencionados, para resolver el caso en concreto.

DERECHO A LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD PROBATORIA Y DE FORMALIDAD

SEXTO. La Constitución Política no reconoce expresamente el derecho a la prueba; sin embargo, tiene protección constitucional pues se trata de un derecho implícito contenido en el derecho del debido proceso previsto en el inciso 3, artículo 139, de Norma Fundamental[2].

Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa[3]. Está compuesto por otros derechos, como el de ofrecer medios de pruebas, su admisión y posterior actuación, así como el aseguramiento de su producción o conservación a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios[4]. A lo que se agrega, su valoración conforme con las reglas de la sana crítica racional (las reglas de la lógica, la ciencia y máximas de la experiencia) y debida motivación[5].

SÉPTIMO. Por su parte, el artículo IX del Título Preliminar del CPP establece que toda persona tiene derecho a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Es de precisar que, el derecho a la prueba igualmente tiene restricciones o límites intrínsecos y extrínsecos. El primero se refiere a las reglas sobre la pertinencia, utilidad y necesidad, mientras que el segundo se refiere a los requisitos de legitimación, oportunidad y licitud de la prueba (límites extrínsecos genéricos), así como a las restricciones legales por cada tipo de medio probatorio (límites extrínsecos específicos)[6].

En ese sentido, si bien los sujetos procesales tienen el derecho a que sean admitidos los medios probatorios que ofrecen, también es ineludible que deben cumplir con los presupuestos exigidos para su ofrecimiento y atender a los límites anotados en el párrafo anterior. De no ser así, el órgano jurisdiccional  no puede, ni  debe admitir  tales medios probatorios[7], y en ese supuesto, tal denegatoria no supondrá una vulneración del derecho a la prueba.

OCTAVO. La actividad probatoria tiene tres etapas: la aportación y la admisión de medios probatorios, la actuación de los medios probatorios y su valoración. En estas tres etapas rigen diversos principios rectores, y en lo que se relaciona para los motivos casacionales admitidos, nos centraremos en dos principios que rigen la primera etapa, los de libertad probatoria y formalidad, este último en directa vinculación con el principio de preclusión.

Con  relación  al  PRINCIPIO  DE  LIBERTAD  PROBATORIA,  establecido  en  el  inciso  1, artículo 157, del CPP, expresa la posibilidad genérica de que todo se puede probar y por cualquier medio; sin embargo, al igual que otros principios y derechos no es absoluto, pues encuentra sus límites. En este caso, el inciso 2 de este dispositivo, señala que en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas. A su vez, también quedan exceptuadas las pruebas prohibidas, o las limitaciones referidas a las garantías individuales y a las formas procesales previstas para introducir elementos probatorios al proceso[8].

No basta entonces la invocación de este principio para ofrecer cualquier tipo de elemento de prueba al proceso o bajo cualquier modo, pues se deben cumplir con las exigencias legales, así como la observancia de derechos o garantías. Este principio no supone admitir arbitrariedades durante el desarrollo de la actividad probatoria.

En  cuanto  al  PRINCIPIO  DE  FORMALIDAD,  se  refiere  a  los  límites  extrínsecos  o requisitos procesales exigidos por la ley para el medio probatorio. De modo que, los sujetos procesales conocen la regulación legal de las formas probatorias para ofrecer las pruebas y el juez debe aplicarlas. En estrecha conexión se encuentra el PRINCIPIO  DE  PRECLUSIÓN, conforme con el cual el proceso se desarrolla por etapas por lo que concluida una etapa se pasa a la siguiente sin posibilidad de retrotraerse a la anterior.

LA PRUEBA PERICIAL

NOVENO. La prueba pericial brinda conocimientos de carácter científico, técnico,  artístico  o  de  experiencia  calificada  sobre  los  hechos  enjuiciados, elementos o cuerpos del delito, o la persona del presunto autor. Procede siempre que, para la explicación y mejor comprensión de un hecho, se requiera conocimiento especializado sobre lo anotado, conforme lo prescribe el inciso 1, artículo 172, del CPP[9].

Se encuentra regulada en los artículos 172 al 181, en los que se aborda lo concerniente a su procedencia, nombramiento de peritos, impedimentos y subrogación de los mismos, y contenido del informe pericial, disposiciones que deben ser interpretadas y aplicadas en concordancia con los incisos 5, 6 y 7, artículo 378, del CPP sobre el examen pericial.

DÉCIMO.  El  Código  Procesal  Penal  distingue  entre  peritos  oficiales  y  de parte, clasificación que atiende al origen de selección. Los primeros ejercen su función por designación oficial y se caracterizan entre otros aspectos por la juramentación, presentación del informe y examen. En cambio, los peritos de parte son designados por la parte interesada[10] (procesado, actor civil y/o tercero civil), quienes también presentan su propio informe. En la medida que existan discrepancias con el informe oficial y el de parte es imprescindible el debate en juicio oral.

Conforme sostiene San Martín Castro, el perito sirve de apoyo al órgano jurisdiccional, pues le permite apreciar  lo que ya ha sido adquirido anteriormente por otros medios de prueba[11] y no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos. De ahí que, la prueba pericial tiene una naturaleza personal e indirecta. Además, también tiene un aspecto documental vinculado con la redacción de los métodos usados para llegar a la conclusión sobre el objeto peritado[12].

El mismo autor señala que: “Las partes tienen derecho, producido el nombramiento del perito oficial, a designar por su cuenta, un perito de parte (artículo 177.1 NCPP), que técnicamente no es un órgano de prueba sino un representante técnico del interés de la parte que lo designó, un auxiliar suyo, que por el lado técnico actúa como verdadero defensor; y, como tal no tiene el deber de aceptar el cargo, prestar juramento y de dictaminar. Está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias correspondientes”[13].

ATRIBUCIONES REGLADAS DE LOS SUJETOS PROCESALES FRENTE A LA PERICIA OFICIAL

DECIMOPRIMERO. Las atribuciones  regladas  de  los  sujetos  procesales  frente a la pericia oficial, son solo facultades, de manera que no es exigible que accionen en ese sentido, pero de hacerlo deben cumplir con los requisitos exigidos por la norma procesal. Una de estas facultades, es la designación del perito de parte pues según el inciso 1, artículo 177, del CPP una vez producido el nombramiento del perito oficial, cada uno de los sujetos procesales, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar a los peritos que consideren necesarios.

Este dispositivo legal exige en orden consecutivo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

11.1. El nombramiento del perito oficial

Efectuado el nombramiento del perito oficial, conforme con el artículo 173 del CPP, el fiscal de la investigación preparatoria emite una disposición en la que nombre al perito de oficio de entre los especialistas que sirven al

Estado, y además en la misma se precisará los puntos sobre los que incidirá la pericia. Esta facultad también la  ejerce el juez de la investigación preparatoria en los casos de prueba anticipada.

11.1. Notificación de la resolución que nombra al perito oficial y plazo

La resolución de nombramiento del perito oficial debe ser notificada a las partes procesales y a partir de dicha designación quedan habilitadas para proponer su perito de parte[14], quien está facultado para presenciar las operaciones periciales, acceder al expediente y otras evidencias y obtener la documentación que se requiera, para realizar las observaciones que considere y en su oportunidad elaborar su informe pericial. De modo que, es insoslayable la notificación de este pronunciamiento, y en la doctrina es considerada como una regla[15].

El plazo determina la oportunidad que tienen las partes procesales para designar a su perito de parte, el cual es de cinco días u otro que acuerde el juez o el fiscal en el marco de sus competencias. Su carácter es preclusivo conforme con el inciso 1, artículo 177, del CPP. Es por ello, que se dispone que las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de parte para poder iniciar. Sin embargo, la disposición en mención establece dos excepciones: urgentes o en extremo simples. Vencido los cinco días, el perito oficial queda habilitado para iniciar con el reconocimiento pericial.

DECIMOSEGUNDO. Conforme con el inciso 2, artículo 180, del CPP, en el supuesto que el perito de parte tenga una conclusión discrepante con el informe pericial oficial, está facultado para que presente su propio informe, que debe ser puesto en conocimiento del perito oficial en el término de cinco días para que se pronuncie sobre su mérito. Como se anotó por tratarse de pericias discrepantes, el debate pericial obligatorio se llevará a cabo en juicio oral, lo que propicia la contradicción.

Estas reglas son aplicables cuando se ha designado perito o peritos oficiales. Lo que no excluye que en los casos en que el fiscal de la investigación preparatoria no considere útil ni pertinente disponer la realización de una pericia, las partes procesales puedan solicitárselo al amparo del inciso 4, artículo 337, del CPP, y en caso de negativa, acudir al juez para que se pronuncie sobre su procedencia o improcedencia[16].

DECIMOTERCERO. Aunado a ello, si bien el inciso 2, artículo 337, del  CPP proscribe la repetición de las diligencias preliminares una vez formalizada la investigación preparatoria, es preciso resaltar que, la progresividad de la investigación[17] y el descubrimiento de nuevos elementos de pruebas o la incorporación de nuevas partes procesales puede dar lugar a la ampliación de la pericia o la solicitud de una nueva siempre que resulte indispensable, es decir, se traten de nuevos puntos, y sea útil y pertinente. En tal caso, corresponde que el fiscal ordene la realización de dicha pericia en atención al anotado inciso 4, artículo 337del CPP.

DECIMOCUARTO. Otra facultad de los sujetos procesales frente a la pericia oficial es que, si no deciden designar un perito de parte, igualmente pueden formular observaciones. Los requisitos son los siguientes: i) La emisión de la pericia oficial. ii) Comunicación del informe pericial oficial a las partes. Una vez que la autoridad competente reciba el informe pericial, debe correr traslado a las partes procesales, mediante su notificación. Este acto procesal es relevante, pues solo cuando conozcan su contenido integral podrán efectuar las observaciones que consideren pertinentes. Además, estas deberán ser absueltas por el perito de oficio.

La notificación determina el inicio del cómputo del plazo, el cual es de cinco días e igualmente tiene una naturaleza preclusiva.

DECIMOQUINTO. En este punto, es de precisar conforme con lo establecido por las Salas Penales de esta Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.° 2- 2007/CJ-116, que si las partes no interesan la realización del examen pericial ni cuestionan el dictamen pericial, expresa o tácitamente –lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes– es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba, ni los principios que la rigen[18].

ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO

DECIMOSEXTO. Como se anotó luego de las diligencias preliminares, el fiscal provincial formalizó la investigación preparatoria contra Ángel Agustín Flores Hala (jefe de logística), Romel Pastor Hurtado Eyzaguire (encargado del almacén general) y Víctor Minaya Malaga (encargado del almacén central), Antonio Bustamante Bedoya (jefe del área de defensa civil) del Gobierno Regional de Moquegua, por el delito de colusión agravada, y el extraneus Wilfredo Flavio Pérez. A este último le atribuyó, en su calidad de proveedor, haberse concertado con Flores Hala, a fin de que en el proceso de selección AS 42-2016-OEC/GR.MOQ no se realice ninguna observación en las fases de selección y ejecución, pese a que: i) Se inscribió fuera del plazo indicado en las bases integradas, con lo cual transgredió los principios de igualdad de trato y transparencia. ii) Presentó la propuesta de diez mil frazadas de la misma marca que el postor Lacompe S. A. C (Busatex) con distinto precio y con presunta sobrevaloración del bien ofertado. iii) Entregó las frazadas con incumplimiento del plazo y lugar de entrega, sin observación alguna y sin solicitud de ampliación de plazo. iv) Entrega de las frazadas con incumplimiento de la calidad y demás características del bien sin observación alguna por parte del área usuaria, ni el encargado de procesos. De modo que, se infringió la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento.

Asimismo, Pérez Guzmán se habría concertado con sus coprocesados, Romel Pastor Hurtado Eyzaguirre y Víctor Minaya Málaga puesto que: i) Obtuvo la conformidad de Bustamante Bedoya, jefe del área de defensa civil (área usuaria) el 30 de diciembre de 2016 mediante el Informe N.°  442-2016/ORDNCSC-CGR/GRM; no obstante que a tal fecha no había entregado ninguna frazada. ii) Simuló la entrega física del total de diez mil frazadas con el visto bueno de Hurtado Eyzaguirre y Minaya Malaga en las guías de remisión, ya que eran los encargados del almacén del gobierno regional. De modo que, logró que cancelen el pago por el total de frazadas, pese al incumplimiento del contrato.

DECIMOSÉPTIMO. En este caso, la designación de los peritos oficiales ocurrió en las diligencias preliminares y el pedido de designación del perito de parte de la defensa en la etapa de investigación preparatoria, la secuencia de actos procesales fue la siguiente:

-El fiscal provincial mediante Disposición N.° 2 del 17 de febrero de 2017, dispuso la realización de una pericia textil, la que fue notificada a todos los investigados, entre ellos, a la defensa de Wilfredo Flavio Pérez Guzmán.

-La reprogramación de la diligencia de juramentación de los dos peritos dictada mediante la providencia s/n del 27 de febrero de 2017 (foja 1) fue notificada a la defensa de Pérez Guzmán el 28 del mismo mes y año.

-El Informe Pericial de Examen Físico Químico N.° 675/17 fue emitido el 22 de marzo de 2017 y su objeto fue determinar las características físicas de tejido, confección y etiqueta, a través del método físico – óptico IR de seis muestras de las frazadas. Por cada muestra se especificó las características del tejido (tipo de tejido, color, peso, composición urdimbre y otros), de la confección (largo, ancho, peso unitario, y otros) y de las etiquetas. Como conclusión, se señaló que las muestras no cumplían con diversas especificaciones técnicas.

-Mediante providencia s/n del 12 de abril de 2017, la fiscal adjunta dejó constancia de la recepción del informe pericial y dispuso que se corra traslado a las partes para que en el plazo de cinco días presenten las observaciones que vean convenientes, según el artículo 180 del CPP. Esta providencia fue notificada el 17 de abril de 2017 al investigado Pérez Guzmán.

-El 24 de octubre de 2017, se formalizó la investigación preparatoria mencionada.

-El 26 de enero de 2018, la defensa de Pérez Guzmán nombró como perito de parte al ingeniero industrial-economista Juan Carlos Salas del Carpio, con base en el artículo 179 del CPP.

-Mediante providencia del 26 de enero de 2018, la fiscal adjunta dispuso que, en el plazo de tres días, la defensa de Pérez Guzmán cumpla con señalar los puntos a examinarse en la pericia solicitada. Al respecto, la defensa presentó el escrito del 1 de febrero de 2018 en el cual precisó cinco puntos[19].

-Por Disposición N.° 12 del 6 de febrero de 2018, la fiscal adjunta declaró no ha lugar el pedido de pericia de parte solicitado por el investigado. Sostuvo que los puntos objeto de la pericia de parte se trataban de los mismos que ya habían sido examinados en el informe pericial oficial y pese a que, le corrieron traslado válidamente, la defensa no presentó observaciones en el plazo legal establecido, ni ofreció oportunamente la designación de su perito según los artículos 177.1 y 180.1 del CPP.

-Mediante escrito del 9 de febrero de 2018, la defensa solicitó al juez de Investigación  Preparatoria  se  pronuncie  sobre  la  procedencia  de  la  pericia  de parte solicitada a la fiscal adjunta, con base en los incisos 4 y 5, artículo 337, del CPP.

-El 27 de marzo de 2018 el juez en audiencia de tutela de derechos emitió la Resolución N.° 2, en la cual declaró improcedente su solicitud. Esencialmente, determinó que la fiscal adjunta rechazó correctamente a nivel fiscal el pedido de la pericia de parte porque el investigado inobservó las formalidades previstas en el CPP para su nombramiento.

-Ante esta decisión, la defensa interpuso recurso de apelación. El 25 de mayo de 2018, la Sala Penal de Apelaciones emitió la Resolución N.° 8 en la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar declaró fundado el pedido de la defensa, y ordenó que el Ministerio Público proceda a disponer la realización de la pericia de parte solicitada[20].

-Esta decisión fue impugnada por el fiscal superior mediante el presente recurso de casación.

DECIMOCTAVO. En consideración que, el recurso de casación se concedió por la causal del inciso 2, artículo 429, del CPP, es preciso determinar si la Sala Penal de Apelaciones efectuó o no una errónea interpretación del inciso 1, artículo 177, del CPP (designación del perito de parte) y si inaplicó el inciso 1, artículo 180, del acotado Código (observaciones a la pericia de oficio). En ese sentido, para verificar la configuración de la causal señalada, se deben controlar los argumentos que justificaron el auto de vista.

DECIMONOVENO.  Como  primer  argumento,  la Sala Penal de Apelaciones concluyó que la defensa de Pérez Guzmán fue notificada oportunamente con la disposición que designó a los peritos oficiales y, posteriormente también se le notificó la pericia oficial, sin que en ese momento se hubiese ofrecido a su perito. No obstante, varios meses después solicitó la realización de una pericia de parte, el cual fue rechazado a nivel fiscal y judicial. En su consideración, tal rechazo atentó contra los derechos a la prueba e igualdad de las partes en la actividad probatoria. La citada Sala interpretó que, el plazo de cinco días para realizar observaciones a la pericia oficial del inciso 1, artículo 180, del CPP no proscribía de modo alguno a que la defensa pueda presentar una pericia de parte con fecha posterior a la pericia oficial. Asimismo, agregó que, el plazo de cinco días para designar al perito de parte del inciso 1, artículo 177, del acotado Código no era uno de caducidad.

VIGÉSIMO. Con relación a esta conclusión, advertimos que la Sala Penal de Apelaciones se pronunció sobre dos  aspectos: i) La designación  del perito de parte. ii) La realización de observaciones a la pericia oficial. Así que, para determinar si aplicó correctamente las normas procesales que los regulan, es preciso tener en cuenta los requisitos exigidos para cada uno.

VIGESIMOPRIMERO. En cuanto a la designación del perito de parte, señalamos que en primer lugar se requiere la emisión de la resolución de nombramiento del perito oficial y su valida notificación. Al respecto, la Sala Penal de Apelaciones reconoció que, se cumplió con ambos requisitos, pues la disposición fiscal mediante la cual se nombró a los dos peritos ingenieros químicos fue notificada correctamente a la defensa de Wilfredo Flavio Pérez Guzmán y  su juramentación se produjo con normalidad.

En cuanto al plazo, transcurrieron los cinco días previstos en el inciso 1, artículo 177, del CPP, sin que la defensa de Pérez Guzmán hubiese ofrecido a un perito de parte. Ahora bien, la Sala Penal de Apelaciones consideró que, cabía la posibilidad de designar al perito de parte aun después.

Al respecto, esta Sala Penal Suprema discrepa con tal interpretación, pues cuando el fiscal ha decidido solicitar una pericia oficial, la disposición en mención regula un plazo estrictamente preclusivo para que la defensa designe a un perito de parte.

En este caso, el investigado fue notificado sobre el nombramiento de los peritos oficiales; no obstante, mediante el escrito del veintiséis de enero de dos mil dieciocho, es decir, aproximadamente un año después, efectuó su solicitud. De modo que, luego de los cinco días a partir de la notificación, la defensa perdió la facultad de proponer a su perito.

Aunado a ello, los puntos que la defensa indicó como objeto para su pericia de parte se trataban de los mismos que fueron analizados en la pericia oficial. Por tanto, su realización no era indispensable, ni pertinente, tal como lo señaló la fiscal adjunta.

Por otro lado, aun cuando la defensa del investigado no designó a su perito de parte, tuvo la oportunidad de formular sus observaciones al informe pericial oficial dentro del plazo preclusivo de cinco días, pero no lo hizo.

VIGESIMOSEGUNDO. El otro argumento de la Sala Penal de Apelaciones para admitir la pericia de parte de la defensa fue que el artículo 157 del CPP consagra el principio de libertad probatoria el cual permite que las partes acrediten los hechos por cualquier medio de prueba permitido por la ley, o excepcionalmente se utilicen otros distintos que se incorporarán según las reglas del medio de prueba más análogo. En su criterio, la pericia de parte es el medio probatorio más análogo, pues se opondría a los peritos oficiales y propiciará la contradicción en un eventual debate, por tanto, debía admitirse la petición de la defensa.

Tal como se anotó en el fundamento octavo de la presente ejecutoria, el principio de libertad probatoria no avala la arbitrariedad de los sujetos procesales al ofrecer sus medios probatorios, sino que sus facultades se encuentran regladas. En este caso, como la defensa no cumplió con designar al perito de parte, ni formular sus observaciones oportunamente, lo que correspondía era declarar improcedente su solicitud.

VIGESIMOTERCERO. Por lo anotado, la Sala Penal de Apelaciones inobservó el inciso 1, artículo 177, del CPP y el inciso 1, artículo 180, del acotado Código, con relación a la oportunidad procesal que tienen los sujetos procesales. En ese sentido, se declara fundado el recurso de casación excepcional interpuesto por el fiscal superior.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos,  las juezas y jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. DECLARAR FUNDADO el recurso de casación excepcional por la causal del inciso 2, artículo 429, del Código Procesal Penal interpuesto por el fiscal superior de la SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE MOQUEGUA contra el auto de vista del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que revocó la Resolución N.° 2, del veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, que declaró improcedente la solicitud del imputado Wilfredo Flavio Pérez Guzmán para que se disponga la realización de una pericia de parte en el proceso que se le sigue por el delito contra la Administración pública, en la modalidad  de  colusión  agravada,  en  perjuicio  de  Gobierno  Regional  de Reformándola, declararon fundada la solicitud del imputado, en consecuencia, que el Ministerio Público proceda a disponer la realización de la pericia de parte solicitada.

II. En Consecuencia, CASAR y declarar NULO el citado auto de vista del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON el auto de primera instancia del veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, que declaró improcedente la solicitud del imputado Wilfredo Flavio Pérez Guzmán para que se disponga la realización de una pericia de parte, en el proceso que se le sigue por el delito contra la Administración pública, en la modalidad de colusión agravada, en perjuicio del Gobierno Regional de Moquegua.

III. MANDAR que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, se publique en la página web del Poder Judicial y se notifique a todas las partes apersonadas a esta Suprema Instancia.

IV. DEVOLVER el  expediente  al  órgano  jurisdiccional  de  origen  una  vez cumplidos estos trámites y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

SYCO/rbb

 

[1] A través de la plataforma de Google Hangouts Meet, cuyo uso fue aprobado mediante el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N.° 482-2020, para todos los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, hasta que permanezca la emergencia sanitaria declarada en el país.
[2] STC N.° 010-2002-AI del 3 de enero de 2003, FJ 133 y 4831-2005-HC del 8 de agosto de 2005, FJ 4.
[3] El artículo 8.2 f) de la Convención Americana sobre derechos humanos establece que el derecho de la defensa comprende entre otros derechos, el de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos y otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
[4] STC N.° 06712-2005-HC del 17 de octubre de 2005.
[5] La obligación de motivar las decisiones judiciales, deberá versar tanto sobre los hechos que el juez declare probados, como sobre los hechos que declare no probados FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2007, pp. 54-57.
[6] PICÓ I JUNOY, Estudios sobre la prueba penal, Volumen I, Wolters Kluwer, Madrid: 2010, pp. 45-54.
[7] STC N.° 06712-2005-HC, FJ 26.
[8] JAUCHEN M., Eduardo, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 35-36.
[9] La opinión del perito no obliga al magistrado a decidir pues es libre de aceptar o rechazar total o parcialmente las conclusiones a las que se arribe, para lo cual deberá fundamentar su aceptación o rechazo bajo las reglas de la lógica y experiencia común (Recurso de Nulidad N.° 1658-2014/Lima, del 15 de marzo de 2016. Ponente: jueza suprema Barrios Alvarado).
[10] NEYRA FLORES, Jose A., Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Idemsa, 2015, Lima, p. 295.
[11] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: Inpecpp, 2015, pp. 533-534.
[12] Acuerdo Plenario N.° 4-2015/CIJ-116, del 2 de octubre de 2015. Asunto: valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual.
[13] Ibíd., p. 540.
[14] JAUCHEN M., Eduardo, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal – Culzoni, Argentina, p. 391.
[15] San Martín Castro, César. Ob. cit., p. 536.
[16] Por ejemplo, si el agraviado se constituye como actor civil puede solicitar al fiscal de la investigación preparatoria la realización de una pericia contable para determinar el quantum de la reparación civil. Del mismo modo sucede con relación al investigado que cambia su condición jurídica de un testigo a la de investigado, y su defensa solicita una pericia sobre aspectos no peritados con anterioridad y que coadyuvará a su tesis defensiva.
[17] Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010. Asunto: audiencia de tutela.
[18] Del 16 de noviembre de 2007. Asunto: valor probatorio de la pericia no ratificada. FJ 9.
[19] Tales puntos son los siguientes: i) Descripción física de las frazadas. ii) Características del tejido de las frazadas: tipo, color, peso, composición, trama, densidad, título, resistencia a la tracción. iii) Las características del logotipo de las frazadas: logotipo, dimensiones, inscripción, tamaño de letras. iv) Características de la etiqueta de la frazada: material, dimensiones e información. v) Características del embalaje de las frazadas: material, color, protección, presentación, rotulado e inscripción.
[20] Según con el Informe N.° 3-2021-MLVV-3DEA del 6 de diciembre de 2021 emitido por la fiscal adjunta a cargo de la presente investigación, la pericia de parte fue emitida el 27 de julio de 2018.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 296-2021/LIMA NORTE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Persistencia en la incriminación

El agraviado solo declaró una vez en presencia del fiscal, a nivel policial, esa sindicación es uniforme en su estructura y no existe fabulación o inconsistencia alguna que le reste valor, por lo que se cumple el requisito de persistencia en la incriminación. Es errado el argumento del procesado respecto a que aquel debió acudir al plenario para relatar el suceso y acreditar este requisito, pues no se trata del número de veces que una víctima declare sino que su relato (que puede ser único) sea uniforme, coherente  y  creíble;  lo  que  se  cumple  en  el caso concreto.

Lima, cinco de julio de dos mil veintiuno

 

                             VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Vicente Joel Loayza Gonzales contra la sentencia del cinco de septiembre de dos mil diecinueve (foja 406), que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Jaime Diego Mogrovejo Pacheco, a nueve años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 1500 (mil quinientos soles) el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Expresión de agravios

 Primero. El procesado Vicente Joel Loayza Gonzales, en el recurso de nulidad (foja 432), alega que:

1.1. Para dosificar la pena concreta no se tuvieron en cuenta las actas de intervención policial, de registro vehicular y de registro personal, ni que los policías que las elaboraron mostraron la seguridad requerida para imputarle los cargos y para acreditar que le encontraron los bienes y el arma de réplica, tanto más si en el acta de intervención policial se señala que todas las actas fueron elaboradas en la comisaría. Empero, en el acta de registro personal y en la de registro vehicular se señala que fueron faccionados en el lugar de la intervención, aspecto que los policías no supieron explicar.

1.2. Tampoco es razonable que el agraviado lo haya reconocido por sus características físicas si nunca descendió de la unidad; por otro lado, en el reconocimiento que le hicieron con ficha Reniec no se le dio alternativa de escoger entre una diversidad de fichas, sino que le mostraron directamente la ficha del recurrente.

1.3. Debe considerarse que el agraviado sostuvo que le tiraron su billetera que contenía sus documentos personales, pero cómo es que dicho bien apareció en la unidad del procesado.

1.4. Sostiene que el día de los hechos se encontraba trabajando en la empresa Sisprotel, incluso, Denis Barzola, su jefe, acudió a declarar al plenario, pero no pudo hacerlo por la presencia de otros testigos y el referido testigo ya no pudo acudir a las posteriores citaciones.

1.5. Se realiza una valoración indebida de la prueba, pues la declaración del agraviado no cumple el presupuesto de la persistencia previsto en el Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, ya que no acudió a declarar ante el juicio oral.

1.6. Se sostiene que el procesado fue detenido en flagrancia luego del suceso; sin  embargo,  esto  no  fue  corroborado,  puesto  que  el agraviado no acudió al plenario y no hay otro elemento que lo corrobore, tanto más si el procesado siempre sostuvo que fue detenido cuando llegaba a su domicilio, sin que mediara persecución alguna o se encontrara con otras personas.

1.7. Finalmente, el policía Ángel Olivera Chávez, si bien reconoció que intervino en el acta de registro vehicular, no es testigo de los hechos.

§ II. Imputación fiscal

Segundo. Con base en la acusación fiscal (foja 256), se atribuyó que el dos de febrero de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 6:30 horas, el agraviado Jaime Diego Mogrovejo Pacheco se encontraba caminando a media cuadra del paradero “Ferretería”, sito en avenida Trapiche, Comas, cuando se percató de que el vehículo de placa de rodaje AAX-213 pasó lentamente frente a él y, después de unos segundos, el vehículo retornó pasando por su costado y descendieron dos sujetos no identificados, conocidos como “Churly” y “Poqueque” quienes interceptaron al agraviado, procediendo uno de ellos a apuntarle a la cabeza con un arma de fuego, tipo revólver, y a amenazarlo de muerte diciéndole: “No te muevas o si no te meto bala [sic]”, por lo que se quedó quieto; en tanto, el otro sujeto empezó a buscar entre sus prendas y lo despojó de un celular marca Motorola, modelo “g”, color negro; un Ipod de 8GB, color gris; audífonos Panasonic, color negro, y documentos personales (carnet de estudios, carnet militar y carnet universitario). Luego dichos sujetos emprendieron la huida, mientras el agraviado los seguía para que le devuelvan sus documentos, pero ellos lo apuntaron con el arma a fin de que se quedara quieto, le arrojaron su billetera con los documentos, abordaron raudamente el vehículo mencionado, que era conducido por el acusado Vicente Joel Loayza Gonzales, y lograron darse a la fuga. Ante ello, el agraviado se dirigió a la comisaría de Santa Luzmila, donde denunció el hecho, por lo que personal policial, después de las indagaciones del caso, se dirigió al inmueble del acusado, sito en la manzana E, lote 03, asentamiento humano Manuel Cox, Ancón, momento en el que hizo su aparición el acusado, a bordo del vehículo de placa de rodaje AAX-213; por lo que fue intervenido y aceptó haber participado en los hechos, conjuntamente con los sujetos conocidos como “Churly” y “Poqueque”, e indicó que las pertenencias robadas fueron vendidas en Las Malvinas, Cercado de Lima; al realizarse el registro vehicular, se halló el DNI, carnet militar y carnet del instituto Británico del agraviado; asimismo, debajo del asiento del conductor se halló una réplica de arma de fuego, que fuera utilizada para perpetrar los hechos denunciados, tal como se aprecia en el acta de intervención policial (foja 8) y el acta de registro vehicular (foja 11), donde se consigna que se halló debajo del asiento del copiloto el DNI, carnet militar y carnet del instituto Británico del agraviado, y debajo del asiento del conductor, una réplica de arma de fuego de color plateado con empuñadura del mismo color.

§ III. Fundamentos del Supremo Tribunal

Tercero. Los hechos imputados se encuentran tipificados en el artículo 188 –tipo base–, concordado con las circunstancias agravantes de los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley número 30076, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece, cuyo texto es el siguiente: “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: […] 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas”.

Cuarto. En el caso concreto se cuenta con la versión del agraviado como   elemento   de   prueba   principal;  en   tal   sentido,   para   que   su declaración tenga aptitud probatoria hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia del imputado, se debe verificar la concurrencia  de  tres  criterios  establecidos  en  el  fundamento  jurídico  9 del Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Quinto. Respecto al primer criterio (ausencia de incredibilidad subjetiva), se debe anotar que no concurren elementos objetivos que establezcan que la incriminación realizada por el agraviado Jaime Diego Mogrovejo Pacheco en contra del procesado Vicente Joel Loayza Gonzales se encuentre motivada por sentimientos de odio, rencor, venganza o algún motivo espurio concebido con precedencia a los hechos incriminados materia de juzgamiento; al contrario, el relato histórico de los hechos fluye con plausibles características de espontaneidad; más aún si se toma en cuenta que tanto el agraviado –véase respuesta a la pregunta tres de su manifestación preliminar con presencia fiscal, foja 19– como el procesado –véase respuesta a la pregunta cuatro de su manifestación preliminar con presencia de abogado y fiscal, foja 23, y tercera respuesta de su declaración instructiva, foja 95– sostuvieron que no se conocían. En consecuencia, se advierte ausencia de incredibilidad subjetiva y se verifica el cumplimiento de la primera garantía.

Sexto. Con relación a la garantía de verosimilitud, obra la declaración a nivel policial del agraviado Jaime Diego Mogrovejo Pacheco (foja 19, con fiscal), quien señaló los hechos de los que fue víctima por dos facinerosos, y que observó que los delincuentes fugaron a bordo del vehículo AAX-213; asimismo, que se acercó al paradero “Ferretería”, donde había dos personas a las que les consultó si vieron la placa del vehículo y una de las cuales le respondió que era AAX-213, y corroboró que se trataba del mismo vehículo. Posteriormente, se acercó a la comisaría, donde puso en conocimiento el hecho y la placa, cuyo personal policial le mostró la identidad del propietario del vehículo AAX- 213, que correspondía a Vicente Joel Loayza Gonzales, a quien reconoció como el chofer del vehículo que participó en el robo, y le indicaron que se realizaría un operativo con la intención de capturar a los  delincuentes;  de  este  modo,  él  y  los  policías  se  constituyeron  al domicilio del propietario del vehículo, que quedaba por Ancón y, al encontrarlo, lo intervinieron; el agraviado descendió de la unidad y se acercó al patrullero donde estaba el detenido y lo reconoció plenamente; al preguntarle por sus pertenencias, este aceptó haber participado en el robo y se disculpó diciéndole que iba a devolverle sus bienes. Lo describió como de tez trigueña, ojos medio achinados y de contextura delgada.

6.1. Ahora bien, el agravio del recurrente, referido a que habría señalado que le lanzaron su billetera, pero que luego esta se halló en el vehículo del procesado, probaría una contradicción en su relato; se aprecia de los recaudos que, en efecto, el agraviado señaló que por su insistencia le lanzaron su billetera, pero el acta de registro vehicular (foja 11) da cuenta del hallazgo, no de una billetera, sino de documentos personales del agraviado: carnet universitario, carnet militar y carnet del instituto Británico. De modo que se descarta este aspecto.

Séptimo. Por otro lado, la versión incriminatoria cuenta con corroboraciones externas de carácter objetivo que le otorgan aptitud probatoria para enervar la presunción de inocencia que ostenta el acusado Vicente Joel Loayza Gonzales. Así, se tiene:

7.1. La declaración a nivel plenarial del policía Dany Amberly Tito Valdivia (foja 344), quien señaló que el agraviado mencionó la placa del vehículo en que se hallaban las personas que le sustrajeron sus bienes; así, luego de ubicar la dirección del propietario, encontraron el vehículo y al acusado transitando, por lo que se procedió a intervenirlo, lo cual fue realizado en menos de veinticuatro Al confrontarlo, se mantuvo en su postura frente al procesado (foja 347).

7.2. Por su parte, el policía Manuel Seminario Fabala, en juicio oral (foja 347), señaló que el agraviado llegó a sentar la denuncia con una placa y características de un vehículo, y luego de la búsqueda en la Sunat, se obtuvo el nombre del propietario; posteriormente, al recabar la ficha Reniec que contenía la dirección, se dirigieron al domicilio y lograron ubicar la unidad, por lo que se procedió a la intervención del encausado, él se quedó a resguardar al intervenido y el técnico Olivera encontró los documentos del agraviado y la réplica de arma. Añadió que en ese mismo acto el agraviado reconoció sus documentos y que se encontraba molesto, pues tenía trabajos en su ipod, especificó que tenía su trabajo de tesis; en ese momento, el procesado aceptó el hecho y que no podía devolverle el bien, porque lo habían vendido en Las Malvinas y que también estuvo con otras dos personas.

7.3. Se cuenta con la declaración preliminar del policía Ángel Enrique Olivera Chávez (foja 17, con fiscal), quien señaló que, debido a la denuncia efectuada por Mogrovejo Pacheco, se constituyeron al asentamiento humano Carlos Manuel Cox, en Ancón, donde se situaron en puntos estratégicos para capturar el vehículo AAX-213 y al conductor-propietario, aproximadamente a las 13:25, a la altura del paradero 39, encontraron el precitado vehículo, conducido por el investigado, y procedieron a su intervención, se lo redujo poniéndole los grilletes, se lo trasladó al interior del patrullero policial y se procedió in situ al registro vehicular, en el que se hallaron pertenencias del agraviado (documentos personales) y, debajo del asiento del conductor, una réplica de arma de fuego, tipo revólver, de color plateado con mango de color negro; luego se constituyeron a la comisaría. Afirmó que los documentos del agraviado fueron hallados debajo del asiento del Asimismo, señaló que el detenido le pidió disculpas al agraviado cuando lo vio, por haberle robado, y explicó que fueron sus amigos Chuqui y Poqueque y que sus pertenencias las habrían vendido en Las Malvinas. En el plenario (foja 379), dicho testigo narró la forma en que se llevó a cabo la intervención y el hallazgo de bienes en el vehículo del procesado. Dicho policía, ante la confrontación (foja 382) con el acusado, se mantuvo en su postura.

7.4. El acta de registro personal (foja 10), practicada al procesado da cuenta de que se le halló una billetera de color negro con dinero en efectivo, pero dicha billetera le pertenece al procesado y le fue devuelta a él, conforme se desprende del acta de entrega (foja 27), lo que a su vez permite descartar que se trata de la billetera perteneciente al agraviado. negro.

7.5. El acta de registro vehicular (foja 11), que da cuenta, entre otras cosas, de que debajo del asiento del copiloto se hallaron: un carnet universitario, un carnet militar y un carnet del instituto Británico a nombre del agraviado, que le fueron devueltos, conforme se desprende del acta de entrega de especies (foja 26); por otro lado, se da cuenta de que debajo del asiento del conductor se encontró una réplica de arma de fuego, tipo revólver, de color plateado y empuñadura de color negro.

7.6. El acta de situación del vehículo (foja 12), que da cuenta de que el vehículo se encontraba en regular estado de conservación.

7.7. El acta de lectura de derechos, notificada al procesado (foja 13).

7.8. El acta de intervención policial (foja 8), que da cuenta de que, a las 12:05 horas del dos de febrero de dos mil diecisiete (día de los hechos) tomaron conocimiento de que, a las 6:30 horas, el agraviado fue víctima de robo agravado con arma de fuego por parte de dos sujetos, quienes descendieron del vehículo de placa AAX-213, color negro, para despojarlo de sus Así, personal policial aproximadamente las 12:30 horas de ese mismo día, acudieron al domicilio del procesado ubicado en manzana E, lote 3, asentamiento humano Manuel Cox, en Ancón, y que, a las 13:20 horas, observaron el referido vehículo y procedieron a intervenir a su conductor, quien reconoció los hechos y que participó con otras dos personas. En ese mismo documento se deja constancia de que las actas (de detención, de registro personal, de registro vehicular, lectura de derechos del imputado, de buen trato y de situación vehicular) fueron elaboradas dentro de la dependencia policial, porque el lugar de los hechos no presentaba garantías para los intervinientes por ser el domicilio del detenido.

Octavo. Ahora bien, las referidas actas fueron cuestionadas por la defensa del procesado, observación que también efectuó en el contradictorio, bajo el argumento de que existe contradicción respecto a que fueron elaboradas in situ o en la comisaría policial, y deja entrever que los bienes hallados (documentos del agraviado y arma réplica) habrían sido sembrados.

En primer lugar, cabe considerar que, analizados los primeros recaudos, a pesar de aquella observación (dónde fueron elaborados), los relatos de los policías son uniformes y permiten acreditar la veracidad del relato del agraviado, pues la notitia criminis fue puesta en conocimiento de la autoridad  policial  por  la  víctima  (foja  7),  quien  brindó  un  dato  crucial: placa del vehículo que observó e incluso narra que le preguntó a un transeúnte sobre este aspecto y este le reafirmó lo observado; de este modo, ante la policía se realizaron los primeros actos urgentes de investigación y, ubicada la dirección del propietario de la unidad, quien fue reconocido en una primera oportunidad por el agraviado al ver su ficha Reniec; ello dio lugar a la diligencia  en el  lugar del  domicilio del propietario de la unidad y a que el procesado, después de su detención y al acercarse el agraviado, sea reconocido por este (segunda vez) y acepte los hechos, que perpetró el ilícito con otras dos personas, así como que había vendido los bienes del agraviado.

Noveno. Por otro lado, no cabe duda de que el acta de intervención policial (foja 8) fue elaborada en la comisaría, pues se encuentra plasmada en computadora y tiene como hora de inicio 12:30 y de cierre las 14:30 horas; además, se halla firmada por Dany Tito Valdivia, jefe de Deinpol; asimismo, se observa que el intervenido se negó a firmarla; por otro lado, se tiene el acta de registro vehicular (foja 14), la cual es un formato que se encuentra llenado a mano y da como dirección Ancón, horas 13:50, del dos de febrero de dos mil diecisiete, presentes en el paradero 39, Panamericana Norte, Ancón, los datos del intervenido, de su vehículo y (lo más importante) el hallazgo de bienes que lo vinculan con el hecho y que ya fueron detallados precedentemente. Igualmente, se aprecia la hora de cierre (14:00 horas), la firma del policía interviniente y la constancia de que el intervenido se negó a firmar.

Décimo. Asimismo, en cuanto a este mismo agravio, verificadas la notificación de detención (foja 9), el acta de registro personal (foja 10), el acta de registro vehicular (foja 11), el acta de situación de vehículo (foja 12), el acta de lectura de derechos del detenido (foja 13) y la constancia de buen trato (foja 14), se aprecia que se trata de formatos que se encuentran debidamente llenados y, lo más importante, la mayoría contiene la firma del procesado (excepto el acta de registro vehicular, foja 11); igualmente, que las horas plasmadas en estas son 13:20, 13:32, 13:50, 14:10, 14:10, 14:20, las cuales coinciden con lo plasmado respecto al tiempo de inicio y cierre referido en el acta de intervención policial (foja 8), de modo que fueron elaboradas en la comisaría, pero aquello no termina de descartar los detalles de la intervención ni el hallazgo realizado que incrimina al procesado, por lo que se descarta el agravio propuesto. A ello cabe sumar que el acta de registro vehicular (foja 11), además de los bienes del agraviado y del arma réplica hallada, da cuenta del hallazgo de los documentos del procesado, así como de prendas de vestir que le fueron devueltas ese mismo día (foja 27); también se aprecia que además se devolvieron al agraviado los tres documentos hallados (foja 26). En ese sentido, es insostenible la posición del procesado, respecto a que la policía y el agraviado pretendieron sembrar dichos bienes en la unidad y, por el contrario, se evidencia la veracidad del suceso y de su vinculación indudable con el ilícito, dado que, incluso, se dejó constancia de un paneo fotográfico de la réplica de arma de fuego, que coincide con las características dadas por el agraviado (foja 32). La investigación policial es prolija en sus detalles. A ello se aúna que ese mismo día, cuando se tomó la declaración del procesado en presencia de la fiscal y de su abogado defensor (foja 23), no denunció en ningún momento que le hayan sembrado los bienes, sino que solo se limitó a negar el hecho; por otro lado, el agraviado lo reconoció inicialmente.

Undécimo. Además, el procesado sostiene que ese día se encontraba laborando en una empresa y que su empleador acudió a declarar, pero que no pudo hacerlo porque se debían recibir otros testimonios y que luego ya no pudo ir a declarar; al respecto, el procesado sostiene que el horario en la empresa Sisprotel, en que trabajaba, era de 8:00 a 18:00 horas y que ese día volvió del trabajo al mediodía (foja 302); sin embargo, las actas ya analizadas dan cuenta de su intervención, aproximadamente a las 13:30 horas y que se prolongó hasta las 19:30 horas, cuando se tomó su primera declaración, en que señaló que se dedica al servicio de taxi y que gana ciento cincuenta soles (foja 23); entonces, es factible concluir que el procesado miente. Se descarta este agravio. Es irrelevante la declaración de su supuesto empleador ante la contradicción evidente.

Duodécimo. El agraviado solo declaró una vez en presencia de la fiscal, a nivel policial, esa sindicación es uniforme en su estructura y no existe fabulación o inconsistencia alguna que le reste valor, por lo que se cumple el requisito de persistencia en la incriminación. Es errado el argumento del procesado respecto a que aquel debió acudir al plenario para relatar el suceso y acreditar este requisito, pues no se trata del número de veces que una víctima declare, sino de que su relato (que puede ser único) sea uniforme, coherente y creíble; lo que se cumple en el caso concreto. Se descarta este agravio.

Decimotercero. En cuanto a que el hecho no fue descubierto en flagrancia, se tiene que, en efecto, el procesado no fue detenido mientras realizaba el ilícito, pero su intervención se realizó pocas horas después de su realización (dentro de las 24 horas) y se le hallaron bienes que lo vinculaban con el hecho, lo cual evidencia su detención en flagrancia, conforme señala el inciso 4 del artículo 259 del Código Procesal Penal.

Decimocuarto. Finalmente, para la imposición de la pena, el Colegiado Superior tuvo en cuenta las condiciones personales del procesado (agente primario, foja 02; secundaria completa, foja 23), así como los principios de proporcionalidad y humanidad; y pese a que concurren dos circunstancias agravantes (mano armada y pluralidad de agentes), se le impuso una sanción por debajo del mínimo legal, por lo que este aspecto también debe ratificarse, al estar vedada la reforma en peor cuando el único recurrente es el procesado. Asimismo, el monto de la reparación civil tuvo en cuenta el daño causado.

Decimoquinto. En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada en todos sus extremos, puesto que del análisis y evaluación de la sentencia recurrida, junto con los órganos de prueba actuados que obran en autos, se aprecia que la Sala Superior condenó correctamente al encausado Vicente Joel Loayza Gonzales, toda vez que se acreditó y determinó de manera suficiente, fuera de toda duda, que participó en el hecho ilícito que se le imputa.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia del cinco de septiembre de dos mil diecinueve (foja 406), que condenó a Vicente Joel Loayza Gonzales como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado en perjuicio de Jaime Diego Mogrovejo Pacheco, a nueve años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 1500 (mil quinientos soles) el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado. Hágase saber y devuélvase.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/jj

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1631-2018, ICA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Omisión de actos funcionales. Obrar por disposición de la ley como causal de justificación de antijuricidad. Eximente de responsabilidad

Sumilla. La conducta omisiva que contempla el tipo penal en análisis se circunscribe justamente a aquellos actos propios de la función ejercida, de su exclusivo ámbito de competencia, que repercutan en la actividad desplegada por la Administración Pública.

Las causas de justificación se definen como motivos jurídicos bien fundados para realizar un comportamiento en sí prohibido.

Es necesario que el texto de la norma permisiva en la que se sustente la conducta del agente penal sea legítima y clara en cuanto a los alcances y obligaciones que regula, no puede basarse en una mera interpretación particular ni consideraciones personales, ello deslegitima su naturaleza justificante y vicia de contenido su referencia como eximente de responsabilidad.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, doce de agosto de dos mil veintiuno

 

                                 VISTO: el recurso de casación interpuesto por la sentenciada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario contra la sentencia de vista, Resolución número 14 del veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica (foja 202 del cuaderno de debates), que confirmó la sentencia de primera instancia, Resolución número 9 del quince de junio de dos mil diecisiete (foja 95 del cuaderno de debates), que la condenó como autora del delito contra la Administración Pública, delitos cometidos por funcionarios públicos-omisión de actos funcionales, en perjuicio del Estado y Rosa Cecilia Gavilán Cabrera, a ocho meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución y sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, impuso el pago de treinta días multa, fijó en S/ 1 000,00 (mil soles) el concepto por reparación civil a razón de S/ 500,00 (quinientos soles) a favor de cada agraviado e inhabilitación por el periodo de ocho meses para obtener y ejercer cargo de carácter público, de conformidad con el numeral 2, del artículo 36, del Código Penal, con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el requerimiento de acusación del quince de enero de dos mil dieciséis (foja 1 del cuaderno de debate), el marco fáctico de imputación refiere lo siguiente:

1.1. La acusada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario, se desempeñó como directora del Programa Sectorial III de la Unidad de Gestión Educativa Local-UGEL Pisco, dependiente de la Dirección Regional de Educación de Ica; por su parte, la agraviada Rosa Cecilia Gavilán Cabrera ocupó el cargo de directora del CEPTRO Pisco, que depende administrativamente de la UGEL

1.2. El tres de julio de dos mil catorce, la acusada emitió la Resolución Directoral ° 001177-2014-UGEL-P que en su artículo primero resolvió: “Cesar por límite de edad a partir del 1 de julio de 2014 a doña Rosa Cecilia Gavilán Cabrera, CM N.° 1022240056, II escala magisterial, directora JLS. 40 horas del CETPRO Pisco de Pisco, integrante de la Unidad de Gestión Educativa Local de Pisco; en su artículo segundo: “Reconocer  a  favor  de  la  docente  mencionada,  en el artículo precedente, un total de veinticinco (25) años,  ocho (8) meses y 11 (once) días de servicios oficiales al 30 de junio de 2014”; y, en su artículo tercero: “Abonar la suma de 8301,09 soles por concepto de compensación por tiempo de servicios”.

1.3. Frente a ello, la agraviada formuló recurso  de  apelación. Medio impugnatorio que fue resuelto mediante Resolución Directoral Regional número 4269 del veintiséis de agosto de dos mil catorce, emitida por Vicente Alberto Vega Mansilla en su calidad de director regional de educación de Ica donde se resuelve:

Declarar fundada la apelación interpuesta  por  Rosa  Cecilia Gavilán Cabrera, en consecuencia la UGEL Pisco debe dejar en suspenso excepcionalmente la ejecución de la Resolución Directoral N.° 001177-2014-UGEL-PISCO sobre cese por límite de edad de la recurrente, en tanto no se regularice la efectividad  de los beneficios pendientes, sin exceder al periodo presupuestal dos mil catorce, quedando así por agotada la vía administrativa

Lo cual implicó que la acusada debía reponer a su centro de trabajo y actividad laboral a la agraviada y regularizar el pago de sus beneficios laborales dentro del ejercicio presupuestal dos mil catorce. Actos funcionales que omitió realizar pese a existir también una exhortación formulada por el fiscal de Prevención del Delito de Pisco, contenida en la Disposición número 113-2014 del dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

1.4. Además, la agraviada Rosa Gavilán Cabrera, el primero septiembre de dos mil catorce, formuló petición escrita dirigida a la directora de la UGEL-PISCO, la encausada Sairitúpac Hilario, que dio origen al expediente administrativo 12943-2014, por el cual se solicitó la ejecución de la Resolución Directoral N.° 4269-2014-DREI, pese a lo cual no dispuso su reincorporación a la función docente, tampoco el pago de la compensación por tiempo de servicios; por lo que el tres de septiembre de dos mil catorce formuló una segunda petición reiterativa dirigida a la acusada, que generó el Expediente Administrativo número 13331-2014, sin que la acusada cumpla con emitir pronunciamiento con relación a las peticiones formuladas, con lo cual omitió sus funciones.

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el Ministerio Público en el tipo penal previsto en el artículo 317 del Código Penal sobre omisión de deberes funcionales, que a la letra refiere: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

De conformidad con ello, se postuló la imposición de ocho meses de pena privativa de libertad contra la encausada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario, el pago de treinta días-multa e inhabilitación por el mismo plazo, conforme con lo normado en el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal, y el pago de una reparación civil por la suma de S/ 500,00 (quinientos soles) a favor del Estado y S/ 500,00 (quinientos soles) a favor de Rosa Cecilia Gavilán Cabrera.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA Y SEGUNDA INSTANCIA

Tercero. Desarrollo del juicio oral. El Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Pisco, mediante sentencia del quince de junio de dos mil diecisiete (foja 95 del cuaderno de debate), condenó a Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario como autora del delito contra la Administración Pública, delitos cometidos por funcionarios públicos-omisión de actos funcionales, en perjuicio del Estado y Rosa Cecilia Gavilán Cabrera.

Cuarto. Pronunciamiento condenatorio que fue recurrido por la sentenciada Sayritúpac Hilario, conforme con el escrito del veintidós de marzo de dos mil dieciocho (foja 129 del cuaderno de debate), concedido por el Juzgado Penal con  efecto  suspensivo  por Resolución número 10 del veintiocho de marzo de dos mil dieciocho (foja 138 del cuaderno de debate), se dispuso elevar los autos al superior jerárquico.

Quinto. Por remitidos los actuados a la Sala Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco de la Corte Superior de Justicia de  Ica,  tras  el traslado respectivo (foja 145 del cuaderno de debate), programó fecha y hora para la audiencia de apelación, conforme con la Resolución número 13 del trece de julio de dos mil dieciocho (foja 157 del cuaderno de debate).

Llegada la fecha, la audiencia se desarrolló con la presencia de la fiscal superior, la encausada y su defensa, y la agraviada, según emerge del acta respectiva (foja 196 del cuaderno de debate). Se advierte que las partes procesales no incorporaron ni actuaron medios de prueba, el debate se limitó a la exposición de las alegaciones de las partes y al examen de la encausada Sairitúpac Hilario.

Sexto. En su oportunidad, la Sala Superior mediante sentencia de vista, Resolución número 14 del veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho (foja 202 del cuaderno de debate) confirmó la condena penal impuesta. Los argumentos de esta decisión refieren, en lo pertinente, lo siguiente:

6.1. El inciso d, del artículo 53, de la Ley de Reforma Magisterial  no solo obliga al cese al cumplir la edad establecida (65 años) sino, además, al pago de la compensación por tiempo de servicios al momento del cese; en tal  sentido,  mediante Resolución emitida por la Dirección Regional (objeto de incumplimiento) los hechos se retrotrayeron al estado en que la agraviada debió ser reincorporada por disponerse excepcionalmente la ejecución de la resolución cuestionada, esto es, su plaza de directora del CETPRO Pisco, situación que la encausada debió cumplir inobjetablemente; por el contrario, se rehusó a cumplir con lo dispuesto por el superior jerárquico administrativo.

6.2. Los hechos se han generado por el propio desconocimiento de la sentenciada de  las  normas  administrativas,  por  cuanto  al efectivizar el cese de la agraviada debió haber cumplido  con el  pago de la compensación. La encausada pudo optar por otras medidas o acciones administrativas, tales como reincorporar a la agraviada en otra plaza similar o en la misma sede administrativa de la UGEL, mientras se genere  el  presupuesto  para  el  pago  de  su compensación por tiempo de servicios; además, las Unidades de Gestión Administrativa Local son unidades ejecutoras, por tanto cuentan con cierta descentralización y administración de sus recursos económicos; por lo que pudo darse el pago de los beneficios sociales conjuntamente con la resolución de cese.

6.3. La sentenciada refiere que no ha cumplido con reponer a la agraviada, no ha cumplido con dejar en suspenso excepcionalmente la ejecución de su resolución directoral, en razón a que ya estaba presupuestado el pago de sus beneficios sociales y el pago de su compensación por tiempo de servicios, y que al efectuarse una consulta al Ministerio de Educación para ver si se le podía reponer o no, este ha manifestado que es improcedente; no obstante, se trata de una afirmación o medio de defensa no sustentado, por cuanto en los debates del juicio oral la sentenciada no ofreció ningún documento que sustente su afirmación.

Séptimo. Frente a la sentencia de vista, la encausada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario formalizó recurso de casación mediante escrito del dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho (foja 236 del cuaderno de debate), el cual fue admitido por Resolución número 16 del veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho (foja 244 del cuaderno de debate).

El expediente judicial fue remitido a este tribunal supremo.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

 Octavo. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, previo traslado a las partes, conforme con los cargos de entrega de cédulas de notificación que corren en autos (foja 28 del cuaderno supremo), emitió el auto de calificación del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (foja 35 del cuaderno supremo) y declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por la encausada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario.

Noveno. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme con los cargos de notificación respectivos (foja 42 del cuaderno supremo).

Posteriormente, se emitió el decreto del veinticinco de junio de dos mil veintiuno (foja 46 del  cuaderno  supremo), que señaló el quince de julio del mismo año como fecha para la audiencia de casación.

Décimo. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

DEL MOTIVO CASACIONAL Y LOS AGRAVIOS

Decimoprimero. Conforme con el auto de calificación del siete de mayo de dos mil diecinueve, el recurso de casación postulado por el representante del Ministerio Público se admitió al amparo de la causal contenida en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

El desarrollo se orienta a verificar la correcta interpretación de lo normado en el artículo 377 del Código Penal, que sanciona la omisión de actos funcionales, desde la causal que exime la responsabilidad penal prevista en el numeral 8, del artículo 20, de la citada norma, que obliga a la remisión de normas no penales que dirigen el cumplimiento del deber específico.

Así se precisó que existe la necesidad de fijar criterios jurisprudenciales que permitan determinar si existe responsabilidad penal cuando una persona, en el marco de su actuación funcionarial, omita el cumplimiento de una disposición superior con el argumento de estar amparado por leyes específicas sobre la materia, en el caso concreto, sobre la Ley de Reforma Magisterial.

Decimosegundo. Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren:

12.1. El numeral 8, del artículo 20, del Código Penal, establece que está exento de responsabilidad penal quien obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercido legítimo de un derecho, oficio o Norma penal que no se aplicó.

12.2. El literal d, del artículo 53, de la Ley número 29944, Ley de Reforma Magisterial, establece como una de las causales de retiro de la carrera pública de los profesores el cese por límite de edad al cumplir los sesenta y cinco años. Esto se precisa en el artículo 114 del Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo número 004-2013-ED, donde se indica que la administración deberá comunicar al profesor en un plazo no menor de quince días calendario previo al retiro. No existe dentro de la ley o reglamento alguna disposición que autorice a las entidades a pactar la extensión o elongación del vínculo por encima del límite establecido.

12.3. La conducta típica constituye el omitir algún acto propio del cargo del sujeto activo de forma ilegal, solo se omite en sentido jurídico- penal cuando no se cumple algún deber. La encausada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario, actuó conforme a ley al momento de cesar a la docente Rosa Cecilia Gavilán Cabrera, y al no cumplir la Resolución Directoral Regional número 4269 emitida por la Dirección Regional de Educación de Ica, que contravenía la Ley de Reforma Magisterial y su Reglamento.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Decimotercero. El motivo casacional promovido por la sentenciada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario, a conocimiento de este Tribunal Supremo, nos remite a evaluar los alcances normativos del delito de omisión de actos funcionales (artículo 377 del Código Penal) en aquellos supuestos en que el agente penal, en el marco de su actuación funcionarial, materializa el verbo rector (omitir) y, con ello, la conducta típica sancionable, aduciendo encontrarse al amparo de leyes específicas de la materia, análisis orientado a establecer si en estos casos corresponde aplicar la eximente de responsabilidad normada en el artículo 20, numeral 8, del Código Penal (obrar por disposición de la ley).

Decimocuarto. En tal sentido, al amparo de la causal contemplada en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal, se procederá a evaluar cada uno de los aspectos relevantes de la materia, iniciando con un análisis teórico de los mismos para luego asentarnos en el caso concreto.

Consideraciones normativas del delito de omisión de actos funcionales

Decimoquinto. Las conductas delictivas incorporadas en nuestra regulación penal se remiten, en su mayoría, a sancionar una acción, tanto de lesión efectiva como de puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados; no obstante, también se verifica –aunque  en  menor proporción– la incorporación de comportamientos omisivos, que por su configuración típica pueden, a su vez, ser propios e impropios.

Decimosexto. Los delitos de omisión impropia, impuros o también denominados de comisión por omisión nos remiten a lo normado en el artículo 13 del Código Penal. Aquellos casos en que el agente reviste una posición de garante (extrapenal) frente al bien jurídico protegido y, como tal, es titular del deber de evitar el resultado de lesión o puesta en peligro, resultado que conlleva la tipicidad de su conducta[1]. Por su parte, los delitos de omisión propia refieren aquellos tipos penales cuyo contenido se encuentra taxativamente descrito en la norma sustantiva, que demanda el incumplimiento de una acción previamente delimitada, esto es, la  infracción  de  un deber jurídico positivizado, con independencia de los resultados que con posterioridad genere dicha inacción. Entre estos encontramos al tipo penal contenido en el artículo 377 del Código Penal sobre omisión de actos funcionales.

Decimoséptimo. El apartado normativo en mención delimita la conducta delictiva en los siguientes términos: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa”.

Conforme con la técnica legislativa expuesta, se advierte que el tipo penal en análisis se erige en un delito especial propio o funcionarial de infracción de deber, el cual exige que el agente penal, sujeto activo del delito, ostente la condición de funcionario público y, como tal, sea titular de deberes particulares y positivizados.

Decimoctavo. En tal sentido, la conducta omisiva que contempla el tipo penal en análisis se circunscribe justamente a aquellos actos propios de la función ejercida, de su exclusivo ámbito de competencia, que repercutan en la actividad desplegada por la Administración Pública.

Contempla no solo los actos de autoridad sino, además, cualquier tarea administrativa que integre la función o la prestación de servicio del agente[2]. Quedan fuera del ámbito de protección de la norma, aquellos defectos de organización funcionarial que solo  se manifiesten en las tareas de optimización y eficacia de la Administración, constitutivos de infracción administrativa[3].

Decimonoveno. Los verbos rectores que delimitan la conducta representan la negativa del agente penal ante el cumplimiento del deber encomendado y su titularidad.

Omitir implica no realizar, no ejecutar, no materializar, no llevar a cabo la conducta que le compete. Rehusar conlleva el negarse a actuar y exige para su configuración un requerimiento previo y claro. Mientras que, retardar, nos remite a la demora en el cumplimiento, el desfase temporal entre el momento en que debió materializarse el acto y en que efectivamente se realizó.

Vigésimo. Es pertinente precisar que no basta con la verificación de los verbos rectores en la postulación fáctica promovida a conocimiento, pues la configuración normativa es clara y exige, además, la verificación del carácter ilegal de la inacción del agente.

Lo ilegal refiere la vulneración de lo establecido en una ley, aquello contrario al ordenamiento jurídico[4]; en tal sentido, la conducta omisiva incoada debe resultar manifiestamente opuesta al ordenamiento jurídico. La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta, por lo tanto, una arbitrariedad asumida por el funcionario público y un abuso contra la Administración Pública[5]. Cada funcionario público ostenta un conjunto de prerrogativas y obligaciones frente a la Administración Pública,  cuyo cumplimiento es imperativo y legalmente exigible, contrario sensu, su omisión dolosa justamente es lo que dota el contenido típico ilegal de la acción incriminada.

Vigesimoprimero. A nivel subjetivo, se exige dolo en la inacción del sujeto activo, el cual se refleja tanto en el conocimiento de la titularidad de la función que omite como de la ilegalidad de su conducta.

Obrar por disposición de la ley como causal de justificación de antijuricidad de la conducta. Eximente de responsabilidad penal Vigesimoprimero. La verificación del carácter típico de una conducta, a partir de la configuración de los elementos objetivos y subjetivos del enunciado normativo, no basta para la imposición de una sanción penal.

El desvalor de la acción y la efectiva protección de los bienes jurídicos tutelados exigen establecer que la acción desplegada es, además, antijurídica y, posterior a ello, culpable. Categorías normativas propias de la teoría del delito.

Vigesimotercero. No obstante, en la evaluación de la antijuricidad y culpabilidad de la conducta, se presentan determinados y puntuales supuestos en los que el legislador admite la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados. Estos se encuentran regulados en los artículos 20 al 22 del Código Penal, apartados normativos que si bien a nivel de doctrina se cuestiona en cuanto a su estructura[6] –pues  convergen bajo un mismo título criterios relacionados tanto con la antijuricidad como con la culpabilidad de la conducta–, fijan categorías jurídicas de necesaria verificación en el juicio que el operador jurídico realiza para la determinación del injusto penal.

Las causas de justificación se definen como motivos jurídicos bien fundados para realizar  un  comportamiento  en  sí  prohibido;  se trata  de  comportamientos  aceptados  socialmente   como soportables en consideración a su contexto, es decir, a la situación justificante[7]. Nos remite a aquellos supuestos por los  que  el legislador permite un hecho típico y lo convierte en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico, por razones políticas, sociales y jurídicas[8].

Vigesimocuarto. Entre los supuestos de antijuricidad de la conducta típica desplegada encontramos lo normado en el numeral 8, del artículo 20, del Código Penal que establece: “El que obra por disposición de la ley”.

A nivel del derecho comparado, esta causal se remite como antecedente legislativo a los modelos italiano (Código Penal de 1889, artículo 49, numeral 1) y suizo (Proyecto de 1918, artículo 31); sin embargo, es el modelo español (artículo 8, numeral 11, del Código Penal Español) el que es asimilado en nuestro ordenamiento desde 1924 (artículo 85, numerales 4 y 5)[9].

Vigesimoquinto. El fundamento de esta causal radica en la primacía de la ley (entendida en su sentido general, pues el legislador no precisa una aplicación estricta del término), en el ámbito de las relaciones interpersonales y principalmente en aquellas de subordinación.

Es necesario que el texto de la norma permisiva en la que se sustente la conducta del agente penal sea legítima y clara  en cuanto a los alcances y obligaciones que regula, no pudiendo basarse en una mera interpretación particular ni en consideraciones personales, pues ello deslegitimaría su naturaleza justificante y vaciaría de contenido su referencia como eximente de responsabilidad.

Análisis del caso concreto

Vigesimosexto. Fluye de autos que el sustento de la Sala Superior y del Juzgado Penal, en su oportunidad, para concluir en  la condena de la recurrente Sairitúpac Hilario se remitió a la verificación fáctica del incumplimiento de la obligación contenida en la Resolución Directoral Regional número 4269 del veintiséis de agosto de dos mil catorce, emitida por la Dirección Regional de Educación de Ica (órgano jerárquicamente superior en el cargo ejercido por la encausada), cuyo antecedente administrativo nos remite a la Resolución Directoral N.° 1177-2014-UGEL-P, que en su artículo primero resolvió: “Cesar por límite de edad a partir del 1 de julio de 2014 a doña Rosa Cecilia Gavilán Cabrera”.

Es así que, en la resolución administrativa objeto de incumplimiento se dispuso:

Declarar fundada la apelación interpuesta por  Rosa  Cecilia  Gavilán Cabrera; en consecuencia, la UGEL Pisco debe dejar en suspenso excepcionalmente la ejecución de la Resolución Directoral N.° 001177- 2014-UGEL-PISCO sobre cese por límite  de  edad  de  la  recurrente,  en tanto no se regularice la efectividad de los beneficios pendientes,  sin exceder al periodo presupuestal 2014, quedando así por agotada la vía administrativa.

No obstante, pese al conocimiento de dicha obligación y aun mediando los requerimientos escritos que formulara la agraviada (fojas 7 y 27 del expediente judicial) y la exhortación por parte del Ministerio Público para su  cumplimiento  (foja  14  del  expediente judicial), la encausada decidió hacer caso omiso y  no  desplegar acciona alguna para materializar lo resuelto.

Vigesimoséptimo. Es pertinente precisar que, si bien la encausada a lo largo de su procesamiento ha ventilado argumentos orientados a justificar y amparar la omisión desplegada, ello no enerva la tipicidad de su conducta.

El incumplimiento objeto  de  procesamiento  representó,  en  efecto, la omisión de una obligación funcionarial propia y exclusiva de la encausada en su cargo de directora de la UGEL Pisco (funcionario público). De conformidad con ello, el factum incoado se subsume en lo previsto en el artículo 377 del Código Penal, sobre  omisión  de actos funcionariales.

Vigesimoctavo. No obstante, conforme se ha desarrollado previamente, la sanción de una conducta y el reconocimiento de la protección de los bienes jurídicos tutelados no se constriñen, en exclusivo, a un juicio de subsunción normativa,  como  mero cálculo matemático, sino que en el marco de los postulados que rigen la teoría del delito, demandan también la verificación de la antijuricidad y culpabilidad de la misma.

Vigesimonoveno. En tal sentido, en el caso de autos, la encausada respaldó su conducta omisiva en lo normado por la Ley de Reforma Magisterial, que en su artículo 53, inciso d, establece de manera taxativa que el retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce por límite de edad, esto es, al cumplir 65 años.

Texto normativo que reviste amparo constitucional de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 0021-2012-PI-TC del veinticuatro de abril dos mil quince, mediante el cual se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el citado literal, en razón a la optimización de la calidad del servicio educativo (fundamentos jurídicos 182 y ss.).

Puede verse que la norma en mención no contempla excepciones a dicho presupuesto, tampoco demanda ni exige de los administrados mayor análisis ni interpretación en sus alcances, evidentemente verificar el cumplimiento de la edad del docente nos remite a una simple operación aritmética, que no reviste una evaluación por demás compleja para dar por terminada la relación laboral.

Trigésimo. Se verifica que tanto la Sala Superior como el Juzgado Penal y, en su oportunidad, la Dirección Regional de  la  UGEL (titular de la resolución omitida) supeditaron el cese de la agraviada al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias propias de la relación laboral que se finiquitó, esto es, al pago de la compensación por tiempo de servicios, conforme con lo normado en el artículo 63 de la Ley de Reforma Magisterial (el profesor recibe una compensación por tiempo de servicios, la que se otorga al momento de su cese), supuesto que no se condice con el fin de la norma.

El término de la relación laboral, independientemente de la causal que lo justifique, produce el corte temporal para efectos del cálculo y pago de la compensación por tiempo de servicios del trabajador docente.

En tal sentido, la reincorporación de la agraviada en  su  puesto laboral u otro de igual o distinta naturaleza hasta la materialización del pago de sus derechos labores deviene en un contrasentido, pues la reincorporación de una persona al ejercicio de labores genera un nuevo periodo compensable, el cual –siguiendo el razonamiento errado de la Sala Superior, el Juzgado Penal y  la  Dirección Regional de la UGEL– no podría concluir hasta que sean pagados los beneficios generados también por este nuevo periodo, lo que  nos lleva a relaciones laborales infinitas, supuesto que no reviste amparo normativo.

En todo caso, la agraviada y, en general, todo el personal cuya relación laboral haya culminado se encuentra revestido de las garantías normativas especiales en materia para hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos labores.

Trigésimo primero. La conducta omisiva desplegada por la encausada Sairitúpac Hilario, si bien representó en concreto su negativa ante el cumplimiento de sus obligaciones, no resulta contraria al ordenamiento jurídico, correspondiendo su absolución en los cargos incoados.

En consecuencia, este Tribunal Supremo establece que, en el presente caso, la Sala Superior de Apelación y el Juzgado Penal efectuaron una errónea interpretación de los artículos 377 y 20, numeral 8, del Código Penal; así como de los artículos 53 y 63 de la Ley N.° 29944 (Ley de Reforma Magisterial). Por tanto, corresponde casar la sentencia de vista y actuando en sede instancia, revocar la sentencia de vista y, reformándola, absolver a la ciudadana Zussi Ilmar Sayritúpac Hilario de la acusación fiscal por el delito contra la Administración Pública, delitos cometidos por funcionarios públicos-omisión de actos funcionales, en agravio del Estado y Rosa Cecilia Gavilán Cabrera. El recurso de casación interpuesto por la sentenciada Zussi Ilmar Sayritúpac Hilario se declarará fundado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la sentenciada Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario contra la sentencia de vista, Resolución número 14 del veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica (foja 202 del cuaderno de debates), que confirmó la sentencia de primera instancia, Resolución número 9 del quince de junio de dos mil diecisiete (foja 95 del cuaderno de debates), que la condenó como autora del delito contra la Administración Pública, delitos cometidos por funcionarios públicos-omisión de actos funcionales, en perjuicio del Estado y Rosa Cecilia Gavilán Cabrera, a ocho meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución y sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, impuso el pago de treinta días multa, fijó en S/ 1000,00 (mil soles) el concepto por reparación civil a razón de S/ 500,00 (quinientos soles) a favor de cada agraviado, e inhabilitación por el periodo de ocho meses para obtener y ejercer cargo de carácter público, de conformidad con el numeral 2, del artículo 36, del Código Penal.

II. CASARON la sentencia de vista, Resolución número 14 del veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la citada sentencia y, REFORMÁNDOLA, ABSOLVIERON a la ciudadana Zussi Ilmar Sairitúpac Hilario de los seguidos en su contra como presunta autora del delito contra la Administración Pública, delitos cometidos por funcionarios públicos omisión de actos funcionales, en perjuicio del Estado y Rosa Cecilia Gavilán Cabrera.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] “La omisión impropia está fundamentada en un deber especial no tipificado expresamente en el Código Penal que se deriva, más bien, de una norma extrapenal, sea de naturaleza civil (deberes de los padres respecto a los hijos menores) o administrativa (deberes de los funcionarios con relación al ámbito de sus competencias). La clasificación de los deberes se efectúa según su contenido y, en esa línea, se aprecia una triple diversidad: deberes de aseguramiento, deberes de salvamento y deberes de asunción”. SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación número 72-2018/Junín, del treinta y uno de julio de dos mil diecinueve. Fundamento jurídico tercero.
[2] DONNA, Edgardo Alberto. Derecho penal, parte especial. Tomo III. Argentina: Editorial Culzoni, p. 173.
[3] PEÑA  CABRERA,  Alonso  Raúl.  Derecho  penal,  parte  especial.  Tomo  V.  Perú:  Idemsa, 2010, p. 237.
[4] Diccionario de la Real Academia Española.
[5] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Perú: Grijley, 2002, p. 112.
[6] Se ha mantenido la sistemática del Código de 1924 que provenía del Código Penal de 1863, inspirada a su vez en el Código Penal español de 1848-50. En el Capítulo III, del Título I, del Libro Primero del Código Penal vigente, bajo la denominación de: “Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal” (artículos 20 a 22), se regulan las causas de   justificación  junto   con  las   demás   referidas   a  la  inimputabilidad  e  imputabilidad restringida, al estado de necesidad; al obrar por disposición de la ley o en cumplimiento de  un  deber  o  en  el  ejercicio  de  un  derecho,  oficio  o  cargo;  al  acto  ejecutado  en cumplimiento  de  una  orden  obligatoria  y  expedida  en  el  ejercicio  de  sus  funciones;  al obrar bajo la influencia de una fuerza física irresistible, un miedo insuperable o con el consentimiento de la víctima. HURTADO Pozo, José. Manual de derecho penal. Parte general I. Tercera edición. Perú: Editorial Grijley, 2005, p. 521.
[7] Günther JAKOBS, citado por Nakazaki Servigón, César Augusto. En Código Penal Comentado. Primera edición. Gaceta Jurídica, septiembre 2004, p. 763.
[8] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Colombia: Temis, 1990, p. 91.
[9] Desarrollo contenido en la obra de HURTADO POZO, José. Op. cit, p. 570.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 134-2019, PUNO

SALA PENAL TRANSITORIA

 

LA TENTATIVA: PARÁMETROS Y LÍMITES DE REDUCCIÓN DE LA PENA EN EL CASO CONCRETO

1. La tentativa, como causal de disminución de punibilidad, siempre va tener el efecto de permitir la reducción prudencial de la pena por debajo del mínimo legal. Pero, ¿hasta dónde puede llegar esa reducción prudencial?

2. Este Tribunal Supremo considera que ese límite lo establece el propio juzgador en función al hecho imputado —forma y modo de su realización— y a la  naturaleza  jurídica  del  delito   y  bien   jurídico puesto en peligro. En efecto, el quantum de esa reducción lo decide discrecionalmente el órgano jurisdiccional observando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad adecuada al caso concreto. En esos criterios se materializa lo “prudencial”.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno

 

                            VISTO: el recurso de casación ordinaria formulado por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del siete de noviembre de dos mil dieciocho (folio 162), en el extremo que revocó la pena impuesta de treinta y tres años; reformándola, le impusieron a Yon Brem Apaza Quispe ocho años de pena privativa de libertad; al haber sido condenado como autor del delito de robo con agravantes en grado de tentativa, (previsto en los incisos 2 y 3 del primer párrafo, inciso 1 del segundo párrafo y último párrafo del artículo 189, del CP; en concordancia con el artículo 16 del CP e inciso 1 del primer párrafo  del artículo 121  del CP), en perjuicio de Joe Ronald Montenegro Sánchez y Sujey Eveling Paricahua Cutipa.

 

Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA

De acuerdo a la acusación fiscal, se indica que el 31 de octubre de 2017, a las 19:50 horas, cuando el agraviado Joe Montenegro se encontraba junto con su enamorada la agraviada Sujey Paricahua dirigiéndose al domicilio de ella por la avenida 3 de octubre con el jr. Aeropuerto-Juliaca, caminando por la riel de tren por la salida Cuzco, en sentido contrario venía caminando el encausado, quien pasa por el lado de ellos, chocando su hombro con el del agraviado Joe Montenegro, por lo que el imputado le dice “por qué me chocas”, y se acerca a los agraviados rápidamente con un arma blanca (cuchillo), intentando arrebatar el equipo celular que el agraviado tenía en su poder de propiedad de la agraviada, produciéndose un forcejeo entre el agraviado y el imputado, apuñalando este último con el cuchillo al agraviado, por diferentes partes del cuerpo, logrando sustraerle el equipo celular y darse a la fuga, lo que no se concretó ya que fue interceptado por los transeúntes y vecinos del lugar, quienes también fueron agredidos con el arma blanca que poseía el acusado, para posteriormente ser puesto a disposición de las autoridades correspondientes, siendo además auxiliado el agraviado y trasladado a la Clínica Americana. El equipo celular fue recuperado por la agraviada cuando el procesado al intento de darse a la fuga arrojo ese bien, siendo recogido por ella. El Certificado Médico Legal N.º 00310-PF-HC, del 16 de enero de 2018, concluyó:  “1.  Por  lo  descrito  en  la  historia  clínica,  se  trata  de  un  paciente politraumatizado por agente contuso cortante con filo (arma blanca), que habría puesto en riesgo la vida del mismo, recibiendo atención de emergencia adecuado para su diagnóstico. 2. Por lo que amerita 8 días de atención facultativa por 30 días de incapacidad médico legal”.

SEGUNDO. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. El juzgado penal colegiado supraprovincial de San Román-Juliaca, emitió sentencia el cinco de julio de dos mil dieciocho (folio 67), condenando a Yon Brem Apaza Quispe como autor del delito de robo con agravantes, en grado de tentativa, e impuso treinta y tres años de pena privativa de libertad.

2.2. Esta sentencia fue apelada por la defensa técnica del recurrente José Alexander Pisco Valderrama, lo que motivó que los autos sean elevados a la Sala Superior. Con fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho, dicho órgano jurisdiccional emitió la sentencia de vista recurrida (folio 162) que confirmó la condena y revocó la pena impuesta de treinta y tres años; reformándola, impuso ocho años de pena privativa de libertad.

2.3. El 21 de noviembre de 2018, el representante del Ministerio Público interpuso el presente recurso de casación (folio 148) contra la sentencia de vista, en el extremo de la pena privativa de libertad impuesta. Esta sentencia es la que motivó el presente recurso de casación en cuanto a la dosificación punitiva.

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL CASACIONISTA

 El representante del Ministerio Público, al fundamentar el recurso de casación (folio 148), invocó la causal prevista en el inciso 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, y alegó que:

3.1. La Sala Superior sin suficiente fundamentación, rebaja la pena, aludiendo los principios de la función preventiva, culpabilidad, humanidad de las penas y proporcionalidad; afirmando que conforme a estos principios la pena impuesta en primera instancia -—33 años—- resulta excesiva y desproporcionada con los hechos imputados, además, que resulta desproporcional si se tiene en cuenta el marco penal previsto para el delito de homicidio simple.

3.2. Por tentativa, el juez puede rebajar prudencialmente la pena, considerando la  naturaleza  del  delito  y el  bien  jurídico  afectado;  en  el presente caso, la Sala no tuvo en cuenta ello, y se limitó a desarrollar dogmáticamente los principios aludidos, incurriendo en un vicio porque se rebajó por tentativa 25 años, sin un razonamiento lógico-jurídico.

CUARTO. DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO

4.1. La sentencia de vista fue cuestionada únicamente por el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en el extremo de la determinación judicial de la pena. En resumen, el recurrente no estuvo de acuerdo con las razones judiciales que sustentaron la modificación –—reducción excesiva— del quantum de la pena impuesta por el juzgado penal colegiado.

4.2. Ante ello, este Supremo Tribunal, mediante la ejecutoria de calificación (folio 41 del cuadernillo formado a esta instancia), declaró bien concedido el presente recurso extraordinario únicamente por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal –—y no por la causal del inciso 4 que fue invocada por el recurrente—-, al advertirse de los agravios que la Sala habría realizado una errónea interpretación del artículo 16 del Código Penal, al momento de reducir la pena impuesta; reducción que debe ser objeto de control por la magnitud del beneficio generado (25 años).

4.3. Mediante decreto del veinte de agosto de dos mil veintiuno, se citó a audiencia de casación, oportunidad en la cual el recurrente sustentó su impugnación. Al culminar la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta; luego, se efectuó la votación. Se obtuvieron los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

5.1. La determinación judicial de la pena “es la institución referida a una de las consecuencias jurídicas que se impone al responsable por la comisión de un delito”[1]; consecuencia de carácter penal –—porque la otra es la reparación civil que tiene una naturaleza civil—-. Esta institución sustantiva alude a un procedimiento técnico y valorativo cuya función esencial es servir al órgano jurisdiccional para llevar a cabo la individualización de los castigos penales, tanto en sus aspectos cualitativo (el tipo de pena), cuantitativo (extensión) y ejecutivo (efectiva  o  suspendida)[2]. Es por ello que, Demetrio Crespo[3] distingue dos modalidades de individualización judicial de la pena: i) en sentido estricto, que alude al tipo y cantidad de pena que se aplicará al agente del delito; ii) en sentido amplio, referido a la decisión sobre la aplicación o no de la suspensión de la ejecución de la pena y otros sustitutivos penales.

5.2. La pena privativa de libertad, desde el siglo XIX, es en todo el mundo la columna vertebral del sistema de penas[4] —sin negar obviamente la importancia de otro tipo de penas no privativas de libertad como se ha indicado, y de mecanismos sustitutivos de la privación de libertad cuando corresponda—. En nuestro Código Sustantivo se encuentra regulada en el artículo 29, modificado por el Decreto Legislativo  N.º 982, que prescribe: la pena privativa de  libertad puede ser temporal o de cadena perpetua.

Como se aprecia, coexisten dos modalidades de castigos privativos de libertad: pena privativa de libertad temporal y pena privativa de libertad de cadena perpetua. El de modalidad temporal es aquella que “priva de la libertad ambulatoria al penado durante un determinado periodo de tiempo, de manera continua”[5]. En nuestro sistema penal, tiene una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

5.3. Por  otro lado,  debemos señalar que en la jurisprudencia de este Tribunal ya se ha precisado que las causales de disminución de punibilidad[6] no son circunstancias atenuantes —menos aún las denominadas “atenuantes privilegiadas”. Si bien estas tienen un soporte legal en el inciso 3 del artículo 45-A del Código Penal, no se ha identificado normativamente cuáles serían específicamente esas circunstancias—, en tanto ellas no están fuera del delito, sino que se construyen dentro de él como parte de su estructura, de su grado de realización, o desde los niveles de intervención de los partícipes. Entonces, la característica esencial de las causales de disminución de punibilidad es que no son externas al delito, como sí lo son las circunstancias atenuantes —que junto con las circunstancias agravantes son parte de los conocidos también como “elementos accidentales del delito”—. Por esa razón, el legislador alude con frecuencia a que su efecto es “disminuir prudencialmente la pena” y no “atenuarla”[7].

5.4. Este Supremo  Tribunal,  como  línea  jurisprudencial[8],  estableció  que  son causales de disminución de punibilidad la tentativa (artículo 16 del Código Penal), las eximentes imperfectas (artículos 21 y 22 del Código Penal), el error de prohibición vencible (artículos 14 y 15 del Código Penal) y la complicidad secundaria (artículo 25 del Código Penal). Su efecto de operatividad es la afectación de la extensión mínima de la punibilidad establecida para el delito, esto es, que siempre la disminución deberá operar por debajo del mínimo legal, teniendo como límite final, conforme lo plantea Prado Saldarriaga[9], la pena concreta que el órgano jurisdiccional decida discrecionalmente, pero observando la proporcionalidad adecuada al Estos efectos de disminución se justifican según el tipo de causal, por los principios de lesividad (para la tentativa y complicidad secundaria) y culpabilidad (para el error de prohibición vencible e imputabilidad disminuida).

SEXTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

6.1. La presente casación fue declarada bien concedida por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, en tanto que se advirtió una posible errónea interpretación del artículo 16 del Código Penal, que prevé la Esa norma sustantiva se encuentra compuesta por las siguientes disposiciones normativas: en el primer párrafo, se regula los “presupuestos de su configuración” y, en el segundo párrafo, sus “efectos en la determinación de la pena”.

6.2. En ese sentido, la disposición que se habría interpretado erróneamente es el segundo párrafo; esto es, que no está en discusión si el hecho quedo en tentativa –—eso se estableció como hecho probado—-, sino el sentido legal que le habría otorgado la Sala Superior al “efecto” previsto para la tentativa, que se refleja normativamente de la siguiente manera: el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. Por ello, se advirtió como interés casacional la necesidad de desarrollar ese “efecto” en la determinación judicial de la pena, para concluir sí se configura o no la referida causal de casación.

6.3. La Sala Superior sustentó su decisión de reducir la pena impuesta en primera instancia -—33 años—-, estimando que ese quantum de sanción resultaba excesivo y desproporcionado con los hechos cometidos por el sentenciado; por ello, consideró que, en observancia de los principios de función preventiva, culpabilidad, humanidad y proporcionalidad, y en vista a que se puso en riesgo la vida del agraviado y que el delito de robo quedó en tentativa, lo razonable es imponer 8 años de pena privativa de libertad -—redujo 25 años—-.

Por su parte, el recurrente señaló que se habría realizado un exceso en la reducción de la pena, cuando por tentativa solo corresponde realizar una reducción prudencial de la pena.

6.4. Si bien esa reducción siempre se va realizar por debajo del mínimo legal, ya que la tentativa constituye una causal de disminución de punibilidad, cuyo efecto se encuentra sustentado por el principio de lesividad —el grado de afectación de los bienes jurídicos tutelados por el delito atribuido—-; siempre se ha planteado la siguiente interrogante: ¿hasta dónde puede llegar esa reducción prudencial?

 6.5. Al respecto, este tribunal supremo considera que ese límite lo establece el propio juzgador en función al hecho imputado —forma y modo de su realización—- y  a  la  naturaleza  jurídica  del  delito  y  bien  jurídico  puesto  en peligro; es decir, que el quantum de esa reducción lo va decidir discrecionalmente el órgano jurisdiccional observando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad adecuada al caso concreto. En esos criterios se materializa lo “prudencial”.

6.6. En ese sentido, la Sala Superior al momento de efectuar la dosificación de la pena realizó una errónea interpretación del efecto de la tentativa, regulado en el segundo párrafo del artículo 16 del Código Penal, porque realizó una excesiva reducción sin considerar los referidos criterios -—de razonabilidad y proporcionalidad—-, pues los hechos que se le atribuyeron al encausado fueron graves si se tiene en cuenta que el agraviado Joe Ronald Montenegro recibió, por parte del acusado, varios cortes —en el tórax—- con arma blanca (cuchillo) que puso en riesgo su vida como así concluyo el Certificado Médico Legal N.º 00310-PF-HC, habiendo podido fallecer   si   no  era por la pronta atención médica; es decir, que el sentenciado con el fin de lograr apoderarse de los bienes de los agraviados, utilizó como medio comisivo un arma blanca, no limitándose a realizar una amenaza con esta, sino ejercer  violencia en desprecio de la vida del citado agraviado; por lo que, se atentaron dos bienes jurídicos: el patrimonio y, principalmente, la vida humana independiente. Dichos  bienes jurídicos que pudieron ser lesionados concretamente si es que no intervenían los vecinos y médicos, respectivamente.

6.7. Este Tribunal Supremo, como garante de los derechos, bienes y valores constitucionales en la jurisdicción ordinaria, tiene el deber de dotar de consistencia, coherencia, uniformidad y predictibilidad al ordenamiento jurídico y jurisprudencia nacional, como medio de interdicción de la arbitrariedad y tutela de la seguridad jurídica; correspondiendo, en este acto, efectuar la corrección del aspecto cuantitativo de la pena privativa de libertad que se le impuso al acusado, lo cual se realizará a continuación.

6.8. El sentenciado Yon Brem Apaza Quispe fue declarado responsable por el delito de robo con agravantes, en grado de tentativa, previsto en los incisos 2 y 3 del primer párrafo, inciso 1 del segundo párrafo y último párrafo del artículo 189, en concordancia con el artículo 16 e inciso 1 del primer párrafo del artículo 121 del CP. El tipo penal verificado prevé como consecuencia  jurídica  la  pena  conminada  de  cadena  perpetua. Cabe acotar que al producirse la agravante del último párrafo carece de trascendencia aplicativa lo previsto en los dos primeros grados de catálogos circunstanciales, pues, se trata de factores de agravación incompatibles.

6.9. Ahora bien, al presentarse la causal de disminución de punibilidad de la tentativa, cabe realizar una reducción de la pena por debajo del mínimo legal, por lo que, para concretizar este efecto resulta necesario convertir esa pena atemporal a una pena Debiendo ser esta de 35 años -—límite máximo de la pena privativa de carácter temporal—-. A partir de esa pena concreta parcial, se pude realizar la reducción prudencial de la pena por tentativa.

6.10. Este Tribunal Supremo considera que la discrecionalidad del juez tiene límites. El órgano jurisdiccional de  primera instancia únicamente redujo dos años por la presencia de la tentativa como causal de disminución de punibilidad, fijando la pena en treinta y tres años. La Sala Penal Superior la redujo veinticinco en años adicionales, dejándola en ocho años de pena privativa de la libertad, invocando argumentos generales ya glosados. Para una determinación bajo parámetros de razonabilidad este Supremo Tribunal pondera lo siguiente: a) Es aplicable el artículo 189 del Código Penal modificado por la ley 30076[10]. b) El artículo 189 en su segundo nivel de agravantes, para el supuesto de lesiones leves prevé una penalidad mínima de veinte años y máxima de treinta años. Si para las lesiones leves se realiza esa previsión en el delito consumado, existiendo lesiones graves en tentativa de robo agravado, no sería proporcional que se le imponga una pena por debajo de veinte años, siendo ese parámetro uno de insoslayable análisis en el presente caso concreto en el que se puso en franco riesgo la vida de la víctima y después de ello, gracias a la providencial intervención de los pobladores se logró la recuperación del celular, es decir, ya se había producido el desapoderamiento y las lesiones graves, siendo ulterior la recuperación, vale decir, solo faltó la potencialidad de la disposición para la consumación del delito. c) En conclusión, la pena concreta final en este caso, con estricto arreglo a los principios de proporcionalidad y culpabilidad por el hecho, es de veinte años (equivale al mínimo del delito de robo agravado consumado con lesiones leves), que se le debe imponer al sentenciado Yon Brem Apaza Quispe; no siendo válida la pena de treinta y tres años impuesta en primera instancia (folio 67), ni la de ocho años impuesta en segunda instancia (folio 162).

6.11. Por tanto, se demuestra que la Sala Penal de Apelaciones realizó una errónea interpretación del artículo 16 del Código Penal -—específicamente el segundo párrafo—-; configurándose la causal regulada en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron:

I. Declarar FUNDADO el recurso de casación ordinario interpuesto por el representante del Ministerio Público, por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, por errónea interpretación del artículo 16 del Código Penal.

II. CASARON la sentencia de vista del siete de noviembre de dos mil dieciocho (folio 162), en el extremo que revocando la pena impuesta de treinta y tres años; reformándola, le impusieron a Yon Brem Apaza Quispe ocho años de pena privativa de libertad; al haber sido condenado como autor del delito de robo con agravantes, en grado de tentativa (previsto en los incisos 2 y 3 del primer párrafo, inciso 1 del segundo párrafo y último párrafo del artículo 189, del CP; en concordancia con el artículo 16 del CP e inciso 1 del primer párrafo del artículo 121 del CP), en perjuicio de Joe Ronald Montenegro Sánchez y Sujey Eveling Paricahua En consecuencia, NULA la citada sentencia de vista únicamente en el extremo de determinación de la pena privativa de libertad impuesta, y actuando en sede de instancia (como Tribunal de Apelación), REVOCARON la sentencia de primera instancia (folio 67) en el extremo que impuso al recurrente treinta y tres años de pena privativa de libertad, por el referido delito y agraviados; REFORMÁNDOLA LE IMPUSIERON VEINTE AÑOS de pena privativa de la libertad que computada desde el 31 de octubre de 2017 (fecha de su intervención e inmediata detención), vencerá el 30 de octubre de 2037.

III. ORDENARON que se dé lectura a la presente sentencia de casación en audiencia pública y se notifique a las partes apersonadas a esta instancia, incluso a  las  no  recurrentes;  se  devuelvan  los  actuados  a  la  Sala  Superior  de origen y se archive el cuadernillo.

IV. MANDARON se publique la sentencia casatoria en la página web del Poder Judicial.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IGL/awza

 

[1] VÁSQUEZ GUEVARA, Erick Rony. La flexibilización del principio de legalidad en la determinación judicial de la pena. En: Gaceta Penal, marzo 2020, pp. 74-75.
[2] Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas  procedimientos. Lima: Ideas, 2018, pp. 188-189.
[3] Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena. En: PRADO SALDARRIAGA, Víctor y otros. Determinación de la pena. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 78-79.
[4] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Buenos Aires: Editorial Planeta, Tercera Edición, 2012, p. 309.
[5] DIEZ RIPOLLES, José L. Derecho penal español. Parte general en esquemas. Valencia: Tirant Lo Blanch, Tercera Edición, 2011, p. 576.
[6] Por “punibilidad” nos referimos al marco penal, pena básica o pena conminada que corresponde a un determinado delito.
[7] En esa misma línea, la Casación N.º 66-2017/Junín y PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, pp. 243-244.
[8] Recursos de Nulidad N.os 1006-2018/Lima, 914-2018/Lima Norte, 1319-2018/Lima, 916- 2018/Callao, 684-2018/Lima Norte, 1284-2018/Sala Penal Nacional; y las Casaciones N.os 66- 2017/Junín y 814-2017/Junín.
[9] En: La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, p. 246.
[10] Al 31 de octubre de 2017 en que se suscitaron los hechos ya estaba vigente el referido artículo 189 modificado por la ley 30076 de 19 de agosto de 2013 que establece:

«Artículo 189. Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

1. En inmueble
2. Durante la noche o en lugar
3. A mano
4. Con el concurso de dos o más
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de
7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto
8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o

La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido:

1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental. (*)(*) Este último párrafo se modificó con el acápite vi del literal b del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 de diciembre de 2016.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

EXP N.° 03622-2021-0-1801-JR-PE-30

TRIGÉSIMO JUZGADO PENAL LIQUIDADOR DE LIMA

 

SENTENCIA

 

RESOLUCION N°

 Lima, diez de enero del dos mil veintidós.-

 

VISTOS: La instrucción seguida contra Christopher Acosta Alfaro y Jerónimo Pimentel Prieto por la presunta comisión del delito contra el Honor – Difamación agravada, en agravio de Cesar Acuña Peralta; y,

 

CONSIDERANDO:

Primero: RESULTA DE AUTOS

A mérito de la demanda interpuesta de folios 01 y ss., se emitió el inicio del proceso mediante resolución de fecha nueve de agosto del dos mil veintiuno, celebrada en audiencia de Presentación de Partes que corre a folios 214/218; y, por lo que concluido el término de la instrucción, las defensas técnicas de las partes informaron oralmente ante el suscrito, conforme es de verse de la constancia que corre a folios 1508 (tomo IV); en tal sentido ha llegado el momento de emitir la resolución correspondiente.

Segundo: FUNDAMENTOS FÁCTICOS:

Fluye de la demanda, respecto al delito de Difamación agravada que:

i) El señor Christopher Acosta Alfaro, ha escrito un libro denominado “Plata como Cancha” editado por Jerónimo Pimentel Prieto, y publicado por la Editorial “Aguilar” de PENGUIN RANDOM HOUSE GRUPO EDITORIAL S.A., libro que entró en circulación a nivel nacional en febrero del 2021, en donde el señor Acosta acusaría al querellante Acuña Peralta, de haber cometido delitos de malversación, falsificación de documentos, malversación de fondos, plagio, corrupción de jueces y fiscales, haber visitado el SIN, haber interpuesto denuncias que nunca presentó, entre otros hechos falsos, señalando el querellante que lo difama ferozmente con el único motivo de lucrar a través de su libro, el cual ha sido creado conjuntamente con su editor Jerónimo Pimentel Prieto.

ii) El señor Acosta Alfaro es autor del referido libro, por el cual se atribuiría al querellante hechos falsos, delitos jamás cometidos, así como habría expresado infamias hacia su persona, por lo que tiene la calidad de autor; en cuanto al querellado Jerónimo Pimentel Prieto, indica que al ser el editor y promotor del libro “Plata como Cancha”, que contiene por lo menos 55 frases difamatorias, por lo que no sería evidente que no es una creación literaria o un libro de investigación, sino que con dicho libro se trataría de lucrar con su imagen pública a sabiendas que el querellante es una persona intachable; no existiendo ninguna prueba de lo que se afirma, resultando afirmaciones dolosas con la finalidad de lucrar con la venta del libro, creado entre los querellados, por lo que la condición de Pimentel Prieto es de coautor.

iii) El querellante en su escrito de demanda, ha precisado las cincuenta y cinco frases encontradas en el libro, que ha considerado son términos difamatorios que denigran su honor:

No.	No. Pagina No. Párrafo	Frases Difamatorias	Análisis del querellante por las que considera difamantes
1	Página 12 Párrafo 2	“Si Cesar Acuña no fuera rico, estaría, probablemente, preso. Solo su fortuna ha sido capaz de crear un sistema y silencian a sus agraviados.”	Considera que el querellado Acosta insinúa que el querellante es un delincuente, y si no tuviese los medios para corromper a funcionarios públicos y presuntos agraviados, estaría preso.
2	Página 21 Párrafo 3 y 4	“- No estamos hablando de una actitud anecdótica del señor Acuña. Y si el plagio pudiera trasmitirse por el ADN, tendríamos una explicación de lo que ha ocurrido con familia – dice Ugaz en el juzgado, mientras proyecta en una pantalla otras denuncias periodísticas por plagio detectados en una tesis de los Acuña. Se expone plagio en la tesis de Rosa Núñez, su exesposa; en la de Humberto, su hermano gobernador, en la de Richard, su hijo congresista. Hay una práctica consuetudinaria de esta familia de plagiar y apoderarse de obras de	Considera que el querellado Acosta, acusa tanto a los familiares como al querellante, de realizar plagio en varias de las tesis que han presentado para la obtención de un grado académico.

		otros ¡Es una tradición! – levanta la voz Ugaz, y el abogado  del   imputado, Mario Deza, protesta.”
3	Página 23 Párrafo 2	“Para defenderse del plagio César Acuña y su entorno habían falsificado esa firma”	Considera que el querellado Acosta refiere que el querellante es un falsificador de documentos, un delincuente, al haber falsificado la firma del señor Eladio Angulo Altamirano, quien era en ese entonces secretario general de la Universidad César Vallejo con el fin de utilizarla en la Resolución Nro. 025-99 de dicha Universidad y de esta manera avalar que está autorizada la publicación de la obra “Política educativa. Conceptos. Reflexiones y propuestas”, con la coautoría del profesor Otoniel y la del querellante.
4	Página 24 Párrafo 4	“¿Qué si se puede afirmar que Acuña plagió un libro un libro completo pese a que no haya resolución judicial que lo demuestre? Si. Y sin necesidad de usar condicionales”	Considera que el querellado Acosta difama notoriamente al querellante al sostener que había plagiado un libro del profesor Otoniel.
5	Página 25 Párrafo 6	“Angulo los quiere pelear, dice, sobre todo por lo que le hicieron: sumarlo, sin su consentimiento, a la fabricación de una mentira para encubrir el robo de la autoría de un libro”	Considera que el querellado Acosta lo difama al haber robado la autoría de un libro de su ex profesor Otoniel.
6	Página 51 Párrafo 2	“Así propietario y empresario firman un contrato de alquiler por dos años, que concluirían indefectiblemente en septiembre de 1987. Pero, cumplido el plazo, el inquilino no devuelve el inmueble.”	Considera que el querellado Acosta refiere con ello, que el querellante se había apropiado de un bien inmueble y que el contrato de alquiler concluyó en setiembre de 1987.
7	Página 63	“Lo  firman mujeres	Considera que el querellado

	Párrafo 1	dirigentes de comedores populares, de las zonas más deprimidas de la ciudad y solicitan, cada una, tres mil soles para su organización social de base. (…) El operativo político para la reelección de   César   Acuña, empleando fondos públicos, se inició un día no laborable.”	Acosta lo difama al sostener que había malversado los fondos de la Municipalidad Provincial de Trujillo, al utilizar el registro de “Subvención” como una manera de campaña política y así, conseguir apoyo y le atribuye haber contactado a las dirigentes de los comedores de los Asentamientos Humanos.
8	Página 64 Párrafo 1	“Yo no pedí la plata. Me la ofrecieron. Me hicieron firmar, luego me afiliaron al partido del alcalde- revela Juana López Mallqui. El comedor popular que lidera se llama César Acuña Peralta”	Considera que el querellado Acosta lo difama al sostener que el suscrito había utilizado a la Municipalidad y sus fondos, cuando era alcalde, para ofrecer apoyo económico a las dirigentes, a cambio de su apoyo en la campaña política y que de esta manera, las convertiría en militantes de mi partido político al afiliarlas a este. Lo cual es falso. Fueron subvenciones legales que fueron entregadas a todas organizaciones sin ninguna distinción, previa evaluación y autorización de las áreas técnicas competentes.
9	Página 64 Párrafo 4	“Pero, si Tania ejecutó, fue porque César autorizó, (…) Se trata de un audaz sistema de disposición de dineros públicos, para fines políticos muy particular, consiguió llevar adelante durante su primera gestión, que serían dos.”	Considera que el querellado Acosta lo difama grotescamente al sostener nuevamente que incurrió en malversación de fondos al haber autorizado a Tania Baca, encargada de la Gerencia del Desarrollo Social de Trujillo de realizar el pago por motivo de “subvenciones” a los comedores.
10	Página 68 Párrafo 2	“Acuña ya había hecho exactamente lo mismo con colegios nacionales. El 25 de junio de 2010, el alcalde había estampado su firma en la Resolución de Alcaldía Nro. 651-10, que autorizo    el	Considera que el querellado Acosta lo difama al sostener que había malversado el dinero de la Municipalidad Provincial de Trujillo a favor de diversos colegios con el propósito de que adquieran computadoras como parte de su campaña.

		desembolso de 1 310 00 soles entre 262 instituciones educativas. (…) Acuña repetiría la operación el 10 de septiembre, liberando 165 000 soles más del municipio con el mismo fin,  para  otras  30 escuelas de Trujillo.”
11	Página 69 Párrafo 3	“Con las subvenciones sociales se puede disponer más rápido del dinero asegura, desde su oficina en Jesus María, (…)- . Yo me cuido que no se note malversación- dice después.”	Considera que el querellado Acosta lo difama al sostener que había confirmado el uso indebido de las subvenciones sociales de la Municipalidad Provincial de Trujillo en el caso de los comedores y el de los colegios para beneficiarse en su campaña. Además, refiere que se jactó de encubrir el presunto delito cometido.
12	Párrafo 70 Párrafo 2	“En los enrevesados presupuestos públicos municipales existe una humilde partida llamada “Subvenciones”. Es de allí de donde las municipalidades toman dinero para ser donado a instituciones de proyección comunitaria”	Considera que el querellado Acosta lo difama al sostener que había utilizado la partida contable “Subvenciones” que pertenece a la Municipalidad Provincial de Trujillo en beneficio propio.
13	Página 72 Párrafo 2	“La regidora acuñista propondría formalmente ante el Concejo Municipal, en 2009 – como se registra en acta-, delegar en el alcalde la administración de esos fondos, a discreción. Y el Concejo, abdicando de su función fiscalizadora, aprobó. Así, los regidores acordaron “autorizar al señor alcalde la disposición discrecional administrativa de los montos  asignados a subvenciones sociales”.	Considera que el querellado Acosta lo difama al afirmar que el suscrito habría utilizado la mayoría de mi partido político para obtener la delegación en la administración de fondos.

		Nada menos. Desde entonces, cada año, a veces incluso por la unanimidad, el Concejo le extendería a César Acuña un cheque en blanco.”
14	Página 72 Párrafo 3	“De allí al festín de subvenciones sociales en Trujillo había un solo paso”	Considera que el querellado Acosta le atribuye hechos falsos al mencionar que el querellante había utilizado mi dinero para corromper funcionarios públicos para administrar y malversar fondos públicos. Refiere que hablar de “festín” es una frase peyorativa y grotesca.
15	Página 74 Párrafo 2	“Aunque Acuña lo niegue en la entrevista, la lista de apepistas receptores de dinero municipales es amplia, y destaca de la planilla general de beneficiarios por las cifras de las donaciones que reciben”	Considera que el querellado Acosta afirma categóricamente que el querellante malversó el dinero de las subvenciones sociales para pagarles a militantes del partido político Alianza para el Progreso, a pesar de no existir ninguna prueba que avale esta imputación falsa.
16	Página 74 Párrafo 3	“Sin embargo la perversión de su fin, ya hemos visto permitirá que de ella salga también el dinero que, a manera de cheques, distribuye César Acuña entre colegios y clubes de madres a semanas de la elección de 2010”	Considera que el querellado Acosta refiere que el querellante había malversado fondos desviando el propósito de las subvenciones sociales y utilizarlas para su campaña política del año 2010. Calificar de “perversión” sus acciones, es una frase grosera e infame.
17	Página 78 Párrafo 3	“(…) el abogado de César Acuña, admitía que por entonces sí se interpuso una denuncia por abuso sexual contra su patrocinado. Pero que fue retirada.”	Considera que el querellado Acosta insinúa que ha cometido un delito de abuso sexual, pero que al llegar a un acuerdo con la presunta víctima la denuncia fue retirada. Hecho que considera falso
18	Página 78 Párrafo 4	“Acuña si es un violador y lo afirmo con conocimiento de causa- le dijo la letrada al diario La Industria (…)”	Refiere que el querellado Acosta en cuestión cita el supuesto testimonio de una abogada para acusarlo de haber violado a Rosa del Carmen Gutiérrez Ramírez, una exestudiante de la academia

			Ingeniería, sin ninguna prueba que sustente tal afirmación. Señala que constituye una difamación indirecta ya que se está usando el supuesto testimonio de una persona para difamarme sin ningún tipo de corroboración de lo que dice.
19	Página 81 Párrafo 2	“Él era muy violento cuando llegaba mareado a la casa. Me jalaba de los pelos, me pateaba, hasta algunas veces me dio con su correa. La última vez me pegó, llego mareado y me botó a la calle, fue cuando era congresista, en 2002”	El querellado Acosta cita el supuesto testimonio de Rosa Núñez quien presuntamente refiere que el querellante la habría agredido físicamente. Esto constituye una difamación indirecta ya que esta usando el supuesto testimonio de una persona para difamarlo sin ningún tipo de corroboración de lo que dice.
20	Página 85 Párrafo 3	“(…) según su relato, y a solicitud de César, saldrá en su auxilio judicial “el doctor maletín, como lo llama”.	El querellado Acosta lo difama al sostener que habría participado en un acto de corrupción al haber supuestamente solicitado a un abogado que corrompa a un juez en una disputa judicial con la señora Rosa Núñez.
21	Página 85 Párrafo 4	“(…) la jueza que tenía a cargo el asunto, la doctora Yvonne Lúcar Vargas, era empleada de su esposo”	El querellado Acosta lo difama al sostener que la juez era su empleada.
22	Página 85 Párrafo 3	“Qué buen presidente puede ser un hombre que golpeaba, insultaba y escupía a su esposa. Que tiene 3 hijos fuera del matrimonio y que no cumple con sus responsabilidades”	El querellado Acosta afirma que es un padre irresponsable, que maltrataba física y verbalmente a su exesposa y que tiene 3 hijos extramatrimoniales.
23	Página 91. 93 Párrafo 5, 1	“A casi todos ellos les regalo títulos profesionales sin haber estudiado, para evitar que le quiten sus propiedades.”	El señor Acosta dolosamente y sin cotejar su fuente sostiene que el querellante había entregado títulos profesionales a sus hermanos, sin que ellos hayan estudiado alguna profesión, ni que hayan presentado las tesis correspondientes.

24	Pagina 96 Párrafo 5	“Jenny confirmaría que César había abandonado el hogar, anunciando que se mudaría a vivir a un departamento en San Juan de Lurigancho como parte de la compaña. No volvería a la casa de Las Casuarinas.”	Refiere que se incorporan hechos falsos sobre su persona, toda vez que jamás convivió con la Sra. Jenny Diana Gutiérrez Vaisman. Nunca se mudaron juntos a la casa de Las Casuarinas ni a ningún otro inmueble. Los querellados con dicha frase lo presentan como una persona que hace “abandono de hogar” lo cual no sólo es FALSO, sino que jamás ha convivido con la señora Jenny Diana Gutiérrez Vaisman ni hemos tenido ninguna unión.
25	Página 97 Párrafo 6	“Sabes qué, anda búscate un marido, porque tú eres un mujer vieja y fea para mí”	Refiere que el querellado Acosta señala que el querellante había dicho esa frase a mi exesposa Rosa Núñez.
26	Página 98 Párrafo 2	“Cuando le mando alguna carta notarial reclamándole lo que me corresponde, me dice que se limpia el poto con esos papeles – contó Rosa antes de cerrar el acuerdo de separación de bienes.”	Refiere que el querellado Acosta señala en el libro que el querellante había mencionado tal frase a mi exesposa Rosa Núñez, lo cual es completamente falso, difamatorio y cobarde.
27	Página 100 Párrafo 1	“Como los mails llegan incluso después de la sentencia judicial, Cesar la denuncia después por desacato a la autoridad”	Refiere que el querellado Acosta menciona que el querellante había denunciado a Jenny Gutiérrez Vaisman por desobedecer la orden de restricción en su contra. Refiere que Acosta no cotejó dicha información sobre la investigación por el delito de desobediencia a la autoridad, la misma que fue iniciada de oficio por el Juez de Familia al remitir copias certificadas al Ministerio Público.
28	Página 101 Párrafo 1	“Tomé los mails de la expareja de la ampliación de denuncia de Acuña interpone contra ella ante el Sexto Juzgado Penal de Lima Este, el 3 de febrero de 2020”
Refiere que el querellado Acosta no ha cotejado la información sobre dicho proceso, el cual fue iniciado por el Juez de Familia al remitir copia certificadas al Ministerio Público, sino falta a la verdad sobre la forma en que tuvo acceso a información para elaborar su libro difamatorio hacia mi persona. Toda vez que, al expediente judicial al que hace mención solamente puede acceder las partes, sus apoderados y abogados conforme se dispone en el artículo 138 del Código Procesal Civil y el artículo

174 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, el artículo 138 del Código Procesal Civil establece que las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local no que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido; mientras que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las partes, sus apoderados o sus abogados, tienen acceso a los expedientes en giro con las excepciones que establece la ley. En ningún caso son retirados del despacho judicial, salvo los casos permitidos por la ley. Siendo que, por la pandemia no se pudo ingresar a las sedes judiciales, y sólo las partes pueden, cuando tienen una citación o, cuando previamente han programado una cita para la diligencia en particular. (…)
29	Página 103 Párrafo 1	“la universidad no halló plagio en su tesis, y que por tanto no le quitó el grado. Esa versión no es solo imprecisa sino falsa (…)”	Refiere que el querellado Acosta lo difama al sostener que había mentido con respecto a que aún mantiene su grado académico de Doctor por la Universidad Complutence de Madrid (UCM).
30	Página 105 Párrafo 3	“Según Turniting, el 38% del marco teórico de la tesis de Acuña procedía de fuente previa no citada (…) Para el software Unplag, la proporción era 50% del total de contenido del trabajo, (…) sin ser el verdadero autor.”	Refiere que el querellado Acosta afirma que el querellante había plagiado y de no ser el verdadero autor de su tesis de doctorado de la Universidad Complutence de Madrid (UCM).
31	Página 113 Párrafo 4	“Mas por descuido que por sinceridad, que esa tesis la escribieron otros. O, por lo menos, no él solo”	Con esta frase el querellado Acosta, señala que el querellante había plagiado la tesis de doctorado y, no había participado en la realización de esta, sino que había contratado a otras personas para ello.
32	Página 116 Párrafo 4	“La hipótesis era clara: si lo había hecho una vez, pudo haberlo hecho siempre.”	Refiere que el querellado Acosta lo difama con dicha frase, al señalar que siempre comete plagio en sus trabajos de tesis presentadas en diversas Universidades para la obtención de grados académicos.
33	Página 119 Párrafo 1	“Cuando en la biblioteca de la Universidad de Los Andes Bogotá, este periodista solicita, de la mano de un estudiante, la tesis de maestría de César Acuña, (…). La universidad restringe el acceso al documento, por expresas indicaciones de	El querellado Acosta lo difama cuando refiere que había restringido el acceso a su tesis de maestría por la Universidad de Los Andes Bogotá.

		una persona: su autor”.
34	Página 120 Párrafo 2	“Se dispone el retiro de la biblioteca de la Universidad de Lima de la tesis presentada por el señor Cesar Acuña Peralta, (…). ¿Qué había hallado la investigación de ese otro grupo de expertos? Plagio de sus tesis hasta en cuatro modalidades.”	El querellado Acosta lo difama cuando refiere que plagió hasta en cuatro modalidades en su tesis para obtener el grado académico de Maestro de la Universidad de Lima.
35	Página 121 Párrafo 2	“Acuña había plagiado allí dos libros, y un informe de un organismo multilateral”	El querellado Acosta lo difama al sostener que había plagiado para obtener el grado académico de Maestro por la Universidad de Lima, en las tesis: “El concepto de universidad” y “Educación para el Desarrollo. Un análisis de opciones de inversión”. Así como el informe técnico “Progreso económico y social de América Latina”.
36	Página 129 Párrafo 2	“(…) crecen los rumores de un pacto con el Ejecutivo a cambio de mayor presupuesto para alcaldes provinciales y distritales, de los que APP cuenta con cientos en el país.”	El querellado Acosta insinúa dolosamente que el querellante es un traficante de influencias y que habría convencido a los congresistas de su partido político para votar a favor de la vacancia del expresidente Martín Vizcarra porque no quería tener una imagen de partido “gobiernista” y que se estaba considerando como un partido a favor de las acciones del señor Vizcarra.
37	Página 135 Párrafo 2	“Que a través de esos monitores pudo observar, en vivo, una reunión en la que se convencía a un parlamentario de pasarse a las filas del fujimorismo: era Cesar Acuña Peralta”.	Refiere que, según el querellado Acosta, el querellante habría acudido a las instalaciones del SIN. Acto que niega, ni haberse reunido con Vladimiro Montesinos.
38	Página 135 Párrafo 2	“Lo    que    allí    observa Matilde Pinchi Pinchi es a David Renzo Mejía Galindo, un asesor del	El querellado Acosta cita el supuesto testimonio de dos personas para señalar que el querellante estuvo en las

		SIN, conversando con Acuña sobre un potencial apoyo al gobierno de Fujimori, desde el Congreso”.	instalaciones del SIN, lo cual es totalmente falso.
39	Página 136 Párrafo 1	“Pero hay algo que entonces Acuña no tiene, y es lo que, según Pinchi Pinchi, pide: poder. Yo quiero primero hablar, que me den un ministerio- le dijo Acuña a Mejía en esa reunión, que Matilde y Vladimiro observaban y escuchaban desde los monitores del espacio contiguo la sala contigua a la salita del SIN”.	Refiere que el querellado Acosta lo difama al señalar que, en la supuesta reunión, el querellante había rechazado dinero que supuestamente le había ofrecido el señor Vladimiro Montesinos para pedir que le entreguen un “Ministerio”.
40	Página 136 Párrafo 3	“- (…) No yo quiero un Ministerio. Yo no voy a firmar por 10 000 dólares. Yo quiero un Ministerio”.	El querellado Acosta reitera que el querellante fue al SIN y pidió un Ministerio, lo cual considera un hecho falso.
41	Página 136 Párrafo 5	“- (…) entre él y Vladimiro Montesinos si existió una cadena de comunicación. Más específicamente, un mensajero: su cuñado”	El querellado Acosta refiere que Cesar Acuña tuvo una comunicación y cercanía con Montesinos.
42	Página 137 Párrafo 4	“La secretaria de Montesinos estaba tan segura de lo que afirmaba, que anotó a mano el nombre de Acuña hasta en dos listas tránsfugas, confesos y “topos”, que entregó a la comisión investigadora.”	El querellado Acosta refiere que Cesar Acuña fue al SIN, que es un tránsfuga y un topo, lo cual es falso, no presenta prueba alguna.
43	Página 137 Párrafo 6	“Dos secretarios de Vladimiro Montesinos también aseguran haberlo visto allí”	Refiere que el querellado Acosta lo difama al señalar que efectivamente se había reunido con Vladimiro Montesinos.
44	Página 138 Párrafo 3	“El testimonio de Ramos Viera permitió identificar a veinte congresistas que visitaron las instalaciones del servicio de inteligencia. Y uno de	Refiere que el querellado Acosta afirma que el capitán Wilber Ramos Viera, asistente personal de Montesinos supuestamente declaró que Acuña se encontraba en la lista de las personas que

		ellos, afirmó, era Cesar Acuña. Su lista fue ratificada en todos sus extremos por el capitán Mario Ruiz Agüero (…)”	reunían con Montesinos y que lo ha ayudado a trasladar unos maletines con contenido desconocido.
45	Página 138 Párrafo 3	“- Es Acuña Peralta indudablemente”	Refiere que Acosta sostendría que el querellante ha sido visto por el señor Wilber Ramos Viera, dentro de las instalaciones donde Vladimiro Montesinos se reunía con diversas personas.
46	Página 143 Párrafo 6	“Así Cesar construye, a través del chofer, su guardaespaldas y el hombre de la chequera, un régimen de financiamiento paralelo de su campaña presidencial 2016, utilizando dinero negro.”	Refiere que, con esta frase, el querellado Acosta lo difama al mencionar que había planificado un supuesto fraude para declarar ante la ONPE o alguna entidad electoral gastos reales de su campaña electoral, y que el dinero negro se trata de dinero ilícito.
47	Página 143, 146 Párrafo 7,1	“Según el chofer, no fue el único al que utilizaron de esa manera. Ha revelado que fueron cerca de diez personas, entre ellos trabajadores (…) los que fueron coaccionados para brindar sus cuentas con el fin de recibir sumas de dinero que tenían como destino el financiamiento de esa campaña.”	El querellado Acosta refiere que el querellante había utilizado no sólo al chofer de la Universidad César Vallejo, Enrique Fernández, sino también alrededor de diez trabajadores más, para incurrir en el supuesto fraude.
48	Página 154 Párrafo 4	“A esas familias les vamos a dar una credencial de APP. Les voy a decir qué vamos hacer- anunciar líder.”	El querellado Acosta sostiene que el querellante había ideado una estrategia fraudulenta en la cual tiene como objetivo seleccionar a las 100 zonas más necesitadas para ofrecerles víveres mensuales y  a  cambio  entregarles credenciales de su partido político.
49	Página 156 Párrafo 1	“Matilde Pinchi Pinchi lo menciona en la lista de los 20 parlamentarios visitantes del SIN.”	El querellado Acosta con dicha frase habría difamado al querellante al asegurar que su nombre se encuentra en la lista de 20 congresistas que mantuvieron reuniones  recurrentes  con

			Montesinos en el SIN.
50	Página 156 Párrafo 2	“Es allí donde Acuña revela la vía de comunicación que mantuvo con el ex asesor presidencial, a través de su cuñado (…)”	El querellado Acosta sostiene que el querellante había dado declaraciones en las que afirmaban que se había comunicado con Vladimiro Montesinos, a través de mi cuñado Agustín Núñez Campos.
51	Página 157 Párrafo 3	“Son casos que acumula no solo de su paso por entidades públicas, sino también en el campo privado, e incluso íntimo. Para todos la Fiscalía termina hallando formas que permiten archivar, excluir, o prescribir su participación en los potenciales delitos.”	El querellado Acosta difama al querellante insinuando que la Fiscalía en lugar de aplicar la Ley, produce resoluciones de archivo fraudulenta para favorecerlo.
52	Página 158, 159 Párrafo 4, 1	“Los días que por entonces transcurren pertenecen a la etapa más dura de la batalla legal entre Acuña y exesposa, y fue cuando, asegura Jenny Gutiérrez, César le dio tranquilidad respecto al litigio, confiándole algo: que Luis Valdez arreglaría el asunto con los jueces. Desde entonces lo llama “el doctor maletín”.	El querellado Acosta difamaría al querellante con dicha frase, al señalar que había realizado actos de corrupción mediante Luis Valdez y que esta persona entregaba maletines llenos de dinero a los jueces para que resuelvan a favor del querellante.
53	Página 159 Párrafo 2	“(…) alguien iría a dejar un maletín contenido dinero para un contacto en esa sala judicial, que terminaría sacándola del caso, le aseguró César, según su relato.”	El querellado Acosta difamaría al querellante al decir que según su expareja Jenny Gutiérrez Vaisman, le habría dicho que se iba a ganar el juicio mediante un acto de corrupción.
54	Página 160 Párrafo 3	“-Mueve todo lo que quiere porque paga por lo bajo. Les paga a los jueces y fiscales-, declaró en entrevista con Perú 21 sobre el poder de su exesposo.”	El querellado Acosta cita las supuestas declaraciones de la Sra. Rosa Núñez para difamar al querellante al señalar que existen presuntos actos de corrupción de su persona y que supuestamente utilizaba para tener resultados

			favorables en los procesos judiciales en    los que me encontraba.
55	Página 160 Párrafo 5	“No importa cuál sea el tipo penal por el que se le impute a César Acuña conductas al margen de la ley, el caso termina cerrado.”	El querellado Acosta nuevamente insinuaría que el querellante es un delincuente y que mediante actos de corrupción logró archivar los casos.

 

Tercero:

3.1. POSTURA DE LAS PARTES:

3.1.1. En su preventiva de fojas 259/267, rendida el dos de setiembre del dos mil veintiuno, el querellante CESAR ACUÑA PERALTA, refirió sentirse agraviado por los términos expuestos en el libro “Plata como cancha” cuyo autor es el querellado Christopher Acosta, toda vez que de manera directa o indirecta refiere que habría malversado fondos, por lo que solicita demuestre que así ha ocurrido, asimismo, señala que le imputa el delito de falsificación de documentos, lo cual también debe demostrarlo; siendo que en su libro se ha expresado maliciosamente sobre su persona sobre actos de violación, plagio de la tesis la Universidad Complutense, corrupción de jueces y fiscales sin contar con prueba de ello; refiere además que en el libro en mención hace referencia a otro hecho, como es, el haber visitado el SIN, lugar al cual nunca ha ido; que ha interpuesto de denuncias que nunca ha presentado; refiriendo que lo detallado en el libro lo ha tomado de versiones de personas que han inventado situaciones; aseverando que el querellado Acosta tiene una conducta maliciosa en su contra desde el año 2007, desde que postulaba como alcalde, lo que puede considerarse como una persecución en su agravio. El querellante ha referido no conocer al referido querellado, siendo que dicha persona no le ha solicitado sus descargos, por lo que su libro tiene fines económicos. El querellante se ratifica en las 55 frases difamantes que se consignan en su demanda, agregando que la editorial también resulta culpable al haber permitido su publicación; así también la conducta del querellado le ha causado un perjuicio ilimitado, toda vez que ha afectado su patrimonio, imagen y prestigio como Que al momento de realizársele preguntas por parte de la defensa de los querellados, Acuña Peralta se ratificó en la imputación de haber cometidos actos de corrupción señalando que ello se encuentra contemplado en las páginas 158 y 159 párrafo primero, página 159 párrafo dos y página 160 párrafo tres; así también se le realizó la pregunta sobre la investigación en el informe de la Denuncia Constitucional Número 6, por la que dos testigos afirmaron haberlo visto ingresar al SIN, respecto a ello, el querellante señaló que lo expuesto se desvirtuó y se determinó que fue persona distinta a él, un congresista del Callao, motivo por el cual no fue denunciado. De otro lado señaló, que no tomó acciones legales contra las personas que han hablado sobre él, versiones que tomó el querellado Cristopher Acosta, toda vez que no han escrito un libro, sólo fueron declaraciones en radio y publicaciones en periódico. Con relación a la participación del querellado Jerónimo Pimentel ha señalado que la imputación directa esta dirigida a la editorial, toda vez que antes de publicar el libro, debió revisarlo, y así no causarle un daño; refiriendo además que, antes de que el libro sea publicado, remitió una carta notarial al querellado Jerónimo Pimentel como gerente, a efectos de que se desista de la publicación, y pese a ello lo hizo, por lo que resulta responsable.

3.1.2. En su instructiva de fojas 886/905, rendida el diez de setiembre del 2021, el querellado Christopher Acosta Alfaro, considera que la demanda en su contra es una amenaza o venganza por su trabajo periodístico, el cual se encuentra sustentado en pruebas documentales, testimonios e informes producidos en sector público como privado, Poder Judicial, Ministerio Público, Congreso de la República, Unidad de Inteligencia Financiera y testimonios que son de público acceso, el libro incluye frases, comentarios de personas del entorno del querellante, que se han hecho públicas previamente a su publicación, en diferentes medios de comunicación, y por dicho motivo no puede ser considerado como actos de difamación, evidenciando que se busca castigar su trabajo de recopilación. Sostiene que nunca fue requerido notarialmente por el querellante para su rectificación, quien tampoco respondió a su solicitud de descargos, a efectos de ser considerados en el Señalando que la compilación de fuentes tardó aproximadamente dos años para lo cual tuvo que efectuar viajes a otros países, provincias, acceder a información pública, siendo el propósito de su investigación, el interés periodístico; agrega que, ha realizado diversos trabajos periodísticos sobre el querellante, en el Comercio, revista Poder, sin embargo el señor Acuña nunca se quejó; en cuanto a la participación de los hechos de su co procesado, señaló que asume la responsabilidad de todo lo escrito y publicado en el libro, y que el señor Jerónimo Pimentel, como gerente de la editorial, sólo se encargó de la publicación y producción del libro. En lo que respecta a las 55 frases que considera el querellante difamante, resultan ser frases que éste ha sacado fuera de contexto, al presentarlas mutiladas, editadas y no permite al juzgado apreciar en su conjunto, procediendo a analizar cada una de las frases; en tal sentido, se considera inocente de los cargos imputados.

3.1.3. En su instructiva de fojas 906/908, rendida el diez de setiembre del 2021, el querellado Jerónimo Pimentel Prieto, señaló que jamás ha difamado al querellante, desconociendo el porqué se encuentra incluido en el proceso, considerándose inocente de los cargos que se le imputan, tanto más si el único autor del libro es el querellado Christopher Acosta. Ha manifestado no haber sido requerido notarialmente para los efectos de rectificarse de alguna frase difamante, tanto más si no ha reproducido ninguna, negando haber tenido comunicación con Cesar Acuña, pero si recuerda que su abogado llamó a la editorial para solicitar la dirección, pero no se le comunicó que se iba entablar una demanda de querella en su contra como persona natural. Que, como director de la editorial, no ha tenido ningún rol de supervisión en el libro “Plata como cancha”, toda vez que su función es la de dirigir la editorial, esto es, la estrategia para que la editorial alcance sus objetivos y supervisar el cumplimiento de los

3.1.4. En su declaración de fojas 973/979, rendida el veintidós de octubre del 2021, el TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE: Jerónimo Pimentel Prieto, declaró la empresa no se hace responsable del contenido ni de las opiniones que se emiten en los libros, lo cual está establecido en los contratos que firmamos con los autores de los libros que se publican en la editorial. Refirió que, si bien se cuenta con un equipo de editores, éstos revisan la redacción, ortografía, pero no modifican o regulan las opiniones de lo que el autor quiere transmitir, toda vez que son una plataforma libre de la expresión, habiendo acreditado el autor ante la editorial que el contenido que publicaba era de su entera responsabilidad basado en testimonios recogidos por él, en información pública y reportes periodísticos previamente publicados; señaló haberse exigido al autor que las personas señaladas hicieran su descargo, habiendo mostrado el querellado evidencia de haberlo solicitado en mas de una ocasión pero no lo hicieron. Ante la pregunta del beneficio obtenido sobre la venta del libro señaló que la utilidad para la empresa es mínima, aproximadamente cuatro mil soles en el mejor de los casos sin descontar los gastos legales, siendo que el negocio de la editorial consiste en publicar una serie de escritores comerciales, populares y masivos, siendo que como parte del trabajo cultural y en post de la libertad de expresión y libertad de información se publican también libros de cortes periodísticos local, cuyo alcance comercial no es la variable más importante, señalando que el autor sede sus derechos para comercializar el libro recibiendo éste sólo regalías. Respecto al hecho de que el libro se haya publicado en febrero del 2021 en plena campaña electoral, señaló que es el equipo de editores quienes fijan el plan editorial y se calendariza al respecto, y la venta del libro sólo ha sido en Perú.

3.2. Actuaciones realizadas

3.2.1. En su testimonial de fojas 909/912, rendida el diez de setiembre del 2021, la testigo Alejandra Beatriz García Arrunátegui, sostuvo conocer al querellado Christopher Acosta, al haber trabajado juntos, quien le solicitó apoyo para realizar el trabajo de archivo de su libro, recolección de evidencia periodística en la Biblioteca Nacional consistente en recabar notas, columnas, entrevistas referidas a Cesar Acuña, básicamente revisar el diario La Industria de Trujillo los años 1990 hasta 2011, y entre octubre y marzo del 2019 al 2020, trabajo por el cual el querellado me efectuó el pago correspondiente, si bien a la fecha de su declaración no recuerda con exactitud la información entregada a Christopher Acosta, desconociendo cuanto de ello fue consignado en el libro, si recuerda haber hallado denuncias, conflictos sobre propiedades, conflictos durante su gestión como alcalde de Trujillo.

Cuarto: FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1. Según el artículo 132° del Código Penal, es agente activo del delito de Difamación, “el que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación”. En el presente caso, la conducta atribuida, corresponde al supuesto contemplado en el último párrafo del mencionado numeral, pues la afectación al honor se habría producido haciendo uso de un medio de comunicación social; lo que significa que la descripción típica en el ámbito objetivo es el siguiente:

a) Bien jurídico protegido: El honor; cuya protección lo encontramos no sólo en el ámbito legal, y Constitucional, como es el artículo 2° inciso 7° de nuestra Ley Fundamental, sino además en el ámbito de los Tratados Internacionales, toda vez que el artículo 11° de la Convención Americana de Derechos Humanos, regula la protección de la Honra y de la Dignidad, prescribiendo que toda persona “tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. Debiendo entenderse que la protección del honor no sólo abarca el ámbito subjetivo o el concepto personal que tiene cada uno de sí mismo, sino además el ámbito objetivo que está dado por el aprecio que tiene la ciudadanía de una persona, lo que comúnmente se conoce como reputación.

b) Sujeto activo: cualquier persona física.

c) Sujeto pasivo: La persona afectada en su

d) Conducta o acción típica: “La imputación hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o tener la posibilidad de divulgarse deberá hacerse ante dos o más personas, estén estas separadas o reunidas. El profesor Bramont Arias asevera que “no es necesario que la divulgación, al menos a dos personas, se efectué cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo, sino únicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada una de las personas”. Basta que haya la posibilidad de difundir la atribución difamatoria a más personas en perjuicio evidente de la dignidad de la víctima.

El tercer párrafo del tipo penal que venimos analizando establece que la pena será más grave contra el autor de difamación, cuando ha actuado haciendo uso de libro, la prensa u otro medio de comunicación social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (periódico, revistas sociales, pasquines, boletines etc.) u otro medio de comunicación social, (radio, televisión, Internet) para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar el honor del aludido, se verificará la agravante.

e) En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, se exige la concurrencia del dolo, vale decir el acto consciente y voluntario de la realización de la acción típica.

4.2. El delito de difamación es un delito de acción por comisión. No cabe la comisión por omisión. Ello debido que, al tener como verbo central del tipo penal, el término “atribuir” necesariamente se refiere a un actuar positivo de parte del agente, solo actuando positivamente se puede atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar, achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resultaría ilógico e También es importante anotar aquí los siguientes: “(…) es el perjudicado quien debe probar el pleno conocimiento que tenía la persona que hizo las manifestaciones agraviantes, de la falsedad de las mismas; o en todo caso, que tales manifestaciones se hicieron, por lo menos, con un temerario desprecio o despreocupación por la verdad” [1].

4.3. La Difamación es un delito de conducta o actividad que exige del sujeto activo la intención de lesionar el honor o la reputación de una persona, siendo sus elementos objetivos y subjetivos; el atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que perjudique su honor o reputación; la posibilidad de difundir o publicar las imputaciones; y, el “animus difamandi” como elemento de tendencia interna que implica la especial intención de dañar el honor, distinto del “animus informandi” cuando la intención es informar sobre un asunto conocido o de interés público. Conforme así lo ha señalado la Ejecutoria Suprema en el R.N 3301-2008, del 18 de marzo del 2010, en su séptimo considerando: “(…) el delito de difamación es un delito de conducta o actividad y exige del sujeto activo la intención o ánimo de difamar o lesionar el honor o la reputación de una persona; es decir, tiene como elementos objetivos y subjetivos: a) atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que perjudique su honor o reputación; b) la posibilidad de difusión y publicidad de las imputaciones; y el “animus difamandi” como elemento de tendencia interna que implica la especial intención de dañar el honor (…).” Y en el octavo considerando: “(…) no existe animus de difamandi cuando la intención es otra, como narrar algún suceso (animus narrandi) o ejercer derecho a la información o informar sobre un asunto conocido o de interés público (animus informandi) como sucede en el caso del querellado (…) quién se limitó a poner en conocimiento de la opinión pública que la empresa Lidercon efectuó importación temporal de maquinaria destinada a la realización de las revisiones técnicas vehiculares, no obstante que dicho régimen tributario sólo es aplicable para bienes que se importan por periodos no mayores a un año, pese a tener pleno conocimiento que la maquinaria que importó está destinada a la ejecución de un contrato con un plazo no menor de quince años (…).”

4.4. El delito de Difamación agravada se configura cuando el sujeto activo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de difundirse tal acontecimiento, atribuye, inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su Lo trascendente en el hecho punible de difamación es la difusión, propagación que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o víctima. Esta circunstancia es la que da peculiaridad frente a los delitos de injuria y calumnia.

4.5. Es preciso poner de relieve que para sustentar una decisión de condena por el delito imputado, es necesario que la presunción de inocencia reconocida en el artículo 2.24.e de la Constitución Política del Estado, artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, quede fehacientemente desvirtuada en base a pruebas de cargo incorporadas al proceso, los mismos que deben ser de tal entidad como para generar una situación jurídica que, fuera de toda duda, permita sostener que el imputado es autor o partícipe del delito y responsable penalmente, entendiéndose como prueba de cargo, a la “… prueba de signo incriminatorio o inculpatorio, es decir, una prueba de la que se infiere racionalmente la culpabilidad del acusado, o mejor dicho, su participación en un hecho delictivo. En definitiva, la prueba podrá entenderse de cargo cuando de la misma el órgano jurisdiccional pueda obtener la convicción sobre la participación del acusado en el hecho punible” [2]; y, en tanto que las pruebas no satisfagan estas exigencias, debe mantenerse el status jurídico primigenio.

4.6. Que, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala expresamente que:

“Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Por tal motivo nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada…”.

Es así, estando a lo antes expuesto, se tiene que la dignidad de la persona ha constituido y constituye, el pilar básico sobre el que se fundamenta todo ordenamiento social. El reconocimiento de derechos comienza desde la declaración y el convencimiento de que la persona es el objeto y fin último de cualquier regulación normativa.

4.7. Es así, que nuestra Carta Magna, reconoce dicho derecho, a través de su artículo primero, referido a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremo de la Sociedad; asimismo, en su artículo 2.7 prevé: “Toda persona tiene derecho: Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias”. Es por ello que se considera al honor, un derecho fundamental, dada su ubicación en la Carta Magna.

5.8. Sin embargo, existe otro derecho reconocido por la Constitución Política del Perú, igual de importante, como es la Libertad de Expresión, contemplada en el artículo 2, numeral 4, primer párrafo, que dice: “Toda persona tiene derecho: A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o a la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo responsabilidades de ley, esto es, si bien una persona es libre de expresarse y opinar, cierto es, que también está sujeta a las responsabilidades que dicha expresión atañe. Es por ello, que mediante el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, referente a Delitos contra el Honor personal y derechos constitucional a la libertad de expresión, exige al autor una diligencia mínima de comprobación de la verdad, es decir, una comprobación razonable de fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente misma, lo que debe ser diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales…”.

5.9. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos[3], se ha pronunciado sobre la Libertad de Expresión en nuestro país, considerándolo como piedra angular de la democracia, e indispensable para la formación de la opinión pública, toda vez que está dirigida a que la comunidad esté plenamente informada, podría decirse, que resulta vital para los efectos de que no se afecte su En la referida Comisión, se hace referencia al artículo 55 de la Constitución Política relativo a los tratados internacionales celebrados por el Estado, que forman parte del orden jurídico, como es, las disposiciones del artículo 13 de la Convención Americana que establece:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (…)

4.10. Conforme ya se expresó, la Constitución en su artículo 2, numeral 4), reconoce la libertad de información, opinión, expresión, entre otros, señalando que […] Son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales del Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho al honor no sólo es un derecho fundamental sino que está configurado como límite especial a las libertades antes mencionadas.

[…] La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro.”[3]

4.11. En conclusión, lo que se va a buscar a través de la presente sentencia, no es callar, amordazar o doblegar la libertad de expresión que toda persona tiene, y en el plano periodístico, que todo comunicador tiene a través de una investigación periodística, respecto a un hecho de interés público, sino analizar lo plasmado en libro de autoría de Christopher Acosta, y que del mismo se respete el honor, conforme así lo establece el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, que debe estar plasmada de una mínima comprobación de la verdad, para los efectos de no atentar contra otro derecho constitucional como es la del honor, como lo ha previsto Convención Americana en su artículo 13, tratado internacional a la cual está sujeto nuestro país.

Quinto: HECHOS ACREDITADOS:

5.1. Está acreditado la publicación del libro denominado “Plata como Cancha”, cuyo autor es el querellado Christopher Acosta, bajo la editorial Penguin Random House Grupo Editorial A., bajo el sello Aguilar.

5.2. Está acreditado que el querellado Christopher Acosta, en su calidad de autor, es responsable de todas las expresiones, información y datos expuestos en el libro, los mismos que ha dado por ciertos.

Sexto: ANÁLISIS DE LOS HECHOS:

6.1. Se debe tener en cuenta antes de entrar a analizar los hechos imputados, que toda persona se encuentra revestida de la presunción de inocencia, garantía constitucional que todos poseen mientras que no se demuestre lo contrario a través de un proceso judicial, como es el caso, la misma que se encuentra contemplada en la Constitución Política del Estado Peruano en su artículo 2, inciso 24, literal “e”., por lo que es menester, establecer si dicha presunción ha desaparecido con las pruebas presentadas por el querellante, en su calidad de titular de la acción penal, tratándose de una acción privada.

6.2. En tal sentido, se procede a analizar cada una de las 55 frases expuestas en la demanda, y si su contenido ha sido desvirtuado con prueba alguna:

6.2.1. Frase N° 1: Página 12. Párrafo 2

“Si Cesar Acuña no fuera rico, estaría, probablemente, preso. Solo su fortuna ha sido capaz de crear un sistema y silencian a sus agraviados.”

El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase insinúa que sería un delincuente, y si no tuviese los medios para corromper a funcionarios públicos y presuntos agraviados, estaría preso; al respecto, de la lectura del párrafo completo, así como los subsiguientes se puede apreciar que no se habla de funcionarios públicos sino que el autor hace una comparación relacionado a los abogados y notarias, en que los primeros reemplazan a los jueces y los segundos a los juzgados, y que los acuerdos reemplazan a los fallos de sentencias; el querellante ni su defensa han adjuntado alguna prueba que incrimine al autor, en referencia a dicha frase que se trataría de corrupción de funcionarios, tanto más si al momento de brindar su declaración instructiva, el querellado[5] señaló que dicha frase está referida a que el querellante actúa a través de un “modus operandi” de suplantar instancias fiscales y judiciales a través de acuerdos de conciliación, si bien dicha aclaración, deja ver una connotación ligeramente dolosa, en ningún caso puede tomarse ello en cuenta para establecer que la frase expuesta lo vincula a un acto de corrupción de funcionario, por lo que debe desestimarse.

6.2.2. Frase 2: Página 12 Párrafo 3 y 4

“- No estamos hablando de una actitud anecdótica del señor Acuña. Y si el plagio pudiera trasmitirse por el ADN, tendríamos una explicación de lo que ha ocurrido con familia – dice Ugaz en el juzgado, mientras proyecta en una pantalla otras denuncias periodísticas por plagio detectados en una tesis de los Acuña.

Se expone plagio en la tesis de Rosa Núñez, su exesposa; en la de Humberto, su hermano gobernador, en la de Richard, su hijo congresista. Hay una práctica consuetudinaria de esta familia de plagiar y apoderarse de obras de otros ¡Es una tradición! – levanta la voz Ugaz, y el abogado del imputado, Mario Deza, protesta.”

El querellante a través de su demanda, consideró que con dicha frase, lo acusa al igual que a sus familiares de realizar plagio de varias tesis presentadas para la obtención de un grado académico; sin embargo, de la lectura del mismo, se puede apreciar que el autor ha hecho referencia a una frase expuesta por el abogado Ugaz, en alusión a José Ugaz Sánchez Moreno, conforme así lo expone en su declaración instructiva, lo cual corrobora mediante su escrito[6] presentado por su defensa, refiriendo que dicha expresión fue vertida en la Audiencia de Presentación de Cargos del 21 de julio del 2016 del caso seguido contra Cesar Acuña Peralta por la comisión de plagio en agravio de Otoniel Alvarado Oyarce, el cual, según ha referido puede visualizarse mediante el enlace https://www.youtube.com/watch?v=97sicFEOY1w en su minuto 1:12:33, video que si bien, no ha sido visualizado durante el proceso mediante audiencia y en presencia de las partes interesadas, sin embargo la parte querellante no lo ha desestimado ni ha presentado prueba documental o testimonial que lo contradiga, por lo que la presunción de inocencia del querellado Acosta, no ha desaparecido en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.3. Frase 3: Página 23 Párrafo 2 

“Para defenderse del plagio César Acuña y su entorno habían falsificado esa firma”

En cuanto a la siguiente frase, se advierte una clara afirmación sobre un hecho, la falsificación de una firma, efectuada por el querellante y su entorno, con la finalidad de defenderse de un plagio, al respecto el querellante en su demanda consideró que el querellado lo tilda de delincuente, al haber falsificado la firma del señor Eladio Angulo Altamirano, quien era en ese entonces secretario general de la Universidad César Vallejo con el fin de utilizarla en la Resolución Nro. 025-99 de dicha Universidad y de esta manera avalar, que está autorizada la publicación de la obra “Política educativa. Conceptos. Reflexiones y propuestas”, con la coautoría del profesor Otoniel y la del querellante; al respecto el querellado Acosta señala[7] que la frase utilizada en su libro es: “Para defenderse del plagio César Acuña y su entorno habrían falsificado esa firma”, y que sería parte de una historia, de un relato documentado que se hace en el libro, y que la forma en que es presentada por el querellante se muestra como una acusación directa, sin embargo, refiere que dicha frase estaría sustentada en la declaración del agraviado, el profesor Eladio Angulo Altamirano, quien tanto ante el diario el Comercio como ante su persona declaró que esa firma es falsificada, y que fue el conminado por el querellante a aceptarla como suya pero se negó; siendo que para corroborar su dicho a través de su defensa presentó mediante escrito una nota periodística[8] titulada “Acuña se defendió del plagio de libro con documento falsificado” publicado en la página de El Comercio, desprendiéndose de la nota que la persona de Otoniel Alvarado niega como suya su firma[9] indicando que hubo un intento de imitarla.

Que, de acuerdo a la Guía de Periodismo de Investigación, elaborado por el YPIS con colaboración de UNESCO, se establece como uno de los pasos para la elaboración de una Investigación Periodística, se debe identificar fuentes confiables, siendo ello una obligación de comprobar la seriedad de su fuente; ante ello, de la nota periodística en alusión, se hace hincapié a que el diario el Comercio habría efectuado sobre la firma atribuida a Otoniel Alvarado y que éste niega, pericia grafotécnica, que dio como resultado, que se trataría de una falsificación; sin embargo, tanto de la nota como de lo expuesto en el libro, no se advierte que el inicio de un proceso judicial que establezca que el querellante fue autor de una falsificación de firma, como a través de la cuestionada frase se afirma; si bien posteriormente, el querellado, utiliza el término “habría” como una posibilidad de haberse dado dicho hecho, en el libro cuestionado, la término utilizado es de afirmación, situación que no puede ser imputada a Cesar Acuña, al no contarse con una resolución firme emitida por autoridad judicial, siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término difamante que vulnera el honor del querellante.

6.2.4. Frase 4: Página 24 Párrafo 4

“¿Qué si se puede afirmar que Acuña plagió un libro completo pese a que no haya resolución judicial que lo demuestre? Si. Y sin necesidad de usar condicionales”

 El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama al sostener que plagió el libro del profesor Otoniel, al respecto, el querellado Acosta[10] señaló que lo expuesto se basa en la resolución 0495-2016 de INDECOPI, que luego de una investigación determina que el libro de Otoniel Alvarado fue plagiado, que fue objeto de una infracción al derecho moral hacia Cesar Acuña, por lo que se sanciona con multa tanto a él como a su universidad, presentando su defensa como prueba, mediante escrito, la mencionada resolución en copia[11] por la que se declara Fundada la denuncia iniciada de oficio en contra del querellante por infracción al derecho moral de paternidad, sancionándolo con 5 UIT; siendo que de la lectura de las páginas 63 y 64 de dicha resolución, se puede observar INDECOPI se pronuncia, no sobre el plagio de un libro completo, la omisión de “(…) consignar datos que permitan identificar que en la misma se reprodujeron obras de autoría de terceros. En efecto, el denunciado ha redactado el texto de tal forma que presenta como propios los textos publicados por otras personas (…)”, asimismo continua el fundamento “(…) no se configura un supuesto que se enmarque dentro del derecho de cita pues los fragmentos de las obras de terceros reproducidos en el texto (…) han sido incluidos de tal forma que no es posible distinguir la autoría ajena de los mismos (…)”, es decir no se distinguen a través de notas al pie de página, comillas o letra cursiva; de lo expuesto en la prueba documental presentada, se puede advertir que la resolución emitida por INDECOPI está referida sólo a fragmentos de la obra, mas no así de la totalidad de un libro.

De otro lado, de la lectura del párrafo completo, así como párrafos subsiguientes a dicha frase, se advierte que el autor hace alusión a la Resolución N° 0494-2016, y que en mérito a ella se le exige el pago de veinte mil soles como infracción, habiendo el querellado, adjuntado la misma al proceso como prueba documental[12], al respecto de su lectura, en el punto 5.1 de la mencionada resolución emitida por INDECOPI[13] referido al pronunciamiento directo del querellante Acuña Peralta, deja sentado que se acredita que el querellante se atribuyó la coautoría de los textos que figuran en la obra “Política Educativa – concepto, reflexiones y propuesta” al indicar ser coautor, acto, que a criterio de dicha institución, no es negación total de la autoría de Otoniel Alvarado, toda veas que lo menciona como co autor, sino que no lo reconoce como único autor, lo cual no puede ser considerado como la afirmación de un plagio, como afirma categóricamente en la frase considerada difamante, advirtiéndose una conducta dolosa; siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.5. Frase 5: Página 25 Párrafo 6

“Angulo los quiere pelear, dice, sobre todo por lo que le hicieron: sumarlo, sin su consentimiento, a la fabricación de una mentira para encubrir el robo de la autoría de un libro”

El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al sostener que ha robado la autoría de un libro de su ex profesor Otoniel Alvarado; respecto a ello, al declarar instructivamente, el querellado señaló[14] que dicha frase fue expuesta por el profesor Otoniel Alvarado, a través de un testimonio brindado al querellado para el libro materia de controversia; respecto a ello, de los actuados no se advierte prueba alguna presentada por la parte querellante que desvirtúe su presunción de inocencia, sobre dicha expresión, tanto más si de su lectura, se hace alusión a un tercero, y no en primera persona, por lo que no puede atribuirse a una afirmación del querellado, sumado a ello, que de la lectura de los párrafos siguientes, se advierte la participación de Alvarado Angulo, por lo que se debe entender que se refieren a un tercero; siendo así, estando a lo expuesto, debe desestimarse la pretensión en cuanto este extremo se refiere.

6.2.6. Frase 6: Página 51 Párrafo 2

“Así propietario y empresario firman un contrato de alquiler por dos años, que concluirían indefectiblemente en septiembre de 1987. Pero, cumplido el plazo, el inquilino no devuelve el inmueble.”

El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al sostener éste se había apropiado de un bien inmueble cuyo contrato de alquiler concluyó en setiembre de 1987; al respecto, el querellado señaló[175] que dicha frase está referida a una casona en el centro histórico de Trujillo, y se expone en el libro el hecho de que el querellante luego de vencido el contrato no se retiró del inmueble ni lo devolvió inmediatamente, información que fue recabada del archivo del diario La Industria de Trujillo, en los días 13 de enero de 1991, y el 12 de enero de 1992; para lo cual mediante escrito, su defensa adjuntó[16] copia de una nota periodística y un comunicado a la opinión pública, de cuya lectura se desprende, haberse iniciado un juicio de desalojo, cuya ejecución por resolución Suprema se daría el 27 de febrero, sin mencionarse el año, pero datarían de 1992; asimismo, se puede apreciar de su lectura que la persona de José Lynch Gamero efectivamente asevera que al vencimiento del contrato en 1987, el querellante no se retira del inmueble motivo por el cual tuvo que recurrir a la vía judicial; situación que se ha hecho mención en la página 52 el libro materia de controversia, siendo así, estando a lo expuesto, debe desestimarse la pretensión en cuanto este extremo se refiere.

6.2.7. Frase 7: Página 63 Párrafo 1

“Lo firman mujeres dirigentes de comedores populares, de las zonas más deprimidas de la ciudad y solicitan, cada una, tres mil soles para su organización social de base (…). El operativo político para la reelección de César Acuña, empleando fondos públicos, se inició un día no laborable.”

El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al sostener que había malversado los fondos de la Municipalidad Provincial de Trujillo, al utilizar el registro de “Subvención” como una manera de campaña política y así, conseguir apoyo y le atribuye haber contactado a las dirigentes de los comedores de los Asentamientos Humanos. Ante esta afirmación, el querellado señaló[17] en su instructiva, que debe evaluarse un video de Youtube, en cuyos minutos, el querellante hablaría de estrategias de campaña, así como la entrega de sumas de dinero que se entregarían a comedores para usar en infraestructura, siendo que en el libro no se indica que el querellante haya sido condenado por malversar, sólo se ha citado una frase dada por el propio Acuña Peralta; para corroborar su dicho, hace mención[18] al video dela reunión Alianza Para el Progreso (APP) de fecha 18 de marzo del 2010 que obra en el enlace https://www.youtube.com/watch?v=_iqrfm5O2-E minutos 00:52 y 01:23; por su parte el querellante puso a disposición del juzgado copia de la disposición fiscal N° 05, Disposición de No formalización de Investigación Preparatoria, de fecha 16 de agosto del 2019, investigación que trata sobre una posible malversación de fondos en los años 2007 al 2014, contra funcionarios de la Municipalidad de Trujillo, incluyéndose al querellante, la misma que concluyó en un archivo contra éste y otros funcionarios; que lo expuesto por ambas partes, tiene respaldo en un documento como en un video, no obstante, de la lectura de la cuestionada frase, está dirigida a una expresión del querellante y no así a la imputación indirecta de un delito, como es el de malversación de fondos, por lo que cabe el rechazo en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.8. Frase 8: Página 64 Párrafo 1

“Yo no pedí la plata. Me la ofrecieron. Me hicieron firmar, luego me afiliaron al partido del alcalde- revela Juana López Mallqui. El comedor popular que lidera se llama César Acuña Peralta”

El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, toda vez que da a entender que había utilizado a la Municipalidad, así como sus fondos, cuando era alcalde, para ofrecer apoyo económico a las dirigentes, a cambio de que éstas lo apoyen en su campaña política y que, de esta manera, las convertiría en militantes de su partido político al afiliarlas. Al respecto, el querellado Christopher Acosta, a través de su declaración instructiva[19], señaló que se basó en la declaración de una testigo, Juana López Malqui, quien señaló que no pidió dinero y solo le ofrecieron firmar para luego afiliarla al partido del querellante, testimonio que apareció en el año 2012, en la revista Poder, en una investigación de la cual el querellado también es autor; asimismo, a fin de acreditar su dicho, adjunta al proceso[20] informe periodístico del que se aprecia, la frase cuestionada y que se adjudica a la referida testigo; de lo expuesto, siendo que efectivamente, en el libro materia de controversia se ha citado a la testigo López Malqui, como la persona que expreso dicha frase, no puede atribuirse al querellado una frase difamante, por lo que cabe el rechazo en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.9. Frase 9: Página 64 Párrafo 4

“Pero, si Tania ejecutó, fue porque César autorizó, (…) Se trata de un audaz sistema de disposición de dineros públicos, para fines políticos muy particular, consiguió llevar adelante durante su primera gestión, que serían dos.”

 El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, toda vez que incurrió en malversación de fondos al haber autorizado a Tania Baca, encargada de la Gerencia del Desarrollo Social de Trujillo de realizar el pago por motivo de “subvenciones” a los comedores. El querellado acepta21 que con dicha frase se refiere a que el querellante Cesar Acuña, utilizó el dinero de las subvenciones para ser entregados a comedores populares durante su campaña, no siendo una afirmación gratuita, toda vez que se habría realizado a través de resolución de alcaldía 1197-2010 de fecha 09 de octubre, resolución de alcaldía 9995-2010 del 13 de setiembre del 2010, documentos que son firmados por Cesar Acuña en calidad de alcalde, por lo que no ha cometido acto de difamación; sin embargo, el querellante a modo de prueba para desvirtuar lo expresado por el querellado, ha adjuntado a este proceso copia de la disposición fiscal N° 05, Disposición de No formalización de Investigación Preparatoria, de fecha 16 de agosto del 2019, investigación sobre una posible malversación de fondos en los años 2007 al 2014, contra funcionarios de la Municipalidad de Trujillo, incluyéndose al querellante, incluido sobre hechos del 2010, siendo que de su lectura se puede advertir que no se logró establecer el desvío de dinero para fines distintos al de las subvenciones, siendo que dicha disposición fue emitida en el año 2019, bien pudo ser examinada por el querellado para los efectos de sustanciar su libro, por lo que no ha cumplido con lo establecido en la Guía de Periodismo de Investigación, elaborado por el YPIS con colaboración de UNESCO, siendo uno de los pasos para la elaboración de una Investigación Periodística, elaborar una de fuentes, aprovechar fuentes documentales, siendo así, al omitir dicha argumentación, dio lugar a una afirmación carente de sustento, toda vez que como se ha mencionado, no se acreditó el desvío del dinero para fines políticos, tal como expone en su libro el querellado; siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.10. Frase 10: Página 68 Párrafo 2

“Acuña ya había hecho exactamente lo mismo con colegios nacionales. El 25 de junio de 2010, el alcalde había estampado su firma en la Resolución de Alcaldía Nro. 651-10, que autorizó el desembolso de 1 310 00 soles entre 262 instituciones educativas. (…) Acuña repetiría la operación el 10 de septiembre, liberando 165 000 soles más del municipio con el mismo fin, para otras 30 escuelas de Trujillo.”

 El querellante Cesar Acuña Peralta a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, toda vez que se da a entender que había malversado el dinero de la Municipalidad Provincial de Trujillo a favor de diversos colegios con el propósito de que adquieran computadoras como parte de su campaña; sin embargo, de la propia frase, se puede advertir que el querellado hace alusión a una Resolución de Alcaldía Nro. 651-10, con la se establece la disposición de dinero, de su lectura no se aprecia frase difamante como considera a su criterio el querellante, por lo que cabe desestimarla en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.11. Frase 11: Página 69 Párrafo 3

“Con las subvenciones sociales se puede disponer más rápido del dinero asegura, desde su oficina en Jesús María, (…)- . Yo me cuido que no se note malversación- dice después.”

El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, considera que dicha frase lo difama, al sostener que había confirmado el uso indebido de las subvenciones sociales de la Municipalidad Provincial de Trujillo en el caso de los comedores y el de los colegios para beneficiarse en su campaña. Al respecto, si bien el querellado refiere en su declaración que dicha frase fue expuesta por el querellante en una entrevista que le hizo, sin embargo, ello no se hace referencia en el libro ni como nota de autor, así tampoco se observa de los actuados que se haya puesto a conocimiento de este despacho; por lo que dicha afirmación carente de fundamento, contraviene las disposiciones para realizar una Investigación periodística, en tal sentido, lo afirmado, ha sobrepasado los límites de la libertad de expresión afectando el derecho al honor que goza toda persona, siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.12. Frase 12: Página 70 Párrafo 2

“En los enrevesados presupuestos públicos municipales existe una humilde partida llamada “Subvenciones”. Es de allí de donde las municipalidades toman dinero para ser donado a instituciones de proyección comunitaria”

 El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, considera que dicha frase lo difama, al sostener que había utilizado la partida contable “Subvenciones” que pertenece a la Municipalidad Provincial de Trujillo en beneficio propio. Sin embargo, de la simple lectura, del párrafo completo en el que se incluye dicha frase, se advierte, que el autor hace alusión a la toma de dicho dinero para destinarlo a compañía de bomberos, asilo de ancianos entre otros, mas no así para un beneficio propio. Sin mayores argumentos, cabe la desestimación en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.13. Frase 13: Página 72 Párrafo 2

“La regidora Acuñista propondría formalmente ante el Concejo Municipal, en 2009 – como se registra en acta-, delegar en el alcalde la administración de esos fondos, a discreción. Y el Concejo, abdicando de su función fiscalizadora, aprobó. Así, los regidores acordaron “autorizar al señor alcalde la disposición discrecional administrativa de los montos asignados a subvenciones sociales”. Nada menos. Desde entonces, cada año, a veces incluso por la unanimidad, el Concejo le extendería a César Acuña un cheque en blanco.”

6.2.14. Frase 14: Página 72 Párrafo 3

“De allí al festín de subvenciones sociales en Trujillo había un solo paso.”

Ambas frases van ligadas, siendo que de las mismas, el querellante considera que lo difama, al afirmar, de la primera frase, que habría utilizado la mayoría de mi partido político para obtener la delegación en la administración de fondos; en cuanto a la segunda frase, el querellado considera que el querellante había utilizado mi dinero para corromper funcionarios públicos para administrar y malversar fondos públicos, y que la palabra “festín” es una frase peyorativa y grotesca; sin embargo, de la propia lectura de las frases en mención, no se advierte lo expuesto por el querellante, habiendo efectuado sólo una apreciación subjetiva, considerando a su criterio que ello supondría que sería destinado para actos de corrupción, apreciación que no puede ser imputada al querellado, por lo que cabe la desestimación en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.15. Frase 15: Página 74 Párrafo 2

“Aunque Acuña lo niegue en la entrevista, la lista de apepistas receptores de dinero municipales es amplia, y destaca de la planilla general de beneficiarios por las cifras de las donaciones que reciben.”

El querellante Cesar Acuña Peralta a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al afirmar categóricamente que el querellante malversó el dinero de las subvenciones sociales para pagarles a militantes del partido político Alianza para el Progreso, a pesar de no existir ninguna prueba que avale esta imputación falsa; ante dicha apreciación, el querellado sostuvo en su declaración[22], que lo expuesto en dicha frase se basó en un cuadro que se adjunta a folios 76 de su libro, conteniendo los nombres y apellidos de los militantes de Alianza para el Progreso; el cual fuera también incluido en el reporte periodístico Acuña mete la Uña[23], que si bien, ha sido materia de una publicación periodística, de cuya lectura se advierte que se basó en información vertida en acuerdos de consejo, la ejecución de subvenciones; sin embargo, esta dataría del año 2012, y teniendo en cuenta que el 16 de agosto del 2019 se dictó la disposición fiscal N° 05, Disposición de No formalización de Investigación Preparatoria, sobre una posible malversación de fondos en los años 2007 al 2014, contra funcionarios de la Municipalidad de Trujillo, en el que se incluye tanto al querellante como a diversos funcionarios, esta se fundamentó en el hecho de que no se logró establecer el desvío de dinero para fines distintos al de las subvenciones; en tal sentido, al haber efectuado la publicación del libro materia de controversia en el año 2021, correspondía al querellado haber efectuado la verificación previa, si las pruebas en las que se basó aún se mantenían vigente o habían sido desvirtuado, contraviniendo la Guía de Periodismo de Investigación, elaborado por el YPIS con colaboración de UNESCO, que estableció el aprovechamiento de fuentes, lo cual no hizo, y dio por verdadero un hecho que fue materia de investigación por autoridad pública como es el Ministerio Público; siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.12.16. Frase 16: Página 74 Párrafo 3

“Sin embargo la perversión de su fin, ya hemos visto permitirá que de ella salga también el dinero que, a manera de cheques, distribuye César Acuña entre colegios y clubes de madres a semanas de la elección de 2010”.

El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al afirmar categóricamente que malversó fondos desviando el propósito de las subvenciones sociales y utilizarlas para su campaña política del año 2010. Calificar de “perversión” sus acciones, es una frase grosera e infame. Al respecto, el querellado, señaló en su declaración que en realidad lo que le aqueja al querellante sería la palabra perversión, sostiene sin embargo que, se advierte ello al haber destinado una partida para financiar fiestas de los trabajadores municipales, lo cual no guarda relación con la ayuda social; no obstante, el querellante en su calidad de titular de la acción, ha acreditado que lo expuesto en el libro carece de veracidad, toda se basó en información realizada por el propio autor, en el año 2012, pese a que fueron materia de investigación, y consecuente archivo en sede fiscal, mediante la disposición fiscal N° 05, Disposición de No formalización de Investigación Preparatoria de fecha 16 de agosto del 2019, en la que se investigó la posible malversación de fondos en los años 2007 al 2014, contra funcionarios de la Municipalidad de Trujillo, en el que se incluye tanto al querellante como a diversos funcionarios, esta se fundamentó en el hecho de que no se logró establecer el desvío de dinero para fines distintos al de las subvenciones; en tal sentido, al haber efectuado la publicación del libro basándose en hechos que no han sido materia de cotejo, tanto más si se ha tratado de investigación periodística, se ha mellado el honor del querellante.

6.2.17. Frase 17: Página 78 Párrafo 3.

“(…) el abogado de César Acuña, admitía que por entonces sí se interpuso una denuncia por abuso sexual contra su patrocinado. Pero que fue retirada”.

El querellante Cesar Acuña Peralta a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al insinuar el querellado, que ha cometido un delito de abuso sexual, pero que al llegar a un acuerdo con la presunta víctima la denuncia fue retirada. De la lectura del mismo, se puede apreciar frase difamante, toda vez que, esta se hace mención a un hecho ocurrido (denuncia), que no prosperó; siendo así, no resulta pertinente estimar dicha pretensión por lo que debe desestimarse en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.18. Frase 18: Página 78 Párrafo 4.

“Acuña si es un violador y lo afirmo con conocimiento de causa- le dijo la letrada al diario La Industria (…)”.

El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al citar el supuesto testimonio de una abogada para acusarlo de haber violado a Rosa del Carmen Gutiérrez Ramírez, una exestudiante de la academia Ingeniería, sin ninguna prueba que sustente tal afirmación, lo cual considera una difamación indirecta. Al respecto, el querellado no niega la incorporación de dicha frase en su libro[24], por el contrario acepta haberla efectuado pero señala que la misma le correspondería a la persona de Miriam Pilco Deza, vertida en el año 2006, en el diario La Industria, señalando que pese a ello el querellante no accionó en su contra; ante lo expuesto, Cesar Acuña Peralta señaló en su declaración que no accionó en contra aquellas personas que efectuaron frases difamantes en su contra, debido a que éstas las hicieron ante medios periodísticos y no así lo plasmaron en libros, por los cuales se está obteniendo ganancias; cabe señalar que el querellante ha adjuntado al proceso reporte periodístico[25] realizado a la presunta víctima de violación que hace alusión el libro del querellado, quien ha negado de manera categórica dicho cargo en contra de Acuña Peralta, señalando incluso que le ofrecieron un cheque en blanco para que declare en contra de César Acuña; que si bien, del libro se aprecia la incorporación de un dato relacionado a lo expuesto, esto es, que dicha violación no se habría realizado, el solo hecho de que la supuesta agraviada, sujeto principal en una denuncia, haya señalado que se le ofreció dinero para inculpar al querellante, dato que no fue incorporado en el libro de investigación periodística realizado por el querellado, denota su actuar doloso, de encubrir un hecho, y brindar a la opinión pública una imagen errada, puesto que da a entender que la denuncia no prosperó debido a un acuerdo arribado; lo cual no puede considerarse como un adecuado uso de la Libertad de Expresión contemplado en la Constitución, contraviniendo el derecho al honor de una persona, al dejar entrever la posible comisión de un delito repudiable, como es el de violación sexual de menor de edad; siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.19. Frase 19: Página 81 Párrafo 2.

“Él era muy violento cuando llegaba mareado a la casa. Me jalaba de los pelos, me pateaba, hasta algunas veces me dio con su correa. La última vez me pegó, llego mareado y me botó a la calle, fue cuando era congresista, en 2002”.

El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al citar el supuesto testimonio de Rosa Núñez quien presuntamente refiere que el querellante la habría agredido físicamente; lo cual constituiría una difamación indirecta ya que está usando el supuesto testimonio de una persona para difamarlo sin ningún tipo de corroboración de lo que dice; al respecto, el querellado que dicho testimonio fue brindado por Rosa Núñez en el programa periodístico Panorama en el año 2014[26], para fundamentar su dicho ha referido que lo expuesto por dicha persona fue expuesto en una entrevista que puede visualizarse mediante el enlace https://www.youtube.com/watch?v=_iqrfm5O2-E, video que si bien, no ha sido visualizado durante el proceso mediante audiencia y en presencia de las partes interesadas, sin embargo la parte querellante no lo ha desestimado ni ha presentado prueba documental o testimonial que lo contradiga, por lo que la presunción de inocencia del querellado Acosta, no ha desaparecido en cuanto a dicho extremo se refiere, tanto más si se hace mención fue manifestado por persona distinto, y no se expone a título personal.

6.2.20. Frase 20: 85 Página Párrafo 3.

“(…) según su relato, y a solicitud de César, saldrá en su auxilio judicial “el doctor maletín, como lo llama”.

 El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al sostener que habría participado en un acto de corrupción al haber supuestamente solicitado a un abogado que corrompa a un juez en una disputa judicial con la señora Rosa Núñez; si bien, el querellado alega que dicha frase fue expuesta por la persona de Jenny Gutiérrez Vaisman[27], señala que dicha persona se expresa de dicha manera en una entrevista periodística, por lo que se cita literalmente dicha frase; es evidente que el querellado ha expuesto lo supuestamente vertido por Gutiérrez Vaisman, sin embargo, tratándose de un libro con fines de investigación periodística, debió cotejar la versión que se brindó antes de exponerse en un libro, debió de corroborar la seriedad de su fuente, y no basarse en conjeturas, tanto más, si como se expone, se da a entender que se trataría evidentemente de un acto de corrupción, siendo que de autos no obra respaldo técnico de la cita incorporada en el libro cuestionado de autoría del querellado Christopher Acosta, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.21. Frase 21: Página 85 Párrafo 4.

“(…) la jueza que tenía a cargo el asunto, la doctora Yvonne Lúcar Vargas, era empleada de su esposo”

El querellante Cesar Acuña Peralta, a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al sostener que al sostener que la juez era su empleada. El querellado, no niega la incorporación de dicha frase ni el contexto otorgado[28], alegando que efectivamente se trataba de una empleada al laborar dicha Juez en la Universidad Cesar Vallejo, filial Chimbote, para lo cual adjunta al proceso la Nota periodística denominada “Jueza que lleva el proceso contra Cesar Acuña enseña en la Vallejo” de fecha 04 de noviembre del 2015 publicado en el diario El Comercio[29]; al respecto, si bien, el querellado sostiene que el manifestar que la Juez trabaja para la universidad no acarrearía un acto difamatorio, no obstante al realizarse la lectura completa del párrafo en el que se incorpora dicha frase, se puede observar que se hace mención que “(…) el caso no se mueve. Estaba congelado. (…)”, con lo que se da a entender, que por el solo hecho de que la magistrada que veía el caso de la ex esposa del querellante, no se habría impulsado el proceso que se seguía, lo cual no tiene fundamento alguno, pese a que se ha obtenido ello de una nota periodística, no apreciándose de dicha incorporación, investigación periodística que alega el querellado, por el se basa su libro, observándose si, una clara conducta dolosa, con el ánimo de perjudicar el honor del querellante, pues es claro, que con ello se da a entender una injerencia por parte de Cesar Acuña en un proceso, sin que se cuente con fuentes, basándose en solo cojeturas sin sustento legal, siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.22. Frase 22: Página 85 Párrafo 3.

“Qué buen presidente puede ser un hombre que golpeaba, insultaba y escupía a su esposa. Que tiene 3 hijos fuera del matrimonio y que no cumple con sus responsabilidades”

El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama de manera indirecta, puesto que se afirma que es un padre irresponsable, que maltrataba física y verbalmente a su exesposa y que tiene 3 hijos extramatrimoniales. Christopher Acosta ha sostenido, al igual que en su libro, que dicha frase fue realizada por Rosa Núñez de Acuña[30], la misma que brinda ante el diario Perú 21 el 06 de noviembre del 2015, para lo cual adjunta la nota periodística que se realizó a dicha persona[31]; al respecto, el querellado en su libro cita a la ex esposa del querellante, sin embargo, es evidente que la finalidad de lo expuesto tiene por objeto el mellar el honor de Acuña Peralta, al incorporar datos que no han sido materia de verificación, puesto que al tratarse de un libro con fines de investigación periodística, debió cotejar la seriedad de su fuente; siendo que de autos no obra respaldo técnico de la cita incorporada en el libro cuestionado de autoría del querellado Christopher Acosta, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.23. Frase 23: Página 91, Párrafo 5, 1

“A casi todos ellos les regalo títulos profesionales sin haber estudiado, para evitar que le quiten sus propiedades.”

El querellante a través de su demanda, consideró que dicha frase lo difama, al afirmar había entregado títulos profesionales a sus hermanos, sin que ellos hayan estudiado alguna profesión, ni que hayan presentado las tesis correspondientes; al respecto, el querellado igualmente señala que dicha frase fue expuesta por Rosa Núñez de Acuña[32], en la entrevista que brinda ante el diario Perú 21 el 06 de noviembre del 2015[33]; sin embargo, para poder incorporarlo como parte de una investigación periodística, debió comprobar la seriedad de lo antes expuesto, tanto más, se trata de la imputación de un hecho reprochable, como es el de otorgar títulos profesionales sin haber cursado estudios superiores, no siendo suficiente, para su incorporación, que lo haya citado una persona en una entrevista, tanto más, si como ha señalado el querellado se trata de una investigación periodística, y no así la recopilación de datos, observándose la falta de cotejo de fuente, en tal sentido, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.24. Frase 24: Página 96 Párrafo 5.

“Jenny confirmaría que César había abandonado el hogar, anunciando que se mudaría a vivir a un departamento en San Juan de Lurigancho como parte de la compaña. No volvería a la casa de Las Casuarinas.”

El querellante ha considerado difamante dicha frase, al afirmarse un hecho falso, toda vez que jamás convivió con la Sra. Jenny Diana Gutiérrez Vaisman; nunca se mudaron juntos a la casa de Las Casuarinas ni a ningún otro inmueble, por lo que con dicha frase se le presenta como una persona que hace “abandono de hogar”. El querellado, ante dicha imputación, señaló[34] que conforme expone en su libro, la frase fue realizada por Gutiérrez Vaisman; sin embargo, de la lectura, tanto de la frase como del párrafo completo en el que se incorpora, no se advierte que tenga por propósito dar a entender que el querellante sea una persona que abandone un hogar, por lo que se trataría de una apreciación subjetiva por parte del querellante, por lo que debe desestimarse en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.24. Frase 25: Página 97 Párrafo 6.

“Sabes qué, anda búscate un marido, porque tú eres un mujer vieja y fea para mí”

El querellante ha considerado difamante dicha frase, toda vez que el querellado indicaría que Cesar Acuña, habría realizado dichas expresiones hacia su ex esposa; ante dicha imputación, señaló[35] que, conforme expone en su libro, la frase fue realizada por Rosa Núñez en el programa periodístico Panorama del año 2014[36], la cual, mediante escrito presentado por su defensa señaló que puede visualizarse mediante el enlace https://www.youtube.com/watch?v=_iqrfm5O2-E, video que si bien, no ha sido visualizado durante el proceso mediante audiencia y en presencia de las partes interesadas, sin embargo la parte querellante no lo ha desestimado ni ha presentado prueba documental o testimonial que lo contradiga, por lo que la presunción de inocencia del querellado Acosta, no ha desaparecido en cuanto a dicho extremo se refiere, tanto más si se hace mención fue manifestado por persona distinto, y no se expone a título personal.

6.2.25. Frase 26: Página 98 Párrafo 2.

“Cuando le mando alguna carta notarial reclamándole lo que me corresponde, me dice que se limpia el poto con esos papeles – contó Rosa antes de cerrar el acuerdo de separación de bienes.”

El querellante ha considerado difamante dicha frase, toda vez que el querellado indicaría que Cesar Acuña habría realizado dichas expresiones hacia su ex esposa Rosa Núñez, lo cual es completamente falso, difamatorio y cobarde; ante dicha imputación, señaló[37] que dicha frase fue realizada por Rosa Núñez en el programa periodístico Panorama del año 2014, y que conforme se señaló en el numeral precedente visualizarse en el enlace antes indicado, video que si bien, como se ha indicado, no ha sido visualizado durante el proceso mediante audiencia y en presencia de las partes interesadas, sin embargo la parte querellante no lo ha desestimado ni ha presentado prueba documental o testimonial que lo contradiga, por lo que la presunción de inocencia del querellado Acosta, no ha desaparecido en cuanto a dicho extremo se refiere, tanto más si se hace mención fue manifestado por persona distinto, y no se expone a título personal.

6.2.27. Frase 27: Página 100 Párrafo 1.

“Como los mails llegan incluso después de la sentencia judicial, Cesar la denuncia después por desacato a la autoridad.”

 El querellante refiere que dicha frase es difamante, toda vez que el querellado menciona que Acuña Peralta había denunciado a Jenny Gutiérrez Vaisman por desobedecer la orden de restricción en su contra, sin embargo, no cotejó dicha información, toda vez que la misma fue iniciada de oficio por el Juez de Familia al remitir copias certificadas al Ministerio Público. Al respecto, de la lectura del libro, en la Nota de autor que realiza el querellado, se puede apreciar que hace mención efectivamente a un proceso, siendo el caso, que el querellado a través de su defensa, incorpora al proceso copia de una denuncia en contra de Jenny Gutiérrez Vaisman[38], del cual se desprende, que se trata de una solicitud de ampliación de denuncia presentada por el querellante, de cuya lectura, se aprecia que guarda relación con el delito de desobediencia a la autoridad, al continuar enviando mails, siendo que lo expuesto, ha sido cotejado documentalmente, y la parte querellante no ha presentado prueba documental o testimonio que lo contradiga, la presunción de inocencia del querellado Acosta, no ha desaparecido, por lo que en cuanto a dicho extremo se refiere debe desestimarse la pretensión del querellante.

6.2.28. Frase 28: Página 101 Párrafo 1.

“Tomé los mails de la expareja de la ampliación de denuncia de Acuña interpone contra ella ante el Sexto Juzgado Penal de Lima Este, el 3 de febrero de 2020.”

El querellante refiere que dicha frase es difamante, toda vez que cuestiona la forma en que se obtuvo la información que ahí se hace referencia. No obstante, ni de su lectura, ni de lo expuesto por el querellante o su defensa, puede tomarse como la obtención de una prueba o dato como un acto difamante, por lo que no corresponde realizar mayor análisis de la misma, procediendo el suscrito a desestimar la pretensión del querellante, en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.29. Frase 29: Página 103 Párrafo 1.

“la universidad no halló plagio en su tesis, y que por tanto no le quitó el grado. Esa versión no es solo imprecisa sino falsa (…).”

 El querellante ha considerado difamante dicha frase, al considerar que el querellado Acosta sostiene que ha mentido con respecto a que aún mantiene su grado académico de Doctor por la Universidad Complutence de Madrid (UCM). Al respecto el querellado señaló[39] que en ningún momento hace referencia que el querellante no ostenta el título de doctor, sino que utilizó una estrategia para retener dicho título; sin embargo, de la propia lectura de la frase, se advierte la afirmación que el hecho de que no se le quitó el título de doctor es imprecisa y falsa, siendo de la lectura del párrafo completo, se puede aprecia que el querellado alega que se corroborará lo expuesto de forma cronológica, indicando incluso que se accedió a información relevante; el querellado a través de su defensa, presenta un escrito[40] al cual adjunta el Dictamen N° 125/7, de fecha 23 de marzo del 2017, emitido por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, señalando que a través de la misma, se indica que la tesis de Acuña Peralta carece de originalidad; de la revisión de dicho dictamen[41] concluye que no procede la revisión del título de doctor, no se establece que se haya retirado dicho título al querellante, tanto más si la mencionada Comisión[42] no se hace mención que se trate de un plagio sino de una mala praxis en cuanto a la forma en que se realiza las citas; es evidente que la frase cuestionada, hace hincapié en un acto de plagio, que habría motivado el retiro de un título, situación que no se advierte de la propia prueba incorporada por el querellado; siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.30. Frase 30: Página 105 Párrafo 3.

“Según Turniting, el 38% del marco teórico de la tesis de Acuña procedía de fuente previa no citada (…) Para el software Unplag, la proporción era 50% del total de contenido del trabajo, (…) sin ser el verdadero autor.”

 El querellante ha considerado difamante dicha frase, al considerar que el querellado Acosta afirma que Cesar Acuña había plagiado y de no ser el verdadero autor de su tesis de doctorado de la Universidad Complutence de Madrid (UCM). Ante dicha imputación, el querellado, continua reafirmando que se trata de un plagio en la tesis, basándose en el Dictamen N° 125/7, sin embargo, como se desarrolló en el numeral precedente, del mencionado dictamen, no se evidencia plagio alguno por parte del querellante, por lo que lo expuesto, no sólo reafirma la conducta dolosa de Christopher Acosta en dañar la imagen del querellante, al incorporar datos incompletos en el libro cuestionado, que son ajenos a la verdad de los hechos; siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.31. Frase 31: Página 113 Párrafo 4.

“Mas por descuido que por sinceridad, que esa tesis la escribieron otros. O, por lo menos, no él solo.”

El querellante ha considerado difamante dicha frase, al considerar que el querellado Acosta afirma que había plagiado la tesis de doctorado y, no ha participado en la realización de esta, sino que había contratado a otras personas para ello. El querellado a través de su declaración[43] afirma que el querellante a través de una entrevista que se encuentra en youtube, en el enlace https://www.youtube.com/watch?v=31MCIZpSry0, el querellante afirmado que no escribió sólo la tesis, sino que contó con un grupo de redacción en Madrid, al respecto, si bien, no se puede utilizar las frases expuesta por el querellado para auto incriminarse, cierto es, que en ningún momento el querellante alegó no ser el autor de su tesis, sino que la redacción, conforme expuso en su declaración preventiva, esto es, revisar ortografía, estuvo a cargo de persona distinta, lo cual no puede ser considerado como una afirmación de que no realizó la tesis por la cual obtuvo el título de doctor, siendo el caso, que la prueba en la cual se basó el querellado, carece de fundamento y sustento, por lo que no debió ser incorporado en el libro materia de análisis, advirtiéndose de ello un ánimo doloso con el fin de mellar el honor del querellante, siendo así, resulta pertinente estimar dicha pretensión al contener un término que vulnera el honor del querellante.

6.2.32. Frase 32: Página 116 Párrafo 4.

“La hipótesis era clara: si lo había hecho una vez, pudo haberlo hecho siempre.”

El querellante ha considerado difamante dicha frase, al considerar que el querellado Acosta lo difama con dicha frase, al señalar que siempre comete plagio en sus trabajos de tesis presentadas en diversas Universidades para la obtención de grados académicos. El querellado a través de su declaración[44] afirma que el querellante habría efectuado plagios, al sostener que se trata de denuncias efectuadas en redes sociales, y que en todo caso se trata

de un supuesto; sin embargo, de la propia lectura de dicha frase, no se establece una hipótesis, sino una afirmación, en relación a un supuesto plagio, y que dicha conducta la habría realizado en diversas ocasiones; no obstante, que como se ha establecido mediante las pruebas documentales presentadas tanto por la defensa del querellante y del propio querellado, no se ha advertido ninguna conducta de plagio; tanto más si del dicho expuesto por Christopher Acosta, su fuente de información sería las redes sociales, las mismas que no pueden ser consideradas como confiables, y no han sido corroboradas, por lo que al advertirse de ello un ánimo doloso que ha afectado el honor del querellante, resulta pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.33. Frase 33: Página 119 Párrafo 1.

“Cuando en la biblioteca de la Universidad de Los Andes Bogotá, este periodista solicita, de la mano de un estudiante, la tesis de maestría de César Acuña, (…). La universidad restringe el acceso al documento, por expresas indicaciones de una persona: su autor.”

 El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta afirma que éste había restringido el acceso a su tesis de maestría por la Universidad de Los Andes Bogotá. Al respecto, el querellado a través de su declaración[45] afirma haber viajado a dicho país y que esa habría sido la respuesta que obtuvo en la biblioteca, no obstante, conforme se ha hecho referencia a lo largo de la presente sentencia, toda afirmación ha debido ser cotejada con fuentes confiables, toda vez que el solo hecho de habérsele negado el acceso a una tesis, no es prueba suficiente que su autor así lo dispuso, tanto más si no se hace referencia a resolución que así lo disponga, por lo que la afirmación en dicha frase contraviene los pasos que se deben seguir para la elaboración de una investigación periodística, que a todas luces perjudica el honor del querellante, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.34. Frase 34: Página 120 Párrafo 2.

“Se dispone el retiro de la biblioteca de la Universidad de Lima de la tesis presentada por el señor Cesar Acuña Peralta, (…). ¿Qué había hallado la investigación de ese otro grupo de expertos? Plagio de sus tesis hasta en cuatro modalidades.”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta afirma que plagió hasta en cuatro modalidades en su tesis para obtener el grado académico de Maestro de la Universidad de Lima. Al respecto, el querellado a través de su declaración[46] afirma haberse basado en el oficio 5001-2016-S.G. producido por la Universidad de Lima y enviado a SUNEDU en el año 2016, al revisar la referida documentación[47], se advierte que con fecha 13 de julio del 2016 la Directora de la Dirección de Documentación e Información Universitaria y Registro de Grados y Títulos. Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria – SUNEDU, en sesión de Consejo Directivo de la Universidad de Lima dispuso el retiro de la Biblioteca de la referida universidad de la tesis del querellante, asimismo, de la lectura del Informe Preliminar de la Comisión Especial. Caso: Cesar Acuña Peralta, entre sus conclusiones se advirtió que en distintas páginas de la tesis se contenía plagios bajo cuatro modalidades, sin embargo, de su lectura, se puede apreciar que se trataría de una falta de mención en la fuente y aparente parafraseo, mención en la fuente y combinación de parafraseo con copia literal y toma de ideas de otro autor sin mención de fuente, haciéndose mención que se observa descuido en la presentación de algunas citas y referencias; sin embargo, lo antes expuesto, no ha sido materia de mención por parte del querellado, en su calidad de autor del libro materia de controversia, omisión que conlleva a realizar una idea errada del motivo por el cual fue removida la tesis del querellante de la Biblioteca, dejando entrever que el plagio al cual se hace referencia sería de la totalidad de la tesis; descuido que no puede tomarse como no intencional, si como se observa, el querellado tenía en su poder el informe preliminar, omisión que perjudica el honor del querellante, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.35. Frase 35: Página 121 Párrafo 2.

“Acuña había plagiado allí dos libros, y un informe de un organismo multilateral”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta Alfaro sostiene que había plagiado para obtener el grado académico de Maestro por la Universidad de Lima, en las tesis: “El concepto de universidad” y “Educación para el Desarrollo. Un análisis de opciones de inversión”. Así como el informe técnico “Progreso económico y social de América Latina. Al respecto, el querellado a través de su declaración[48] reitera haberse basado en el oficio 5001-2016-S.G; sin embargo de la lectura de dicho oficio y del Informe Preliminar de la Comisión Especial, no se advierte tal aseveración, tanto más si de la lectura completa de los párrafos siguientes a dicha frase se hace mención a un daño moral, siendo así, es evidente que el querellado ha incorporado frases basado en datos inexistentes, lo que causa agravio al honor del querellante, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.36. Frase 36: Página 129 Párrafo 2.

“(…) crecen los rumores de un pacto con el Ejecutivo a cambio de mayor presupuesto para alcaldes provinciales y distritales, de los que APP cuenta con cientos en el país.”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que considera que el querellado Acosta insinúa dolosamente que es un traficante de influencias y habría convencido a los congresistas de su partido político para votar a favor de la vacancia del expresidente Martín Vizcarra porque no quería tener una imagen de partido “gobiernista” y que se estaba considerando como un partido a favor de las acciones del señor Vizcarra; sin embargo de la propia lectura de la frase en mención, no se puede apreciar lo expuesto por el querellante, por lo que se trata sólo de una apreciación subjetiva, que a su criterio le habría causado perjuicio al honor, lo cual no se observa de la citada frase, por lo que en cuanto a dicho extremo debe desestimarse.

6.2.37. Frase 37: Página 135 Párrafo 2.

“Que a través de esos monitores pudo observar, en vivo, una reunión en la que se convencía a un parlamentario de pasarse a las filas del fujimorismo: era Cesar Acuña Peralta”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta, refirió que habría acudido a las instalaciones del SIN. Acto que niega, ni haberse reunido con Vladimiro Montesinos.

6.2.38. Frase 38: Página 135 Párrafo 2.

“Lo que allí observa Matilde Pinchi Pinchi es a David Renzo Mejía Galindo, un asesor del SIN, conversando con Acuña sobre un potencial apoyo al gobierno de Fujimori, desde el Congreso”.

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta cita el supuesto testimonio de dos personas para señalar que el Cesar Acuña estuvo en las instalaciones del SIN, lo cual considera totalmente falso.

6.2.39. Frase 39: Página 136 Párrafo 1.

“Pero hay algo que entonces Acuña no tiene, y es lo que, según Pinchi Pinchi, pide: poder.

Yo quiero primero hablar, que me den un ministerio- le dijo Acuña a Mejía en esa reunión, que Matilde y Vladimiro observaban y escuchaban desde los monitores del espacio contiguo la sala contigua a la salita del SIN”.

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta señala que, en la supuesta reunión, Cesar Acuña había rechazado dinero que supuestamente le había ofrecido el señor Vladimiro Montesinos para pedir que le entreguen un “Ministerio

6.2.40. Frase 40: Página 136 Párrafo 1.

“- (…) No yo quiero un Ministerio. Yo no voy a firmar por 10, 000 dólares. Yo quiero un Ministerio”.

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta reitera que el querellante fue al SIN y pidió un Ministerio, lo cual considera un hecho falso.

Con relación a las frases 37 a 40, el querellado ha hecho mención que las mismas fueron ofrecidas por la secretaria de Vladimiro Montesinos, Matilde Pinchi Pinchi, testimonio rendido ante el Congreso, y que se encuentra contemplada en el Informe Final de Sub Comisión Investigadora de la denuncia Constitucional N° 06[49], sin embargo, de la lectura del referido informe se puede apreciar que la persona que hace referencia Matilde Pinchi Pinchi, no sería el querellante sino la persona de Jorge D’Acunha Cuerva, contra quien incluso se formula acusación constitucional, no apreciándose en absoluto que se haya iniciado investigación o formulado acusación contra el querellante, como deja entrever con las frases antes expuestas, y que conlleven a que el querellante haya solicitado un Ministerio si apoyaba al gobierno de Alberto Fujimori, en su calidad de congresista, por lo que se denota un acto abiertamente difamante, lo que causa agravio al honor del querellante, resultando pertinente estimar dichas pretensiones.

6.2.41. Frase 41: Página 136 Párrafo 5.

“- (…) entre él y Vladimiro Montesinos si existió una cadena de comunicación. Más específicamente, un mensajero: su cuñado”.

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta refiere que Cesar Acuña tuvo una comunicación y cercanía con Montesinos. El querellado hace referencia a una entrevista realizada al querellante por el cual afirma no recuerda o no quiere recordar que su cuñado fue la vía de comunicación con Montesinos, sin embargo, de la lectura completa del párrafo en el que se incluye dicha frase, se puede observar supuestamente el querellante intentado ocultar una supuesta cadena de comunicación a través de su cuñado, no obstante, del reporte periodístico[50] al que hace alusión y por el cual se habría incorporado dicha frase, el querellante no niega que a través de su cuñado se intentó converse para integrar las filas del fujimorismo en el Congreso, es más, en la referida entrevista, de su sola lectura, el querellante afirma que se negó a dicho pedido así como negó haber aceptado favor alguno, por lo que la afirmación incorporada en el libro “Plata como Cancha” no se ajusta a la verdad, denotando una conducta dolosa en la exposición del querellado, que ha tenido por finalidad, la afectación del honor del querellante Acuña Peralta, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.42. Frase 42: Página 137 Párrafo 4.

“La secretaria de Montesinos estaba tan segura de lo que afirmaba, que anotó a mano el nombre de Acuña hasta en dos listas tránsfugas, confesos y “topos”, que entregó a la comisión investigadora.”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta refiere que Cesar Acuña tuvo una comunicación y cercanía con Montesinos.

6.2.43. Frase 43: Página 137 Párrafo 6.

“Dos secretarios de Vladimiro Montesinos también aseguran haberlo visto allí”

 El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta señala que efectivamente se había reunido con Vladimiro Montesinos.

6.2.44. Frase 44: Página 138 Párrafo 3.

“El testimonio de Ramos Viera permitió identificar a veinte congresistas que visitaron las instalaciones del servicio de inteligencia. Y uno de ellos, afirmó, era Cesar Acuña. Su lista fue ratificada en todos sus extremos por el capitán Mario Ruiz Agüero (…)”

 El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta afirma que el capitán Wilber Ramos Viera, asistente personal de Montesinos supuestamente declaró que Acuña se encontraba en la lista de las personas que reunían con Montesinos y que lo ha ayudado a trasladar unos maletines con contenido desconocido.

6.2.45. Frase 45: Página 138. Párrafo 3.

“- Es Acuña Peralta indudablemente”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta sostendría que el querellante ha sido visto por el señor Wilber Ramos Viera, dentro de las instalaciones donde Vladimiro Montesinos se reunía con diversas personas.

Respecto a las frases 42 a 45, el querellado nuevamente se basa en el testimonio de Matilde Pinchi Pinchi ante el Congreso, sin embargo, conforme se analizó el Informe Final de Sub Comisión Investigadora de la denuncia Constitucional N° 06, en ningún momento se inició investigación o formuló acusación contra el querellante, y como es de verse de su conclusión, la acusación fue dirigida a persona distinta a Cesar Acuña, por lo que la frase incorporada en el libro “Plata como Cancha” no se ajusta a la verdad, denotando una conducta dolosa en la exposición del querellado, que ha tenido por finalidad, la afectación del honor del querellante Acuña Peralta, resultando pertinente estimar dichas pretensiones.

6.2.46. Frase 46: Página 143. Párrafo 6.

“Así Cesar construye, a través del chofer, su guardaespaldas y el hombre de la chequera, un régimen de financiamiento paralelo de su campaña presidencial 2016, utilizando dinero negro.”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta Alfaro menciona que había planificado un supuesto fraude para declarar ante la ONPE o alguna entidad electoral gastos reales de su campaña electoral, y que el dinero negro se trata de dinero ilícito; al respecto el querellado a través de declaración[51] señala que en ningún momento hace alusión a dinero negro sino que en el libro indica se trata de dinero en negro, cuyo sentido es diferente al entendido y referido por el querellante; siendo así, de la lectura de párrafo en referencia, efectivamente, se puede advertir que Christopher Acosta escribe la frase “dinero en negro”, por lo que no se aprecia contenido difamante, y debe desestimarse en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.47. Frase 47: Página 143, Párrafo 7, 1.

“Según el chofer, no fue el único al que utilizaron de esa manera. Ha revelado que fueron cerca de diez personas, entre ellos trabajadores (…) los que fueron coaccionados para brindar sus cuentas con el fin de recibir sumas de dinero que tenían como destino el financiamiento de esa campaña.”

El querellante considera que con dicha frase lo ha difamado, toda vez que el querellado Acosta refiere que había utilizado no sólo al chofer de la Universidad César Vallejo, Enrique Fernández, sino también alrededor de diez trabajadores más, para incurrir en el supuesto fraude. Al respecto, el querellado a través de su declaración[52] afirma que lo expuesto corresponde al dicho de Enrique Fernández La Rosa, la misma que reitera ante la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Los Olivos, el 10 de octubre del 2018, lo cual, si bien hace mención en su libro como Nota del Autor, sin embargo, no establece de manera clara si se trata de una investigación vigente, si ha concluido con algún acto en contra del querellante Cesar Acuña, teniendo en cuenta que se trata de una investigación periodística, omisiones, que no sólo denotan la conducta dolosa del querellado, con la finalidad de mellar el honor del querellante, por lo que corresponde amparar la pretensión de Cesar Acuña.

6.2.48. Frase 48: Página 154. Párrafo 4.

“A esas familias les vamos a dar una credencial de APP. Les voy a decir qué vamos hacer- anunciar líder.”

El querellante considera dicha frase difamante, toda vez que el querellado Acosta sostiene que había ideado una estrategia fraudulenta en la cual tiene como objetivo seleccionar a las 100 zonas más necesitadas para ofrecerles víveres mensuales y a cambio entregarles credenciales de su partido político. Al respecto, el querellado a través de su declaración[53] afirma que dicha afirmación fue efectuada por el propio Cesar Acuña en una declaración; sin embargo, no ha establecido cual sería la declaración a la que hace referencia; siendo así, al no cumplir con el propósito de la investigación periodística, de cotejar fuentes confiables, dicha afirmación no puede tomarse por cierta, tanto más si de por medio se tiene el honor del querellante; en tal sentido, corresponde amparar la pretensión de Cesar Acuña.

6.2.49. Frase 49: Página 156. Párrafo 1.

“Matilde Pinchi Pinchi lo menciona en la lista de los 20 parlamentarios visitantes del SIN.”

El querellante considera dicha frase difamante, toda vez que con ello el querellado Acosta asegura que su nombre se encuentra en la lista de 20 congresistas que mantuvieron reuniones recurrentes con Montesinos en el SIN. Al respecto, el querellado a través de su declaración[54] nuevamente reafirma lo expuesto en el Informe Final de Sub Comisión Investigadora de la denuncia Constitucional N° 06, no obstante, conforme ya se estableció, en ningún momento se inició investigación o formuló acusación contra el querellante, y como es de verse de su conclusión, la acusación fue dirigida a persona distinta a Cesar Acuña, situación que no ha sido expuesta por el querellado en su libro, omisión que denota una conducta dolosa, que tiene por finalidad, la afectación del honor del querellante Acuña Peralta, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.50. Frase 50: Página 156. Párrafo 2.

“Es allí donde Acuña revela la vía de comunicación que mantuvo con el ex asesor presidencial, a través de su cuñado (…)”

El querellante considera que con dicha frase se le difama, toda vez que el querellado Acosta señala que Acuña Peralta había dado declaraciones en las que afirmaba que se había comunicado con Vladimiro Montesinos, a través de mi cuñado Agustín Núñez Campos. Al respecto, el querellado a través de su declaración[55] nuevamente se ampara en el reporte periodístico[56] realizado a Cesar Acuña, sin embargo, de su lectura el querellante hace alusión a haber mantenido comunicación con Vladimiro Montesinos a través de su cuñado, siendo que la afirmación de dicha frase evidencia una interpretación errónea y dolosa, toda vez que el querellante no ha negado que su cuñado intentó convencerlo para integrar las filas del fujimorismo en el Congreso, sin embargo, el querellado expone una interpretación diferente con la que pretende dar a entender que habría una comunicación con Montesinos, lo cual no se observa del reporte en alusión, conducta dolosa que ha tenido por finalidad, la afectación del honor del querellante Acuña Peralta, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.51. Frase 51: Página 156. Párrafo 2.

“Son casos que acumula no solo de su paso por entidades públicas, sino también en el campo privado, e incluso íntimo. Para todos la Fiscalía termina hallando formas que permiten archivar, excluir, o prescribir su participación en los potenciales delitos.”

 El querellante considera que con dicha frase se le difama, toda vez que el querellado Acosta insinúa que la Fiscalía en lugar de aplicar la Ley, produce resoluciones de archivo fraudulenta para favorecerlo. Al respecto, de la propia lectura del párrafo en el que incorpora dicha frase, no se advierte lo aseverado por el querellante en su demanda, entendiéndose que se trata de una apreciación subjetiva mas no difamante, puesto que en ningún momento se hace alusión a algún archivo fraudulento, por lo que no corresponde amparar su pretensión en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.2.52. Frase 52: Página 158, 159. Párrafo 4,1.

“Los días que por entonces transcurren pertenecen a la etapa más dura de la batalla legal entre Acuña y exesposa, y fue cuando, asegura Jenny Gutiérrez, César le dio tranquilidad respecto al litigio, confiándole algo: que Luis Valdez arreglaría el asunto con los jueces. Desde entonces lo llama “el doctor maletín”.

El querellante considera que con dicha frase se le difama, toda vez que el querellado Acosta señala que había realizado actos de corrupción mediante Luis Valdez y que esta persona entregaba maletines llenos de dinero a los jueces para que resuelvan a favor de Cesar Acuña. Al respecto, el querellado a través de su declaración[57] refiere que dicha expresión fue referido por Jenny Gutiérrez, sin embargo, tratándose de un libro con fines de investigación periodística, debió cotejar la versión que brindó dicha persona antes de exponerse en un libro, debió de corroborar la seriedad de su fuente, y no basarse en conjeturas, tanto más, si como se expone, se da a entender que se trataría evidentemente de un acto de corrupción, toda vez que no existe investigación culminad por el que se sindique al querellante relacionado corrupción de funcionarios, y no obrando en el libro materia de controversia ni en autos respaldo técnico de la cita incorporada, se advierte un ánimo doloso con el fin de afectar el honor del querellante, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.53. Frase 53: Página 159. Párrafo 2.

“(…) alguien iría a dejar un maletín contenido dinero para un contacto en esa sala judicial, que terminaría sacándola del caso, le aseguró César, según su relato.”

 El querellante considera que con dicha frase se le difama, toda vez supuestamente su expareja Jenny Gutiérrez Vaisman, le habría dicho que se iba a ganar el juicio mediante un acto de corrupción. El querellado nuevamente refiere que dicha expresión fue referido por Jenny Gutiérrez, y ha efectuado la cita respectiva, no obstante conforme ya se mención, se trata de un libro con fines de investigación periodística, y como periodista, debió cotejar la versión que brindó dicha persona antes de exponerse en un libro, tratándose de la imputación de un acto de corrupción, al no existir investigación finalizada que sindique al querellante con situaciones relacionadas a corrupción de funcionarios, y no obrando en el libro materia de controversia ni en autos respaldo técnico de la cita incorporada, se advierte un ánimo doloso con el fin de afectar el honor del querellante, resultando pertinente estimar dicha pretensión.

6.2.54. Frase 54: Página 160. Párrafo 3.

“-Mueve todo lo que quiere porque paga por lo bajo. Les paga a los jueces y fiscales- declaró en entrevista con Perú 21 sobre el poder de su exesposo.”

El querellante considera que con dicha frase se le difama, toda vez que el querellado Acosta cita las supuestas declaraciones de la señora Rosa Núñez para difamar al querellante al señalar que existen presuntos actos de corrupción de su persona y que supuestamente utilizaba para tener resultados favorables en los procesos judiciales en los que me encontraba. Si bien, el querellado adjunta nota periodística realizada a Rosa Núñez[58], realizada con fecha 18 de agosto del 2014, sin embargo, la referida declaración de la mencionada persona, se advierte que haya sido cotejada con fuente confiable, únicamente se tomó como cierto el dicho de dicha persona para ser incluido en su libro, pese a que como periodista se encuentra en la obligación de cotejar la seriedad de su fuente, lo que no se advierte del libro cuestionado, en tal sentido, se advierte un ánimo doloso con el fin de afectar el honor del querellante, resultando pertinente estimar dicha pretensión

6.2.55. Frase 55: Página 160. Párrafo 5.

“No importa cuál sea el tipo penal por el que se le impute a César Acuña conductas al margen de la ley, el caso termina cerrado.”

El querellante considera que con dicha frase se le difama, toda vez que el querellado Acosta nuevamente insinuaría que el querellante es un delincuente y que mediante actos de corrupción logró archivar los casos. Sin embrago, de su propia lectura no se advierte ánimo difamante, sino a una conclusión arribada de los archivos encontrados en el Ministerio Público, en tal sentido, no teniendo relevancia, no procede amparar su pretensión, en cuanto a dicho extremo se refiere.

6.3. Con relación al querellado Jerónimo Pimentel Prieto, si bien éste ha negado tener participación en los actos ilícitos imputados, y que se encuentran contemplados en las frases con términos difamantes incluidos en el libro “Plata como Cancha”, bajo el argumento que de acuerdo a su función sólo se limitaría a dirigir la editorial, esto es, la estrategia para que la empresa alcance sus objetivos; sin embargo debió supervisar el contenido que se exponía en el libro que iba a ser publicado bajo su dirección, teniendo en cuenta que, en caso lo expuesto en el mismo no se adviertan hechos veraces, perjudicaría a la empresa, evitándose cumplir con sus objetivos, en tal sentido no resultaba necesario ser autor del referido libro para poder verificar tener participación del contenido que se exponía, sino que éste omitió verificarlo permitiendo de esta manera su publicación, que conllevó a la afectación del honor del querellante.

6.4. Estando a lo antes expuesto, si bien toda persona tiene derecho a la difusión del pensamiento e información, a través de cualquier medio de comunicación social, tal facultad encuentra sus límites en la prohibición de atentar contra el honor y buena reputación de ésta, cuya dignidad constituye el fin supremo de la Sociedad reconocido así por nuestra Constitución Política del Estado. En efecto, de lo actuado emerge razonablemente que se ha atribuido hechos al querellante, que resultan ser lesivos a su honor y reputación, derechos que de ninguna manera se pueden soslayar con el so pretexto de libertad de expresión; de ahí que, en el presente caso las frases agraviantes precisadas por el querellado en su libro “Plata como Cancha”, han traspasado el límite del derecho alegado, atentando ello contra el honor del querellante, afirmando hechos falsos, dándolos por cierto, en un libro que ha sido puesto en circulación para que la ciudadanía en general lo lea creando una imagen diferente a la real del querellante, lo que no es admisible; pues bien es sabido por la máxima experiencia que el lector se forma una imagen de la persona de quien se relata un hecho por la simple lectura de la obra o libro que realiza lo cual su revisión para su puesta en circulación debe ser muy minuciosa.

6.5. De lo anterior, se desprende la existencia de suficiencia probatoria que no hacen más que corroborar lo expuesto por el querellante en relación a las frases contenidas en los cuadros: 3, 4, 9, 11, 15, 16, 18, 20 al 23, 29 al 35, 37 al 40, 41 al 45, 47 al 50 y 52 al 54, por lo que encuadran dentro del tipo penal previsto en el último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal, al adecuarse la conducta del querellado en los presupuestos del mencionado tipo penal.

6.6. Como se sabe, el principio de inocencia influye en el proceso penal básicamente en la actividad probatoria, pues impone al órgano estatal de la persecución penal la carga de demostrar la culpabilidad del imputado mediante la actuación de pruebas indubitables. Correlativamente, éste no está obligado a demostrar su inocencia, pues ella se presume, en ese sentido, se tiene que i) la culpabilidad debe ser construida jurídicamente por los representantes del Estado; ii) tal construcción debe asegurar un grado suficiente de certeza; y, iii) no es al imputado a quien le corresponde construir su inocencia. Las situaciones precedentes conducen a la certeza de que de lo actuado en el proceso la culpabilidad del procesado no ha sido construida en modo En tal sentido, con relación a las frases contenidas en los cuadros: 1, 2, 5 al 8, 10, 12 al 14, 17, 19, 24 al 28, 36, 46, 51 y 55, y conforme a lo expuesto en los numerales precedentes se desestima la pretensión respecto a los mismos debiendo proceder a su absolución.

Sétimo: TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE:

7.1. El artículo 100° del código de procedimientos penales, concordado con el artículo 1981° del código civil, prevé la llamada responsabilidad vicaria, alternativa o substituta, que más bien es un tipo de responsabilidad acumulativa que encuentra parte en el sustento en la culpa in eligiendo e in vigilando de parte del autor principal; este tipo de responsabilidad atañe no sólo a quien sin ser el autor directo del hecho, responde objetivamente por el daño producido por éste, en virtud de haber existido entre ambos una relación de dependencia, presupuesto que constituye una condición sin la cual no es posible establecer un nexo causal hipotético entre el resultado lesivo y el autor indirecto.

7.2. Al respecto, Cubas Villanueva señala en relación al Tercero Civilmente Responsable que viene a ser “(…) la persona natural o jurídica, que sin haber participado en la comisión del delito, tiene que pagar sus consecuencias económicas. Su responsabilidad nace de la ley civil y no de una ley administrativa o de otra índole; (…)”[59]. Cesar San Martín Castro, al tratar el tema, cita a Fong Serra, en relación a dos requisitos para ser considerado como Tercero Civilmente Responsable: “(…) a) el responsable directo o principal está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido – aunque sea potencialmente – a la dirección y posible intervención del tercero); y, b) el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios (…)”[60].

7.3. Si bien, el representante del Tercero Civilmente Responsable alegó en su declaración que, habría firmado un contrato por el cual se desliga de cualquier responsabilidad sobre lo que se expone en el libro “Plata como Cancha”, cuyo contenido no tenía la obligación de revisar, sin embargo, cierto es que, ha aceptado haber firmado un contrato por el cual el querellado Christopher Acosta le sede sus derechos, y sólo cobra regalías, en tal sentido, se aprecia, de acuerdo expuesto, la relación de dependencia del autor con la empresa, al cederle sus derechos, y gozar de las regalías que por su venta se efectúen; siendo así, habiéndose acreditado la conducta punitiva de los querellados, corresponde a la empresa PENGUIN RANDOM HOUSE GRUPO EDITORIAL S.A, cumplir con el pago de la reparación civil en forma solidaria con los querellados.

Octavo: DETERMINACIÓN DE LA PENA.

8.1. Que para los efectos de la graduación de la pena se debe tener en cuenta además del carácter preventivo de la misma, el hecho de que esta debe guardar relación con el daño ocasionado por el delito y con el bien jurídico afectado, sin dejar de lado los criterios que existen para su determinación como son la gravedad de los hechos punibles, la forma y modo de perpetrarlo, el contexto socio cultural en que se desenvolvía el mismo, su grado de educación, la circunstancias como se desarrollaron los hechos, debiendo aplicarse el principio de proporcionalidad que establece que la pena no debe sobrepasar la responsabilidad sobre el hecho, debiendo existir en consecuencia una relación de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que le corresponde, conforme lo establece el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal.

8.2. Corresponde determinar la pena que le corresponde a partir de lo dispuesto en los artículos 45° (presupuestos para fundamentar y determinar la pena), 45°-A (Individualización de la pena – división del margen punitivo en tres tercios) y 46° (circunstancias de atenuación y agravación) del Código Penal. En ese sentido, se tiene que: en primer lugar, corresponde identificar la PENA CONMINADA prevista para el delito, sanciona al agente con pena no menor de uno ni mayor de tres años. En segundo lugar, debe verificarse la presencia de alguna circunstancia atenuante privilegiada de culpabilidad capaz que permita reducir la pena a límites inferior al mínimo legal previsto por ley; o, agravantes cualificadas capaces de incrementar la pena a límites superior al máximo legal previsto por ley, en el caso de autos no nos encontramos ante dicha circunstancia. En tercer lugar, corresponde DIVIDIR EN TERCIOS IGUALES los extremos punitivos del delito, estando a lo antes expuesto, se obtiene en este caso como fracción de cada tercio ocho meses de pena privativa de la libertad. 

Siendo así observamos los siguientes espacios punitivos:

• Tercio Inferior: Comprendido entre 01 año hasta 01 años y 08 meses de pena privativa de la
• Tercio medio: Comprendido entre más de 01 año y 08 meses hasta los 02 años y 04 meses de pena privativa de la
• Tercio superior: Comprendido entre más de 02 años y 04 meses hasta los 03 años de pena privativa de la libertad

Días Multa:

• Tercio Inferior: Comprendido entre los 120 días multa hasta los 201 días
• Tercio medio: Comprendido entre más de 201 días multa hasta los 282 días
• Tercio superior: Comprendido entre más de 282 días multa hasta los 365 días

8.3. PRESENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES GENÉRICAS. Se advierte de autos que: en cuanto a sus condiciones personales: El querellado Acosta Alfaro tiene grado de instrucción superior, mientras que el querellado Pimentel Prieto tienen grado de instrucción bachiller, lo que se colige que ambos cuentan con instrucción suficiente para conocer la prohibición del delito que cometían y podía esperarse conducta distinta de la que realizaron, en cuanto a sus antecedentes se ha verificado que no cuenta con antecedentes según es de verse de los certificados que corren a folios 1590 y 1591, por lo que tienen la condición de Sin embargo, se advierte una circunstancia agravante como es la pluralidad de agentes partícipes en la ejecución del delito, contemplado en el artículo 46° numeral 2, literal i) del Código Penal.

De lo que se infiere que, el nuevo marco punitivo es la establecida en el numeral 2.b) del artículo 45-A del código penal, que dice: “Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.”, esto es, entre 01 año y 08 meses hasta los 02 años y 04 meses de pena privativa de la libertad.

8.4. PENA En ese sentido, realizando una dosificación de la pena, considera que la pena concreta correspondiente es de dos años de pena privativa de la libertad, y teniendo en cuenta lo antes expuesto, permite concluir al suscrito en cuanto al comportamiento de los querellados, demostrado a lo largo del proceso, que no existe el grado de peligrosidad que imprime el ser humano en sus conductas para originar un mecanismo de protección que motive su encarcelamiento por tiempo prolongado, resultando proporcional y racional imponerle una condena suspendida, por considerar que resulta más conveniente de acuerdo a la naturaleza del delito por el que se les ha juzgado, requiriendo de un tratamiento extramuros.

Noveno: REPARACIÓN CIVIL.

9.1. El artículo 93° del Código Penal, determina la extensión de la reparación civil, señalando que:

“La reparación comprende:

1.- La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, 2.- La indemnización de los daños y perjuicios.”

9.2. Al respecto, la doctrina señala que “La reparación es la obligación que se le impone al dañante (una vez acreditado que se ha configurado un supuesto de responsabilidad civil) en beneficio del dañado, consistente, bien en una prestación de dar una suma de dineraria (indemnización por equivalente) o en una prestación de hacer o de no hacer (indemnización específica o in natura). Sin embargo, estas prestaciones no son excluyentes entre sí”[61].

9.3. Asimismo, el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, del trece de octubre del años dos mil seis, establece que: “(…) El proceso penal nacional regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces, es doble: el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el artículo 92º del Código Penal, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima- que no ostenta la titularidad del derecho de penal, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión del delito, debe ser instado por el Ministerio Público, tal como prevé el artículo 1º de su Ley Orgánica. El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º, 225.4º, 227º y 285º del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92º al 101º del Código Penal- este último precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones del Código Civil. A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales: la protección de la víctima y aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión del delito, en cuya virtud garantiza la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección (ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA: Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, página 27). 7.La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93º del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: al acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil- Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ofensa penal-lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción/daños, es distinta); el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir- menoscabo patrimonial-; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derecho o legítimos intereses existenciales- no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas- se afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157/159) (…)”.

9.4. De lo antes señalado, se tiene que el término “reparación civil” en nuestro ordenamiento penal se refiere tanto a la “restitución” como “indemnización”. La primera que constituye la reparación, in natura, constituida por la devolución del bien, la rectificación por el honor y la reputación afectada entre otros; y la indemnización, como sustitución de una restitución insatisfactoria o impracticable, que constituye la forma de componer el perjuicio económico, la disminución del patrimonio e inclusive la compensación por daños que no pueden ser estimados ni valorados en dinero Para determinar la reparación se debe de mencionar que: “El sujeto que comente un hecho delictivo se le exige responsabilidad criminal, pero además, por una razón de economía procesal, de la comisión de un hecho delictivo también deriva responsabilidad civil ex delito o ex contractual, ya que “la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar (…) los daños y perjuicios por él encausados” (…) La reparación civil no se establece en proporción a la gravedad del delito sino en función de los daños o perjuicios producidos por el delito y, además, se puede transmitir a terceras personas”[62] a reparar (…) los daños y perjuicios por él encausados” (…) La reparación civil no se establece en proporción a la gravedad del delito sino en función de los daños o perjuicios producidos por el delito y, además, se puede transmitir a terceras personas”[63]

9.5.Que, en el caso de autos, el querellante ni su defensa han acreditado ni sustentado de manera suficiente, la reparación civil requerida en su demanda de querella (cien millones de soles) limitándose a señalar que dicho monto sería el que percibe mensualmente Cesar Acuña; en tal sentido, corresponde al suscrito fijar una indemnización que resulte adecuada y proporcional a los hechos materia de imputación, al daño ocasionado con la publicación del libro “Plata como Cancha”, teniendo presente la remuneración de los querellados, y que la misma será solidaria con el Tercero Civilmente Responsable PENGUIN RANDOM HOUSE GRUPO EDITORIAL S.A.

 Por los fundamentos expuestos, en observancia además de los artículos 11°, 12°, 23°, 28°, 41°, 43°, 44°, 45°, 45° – A, 46°, 56°, 57°, 58°, 59°, 92°, 93°, 99°, 312 tercer párrafo del código penal, concordante con los artículos 283°, 284° y 285° del Código de Procedimientos Penales; y, con el criterio de conciencia que la ley le faculta y administrando justicia a nombre de la Nación, el señor Magistrado a cargo del Trigésimo Juzgado Penal Liquidador de Lima:

 

FALLA:

 

ABSOLVIENDO a Christopher Acosta Alfaro y Jerónimo Pimentel Prieto por la presunta comisión del delito contra el Honor – Difamación agravada, en agravio de Cesar Acuña Peralta; respecto a las frases contenidas en los cuadros 1, 2, 5 al 8, 10, 12 al 14, 17, 19, 24 al 28, 36, 46, 51 y 55; y,

 

CONDENANDO a CHRISTOPHER ACOSTA ALFARO y JERÓNIMO PIMENTEL PRIETO, por la comisión del delito contra el Honor – Difamación agravada, en agravio de Cesar Acuña Peralta; respecto a las frases contenidas en los cuadros 3, 4, 9, 11, 15, 16, 18, 20 al 23, 29 al 35, 37 al 40, 41 al 45, 47 al 50 y 52 al 54; y, como tal se les impone DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, cuya ejecución se suspende por el término de UN AÑO; quedando sujetos al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:

a) No ausentarse de su residencia sin previo aviso y autorización del juzgado

b) Concurrir a la oficina de Registro y Control biométrico cada sesenta días a fin de que estampen su impresión digital e informe sobres sus

c) Reparar el daño causado; esto es, cumplir con el pago total de la reparación civil; bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 59° del Código Penal, en caso de incumplimiento de cualquiera de las reglas de conductas señaladas.

Asimismo, se les impone la pena de DOSCIENTOS CINCUENTA DÍAS MULTA, que deberán pagar los sentenciados a razón del veinticinco por ciento de su haber diario (S/. 7.50 de acuerdo a la remuneración mínimo vital), a favor del Estado, dentro del décimo día de emitida la presente sentencia, de acuerdo a lo expuesto en el artículo 44° del Código Penal, esto es, la suma de S/. 1,875.00 (mil ochocientos setenta y cinco soles).

FIJO: En la suma de CUATROCIENTOS MIL SOLES, por concepto de reparación civil, que deberán abonar en forma solidaria los sentenciados a favor de Cesar Acuña Peralta, solidariamente con el Tercero Civilmente Responsable PENGUIN RANDOM HOUSE GRUPO EDITORIAL S.A.

MANDO: Que, esta sentencia sea leída en acto público y consentida o ejecutoriada que sea la misma, se anulen los antecedentes que se hubieran generado, archivándose definitivamente lo actuado.

Así lo pronuncio, mando y firmo.- Tómese razón y hágase saber.-

 

[1] GACETA PENAL & procesal penal, Tomo N° 58, abril 2014, página
[2] Miranda Estrampes, Manuel: Mínima Actividad Probatoria en el Proceso J.M. Bosch Editor. Barcelona, 1997. p.176.
[3] Comisión Interamericana de Derechos Organización de los Estados Americanos. Capítulo V.B.
[4] R. N. N° 02780-2016-Lima, Sala Penal Permanente, considerandos 3.2 y 3.3.
[5] Pag. 890, tomo II.
[6] Pag. 283-289, Tomo I.
[7] Pag. 891, tomo II.
[8] Pag. 290-294, Tomo I.
[9] Pag. 292, Tomo I.
[10] Pag. 892, Tomo II.
[11] Pag. 296-365, Tomo I.
[12] Pag. 366-483, Tomo I.
[13] Pag. 423-433, Tomo I.
[14] Pag. 484, 485, Tomo I.
[15] 892, Tomo II.
[16] Pag. 892, Tomo II.
[17] Pag. 893, Tomo II.
[18] Pag. 284, Tomo I
[19] Pag. 893, Tomo II.
[20] Pag. 486-490, Tomo I.
[21] Pag. 894, Tomo II.
[22] Pag. 895, Tomo II.
[23] Pag. 488, Tomo I.
[24] 896, Tomo II.
[25] 1143, Tomo III.
[26] Pag. 896, Tomo II
[27] Pag. 897, Tomo II.
[28] Pag. 897, Tomo II.
[29] Pag. 497-499, Tomo I.
[30] Pag. 897, Tomo II.
[31] Pag. 500, Tomo I.
[32] Pag. 897, Tomo II.
[33] Pag. 500, Tomo I.
[34] Pag. 897, Tomo II
[35] Pag. 898, Tomo II.
[36] Pag. 896, Tomo II.
[37] Pag. 898, Tomo II.
[38] Pag. 825-827, Tomo II.
[39] Pag. 898, Tomo II.
[40] Pag. 791-793, Tomo II.
[41] Pag. 828-850, Tomo II.
[42] Pag. 848, Tomo II.
[43] Pag. 899, Tomo II.
[44] Pag. 899, Tomo II.
[45] Pag. 899, Tomo II.
[46] Pag. 899, Tomo II
[47] Pag. 506-511, Tomo II.
[48] Pag. 900, Tomo II.
[49] Pag. 512-770, Tomo II.
[50] Pag. 772, Tomo II.
[51] Pag. 902, Tomo II
[52] Pag. 902, Tomo II.
[53] Pag. 902, Tomo II.
[54] Pag. 903, Tomo II.
[55] Pag. 903, Tomo II
[56] Pag. 772, Tomo II.
[57] Pag. 772, Tomo II.
[58] Pag. 773-779, Tomo II.
[59] SAN MARTIN CASTRO, Cesar Eugenio: Derecho proceso penal – Tomo I, Editorial Grijley, Lima 2006, Pag. 295.
[60] SAN MARTIN CASTRO, Cesar Eugenio: Derecho proceso penal – Tomo I, Editorial Grijley, Lima 2006, Pag. 295.
[61] ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la Responsabilidad Civil; Ed, Rodhas; 7° edición, 2013, Lima, p.301.
[62] ZUGALDÍA ESPINAR, José M. “Derecho Penal- Parte General”. Edit, Tirant Lo Blanch, España-2004.2da
Edición. PÁG. 938
[63] ZUGALDÍA ESPINAR, José M. “Derecho Penal- Parte General”. Edit, Tirant Lo Blanch, España-2004.2da
Edición. PÁG. 938

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1723-2018 , PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Autonomía del delito de lavado de activos. Sumilla. Resulta innecesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, basta con acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad criminal antecedente.

Supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a la identificación específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la negación misma del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado de activos.

El titular de la acción penal, en su postulación acusatoria, deberá ser claro al establecer los presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias objeto de blanqueo y dependerá de la valoración por parte del órgano jurisdiccional de la prueba sometida al contradictorio la que permitirá verificar la responsabilidad del agente penal o, en su defecto, dictar su absolución, para tal fin podrá dirigir su análisis indistintamente a la prueba directa y/o indiciaria, siendo esta última la de mayor incidencia en estos casos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecinueve de octubre de dos mil veintiuno

 

                                 VISTO: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora de la Provincia de Puno de la Corte  Superior  de  Justicia  de  Puno (foja 379 del cuaderno de debate), que: i. Confirmó la  sentencia  de primera instancia del veintidós de mayo de dos mil dieciocho (folio 299 del cuaderno de debates), en el extremo que absolvió a Inocencio Quispe Serrano, como presunto autor del delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia; absolvió a Emiliana Nereyda Chambilla de Sarmiento, Nora Chambilla Chipana, Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y Fidel Yoni Juli Sarmiento, como presuntos autores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia; y de la calificación alternativa en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio, y dispuso el sobreseimiento definitivo de la causa. ii. Revocó el extremo que dispuso la remisión de copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto del dinero incautado; y, reformándolo, dispusieron que dicho monto sea devuelto a su propietario, sin perjuicio de remitir copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto de los bienes muebles e inmuebles que registran a su nombre los imputados.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Trasciende del requerimiento de acusación del tres de octubre de dos mil dieciséis (foja 1 del cuaderno de debate), que el marco fáctico de imputación refiere, en lo sustancial, lo siguiente:

1.1. El doce de septiembre de dos mil once, aproximadamente a las 16:10 horas, personal policial del DEPANDRO-PNP-Puno, tras haber tomado conocimiento que una persona de sexo masculino transportaría dinero en efectivo y/o paquetes adheridos al cuerpo, desde la frontera de Desaguadero hacia la ciudad de Puno, realizó un operativo policial en la carretera Panamericana, a la altura del puesto de control de Aduanas Ojherani-Puno. Así, a las 16:15 horas se intervino al encausado Inocencio Quispe Serrano quien era pasajero del vehículo de placa de rodaje A5E-958 de la Empresa Samy Tours, a quien se le practicó un registro superficial y se le detectaron unos paquetes adheridos al cuerpo, por lo cual fue trasladado a la DEPANDRO-PNP-Puno, a fin de continuar con las diligencias preliminares.

1.2. En la dependencia policial se  encontró  al  encausado  una media nylon de color negro, al interior de la cual se hallaron ocho paquetes de dinero (soles), en billetes de diversa denominación  adheridos  al  cuerpo,  por  la  cantidad  total  de S/ 79 930,00 (setenta y nueve  mil  novecientos  treinta  soles); asimismo, se encontró un celular con el abonado número 950-982-771 marca Motorola,  con  su  respectivo  chip  y batería; luego se procedió a realizar el examen se adherencia de alcaloide de cocaína con resultado negativo.

1.3. El intervenido Inocencio Quispe Serrano manifestó que dicho dinero se lo entregó la encausada Emiliana Nereyda Chambilla Chipana por encargo de la encausada Nora Chambilla Chipana quien sería su familia; sin embargo, no es a Nora Chambilla Chipana a quien se atribuye la propiedad de dicho dinero, sino que Emiliana Nereyda Chambilla Chipana manifestó que el dinero es de propiedad de su esposo Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y suyo, el cual fue obtenido en calidad de préstamo del ScotiaBank en abril de dos mil once en la ciudad de   Respecto  al motivo por el cual dicho dinero se encontraba en Desaguadero, argumentó que lo trabajaba en su puesto de cambio de moneda en esa ciudad.

1.4. Además, se tiene que Emiliana Nereyda Chambilla Chipana y su esposo Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento, registran la propiedad del inmueble del jirón Cañete N.° 122, Barrio Porteño, de la ciudad de Puno, además el vehículo marca Toyota Corolla de placa de rodaje AU-3473; mientras que Nora Chambilla Chipana y su esposo Fidel Yoni Juli Sarmiento registran como bienes un vehículo  camioneta rural, marca Mitsubishi modelo Pajero, año 1998, con  placa de rodaje B5U-451 y un vehículo camioneta rural, marca Toyota, modelo Hiace, año 1983, cuyos orígenes no han sido establecidos.

1.5. Es pertinente precisar que la encausada Nora Chambilla Chipana indicó que envió a Inocencio Quispe Serrano a recoger el dinero incautado de parte de su hermana Nereyda pues este sería utilizado para la adquisición de un vehículo en la ciudad Lima, a través de su esposo Fidel Juli Sarmiento, transportista de la empresa Samy Tours S. A.

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el titular de la acción penal como delito de lavado de activos en su modalidad actos de conversión y transferencia, previsto en el artículo 1 de la Ley 27765 modificada por el Decreto Legislativo 986; y alternativamente en su modalidad  de  actos de  ocultamiento y tenencia  sancionados en el artículo 2 de la acotada norma.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Tercero. Desarrollado el juicio oral, en el marco de la garantías que rigen el proceso penal, el Juzgado Penal Colegiado de Puno, mediante sentencia  del veintidós de mayo de dos mil dieciocho (foja 299 del cuaderno de debate) absolvió a Inocencio Quispe Serrano como presunto autor del delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia; absolvió a Emiliana Nereyda Chambilla de Sarmiento, Nora Chambilla Chipana, Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y Fidel Yoni Juli Sarmiento como presuntos autores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia; y de la calificación alternativa en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio, y dispuso el sobreseimiento definitivo de la causa.  Asimismo, determinó la remisión de copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto del dinero incautado, a efectos de que procedan conforme con sus atribuciones.

La absolución dictada sostuvo que la acusación escrita, que es la base para el juicio oral, en modo alguno indica cuál sería el delito previo, del cual provendría el origen ilícito del dinero incautado. Además, conforme Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01-2017/CJ-433 para la emisión una sentencia condenatoria por el delito de lavado de activos se requieren elementos de prueba más allá de toda duda razonable respecto del delito previo; de tal forma que en el presente caso se aprecia falta de imputación necesaria al no haberse indicado de qué delito previo proviene el origen ilícito del dinero incautado a Inocencio Quispe Serrano. Por tanto los hechos resultan atípicos.

Agregó que no existen proposiciones fácticas del delito previo, tampoco elementos de convicción que el dinero que transportaba era de origen ilícito, es decir, provenía de actividades criminales. No se precisó en cuanto a la transferencia, quién transfirió y de qué manera.

Cuarto.  Dicho  pronunciamiento  fue  recurrido  por  el  fiscal superior –conforme escrito del cuatro de junio de dos mil dieciocho, foja 345 del cuaderno de debate– y por la defensa de Emilia Nereyda Chambilla de Sarmiento y Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento –conforme con el escrito del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, foja 340 del cuaderno de debate–, este último, en el extremo que dispuso la remisión de copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio.

Los citados recursos fueron concedidos por el Juzgado Colegiado, con efecto suspensivo, por Resolución N.° 27 del cinco de junio de dos mil dieciocho (foja 357 del cuaderno de debate), se dispuso elevar los autos al superior jerárquico.

Quinto. Por remitidos los actuados a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, tras el traslado respectivo, programó fecha y hora para la audiencia de apelación, conforme con la Resolución N.° 35 del veintitrés de agosto  de  dos  mil dieciocho (foja 363 del cuaderno de debate).

Llegada la fecha, la audiencia se desarrolló con la presencia del fiscal superior y las defensas de los  encausados,  según  emerge  de  las actas respectivas (fojas 373 y 377 del cuaderno de debate). Se advierte que las partes procesales no incorporaron ni actuaron medios de prueba, el debate se limitó a la exposición de las alegaciones de las partes, oralización de piezas procesales y alegatos de clausura.

Sexto. En su oportunidad, la Sala Superior mediante sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho (foja 379 del cuaderno de debate) confirmó la recurrida en el extremo de la absolución dictada y revocó la misma en el extremo que dispuso la  remisión  de  copias  a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio y, reformándola, dispusieron que dicho monto sea devuelto a su propietario, sin perjuicio de remitir copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto de los bienes muebles e  inmuebles  que registran a su nombre los imputados.

Los argumentos de esta decisión se remiten, en lo pertinente, a amparar los fundamentos esgrimidos por el juzgado de primera instancia relacionados con la falta de imputación necesaria y la atipicidad de la conducta; por lo que considera que carece de objeto cualquier valoración o referencia a prueba alguna incorporada.

Precisó que el Ministerio Público en el delito de lavado de activos debe sostener de manera inequívoca el origen ilícito del dinero no necesariamente en un delito específico, pero debe contener imputaciones que satisfagan en su construcción de imputación la determinación de la procedencia delictiva del dinero, bienes, efectos o ganancias que permitan en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, pero no necesariamente de un delito previo. Establecer la responsabilidad penal por el delito de lavado de activos sin antes advertir, por lo menos de modo indiciario el origen ilícito, significaría no respetar el principio de imputación necesaria.

Séptimo. Por notificadas las partes con lo resuelto por la Sala Superior y dentro del plazo de ley, el representante del Ministerio Público formalizó recurso de casación mediante escrito del veintinueve de octubre de dos mil dieciocho (foja 412 del cuaderno de debate), el cual fue admitido por Resolución N.° 37 del seis de noviembre de dos mil dieciocho (foja 438 del cuaderno de debate). El expediente judicial fue remitido a este Tribunal Supremo.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

Octavo. Conforme con el auto de calificación del dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve (foja 78 del cuadernillo supremo) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, previo traslado a las partes, como puede verse en los cargos de entrega de cédulas de notificación que corren en autos (foja 76 del cuaderno supremo), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, al amparo de las causales contenidas en el artículo 429, numerales 3 y 5, del Código Procesal Penal.

Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren:

• Del relato fáctico de las circunstancias concomitantes del hecho y los medios de prueba ofrecidos se infiere que el origen ilícito de la suma de dinero incautada proviene de actividades criminales relacionadas con la minería ilegal, supuestos contemplados en el segundo párrafo, del artículo 10, del Decreto Legislativo N.° 1106.

• No es necesario acreditar el delito previo, es decir, que este se encuentre en investigación, proceso judicial o con una sentencia firme, dada la autonomía del delito de lavado de activos.
• En el requerimiento de acusación, comprendido en su totalidad, se han señalado indicios contingentes y señales de alerta que permiten inferir el origen ilícito de la suma de dinero trasladada por la persona de Inocencio Quispe Asimismo, del relato de los hechos se describen indicios de diferentes negocios y adquisición de bienes sin verificar su tributación, los cuales encuentran sustento en los elementos de convicción aportados.
• La Sentencia Plenaria Casatoria ° 1-2017/CJ-433, establece la especificidad del delito previo, extremo que no es el objeto de la acusación ni la sentencia.
• La imputación cumplió con señalar los indicios contingentes y las alertas respecto del delito previo, a partir de los cuales es posible inferir el origen ilícito del dinero, por lo  que corresponde, entonces, valorar los medios de prueba ofrecidos que sustentan lo señalado en el relato fáctico relacionado con la actividad criminal.

Noveno. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme fluye de los cargos de notificación respectivos (foja 83 del cuaderno supremo).

Posteriormente, se emitió el decreto del veinte de agosto de dos mil veintiuno (foja 84 del cuaderno supremo), que señaló el treinta de septiembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación.

Décimo. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado en la fecha programada.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Decimoprimero. El motivo del recurso de casación que se promueve a conocimiento de este Tribunal Supremo, al amparo de la causal contenida en el artículo 429, numerales 3 y 5, del Código Procesal Penal, nos remite a evaluar si en el razonamiento expuesto por la Sala Superior al absolver a los encausados Inocencio Quispe Serrano, Emiliana Nereyda Chambilla de Sarmiento, Nora Chambilla Chipana, Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y Fidel Yoni Juli Sarmiento de la imputación en su contra por el delito de lavado de activos, representa la interpretación errónea del artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106; así como, el apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01-2017/CJ-433.

Decimosegundo. En primero término, corresponde precisar que el marco fáctico de imputación nos remite temporalmente al doce de septiembre de dos mil once, fecha en que se materializó la intervención del encausado Inocencio Quispe Serrano en posesión de S/ 79 930,00 (setenta y nueve mil novecientos treinta soles).

De aquí que el requerimiento acusatorio postuló como base jurídica para el juicio de subsunción de los hechos, lo normado en el Decreto Legislativo N.° 986 del veintidós de julio de dos mil siete, que modificó la Ley 27765 del veintisiete de junio de dos mil dos. Rige el principio de legalidad penal[1].

No obstante, se advierte que el titular de la acción penal, al sustentar el recurso de ciernes, se remitió a lo regulado  en el artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106, que prevé  la autonomía del delito de lavado de activos respecto del delito previo generador de las ganancias ilícitas.

Apartado normativo que, conforme con el desarrollo jurisprudencial, reviste una naturaleza meramente declarativa y de reconocimiento a dicho carácter autónomo del delito, a partir de la consignación de una sumilla ideográfica con tal referencia, la cual no resulta novedosa sino que se colige desde la regulación primigenia de esta conducta, conforme puede verse en la Ley 27765 del veintisiete de junio de dos mil dos, y su modificatoria, Decreto Legislativo N.° 986 del veintidós de julio de dos mil siete, normas que, en su artículo 6, precisaron dicho carácter del delito en análisis.

Decimotercero. De conformidad con ello, este Tribunal Supremo concluye en la viabilidad del presente desarrollo por la causal contenida en el numeral 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal, con la precisión que la norma a evaluar será la contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo 986.

Conviene precisar que más allá de la cita normativa por parte del Ministerio Público-recurrente (que se configura en un acto postulativo como parte del proceso, que en nada enerva el conocimiento y corrección en la aplicación del derecho por parte del órgano jurisdiccional, conforme con el aforismo “iura novit curia”), trasciende como núcleo medular del presente pronunciamiento el análisis del razonamiento de la Sala Superior respecto al carácter autónomo del delito de lavado de activos en el marco del factum incoado en autos.

Decimocuarto. Fluye de autos que la Sala Superior concluyó en la absolución de los encausados por considerar que la acusación fiscal no postuló una imputación orientada a determinar la procedencia delictiva del dinero que permita, en atención a las circunstancias del caso concreto, la exclusión de posibles orígenes. Supuesto que representa la ausencia de una imputación necesaria y, en consecuencia, conlleva a establecer la atipicidad de la conducta, por lo que carece de objeto cualquier valoración o referencia a la prueba incorporada.

Decimoquinto. La punición del delito de lavado de activos nos remite a sancionar todo aquel acto, procedimiento u operación orientada a otorgar una apariencia de legitimidad a los bienes o recursos que provienen de actividades delictivas.

Dada la amplitud de sus alcances como exponente preferido de la criminalidad organizada y su carácter no convencional, a nivel doctrinario y jurisprudencial se ha establecido que este delito reviste una naturaleza pluriofensiva. Como tal, compromete varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pública[2].

Desde un plano de tipicidad objetiva se tienen como verbos rectores de este delito: convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, custodiar, recibir, ocultar, administrar o transportar, conductas que recaen siempre sobre bienes (dinero, títulos valores, efectos o ganancias) de origen delictivo, cuyo fin es justamente el de dificultar la identificación de dicho origen maculado. De aquí que se configure en un delito eminentemente doloso.

Decimosexto. La norma penal es expresa en cuanto a la autonomía del delito de lavado de activos. Resulta innecesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria (artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 986), basta con acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad criminal antecedente[3].

Supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a la identificación específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la negación misma del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado de activos. El tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de esos activos; lo único que castiga es el acto de lavado[4].

Decimoséptimo. Conforme se ha establecido a nivel de doctrina jurisprudencial, contenida en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01- 2017/CIJ-433 del once de octubre de dos mil diecisiete, cuyos criterios resultan de aplicación por tratarse de pautas de interpretación relacionadas con el carácter autónomo del delito de lavado de activos (que si bien se remite a lo normado en el artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106, ya se ha establecido la conectividad en cuanto al fundamento medular de la materia: carácter autónomo de delito) y el estándar de prueba para su persecución procesal y condena, en el desarrollo de la actividad procesal, de investigación, procesamiento, enjuiciamiento y condena del delito de lavado de activos, el estándar o grado de convicción a exigir por el operador de justicia no será el mismo.

Así: i. La emisión de la disposición de diligencias preliminares solo requiere inicial sospecha simple. ii. La expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria necesita sospecha reveladora. iii.  La formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento precisa sospecha suficiente[5].

La referencia a la sospecha suficiente exige –a fin de garantizar los derechos de defensa y contradicción– que la imputación sea completa y específica aunque no exhaustiva[6], es decir, que establezca los elementos fácticos que integran el tipo penal, las circunstancias de responsabilidad y las acciones delictivas, pero sin exigir un relato pormenorizado ni la incorporación ineludible al texto escrito de la acusación de supuestos fácticos que obren en la investigación preparatoria y respecto de aquellos a los que la acusación se refiere con suficiente claridad.

Decimoctavo. Es pertinente precisar que lo expuesto en ningún sentido implica aceptar la remisión gaseosa al origen del activo maculado bajo el argumento genérico de negocios ilícitos, sin sustento ni respaldo en elemento de prueba alguna.

El titular de la acción penal, en su postulación acusatoria deberá ser claro al establecer los presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias objeto de blanqueo y dependerá de la valoración por parte del órgano jurisdiccional de la prueba sometida al contradictorio la que permitirá verificar la responsabilidad del agente penal o, en su defecto, dictar su absolución, para tal fin podrá dirigir su análisis indistintamente a la prueba directa y/o indiciaria, de las cuales esta última es la que presenta mayor incidencia en estos casos[7].

Decimonoveno. En el caso, el requerimiento acusatorio, oralizado en primera sesión de audiencia de juicio oral, postuló la procedencia ilícita y maculada del dinero incautado durante la intervención del encausado Inocencio Quispe Serrano (ascendente a S/ 79 930), cuando se trasladaba a la ciudad de Puno con el dinero adherido al cuerpo en una media de nylon.

Así, el representante del Ministerio Público sustentó el alegado origen delictivo del dinero en cuestión en los elementos de prueba acopiados al requerimiento acusatorio, relacionados con la minería ilegal y defraudación tributaria, elementos que fueron admitidos tras la contradicción y debate propios de la audiencia de control de acusación y posteriormente fueron objeto de contradictorio durante el juicio oral, garantizando así el derecho de defensa de los encausados.

Vigésimo. De conformidad con lo expuesto, el razonamiento de la Sala Superior y, en su oportunidad, del Juzgado  Penal Colegiado, no reviste sustento normativo alguno que sea capaz de sustentar la absolución dictada. El relato fáctico incoado por el titular de la acción penal resulta suficiente para delinear la conducta presuntamente delictiva desplegada por los agentes penales: lavado de activos producto de la minería ilegal y defraudación tributaria, como supuesto típico que será objeto de verificación probatoria, de cara a la batería de prueba de cargo y descargo sometidas al contradictorio, las que permitirán concluir en su condena o absolución frente a los cargos incoados.

Lo expuesto no implica el asentimiento por parte de este Tribunal Supremo frente a la postulación acusatoria; por el contrario, se limita a establecer que esta demanda del órgano jurisdiccional es una respuesta acorde a derecho y sustentada en un análisis probatorio estricto conforme con las reglas de la sana crítica que rigen la función jurisdiccional.

Vigesimoprimero. En consecuencia, este Tribunal  Supremo establece que, en el caso, se  produjo una  errónea  interpretación de la ley penal contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 986; así como, el apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante desarrollada en la Sentencia Plenaria  Casatoria  N.°  01-2017/CIJ- 433, en cuanto a la autonomía del tipo penal de lavado de activos. Por tanto, corresponde declarar fundado el recurso de casación, emitiendo un fallo rescindente y, actuando en sede de instancia, declarar nula la sentencia de primera instancia; en consecuencia, reponiendo la causa al estado que corresponde se desarrolle  un nuevo juicio oral por otro colegiado y, en su oportunidad, de mediar recurso de apelación, por otro Colegiado Superior, teniendo en consideración los fundamentos expuestos en la  presente  sentencia de casación; ello en observancia del artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal. El recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público se declarará fundado.

 

DECISIÓN

 

Por lo expuesto, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio  Público contra  la sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora de la Provincia de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno (foja 379 del cuaderno de debate).

II. CASARON la sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho y la declararon NULA; y actuando en sede de instancia declararon NULA la sentencia de primera instancia, del veintidós de mayo de dos mil dieciocho (folio 299 del cuaderno de debates). En tal virtud, reponiendo la causa al estado que corresponde, ORDENARON el desarrollo de un nuevo juicio oral en primera instancia por otro Colegiado y, en su oportunidad, de mediar recurso de apelación, por Colegiado Superior Instancias que deberán observar el desarrollo de la presente sentencia de casación.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos los trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 3644-2015-PHC/TC, del seis de marzo de dos mil dieciocho. Fundamento jurídico 8.
[2] PRADO  SALDARRIAGA,  Víctor  Roberto.  El  delito  de  lavado  de  dinero.  Su  tratamiento penal y bancario en el Perú. Lima: Idemsa, 1994, p. 65.
[3] En el derecho comparado el STSE estableció: “[…] El tipo penal de blanqueo no exige la previa condena del delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, sino que queda integrado con la mera existencia de bienes o ganancias procedentes de un anterior delito”. STS 198/2003, del diez de febrero de dos mil tres.
[4] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial. Volumen I, 2015, p. 576.
[5] Fundamento jurídico 23.
[6] Fundamento jurídico 24.
[7] “Los aportes criminológicos, la experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial han permitido catalogar algunos supuestos a considerar en el análisis de prueba indiciaria en este tipo de delitos, al constituir supuestos irregulares o atípicos desde una perspectiva financiera y comercial que permiten colegir la clara intención de ocultar o encubrir los objetos materiales del delito, entre estos tenemos: i. Indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio del imputado (adquisición de bienes sin justificar ingresos que la expliquen, compra  de  bienes cuyo precio abona otra persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relación con la actividad desarrollada, etc.). ii. Indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países distintos de la residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.  iii. Indicio añadido de inexistencia o notable insuficiencia  de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. iv. Indicio de ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas”.  ACUERDO PLENARIO N.º 3-2010/CJ-116, del dieciséis de  noviembre de  dos mil diez, fundamento jurídico trigésimo tercero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1446-2018 , TACNA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Minería artesanal ilegal e informal. Lavado de activos

La minería artesanal se configura en una de las modalidades de mayor expresión de la minería en nuestro país y el mundo. En tal sentido, su regulación y control revisten importancia sustancial, pues aun cuando se trata de una actividad muchas veces rudimentaria, en términos de equipamiento, importa la convergencia compleja de factores tanto económicos, sociales, medioambientales y de salubridad que demanda una respuesta estatal acorde con la realidad.

La diferencia medular entre minería informal e ilegal, radica en la ubicación geográfica del despliegue de actividades (prohibida/no prohibida), así como, en el inicio del proceso de formalización respectivo. Tanto la informalidad como la ilegalidad convergen en las diversas modalidades de expresión de la actividad minera, llámese, artesanal, pequeña, mediana  y  gran  minería; con mayor incidencia en las dos primeras, dado su dinamismo y difícil control estatal.

La minería artesanal puede ser ilegal o informal, el análisis y determinación de tal condición no se remite a evaluar el instrumental utilizado por el agente para el desarrollo de la actividad, la cantidad de producción obtenida en determinado periodo de tiempo o el tipo de material objeto de extracción.

A diferencia de la ilegalidad y para efectos de la generación de activos ilícitos objeto del delito de lavado de activos, la informalidad –con independencia de la modalidad minera que se practique, como es el caso de las MAPE– no es constitutiva de ingresos ilícitos, dado su reconocimiento a nivel normativo.

En el caso, no se advierte que el razonamiento conclusivo del órgano jurisdiccional respecto a la calidad estrictamente informal de la minería artesanal revista amparo. El razonamiento de la Sala Superior y, en su oportunidad, por el Colegiado, no descansa en medio probatorio idóneo capaz de sustentar la absolución de la encausada. En consecuencia, este Tribunal Supremo establece que, en el caso, se produjo una errónea interpretación del artículo 307-A del Código Penal, respecto al contenido de la minería ilegal.

El recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público se declarará fundado.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecinueve de julio de dos mil veintiuno

 

                   VISTO: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, Resolución N.° 27 del ocho de agosto de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna (foja 185 del cuaderno de debate), que confirmó la sentencia de primera instancia, Resolución N.° 7 del diecisiete de enero de dos mil diecisiete (foja 84 del cuaderno de debate), que absolvió a Edisa Saavedra Tananta de la acusación fiscal por el delito de lavado de activos en la modalidad de traslado de dinero (artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 1106), en perjuicio del Estado.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Imputación fáctica y jurídica

Primero. Conforme con el requerimiento de acusación del quince de julio de dos mil dieciséis (foja 2 del cuaderno de acusación), los hechos incriminados por el representante del Ministerio Público refieren lo siguiente:

1.1. La encausada Edisa Saavedra Tananta es  comerciante  informal de venta de ropa y oro. Actividad que desarrolla en diferentes lugares, sin contar con registro de contribuyente ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat). Además realizó viajes en diferentes oportunidades a Tacna y Arica desde el dos de junio de dos mil tres al dos de octubre de dos mil catorce.

1.2. El tres de octubre de dos mil catorce, personal de Aduanas del Puesto de Control Aduanero de Vila Vila de Tacna a cargo de Nilton Gonzales Narváez, a las 12:10 horas, intervino a la encausada Edisa Saavedra Tananta cuando viajaba en el vehículo particular de pasajeros con placa de rodaje TK-4502, con destino de Tacna a la ciudad de Lima.

1.3. Al efectuarse el registro personal y de equipaje de mano de la encausada se encontró una billetera con la suma de US$ 34 400 (treinta y cuatro mil dólares americanos), en paquetes de US$ 10 000 (diez mil dólares americanos) cada uno, sin presentar documentación alguna que acredite la procedencia lícita del dinero al momento de su intervención. Durante la investigación preparatoria se estableció que dicho importe de dinero tiene origen ilícito al provenir de ganancias de la acusada por actividades vinculadas a la minería ilegal.

1.4. La encausada indicó dedicarse a la compraventa  de  oro  de  la región de la selva del Perú, Tingo María y para dar apariencia de legitimidad al dinero que se le  encontró  presentó  ocho declaraciones juradas de personas que supuestamente serían los vendedores o proveedores del oro comercializado;  no  obstante, estas personas no  están  registradas  con  actividad  minera  formal ni cuentan  con  declaración  de  compromisos  para  realizar actividad minería informal ni artesanal.

1.5. También se advierte vinculación de la acusada con actividades ilícitas anteriores, tales como el tráfico ilícito de drogas, lo que motivó el embargo de su vehículo con placa de rodaje TQ6-315 por el Juzgado de Tráfico Ilícito de Drogas de Lima, afectación que se encuentra vigente; aunado a ello fue investigada por el delito de falsificación de documentos en el Expediente número 35606-2007.

1.6. Además, la encausada pese a contar con una cuenta de ahorros en la entidad financiera Caja Huancayo trasladaba una suma de dinero considerable, sin utilizar el sistema de intermediación financiera, con la intención de evitar la identificación de su origen y evitar su incautación, por cuanto viajaba por una ruta en la que no existe control aduanero

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el titular de la acción penal en el artículo 3 del Decreto  Legislativo  N.°  1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados  a la minería ilegal y crimen organizado, referida a la modalidad de transporte o traslado dentro del territorio nacional de dinero de origen ilícito.

De conformidad con ello, se postuló la imposición de nueve años de pena privativa de libertad, el pago de ciento noventa días-multa y el decomiso del importe incautado. Por su parte, el actor civil, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio, mediante escrito del diecisiete de agosto de dos mil dieciséis (foja 36 del cuaderno de acusación) postuló como reparación civil la suma de S/ 20 000 (veinte mil soles).

II. Itinerario del procedimiento en primera instancia

Tercero. Desarrollado el juicio oral en el marco de las garantías y principios que rigen el proceso penal, el Juzgado Penal Colegiado mediante sentencia del diecisiete de  enero  de  dos  mil  dieciocho (foja 84 del cuaderno de debate) absolvió a Edisa Saavedra Tananta de la acusación fiscal por el delito de lavado de activos en la modalidad de traslado de dinero, en agravio del Estado.

Los fundamentos de la absolución refieren, en concreto, lo siguiente:

3.1. Si bien se encuentra acreditado a nivel objetivo el transporte de los US$ 34 400 (treinta y cuatro mil dólares americanos), no existe prueba directa ni indicios razonables que acrediten el origen delictivo de dicha suma.

3.2. La acusada ha señalado que el dinero correspondía a una transacción de oro y ha presentado unas declaraciones juradas de personas a quienes les compró dicho producto; sin embargo, no existe mayor actividad probatoria para verificar su El Ministerio Público no desplegó actividad probatoria suficiente para acreditar que el dinero efectivamente provenía de una actividad de minería ilegal.

3.3. A nivel subjetivo, la Fiscalía no acreditó que la encausada realizó el transporte a sabiendas o voluntariamente orientada a evitar la identificación del origen del dinero (tendencia interna trascendente), el solo hecho de no usar el sistema bancario nacional no acredita dicha situación.

Cuarto. Dicho pronunciamiento fue recurrido por el Ministerio Público y el actor civil, Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, conforme con los escritos del veintidós de enero, y seis y siete de febrero de dos mil dieciocho, respectivamente (fojas 108, 135 y 141 del cuaderno de debate). Impugnaciones que fueron concedidas por el Juzgado Penal  con efecto suspensivo (conforme autos), resoluciones números 8 y 9 del veinticuatro de enero de dos mil dieciocho (fojas 131 y 147 del cuaderno de debate). Se dispuso elevar los autos al superior jerárquico.

III. Itinerario del procedimiento en segunda instancia

Quinto. Los actuados fueron remitidos a la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna la que, tras el traslado respectivo (foja 157 del cuaderno de debate), programó fecha y hora para la audiencia de apelación (foja 158 del cuaderno de debate).

Llegado el día, esta se desarrolló con la presencia del fiscal superior, el actor civil, la defensa de la encausada y la encausada Saavedra Tananta, según emerge del acta respectiva (foja 181 del cuaderno de debate). No se incorporaron ni actuaron medios de  prueba, limitándose el debate a la exposición de las alegaciones de las partes.

Sexto. En su oportunidad, la Sala Superior mediante sentencia de vista, Resolución N.° 27 del ocho de agosto de dos mil dieciocho (foja 185 del cuaderno de debate) confirmó la recurrida y dispuso el archivo definitivo de la causa.

Los argumentos de esta decisión refieren, en lo pertinente, que:

6.1. La encausada, desde el momento de su intervención, señaló que el dinero encontrado provino de la venta de oro, producto que adquirió de diversos extractores artesanales, para lo cual adjuntó declaraciones De la lectura de dichas declaraciones juradas se advierte que se hace mención a gramos de oro obtenidos de la manera artesanal de las riberas del río, con precisión de la cantidad semanal o mensual.

6.2. Lo expuesto demuestra claramente que tales formas de extracción tratan de una actividad La encausada no cuenta con registro de contribuyente, por lo que se trata de una comerciante informal, al igual que los supuestos mineros artesanales que habrían vendido el oro, conforme con el Informe N.° 1206-2014- MEN-DGM/DPM y el Oficio N.° 292-2016-GRH-GRDE.

6.3. Hablar de informalidad no es lo mismo que hablar de ilegalidad, por cuanto lo informal no necesariamente es ilegal. La ilegalidad radica en la naturaleza del bien o de la actividad que realiza la persona y si bien la informalidad genera un desequilibrio importante en las finanzas públicas, por cuanto  no  tributa  de modo alguno, es una realidad e incluso es una solución para aquel que no tiene empleo.

6.4. No se verifica ni se encuentra acreditado que la actividad de los supuestos proveedores de oro, por su forma de extracción, sea ilegal que conlleve a cumplir uno de los elementos esenciales del tipo No basta la existencia de sospechas, se requieren elementos de prueba más allá de toda duda razonable, que permitan establecer la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito.

6.5. En el caso, el propio titular de la acción penal no muestra certeza de la procedencia ilícita del dinero incautado; pues señala que provendría de la minería ilegal y, al mismo tiempo, alega la existencia de antecedentes de tráfico de drogas.

Séptimo. Frente a la sentencia de vista, el representante del Ministerio Público formalizó el recurso de casación mediante escrito del veintisiete de agosto de dos mil dieciocho (foja 204 del cuaderno de debate), el cual fue admitido por Resolución N.° 29, del tres de septiembre de dos mil dieciocho (foja 212 del cuaderno de debate). El expediente judicial fue remitido a este Tribunal Supremo.

7. Itinerario del procedimiento en sede suprema

Octavo. La  Sala  Penal  Transitoria de la  Corte Suprema  de  Justicia, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, previo traslado a las partes, conforme con los cargos de entrega de cédulas de notificación (foja 26 del cuaderno supremo), emitió el auto de calificación del siete de mayo de dos mil diecinueve (foja  37  del cuaderno supremo) y declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el fiscal superior.

Noveno. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme cargos de notificación que obran en autos (foja 50 del cuaderno supremo). Posteriormente, se emitió el decreto del nueve de junio de dos mil veintiuno (foja 44 del  cuaderno supremo), que señaló el dos de julio del mismo año como fecha para la audiencia de casación.

Décimo. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

V. Del motivo casacional y los agravios

Decimoprimero. Conforme con el auto de calificación del siete de mayo de dos mil diecinueve, el recurso de casación postulado por el representante del Ministerio Público se admitió al amparo de la causal contenida en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal, a efectos de delimitar si efectivamente el pronunciamiento de vista desarrolla una errónea interpretación del artículo 307-A del Código Penal, sobre el delito de minería ilegal, en cuanto a la determinación de la minería artesanal como informal y no ilegal; y, como tal, no constitutiva de delito fuente para el tipo penal de lavado de activos.

Decimosegundo. Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren:

12.1. Se debe interpretar como ilegal a toda actividad minera que no tenga autorización y no haya iniciado su proceso de formalización ante la autoridad administrativa competente y, por tanto, todo activo que provenga de los mismos deberá ser considerado como ilícito.

12.2. El origen ilícito o delictivo no constituye un elemento o componente adicional de la estructura del tipo, sino únicamente se trata de una cualidad, característica o condición del propio objeto del delito (dinero, bienes, efectos o ganancias materia de lavado) y esta cualidad es la que debe acreditarse en el lavado de activos, no un delito Solo deberá verificarse la existencia de ciertos indicios razonables con los cuales se vinculan los activos con la actividad criminal previa; no tienen que acreditar un delito previo.

12.3. La sentencia de vista llevó a cabo una errada interpretación del artículo 307-A del Código Penal al sostener que el origen del dinero provino de una actividad de minería artesanal, y que ello no la convierte en ilegal o ilícita, en tanto se trataría de una actividad informal que una persona realiza con lo finalidad de obtener un ingreso económico. Por ello, es necesario precisar a qué se define como minería ilegal y, de otro lado, qué se entiende por minería informal.

12.4. El delito de minería ilegal, en su configuración típica señala que el sujeto activo debe actuar sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente para poder realizar la actividad minera e, incluso, está contemplado como delito de organización criminal.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. La minería artesanal como actividad participativa compleja en la economía nacional

Decimotercero. El incremento sostenido del precio internacional de los metales producto del boom minero, sumado al bajo nivel de empleo en nuestro país fueron factores determinantes en la generación y despliegue de la minería artesanal, principalmente aurífera, en nuestra realidad nacional.

Es un hecho cierto que miles de nuestros compatriotas dependen de esta actividad para su subsistencia, la cual incluso llegó a superar los alcances de la mediana y gran minería en cuanto a nivel de producción.

Decimocuarto. El Convenio de Minamata sobre el Mercurio[1], establece por “extracción de oro artesanal y en pequeña escala” a aquella  actividad  desarrollada  por  mineros  particulares  o pequeñas empresas con una inversión de capital y una producción limitadas (artículo 2).

El reconocimiento formal de dicha actividad en nuestro país se materializó mediante la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal (Ley N.° 27651, del veintiuno de enero de dos mil dos) que define a esta última como la actividad de subsistencia que se sustenta en la utilización  intensiva  de mano de obra que la convierte en una gran fuente de generación de empleo y beneficios colaterales productivos en las áreas de influencia de sus operaciones, que generalmente son las más apartadas y deprimidas del país, constituyéndose en polos de desarrollo[2].

Decimoquinto. La minería artesanal, sumada a la de pequeña escala, que constituyen las MAPE, se configura en una de las modalidades de mayor expresión de la minería en nuestro país y el mundo[3].

En tal sentido, su regulación y control revisten importancia sustancial, pues aun cuando se trata de una actividad  muchas veces rudimentaria, en términos de equipamiento, importa la convergencia compleja de factores tanto económicos, sociales, medioambientales y de salubridad que demanda una respuesta estatal acorde a la realidad.

I. Precisiones conceptuales entre minería informal y minería ilegal. Sus alcances frente a la minería artesanal

Decimosexto. En términos semánticos, lo informal representa aquello que no guarda las formas y reglas prevenidas[4], mientras que lo ilegal refiere la vulneración de lo establecido en una ley, aquello contrario al ordenamiento[5]. Se advierte de manera liminar que ambos términos revisten conceptos disímiles.

Decimoséptimo. En materia minera, la diferenciación de estos calificativos ha sido progresiva. Con Ley N.° 29815 del veinte de diciembre de dos mil once, se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en temas de minería ilegal, lo que trajo consigo la promulgación de un paquete de decretos legislativos sobre la materia.

Pero es recién con el Decreto Legislativo N.° 1105, del diecinueve de abril de dos mil doce, que se delimita de manera  concreta  los alcances de la minería ilegal frente a la minería informal.

Decimoctavo. Así, la minería ilegal es entendida como aquella:

Actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las  características  de  la  actividad minera que desarrolla (pequeño productor minero o productor minero artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté  prohibido su ejercicio (artículo 2, literal a).

Por su parte, la minería informal es conceptualiza como aquella que aun usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que las rigen, se despliega en zonas no prohibidas para la actividad minera y por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad que hayan iniciado un proceso de formalización[6] (artículo 2, literal b).

Se advierte que la diferencia medular entre ambas expresiones de la minería, informal e ilegal, radica en la ubicación geográfica del despliegue de actividades (prohibida/no prohibida), así como en el inicio del proceso de formalización respectivo.

Decimonoveno. La minería ilegal es objeto de interdicción, esto es, de persecución por parte del Estado. Su práctica no se limita solo a la afectación medioambiental, sino que se vincula y sirve de sustento de otros delitos, generalmente ligados con la criminalidad organizada, entre ellos, la trata de personas, prostitución infantil, evasión tributaria y lavado de activos.

Mientras la minería informal puede lograr formalizarse y revestir amparo y reconocimiento normativo; la ilegal, no.

Vigésimo. Es pertinente  precisar  que  tanto  la  informalidad  como la ilegalidad convergen en  las  diversas  modalidades  de  expresión de la actividad minera, llámese artesanal, pequeña, mediana y gran minería; con mayor incidencia en las dos primeras, dado su dinamismo y difícil control estatal.

Vigesimoprimero. En tal sentido, la minería artesanal, reconocida normativamente como la actividad desplegada por aquella persona –o como conjunto de personas naturales o jurídicas– que se dedica habitualmente y como medio de sustento a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos[7], puede ser ilegal o informal. Las políticas estatales desplegadas no niegan la existencia de la minería artesanal; no obstante,  se  encuentran  firmemente orientadas a su formalización con fines de control y adecuado ejercicio, dado el gran impacto social, económico, medioambiental y de salud que representan –como hemos indicado, muchas veces superior a la mediana y gran minería–, asumir lo contrario, esto es, pretender mantener en la oscuridad de la informalidad a esta actividad implicaría desconocer el fundamento político criminal de las tales medidas.

Vigesimosegundo. El análisis y determinación de la condición informal o ilegal del minero artesanal no se remite a evaluar el instrumental utilizado por el agente para el desarrollo de la actividad, la cantidad de producción obtenida en determinado periodo de tiempo o el tipo de material objeto de extracción; depende, en estricto, de la ubicación geográfica en que se despliegue su actividad y de la verificación de los presupuestos previstos en la norma administrativa de la materia para el inicio del proceso de formalización.

Vigesimotercero. El particular caso de la minería artesanal de tipo aluvial, esto es, aquella que se materializa en los cursos de agua (quebradas, ríos, arroyos, entre otros) conocidos como “lavaderos”, principalmente desarrollada en la selva y el altiplano sur de nuestro país –que demanda la remoción de suelo y deforestación de grandes zonas, a partir del uso de herramientas como dragas, bombas de succión e, incluso, mercurio para la separación del material recolectado– se constituye en una actividad muy atractiva para la criminalidad, que aprovecha de los grupos vulnerables de personas a las cuales explotar, encontrándose íntimamente vinculada con otros delitos, de aquí la importancia de su formalización y el interés del Estado en la implementación y promoción de mecanismos orientados a ello (se exige la presentación de declaración de compromisos, la autorización de uso de aguas, emitido por entidad estatal respectiva, el instrumento de gestión ambiental correctivo, entre otros. artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N.° 1105).

I. Capacidad de la minería ilegal como generadora de ingresos ilícitos en el delito de lavado de activos

Vigesimocuarto. La Corte Suprema en anterior pronunciamiento estableció la capacidad de la minería ilegal  como fuente ilícita en el delito de lavado de activos, pues desde un plano económico, se encuentra orientado a generar ganancias a partir de la comercialización del mineral extraído[8].

Vigesimoquinto. Dicho supuesto fue expresamente reconocido y delimitado mediante el Decreto Legislativo N.° 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, que estableció a la minería ilegal como uno de los fenómenos delictivos más complejos del derecho penal económico  y  de  los  más  lesivos del orden jurídico-social. Tipo penal previsto y regulado  en  el artículo 307-A del Código Penal,  incorporado  por  Decreto Legislativo N.° 1102, del quince de marzo de dos mil doce (vigente a la fecha de los hechos objeto de procesamiento).

Vigesimosexto. Se verifica que mediante  disposición complementaria final única del  Decreto  Legislativo  N.º  1351  del seis de enero de dos  mil  diecisiete,  se  estableció  como  supuestos de exención de responsabilidad penal en este delito, la tramitación del proceso de formalización minera[9].

Lo expuesto permite establecer el  reconocimiento  en  el  campo penal de la distinción entre informalidad e ilegalidad para efectos de la configuración típica del delito en análisis.

Vigesimoséptimo.  A diferencia de la ilegalidad y para efectos de la generación de activos ilícitos objeto del delito de lavado de activos, la informalidad –con independencia de la modalidad minera que se practique, como es caso de las MAPE– no es constitutiva de ingresos ilícitos, dado su reconocimiento a nivel normativo.

I. Análisis del caso concreto

Vigesimoctavo. Conforme se ha establecido, el motivo del recurso de casación que se promueve a conocimiento de este Tribunal Supremo, al amparo de la causal contenida en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal, nos remite a evaluar una presunta interpretación errónea del artículo 307-A del Código Penal, referido al delito de minería ilegal, en cuanto a la identificación de la minería artesanal como informal y  no  ilegal; como tal, no constitutiva de ingresos ilícitos típicos del delitos de lavado de activos.

Vigesimonoveno. El  sustento de la Sala Superior, al concluir por la absolución de la encausada por los hechos de lavado de activos en la modalidad de transporte o traslado dentro del territorio nacional de dinero de origen ilícito, respecto a la suma de US$ 34 400 (treinta y cuatro mil cuatrocientos dólares americanos), se remite a señalar que dicho dinero constituye el ingreso producto  de  la minería artesanal, de carácter propiamente informal más no ilegal. Trigésimo. El razonamiento expuesto se sustenta en el mérito de las ocho declaraciones juradas proporcionadas por la defensa (foja 111 del expediente judicial) e incorporadas al Plenario mediante su oralización (sesión de audiencia del veinte de diciembre de  dos mil diecisiete, foja 60 del cuaderno de debate), en las que los suscribientes señalaron, de manera idéntica, dedicarse a la: “Extracción artesanal de oro residual o secundario llamado charpas en las riberas del río  Huallaga, extracción que realizó sin el uso de azogue o mercurio por ser dañino para la salud”.

Para la Sala Superior la naturaleza artesanal de las actividades desplegadas, por la forma de extracción descrita en las declaraciones juradas, resultan constitutivas de su carácter informal; consecuentemente, carece del carácter ilegal  exigido para constituir fuente ilícita típica del delito de lavado de activos.

Trigésimo primero. Ahora bien, respecto al carácter probatorio de las declaraciones juradas este Tribunal Supremo ha establecido que: “No pueden incorporarse declaraciones por escrito, pues el medio probatorio lícito es la testifical del respectivo órgano de prueba. Las declaraciones juradas no son medios de prueba viables en estricto sentido[10]”. Si bien se advierte que las citadas testimoniales fueron postuladas por el representante del Ministerio Público con adhesión de la defensa no se viabilizó la  concurrencia de los mismos, lo que implica una vulneración del medio probatorio determinado por la ley para la declaración de testigos.

Sin perjuicio de ello, no se advierte que el razonamiento conclusivo del órgano jurisdiccional respecto a la calidad estrictamente informal de la minería artesanal revista amparo.

La condición de minería ilegal y minería informal no se limita a la calidad y condiciones en que se materializa la actividad por parte del sujeto, sino que demanda la verificación del cumplimiento de presupuestos administrativos de formalización, bastando,  incluso, con la acreditación del inicio del trámite (como expresión del interés del agente en su formalización), así como de la ubicación geográfica en que se realice, conforme se ha desarrollado ut supra. Supuestos que no se han establecido en el caso de autos.

Trigésimo segundo. Contrariamente, obra en autos el Informe N.° 1206-2014-MEM-DGM/DPM de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas (foja 130 del expediente judicial), el cual refiere la inexistencia de información sobre la declaración anual consolidada (D. A. C.) ni declaraciones estadísticas a nombre de los suscribientes del documento en análisis; asimismo, el Oficio N.° 292- 2016-GRH-GRDE/DREMH-D expedido por la Dirección Regional de Energía, Minas e Hidrocarburos del Gobierno Regional de Huánuco (foja 266 del expediente judicial), que adjunta el Informe N.° 056-2016- GRH-GRDE/DREMH/DR-RNCR, de la Oficina Técnica de Energía y Minas de la citada entidad, el cual establece que los suscribientes de las declaraciones juradas en análisis no cuentan con ninguna autorización para realizar actividades de exploración, explotación minera y/o beneficio de minerales en la región Huánuco, no cuentan con ningún derecho minero vigente ni declaración de compromisos para hacer actividad minera por el proceso de formalización.

Instrumentales que no fueron evaluadas por el Ad quem ni por el Ad quo, en su oportunidad, al verificar la naturaleza  informal o ilegal de la actividad desplegada como sustento de la procedencia del dinero objeto de procesamiento por el delito de lavado de activos.

Trigésimo tercero. De conformidad con ello, el razonamiento de la Sala Superior y, en su oportunidad, por el Juzgado Penal Colegiado, no descansa en medio probatorio idóneo capaz de sustentar la absolución de la encausada.

En consecuencia, este Tribunal Supremo establece que, en el caso, se produjo una errónea interpretación del artículo 307-A del Código Penal, respecto al contenido de la minería ilegal. Por tanto, corresponde casar la sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, declarar nula la sentencia de primera instancia; en consecuencia, reponiendo la causa al estado que corresponde se desarrolle un nuevo juicio oral por otro colegiado[11] y, en su oportunidad, de mediar recurso de apelación, por otro Colegiado Superior, que tenga en consideración lo expuesto en la presente sentencia de casación; ello,  en  observancia  del  artículo  433, numeral 2, del Código Procesal Penal. El recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público se declarará fundado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

DECLARARON FUNDADO el recurso de casación  interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, Resolución N.° 27 del ocho de agosto de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Tacna (foja 185 del cuaderno de debate), que confirmó la sentencia de primera instancia, Resolución N.° 7 del diecisiete de enero de dos mil diecisiete (foja 84 del cuaderno de debate), que absolvió a Edisa Saavedra Tananta de la acusación fiscal por el delito de lavado de activos en la modalidad de traslado de dinero (artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 1106), en perjuicio del Estado.

I. CASARON la sentencia de vista, Resolución N.° 27 del ocho de agosto de dos mil dieciocho; y, actuando en sede de instancia, declararon NULA la sentencia de primera En tal virtud, reponiendo la causa al estado que corresponde, ORDENARON el desarrollo de un nuevo juicio oral en primera instancia por otro colegiado y, en su oportunidad, de mediar recurso de apelación, por Colegiado Superior distinto; instancias que deberán observar el desarrollo de la presente sentencia de casación.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

III. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

Intervino la jueza suprema Carbajal Chávez por licencia del juez supremo Guerrero López.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

CARBAJAL CHÁVEZ

RBS/ycll

 

[1] El Convenio de Minamata sobre el Mercurio (ONU-Programa para el Medio Ambiente) es un tratado mundial para proteger la salud humana y el medio ambiente de los efectos adversos del mercurio. En nuestro país fue suscrito el diez de octubre de dos mil trece, ratificado mediante Decreto Supremo N.° 061-2015-RE y entró en vigencia el veintiuno de enero de dos mil dieciséis. http://www.mercuryconvention.org/.
[2] Artículo 2.
[3] La Alianza por la Minería Responsable desarrolla el estándar fairmined para el oro de la minería artesanal y en pequeña escala, que identifica de modo amplio cuatro modalidades de este tipo de minería, así tenemos: “a. Minería artesanal y de pequeña escala permanente: actividad de tiempo completo durante todo el año, que normalmente involucra a comunidades mineras tradicionales y ancestrales. Con frecuencia es la única actividad económica en el territorio de la comunidad, y a menudo es complementada con otras actividades como la agricultura, el pastoreo, el comercio en pequeña escala u otras labores de extracción de los grupos indígenas y rurales.  b.  Minería  artesanal  y  de  pequeña  escala  estacional:  actividad  estacional  o migración estacional de personas a zonas de minería artesanal, similar a la migración estacional en la producción de café y algodón, o migraciones estacionales de zonas urbanas a zonas rurales.

Frecuente durante periodos de baja actividad agrícola para complementar el ingreso anual, o durante las estaciones secas cuando secciones de los lechos de los ríos pueden ser accesibles para la minería. En este caso, la minería proporciona ingresos inmediatos para los agricultores de subsistencia o pastores. c. Minería artesanal y de pequeña escala de “fiebre de oro”: Cuando se produce una migración masiva a las zonas ricas en oro, bajo la percepción de que las oportunidades de ingreso procedentes de depósitos recientemente identificados exceden con creces los ingresos actuales. No es raro que en áreas donde antes hubo una “fiebre de oro” los mineros recién llegados se asienten en nuevas comunidades. Es por eso que siempre habrá en la MAPE comunidades mineras de  conformación  reciente. d. Minería  artesanal  oportunista  o  de  subsistencia:  Actividad impulsada por la pobreza resultado de una reciente pérdida de empleo en otros sectores, conflictos o desastres naturales. Muchas de las personas, en su mayoría itinerantes y con escasa educación, no tienen otra opción y los mineros permanecen atrapados en un ciclo de pobreza”. https://www.responsiblemines.org/

[4] Diccionario de la Real Academia Española.
[5] Diccionario de la Real Academia Española.
[6] El Proceso de Formalización de la Actividad Minera de Pequeña Minería y Minería Artesanal es aquel mediante el cual se establecen y administran los requisitos, plazos y procedimientos para que el sujeto de formalización pueda cumplir con la legislación vigente. El sujeto de formalización  […]  puede  ser  una  persona  natural,  una  persona  jurídica  o  un  grupo  de personas organizadas para ejercer dicha actividad. […] La formalización podrá ser iniciada o continuada, según sea el caso, por aquellos que realizan la actividad cumpliendo con los pasos siguientes: 1. Presentación de declaración de compromisos. 2. Acreditación de titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera. 3. Acreditación de propiedad o autorización de uso del terreno superficial. 4. Autorización de uso de aguas. 5. Aprobación del instrumento de gestión ambiental correctivo. 6. Autorización para inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales (artículos 3 y 4 del D. L. N.° 1105).
[7] Artículo 91 de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N.° 014-92-EM, del tres de junio de mil novecientos noventa y dos.
[8] SALA PENAL PERMANENTE de la Corte Suprema de Justicia. Casación N.° 1408- 2017/Puno, del treinta de mayo de dos mil diecinueve.
[9] Están exentos de responsabilidad penal por la comisión del delito de minería ilegal establecido en el artículo 307-A, quienes se encuentren en los siguientes supuestos: a. El sujeto de formalización minera que no logra la autorización final de inicio o reinicio de operaciones mineras por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo del proceso de formalización. b. El agente de los delitos de minería ilegal, que se inserte al Registro Integral de Formalización Minera, dentro del plazo establecido en el numeral 4.2, del artículo 4, del Decreto Legislativo N.° 1293.
[10] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad número 1636-2017/Callao, del treinta de octubre de dos mil diecisiete, fundamento jurídico sexto.
[11] Que deberá desplegar y viabilizar todos los mecanismos y apercibimientos dispuestos por ley para efectivizar la concurrencia de los suscribientes de las declaraciones juradas objeto de prueba.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1723-2018 , PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Autonomía del delito de lavado de activos. Sumilla. Resulta innecesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, basta con acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad criminal antecedente.

Supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a la identificación específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la negación misma del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado de activos.

El titular de la acción penal, en su postulación acusatoria, deberá ser claro al establecer los presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias objeto de blanqueo y dependerá de la valoración por parte del órgano jurisdiccional de la prueba sometida al contradictorio la que permitirá verificar la responsabilidad del agente penal o, en su defecto, dictar su absolución, para tal fin podrá dirigir su análisis indistintamente a la prueba directa y/o indiciaria, siendo esta última la de mayor incidencia en estos casos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecinueve de octubre de dos mil veintiuno

 

                                 VISTO: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora de la Provincia de Puno de la Corte  Superior  de  Justicia  de  Puno (foja 379 del cuaderno de debate), que: i. Confirmó la  sentencia  de primera instancia del veintidós de mayo de dos mil dieciocho (folio 299 del cuaderno de debates), en el extremo que absolvió a Inocencio Quispe Serrano, como presunto autor del delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia; absolvió a Emiliana Nereyda Chambilla de Sarmiento, Nora Chambilla Chipana, Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y Fidel Yoni Juli Sarmiento, como presuntos autores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia; y de la calificación alternativa en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio, y dispuso el sobreseimiento definitivo de la causa. ii. Revocó el extremo que dispuso la remisión de copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto del dinero incautado; y, reformándolo, dispusieron que dicho monto sea devuelto a su propietario, sin perjuicio de remitir copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto de los bienes muebles e inmuebles que registran a su nombre los imputados.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Trasciende del requerimiento de acusación del tres de octubre de dos mil dieciséis (foja 1 del cuaderno de debate), que el marco fáctico de imputación refiere, en lo sustancial, lo siguiente:

1.1. El doce de septiembre de dos mil once, aproximadamente a las 16:10 horas, personal policial del DEPANDRO-PNP-Puno, tras haber tomado conocimiento que una persona de sexo masculino transportaría dinero en efectivo y/o paquetes adheridos al cuerpo, desde la frontera de Desaguadero hacia la ciudad de Puno, realizó un operativo policial en la carretera Panamericana, a la altura del puesto de control de Aduanas Ojherani-Puno. Así, a las 16:15 horas se intervino al encausado Inocencio Quispe Serrano quien era pasajero del vehículo de placa de rodaje A5E-958 de la Empresa Samy Tours, a quien se le practicó un registro superficial y se le detectaron unos paquetes adheridos al cuerpo, por lo cual fue trasladado a la DEPANDRO-PNP-Puno, a fin de continuar con las diligencias preliminares.

1.2. En la dependencia policial se  encontró  al  encausado  una media nylon de color negro, al interior de la cual se hallaron ocho paquetes de dinero (soles), en billetes de diversa denominación  adheridos  al  cuerpo,  por  la  cantidad  total  de S/ 79 930,00 (setenta y nueve  mil  novecientos  treinta  soles); asimismo, se encontró un celular con el abonado número 950-982-771 marca Motorola,  con  su  respectivo  chip  y batería; luego se procedió a realizar el examen se adherencia de alcaloide de cocaína con resultado negativo.

1.3. El intervenido Inocencio Quispe Serrano manifestó que dicho dinero se lo entregó la encausada Emiliana Nereyda Chambilla Chipana por encargo de la encausada Nora Chambilla Chipana quien sería su familia; sin embargo, no es a Nora Chambilla Chipana a quien se atribuye la propiedad de dicho dinero, sino que Emiliana Nereyda Chambilla Chipana manifestó que el dinero es de propiedad de su esposo Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y suyo, el cual fue obtenido en calidad de préstamo del ScotiaBank en abril de dos mil once en la ciudad de   Respecto  al motivo por el cual dicho dinero se encontraba en Desaguadero, argumentó que lo trabajaba en su puesto de cambio de moneda en esa ciudad.

1.4. Además, se tiene que Emiliana Nereyda Chambilla Chipana y su esposo Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento, registran la propiedad del inmueble del jirón Cañete N.° 122, Barrio Porteño, de la ciudad de Puno, además el vehículo marca Toyota Corolla de placa de rodaje AU-3473; mientras que Nora Chambilla Chipana y su esposo Fidel Yoni Juli Sarmiento registran como bienes un vehículo  camioneta rural, marca Mitsubishi modelo Pajero, año 1998, con  placa de rodaje B5U-451 y un vehículo camioneta rural, marca Toyota, modelo Hiace, año 1983, cuyos orígenes no han sido establecidos.

1.5. Es pertinente precisar que la encausada Nora Chambilla Chipana indicó que envió a Inocencio Quispe Serrano a recoger el dinero incautado de parte de su hermana Nereyda pues este sería utilizado para la adquisición de un vehículo en la ciudad Lima, a través de su esposo Fidel Juli Sarmiento, transportista de la empresa Samy Tours S. A.

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el titular de la acción penal como delito de lavado de activos en su modalidad actos de conversión y transferencia, previsto en el artículo 1 de la Ley 27765 modificada por el Decreto Legislativo 986; y alternativamente en su modalidad  de  actos de  ocultamiento y tenencia  sancionados en el artículo 2 de la acotada norma.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Tercero. Desarrollado el juicio oral, en el marco de la garantías que rigen el proceso penal, el Juzgado Penal Colegiado de Puno, mediante sentencia  del veintidós de mayo de dos mil dieciocho (foja 299 del cuaderno de debate) absolvió a Inocencio Quispe Serrano como presunto autor del delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia; absolvió a Emiliana Nereyda Chambilla de Sarmiento, Nora Chambilla Chipana, Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y Fidel Yoni Juli Sarmiento como presuntos autores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia; y de la calificación alternativa en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio, y dispuso el sobreseimiento definitivo de la causa.  Asimismo, determinó la remisión de copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto del dinero incautado, a efectos de que procedan conforme con sus atribuciones.

La absolución dictada sostuvo que la acusación escrita, que es la base para el juicio oral, en modo alguno indica cuál sería el delito previo, del cual provendría el origen ilícito del dinero incautado. Además, conforme Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01-2017/CJ-433 para la emisión una sentencia condenatoria por el delito de lavado de activos se requieren elementos de prueba más allá de toda duda razonable respecto del delito previo; de tal forma que en el presente caso se aprecia falta de imputación necesaria al no haberse indicado de qué delito previo proviene el origen ilícito del dinero incautado a Inocencio Quispe Serrano. Por tanto los hechos resultan atípicos.

Agregó que no existen proposiciones fácticas del delito previo, tampoco elementos de convicción que el dinero que transportaba era de origen ilícito, es decir, provenía de actividades criminales. No se precisó en cuanto a la transferencia, quién transfirió y de qué manera.

Cuarto.  Dicho  pronunciamiento  fue  recurrido  por  el  fiscal superior –conforme escrito del cuatro de junio de dos mil dieciocho, foja 345 del cuaderno de debate– y por la defensa de Emilia Nereyda Chambilla de Sarmiento y Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento –conforme con el escrito del veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, foja 340 del cuaderno de debate–, este último, en el extremo que dispuso la remisión de copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio.

Los citados recursos fueron concedidos por el Juzgado Colegiado, con efecto suspensivo, por Resolución N.° 27 del cinco de junio de dos mil dieciocho (foja 357 del cuaderno de debate), se dispuso elevar los autos al superior jerárquico.

Quinto. Por remitidos los actuados a la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, tras el traslado respectivo, programó fecha y hora para la audiencia de apelación, conforme con la Resolución N.° 35 del veintitrés de agosto  de  dos  mil dieciocho (foja 363 del cuaderno de debate).

Llegada la fecha, la audiencia se desarrolló con la presencia del fiscal superior y las defensas de los  encausados,  según  emerge  de  las actas respectivas (fojas 373 y 377 del cuaderno de debate). Se advierte que las partes procesales no incorporaron ni actuaron medios de prueba, el debate se limitó a la exposición de las alegaciones de las partes, oralización de piezas procesales y alegatos de clausura.

Sexto. En su oportunidad, la Sala Superior mediante sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho (foja 379 del cuaderno de debate) confirmó la recurrida en el extremo de la absolución dictada y revocó la misma en el extremo que dispuso la  remisión  de  copias  a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio y, reformándola, dispusieron que dicho monto sea devuelto a su propietario, sin perjuicio de remitir copias a la Fiscalía correspondiente de pérdida de dominio respecto de los bienes muebles e  inmuebles  que registran a su nombre los imputados.

Los argumentos de esta decisión se remiten, en lo pertinente, a amparar los fundamentos esgrimidos por el juzgado de primera instancia relacionados con la falta de imputación necesaria y la atipicidad de la conducta; por lo que considera que carece de objeto cualquier valoración o referencia a prueba alguna incorporada.

Precisó que el Ministerio Público en el delito de lavado de activos debe sostener de manera inequívoca el origen ilícito del dinero no necesariamente en un delito específico, pero debe contener imputaciones que satisfagan en su construcción de imputación la determinación de la procedencia delictiva del dinero, bienes, efectos o ganancias que permitan en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, pero no necesariamente de un delito previo. Establecer la responsabilidad penal por el delito de lavado de activos sin antes advertir, por lo menos de modo indiciario el origen ilícito, significaría no respetar el principio de imputación necesaria.

Séptimo. Por notificadas las partes con lo resuelto por la Sala Superior y dentro del plazo de ley, el representante del Ministerio Público formalizó recurso de casación mediante escrito del veintinueve de octubre de dos mil dieciocho (foja 412 del cuaderno de debate), el cual fue admitido por Resolución N.° 37 del seis de noviembre de dos mil dieciocho (foja 438 del cuaderno de debate). El expediente judicial fue remitido a este Tribunal Supremo.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

Octavo. Conforme con el auto de calificación del dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve (foja 78 del cuadernillo supremo) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, previo traslado a las partes, como puede verse en los cargos de entrega de cédulas de notificación que corren en autos (foja 76 del cuaderno supremo), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, al amparo de las causales contenidas en el artículo 429, numerales 3 y 5, del Código Procesal Penal.

Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren:

• Del relato fáctico de las circunstancias concomitantes del hecho y los medios de prueba ofrecidos se infiere que el origen ilícito de la suma de dinero incautada proviene de actividades criminales relacionadas con la minería ilegal, supuestos contemplados en el segundo párrafo, del artículo 10, del Decreto Legislativo N.° 1106.

• No es necesario acreditar el delito previo, es decir, que este se encuentre en investigación, proceso judicial o con una sentencia firme, dada la autonomía del delito de lavado de activos.
• En el requerimiento de acusación, comprendido en su totalidad, se han señalado indicios contingentes y señales de alerta que permiten inferir el origen ilícito de la suma de dinero trasladada por la persona de Inocencio Quispe Asimismo, del relato de los hechos se describen indicios de diferentes negocios y adquisición de bienes sin verificar su tributación, los cuales encuentran sustento en los elementos de convicción aportados.
• La Sentencia Plenaria Casatoria ° 1-2017/CJ-433, establece la especificidad del delito previo, extremo que no es el objeto de la acusación ni la sentencia.
• La imputación cumplió con señalar los indicios contingentes y las alertas respecto del delito previo, a partir de los cuales es posible inferir el origen ilícito del dinero, por lo  que corresponde, entonces, valorar los medios de prueba ofrecidos que sustentan lo señalado en el relato fáctico relacionado con la actividad criminal.

Noveno. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme fluye de los cargos de notificación respectivos (foja 83 del cuaderno supremo).

Posteriormente, se emitió el decreto del veinte de agosto de dos mil veintiuno (foja 84 del cuaderno supremo), que señaló el treinta de septiembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación.

Décimo. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado en la fecha programada.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Decimoprimero. El motivo del recurso de casación que se promueve a conocimiento de este Tribunal Supremo, al amparo de la causal contenida en el artículo 429, numerales 3 y 5, del Código Procesal Penal, nos remite a evaluar si en el razonamiento expuesto por la Sala Superior al absolver a los encausados Inocencio Quispe Serrano, Emiliana Nereyda Chambilla de Sarmiento, Nora Chambilla Chipana, Francisco Gregorio Sarmiento Sarmiento y Fidel Yoni Juli Sarmiento de la imputación en su contra por el delito de lavado de activos, representa la interpretación errónea del artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106; así como, el apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01-2017/CJ-433.

Decimosegundo. En primero término, corresponde precisar que el marco fáctico de imputación nos remite temporalmente al doce de septiembre de dos mil once, fecha en que se materializó la intervención del encausado Inocencio Quispe Serrano en posesión de S/ 79 930,00 (setenta y nueve mil novecientos treinta soles).

De aquí que el requerimiento acusatorio postuló como base jurídica para el juicio de subsunción de los hechos, lo normado en el Decreto Legislativo N.° 986 del veintidós de julio de dos mil siete, que modificó la Ley 27765 del veintisiete de junio de dos mil dos. Rige el principio de legalidad penal[1].

No obstante, se advierte que el titular de la acción penal, al sustentar el recurso de ciernes, se remitió a lo regulado  en el artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106, que prevé  la autonomía del delito de lavado de activos respecto del delito previo generador de las ganancias ilícitas.

Apartado normativo que, conforme con el desarrollo jurisprudencial, reviste una naturaleza meramente declarativa y de reconocimiento a dicho carácter autónomo del delito, a partir de la consignación de una sumilla ideográfica con tal referencia, la cual no resulta novedosa sino que se colige desde la regulación primigenia de esta conducta, conforme puede verse en la Ley 27765 del veintisiete de junio de dos mil dos, y su modificatoria, Decreto Legislativo N.° 986 del veintidós de julio de dos mil siete, normas que, en su artículo 6, precisaron dicho carácter del delito en análisis.

Decimotercero. De conformidad con ello, este Tribunal Supremo concluye en la viabilidad del presente desarrollo por la causal contenida en el numeral 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal, con la precisión que la norma a evaluar será la contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo 986.

Conviene precisar que más allá de la cita normativa por parte del Ministerio Público-recurrente (que se configura en un acto postulativo como parte del proceso, que en nada enerva el conocimiento y corrección en la aplicación del derecho por parte del órgano jurisdiccional, conforme con el aforismo “iura novit curia”), trasciende como núcleo medular del presente pronunciamiento el análisis del razonamiento de la Sala Superior respecto al carácter autónomo del delito de lavado de activos en el marco del factum incoado en autos.

Decimocuarto. Fluye de autos que la Sala Superior concluyó en la absolución de los encausados por considerar que la acusación fiscal no postuló una imputación orientada a determinar la procedencia delictiva del dinero que permita, en atención a las circunstancias del caso concreto, la exclusión de posibles orígenes. Supuesto que representa la ausencia de una imputación necesaria y, en consecuencia, conlleva a establecer la atipicidad de la conducta, por lo que carece de objeto cualquier valoración o referencia a la prueba incorporada.

Decimoquinto. La punición del delito de lavado de activos nos remite a sancionar todo aquel acto, procedimiento u operación orientada a otorgar una apariencia de legitimidad a los bienes o recursos que provienen de actividades delictivas.

Dada la amplitud de sus alcances como exponente preferido de la criminalidad organizada y su carácter no convencional, a nivel doctrinario y jurisprudencial se ha establecido que este delito reviste una naturaleza pluriofensiva. Como tal, compromete varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pública[2].

Desde un plano de tipicidad objetiva se tienen como verbos rectores de este delito: convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, custodiar, recibir, ocultar, administrar o transportar, conductas que recaen siempre sobre bienes (dinero, títulos valores, efectos o ganancias) de origen delictivo, cuyo fin es justamente el de dificultar la identificación de dicho origen maculado. De aquí que se configure en un delito eminentemente doloso.

Decimosexto. La norma penal es expresa en cuanto a la autonomía del delito de lavado de activos. Resulta innecesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria (artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 986), basta con acreditar que el agente penal conocía o pudo presumir la actividad criminal antecedente[3].

Supeditar la investigación, juzgamiento y sanción de este delito a la identificación específica del origen ilícito del que provienen los activos representa la negación misma del fin político criminal que orienta la represión y lucha contra el lavado de activos. El tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de esos activos; lo único que castiga es el acto de lavado[4].

Decimoséptimo. Conforme se ha establecido a nivel de doctrina jurisprudencial, contenida en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 01- 2017/CIJ-433 del once de octubre de dos mil diecisiete, cuyos criterios resultan de aplicación por tratarse de pautas de interpretación relacionadas con el carácter autónomo del delito de lavado de activos (que si bien se remite a lo normado en el artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 1106, ya se ha establecido la conectividad en cuanto al fundamento medular de la materia: carácter autónomo de delito) y el estándar de prueba para su persecución procesal y condena, en el desarrollo de la actividad procesal, de investigación, procesamiento, enjuiciamiento y condena del delito de lavado de activos, el estándar o grado de convicción a exigir por el operador de justicia no será el mismo.

Así: i. La emisión de la disposición de diligencias preliminares solo requiere inicial sospecha simple. ii. La expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria necesita sospecha reveladora. iii.  La formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento precisa sospecha suficiente[5].

La referencia a la sospecha suficiente exige –a fin de garantizar los derechos de defensa y contradicción– que la imputación sea completa y específica aunque no exhaustiva[6], es decir, que establezca los elementos fácticos que integran el tipo penal, las circunstancias de responsabilidad y las acciones delictivas, pero sin exigir un relato pormenorizado ni la incorporación ineludible al texto escrito de la acusación de supuestos fácticos que obren en la investigación preparatoria y respecto de aquellos a los que la acusación se refiere con suficiente claridad.

Decimoctavo. Es pertinente precisar que lo expuesto en ningún sentido implica aceptar la remisión gaseosa al origen del activo maculado bajo el argumento genérico de negocios ilícitos, sin sustento ni respaldo en elemento de prueba alguna.

El titular de la acción penal, en su postulación acusatoria deberá ser claro al establecer los presuntos orígenes maculados de los bienes, dinero o ganancias objeto de blanqueo y dependerá de la valoración por parte del órgano jurisdiccional de la prueba sometida al contradictorio la que permitirá verificar la responsabilidad del agente penal o, en su defecto, dictar su absolución, para tal fin podrá dirigir su análisis indistintamente a la prueba directa y/o indiciaria, de las cuales esta última es la que presenta mayor incidencia en estos casos[7].

Decimonoveno. En el caso, el requerimiento acusatorio, oralizado en primera sesión de audiencia de juicio oral, postuló la procedencia ilícita y maculada del dinero incautado durante la intervención del encausado Inocencio Quispe Serrano (ascendente a S/ 79 930), cuando se trasladaba a la ciudad de Puno con el dinero adherido al cuerpo en una media de nylon.

Así, el representante del Ministerio Público sustentó el alegado origen delictivo del dinero en cuestión en los elementos de prueba acopiados al requerimiento acusatorio, relacionados con la minería ilegal y defraudación tributaria, elementos que fueron admitidos tras la contradicción y debate propios de la audiencia de control de acusación y posteriormente fueron objeto de contradictorio durante el juicio oral, garantizando así el derecho de defensa de los encausados.

Vigésimo. De conformidad con lo expuesto, el razonamiento de la Sala Superior y, en su oportunidad, del Juzgado  Penal Colegiado, no reviste sustento normativo alguno que sea capaz de sustentar la absolución dictada. El relato fáctico incoado por el titular de la acción penal resulta suficiente para delinear la conducta presuntamente delictiva desplegada por los agentes penales: lavado de activos producto de la minería ilegal y defraudación tributaria, como supuesto típico que será objeto de verificación probatoria, de cara a la batería de prueba de cargo y descargo sometidas al contradictorio, las que permitirán concluir en su condena o absolución frente a los cargos incoados.

Lo expuesto no implica el asentimiento por parte de este Tribunal Supremo frente a la postulación acusatoria; por el contrario, se limita a establecer que esta demanda del órgano jurisdiccional es una respuesta acorde a derecho y sustentada en un análisis probatorio estricto conforme con las reglas de la sana crítica que rigen la función jurisdiccional.

Vigesimoprimero. En consecuencia, este Tribunal  Supremo establece que, en el caso, se  produjo una  errónea  interpretación de la ley penal contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 986; así como, el apartamiento de la doctrina jurisprudencial vinculante desarrollada en la Sentencia Plenaria  Casatoria  N.°  01-2017/CIJ- 433, en cuanto a la autonomía del tipo penal de lavado de activos. Por tanto, corresponde declarar fundado el recurso de casación, emitiendo un fallo rescindente y, actuando en sede de instancia, declarar nula la sentencia de primera instancia; en consecuencia, reponiendo la causa al estado que corresponde se desarrolle  un nuevo juicio oral por otro colegiado y, en su oportunidad, de mediar recurso de apelación, por otro Colegiado Superior, teniendo en consideración los fundamentos expuestos en la  presente  sentencia de casación; ello en observancia del artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal. El recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público se declarará fundado.

 

DECISIÓN

 

Por lo expuesto, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio  Público contra  la sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora de la Provincia de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno (foja 379 del cuaderno de debate).

II. CASARON la sentencia de vista del nueve de octubre de dos mil dieciocho y la declararon NULA; y actuando en sede de instancia declararon NULA la sentencia de primera instancia, del veintidós de mayo de dos mil dieciocho (folio 299 del cuaderno de debates). En tal virtud, reponiendo la causa al estado que corresponde, ORDENARON el desarrollo de un nuevo juicio oral en primera instancia por otro Colegiado y, en su oportunidad, de mediar recurso de apelación, por Colegiado Superior Instancias que deberán observar el desarrollo de la presente sentencia de casación.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos los trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 3644-2015-PHC/TC, del seis de marzo de dos mil dieciocho. Fundamento jurídico 8.
[2] PRADO  SALDARRIAGA,  Víctor  Roberto.  El  delito  de  lavado  de  dinero.  Su  tratamiento penal y bancario en el Perú. Lima: Idemsa, 1994, p. 65.
[3] En el derecho comparado el STSE estableció: “[…] El tipo penal de blanqueo no exige la previa condena del delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, sino que queda integrado con la mera existencia de bienes o ganancias procedentes de un anterior delito”. STS 198/2003, del diez de febrero de dos mil tres.
[4] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial. Volumen I, 2015, p. 576.
[5] Fundamento jurídico 23.
[6] Fundamento jurídico 24.
[7] “Los aportes criminológicos, la experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial han permitido catalogar algunos supuestos a considerar en el análisis de prueba indiciaria en este tipo de delitos, al constituir supuestos irregulares o atípicos desde una perspectiva financiera y comercial que permiten colegir la clara intención de ocultar o encubrir los objetos materiales del delito, entre estos tenemos: i. Indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio del imputado (adquisición de bienes sin justificar ingresos que la expliquen, compra  de  bienes cuyo precio abona otra persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relación con la actividad desarrollada, etc.). ii. Indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países distintos de la residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.  iii. Indicio añadido de inexistencia o notable insuficiencia  de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. iv. Indicio de ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas”.  ACUERDO PLENARIO N.º 3-2010/CJ-116, del dieciséis de  noviembre de  dos mil diez, fundamento jurídico trigésimo tercero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 07-2018/SULLANA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Prevaricato de derecho

Sumilla. El funcionario prevaricador se aparta del tenor literal del precepto o efectúa una aplicación normativa sujeta a criterios interpretativos manifiestamente extravagante e irrazonable, incompatible con el texto mismo de la norma, lo que no implica la sanción de errores en la interpretación o negligencia en el manejo de criterios por parte de los sujetos.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, catorce de octubre de dos mil veintiuno

 

                                 VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia del diecinueve de abril de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones con funciones de liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Sullana (foja 188 del cuaderno de debates), que absolvió a Fernando Daniel Hernández Quispe como autor del delito contra la administración de justicia en la modalidad de prevaricato en agravio del Estado.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el requerimiento acusatorio del diecisiete de julio de dos mil diecisiete (foja 2 del cuaderno de debates), el hecho incriminado refiere:

1.1. Al encausado Fernando Daniel Hernández Quispe,  en  su condición de fiscal provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Sullana, le  fue  asignada  la  Carpeta  Fiscal ° 425-2014, seguida contra Humberto Armando Rodríguez Cerna, por la presunta comisión del delito de pánico financiero en agravio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Sullana S. A.

1.2. En el desarrollo del proceso penal generado en la citada carpeta fiscal, el encausado emitió la Disposición Fiscal de Archivo N.° 04-2014 del siete de julio de dos mil catorce, mediante la cual dispone: “No procede formalizar ni continuar investigación preparatoria contra Humberto Armando Rodríguez Cerna, por la presunta comisión del delito de pánico financiero en agravio de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Sullana A.”.

1.3. Para tal fin, indicó que el delito de pánico financiero  se consumaba con el retiro masivo de dinero, supuesto con el cual habría contravenido el texto claro  del  primer  párrafo,  del artículo 249, del Código Penal.

Segundo. El titular de la acción penal calificó los hechos descritos en lo normado en el artículo 418 del Código Penal, que regula el delito contra la administración de justicia en la modalidad de prevaricato.

DELIMITACIÓN DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Tercero. La representante del Ministerio Público postuló recurso de apelación conforme con el escrito formalizado el veintiséis de abril de dos mil dieciocho (foja 204 del cuaderno de debates) y solicitó se declare la nulidad de la sentencia recurrida ante la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución,  al existir una motivación aparente respecto a la falta  de  medios probatorios idóneos. Los agravios esgrimidos fueron los siguientes:

3.1. De los considerandos propios de la disposición cuestionada se advierte que el encausado analiza el tipo penal desde la perspectiva de un delito de resultado, pese a que incluye textualmente la norma penal contenida en el vigente artículo 249 del Código Penal, lo que denota una apreciación personal del mismo y no un simple error al aplicar una cita bibliográfica desfasada.

3.2. Si bien el procesado hace referencia a “la doctrina nacional”, ello correspondería a una apreciación personal del mismo, al no precisar cuál sería esa doctrina  nacional  que  considera  al  delito de pánico financiero como un delito de resultado.

3.3. El órgano jurisdiccional acepta expresamente que el fiscal procesado consideró indebidamente el delito de pánico financiero como un delito de resultado; por consiguiente, su conducta  es típica y configura delito de prevaricato.

3.4. No se valoró la prueba incorporada y erróneamente se consideró que el Ministerio Público no aportó prueba idónea cuando en realidad se postularon instrumentales que permiten acreditar que el acusado tenía pleno conocimiento de la ley a aplicar: La resolución fiscal de archivo. ii. La denuncia de parte interpuesta por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Sullana contra Humberto Armando Rodríguez Cerna, por el delito de pánico financiero. iii. El escrito presentado por el representante de la Caja de Ahorro de Sullana S. A., del veintitrés de junio de dos mil catorce, por el cual solicita se tenga presente que el delito de pánico financiero no se consuma con el resultado del retiro masivo de fondos, sino con el peligro de retiro masivo de fondos.

3.5. La disposición fiscal en cuestión afecta la predictibilidad de las decisiones fiscales, así como la obligación de los magistrados conocedores del derecho de aplicar la norma debida.

Cuarto. La impugnación postulada fue concedida mediante auto del veintisiete de abril de dos mil dieciocho (foja 216 del cuaderno de debates). Se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.

PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

Quinto. Esta Sala Penal Suprema emitió el auto de calificación del diecinueve de octubre de dos mil dieciocho (foja 51 del cuaderno supremo), por el cual se declaró bien concedido el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes procesales para que ofrezcan medios probatorios, de conformidad con lo normado en el numeral 2, del artículo 421, del Código Procesal Penal. Transcurrido el plazo otorgado no se ofrecieron medios de prueba.

Sexto. Instruidas las partes sobre la admisión del recurso, conforme emerge de los cargos de notificación (foja 64 del cuaderno supremo),  se emitió el decreto del veintiséis de agosto de dos mil veintiuno (foja 92 del cuaderno supremo), que señaló el veintitrés de septiembre del mismo año como fecha para la audiencia de apelación.

Séptimo. Desarrollada la audiencia en sesiones continuadas mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia de apelación mediante el aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Principio de legalidad. La ley como fuente principal del derecho penal

Primero. El principio de legalidad penal se erige en una auténtica garantía de estándar constitucional, y reconocimiento internacional, de los derechos fundamentales; así como, en un criterio rector en el ejercicio del ius puniendi en un estado de derecho, bajo el apriorismo “nullum crimen, nulla poena sine previa lege”. Lo que se condice con el sistema jurídico al que nos encontramos adscritos (civil law). De aquí que la ley se configura en la principal fuente del derecho.

A nivel nacional, corresponde remitirnos a lo normado en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la Constitución Política del Perú, según el cual: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Segundo. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos.

Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como  sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida  a  un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también  que  la sanción se encuentre contemplada  previamente  en  una  norma jurídica[1].

Tercero. Además,  este  principio  encuentra  correlato  en  el despliegue y ejercicio de la función pública, de aquí que la interdicción de la arbitrariedad rige. El comportamiento funcional se  encuentra delimitado, solo puede realizar lo expresamente permitido de acuerdo a ley.

La restricción a la libertad funcional es la regla; la libertad funcional es la excepción[2].

Consideraciones respecto al delito de prevaricato

 Cuarto. El tipo penal de prevaricato regulado en el artículo 418 del Código Penal establece, en lo pertinente: “El fiscal que […] emite dictamen, manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley […] será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco”.

De conformidad con la descripción normativa reseñada se advierte que el fundamento de la punición se erige en la salvaguarda del cumplimiento de los actos funcionales referidos a la administración de justicia, de cara a las expectativas de los miembros de la sociedad.

El bien jurídico protegido es la administración de justicia, porque las conductas que se castigan afectan a lo que constituye el  núcleo central de la función jurisdiccional en su sentido más estricto, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado[3]. De esta forma solo son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable al bien jurídico protegido, debiendo quedar la sanción de conductas que no sobrepasen este baremo axiológico para el derecho administrativo u otras formas de control social[4].

Quinto. Este tipo penal se erige en un delito especial propio, como tal únicamente puede ser cometido por quien ostente la calidad de juez o fiscal dada su capacidad de emitir pronunciamientos y adoptar decisiones en el contexto de un proceso. De conformidad con ello, el objeto sobre el que recae la conducta delictiva lo constituye una resolución, tratándose de un juez, o un dictamen, en caso del fiscal.

El delito de prevaricato es un  delito complejo, en la medida que precisa más de  un  verbo  rector[5], de aquí que  se acojan tres conductas típicas o modalidades delictivas: i. Dictar una resolución manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. ii. Citar  pruebas o hechos falsos. iii. Apoyarse en leyes derogadas o supuestas.

Sexto. En cuanto al primer supuesto, objeto del presente análisis, se debe entender por texto expreso al contenido claro, patente y especificado[6], de aquí que resulta sustancial para la configuración

típica de esta modalidad delictiva: prevaricato de puro derecho, que la ley objeto del pronunciamiento prevaricador sea autosuficiente, esto es, que la aplicación de sus alcances se limite, entre los diversos métodos de interpretación normativa, al método literal.

El funcionario prevaricador se aparta del tenor literal del precepto o efectúa una aplicación normativa sujeta a criterios interpretativos manifiestamente extravagante e irrazonable, incompatible con el texto mismo de la norma, lo que no implica la sanción de errores en la interpretación o negligencia en el manejo de criterios por parte de los sujetos.

Séptimo. De aquí que a nivel subjetivo este tipo penal es de carácter eminentemente doloso; no admite la culpa.

Al respecto, esta Corte Suprema ha precisado que el dolo en la configuración del delito de prevaricato en un plano subjetivo no se prueba, se atribuye  o imputa al agente  penal, en atención a  criterios de referencia sociales asumidos por el derecho penal[7].

Análisis del caso concreto

Octavo. Convoca al presente pronunciamiento la pretensión impugnatoria nulificante formulada por el representante del Ministerio Público, al amparo de lo normado en  el  artículo  150, literal d, del Código Procesal Penal, por considerar que la sentencia recurrida del diecinueve de abril de dos mil dieciocho, contiene una motivación aparente respecto a la falta de medios probatorios idóneos para establecer la conducta incoada (prevaricato) contra el encausado Fernando Daniel Hernández Quispe, lo que representaría la trasgresión del derecho al debido proceso penal.

Noveno. Merece precisar que la garantía de debida motivación de las resoluciones importa que los órganos judiciales expresen las razones objetivas que lo llevaron a tomar una determinada decisión. Garantía normada en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, que establece como exigencia que las resoluciones judiciales en todas las instancias –con excepción de los decretos de mero trámite– deban contener mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Conforme con la jurisprudencia establecida, está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico[8].

De conformidad con ello y en el marco de las facultades conferidas a este Tribunal Supremo, en mérito al recurso de apelación de ciernes, corresponde evaluar si la recurrida, en efecto, presenta un defecto en la motivación que sustenta la absolución del encausado Hernández Quispe en el proceso penal seguido en su contra por el delito de prevaricato.

Décimo. Fluye de autos que la Sala Superior sustentó su pronunciamiento absolutorio en establecer que la disposición fiscal presuntamente prevaricadora citó correctamente el tipo penal conforme con el texto vigente a la fecha de los hechos; no obstante, en su función de fiscal provincial no supo distinguir en forma clara entre un delito de resultado y un delito de peligro con respecto al texto del artículo 249, primer párrafo, del Código Penal. No obstante, el delito de prevaricato es eminentemente doloso y se advierte que el acusado recurrió a lo que definió como “doctrina nacional” para sustentar su postura e, inclusive, en la nota al pie de la página N.° 1 hace una cita al texto del jurista Luis Fernando Iberico Castañeda. En ese sentido, refiere que el acusado erró en la doctrina aplicable al tipo penal sub litis; por lo que actuó con negligencia en el ejercicio de sus funciones al no haber realizado un adecuado estudio de la doctrina. Sin embargo, el tipo penal de prevaricato no abarca la aplicación de doctrina errada; además, no todo error en este contexto puede ser considerado un hecho punible. Agregó que el Ministerio Público no promovió la actuación de medios probatorios idóneos para demostrar en forma fehaciente la concurrencia del dolo en la conducta del acusado.

Decimoprimero. Según requerimiento acusatorio, la presunta conducta prevaricadora desplegada por el encausado Hernández Quispe nos remite a evaluar el contenido de la Disposición de Archivo N.° 04-2014, del siete de julio de dos mil catorce, emitida en  la Carpeta Fiscal N.° 425-2014, la misma que representaría la manifiesta contravención al texto expreso del artículo 249 del Código Penal, por cuanto analizó el tipo penal de pánico financiero como un delito de resultado y no de peligro, conforme establece la norma.

La postulación incriminatoria refiere la configuración de un prevaricato de puro derecho, el que implica la negación plausible del contenido claro de la ley, sobre la base de criterios de interpretación ilógicos e irrazonables, pese a la claridad y autosuficiencia de la disposición normativa, basados en consideraciones personales sin sustento ni respaldo alguno y únicamente dirigidos a negar el sentido específico del texto legal.

Decimosegundo. Del estudio de la disposición fiscal objeto de controversia y conforme con lo debatido en la audiencia de apelación, se constituye en un hecho no controvertido que el encausado Hernández Quispe citó de manera adecuada y correcta la norma aplicable al caso concreto, la cual reza:

El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión  en  valores o de  fondos de inversión,  a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros  masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión.

Conforme con la modificación contenida en el artículo único de la Ley N.° 27941, publicada el veintiséis de febrero de dos mil tres (véase considerando 6 de la disposición fiscal sub litis).

No obstante, se verifica que reglón seguido el encausado procede a evaluar los elementos objetivos del delito  y precisa que la configuración típica de este exige la verificación de retiros masivos de dinero, esto es, de un  resultado específico para su sanción  penal, para concluir en ello, el encausado glosó la cita de un autor nacional (Luis Fernando Iberico Castañeda: El delito de pánico financiero, conforme pie de nota número 1) de la cual, se advierte, resulta  errada  en  su  aplicación para el caso concreto y, por el contrario, se condice con el análisis del texto original del tipo penal de pánico financiero cuya configuración nos remitía, en efecto, a un delito de peligro concreto:

El que produce alarma en la población mediante la propalación de noticias falsas, ocasionando retiros masivos de depósitos de cualquier institución bancaria, financiera u otras que operan con fondos del público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Decimotercero. Es pertinente precisar que el principio de lesividad reviste especial importancia en el ámbito del derecho penal, por el cual la pena precisa, necesariamente, de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley.

Los delitos de peligro, a diferencia de los delitos de lesión –en los que el objeto del delito es directamente afectado por la conducta delictiva– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar, sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión (peligro concreto) o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido (peligro abstracto)[9].

De conformidad con ello, el peligro concreto nos remite a la infracción constituida por una acción que  produce  una  situación  real  y  efectiva de riesgo para el bien jurídico[10], ergo, demanda un resultado como elemento constitutivo del tipo penal; mientras que el peligro abstracto nos remite a una conducta cuya realización,  se  presume,  crea  un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en  cuya  virtud  el  legislador  presume,  sin  prueba en contrario, que  la  consecuencia  de  la  conducta  típica  es  la afectación del bien jurídico[11].

El delito de pánico financiero ha sido objeto de modificaciones legislativas de cara a su incidencia fáctica. En sus inicios se erigió en un delito de peligro concreto, cuya configuración típica exigía la verificación de un resultado lesivo; no obstante, el legislador optó por ampliar sus alcances y  adelantar  las  barreras  de  protección  punitiva de estas  conductas,  excluyendo  la  materialización  de  un  efectivo retiro masivo de fondos y limitándose al peligro de ocasionarlos, con lo cual nos encontramos frente a un delito de peligro abstracto.

Decimocuarto. Se advierte que el encausado, en su calidad de fiscal provincial, efectuó una interpretación inadecuada del alcance normativo del tipo penal en cuanto a la consideración de este como delito de resultado (peligro concreto); no obstante, ello responde a una conducta negligente en cuanto al uso de las fuentes doctrinarias nacionales; así como en la verificación del escrito postulado por la parte agraviada del veintitrés de junio de dos mil catorce (oralizado en audiencia de apelación de treinta de septiembre de los corrientes), en cuanto al carácter de delito de peligro: concreto y abstracto que el propio tipo penal representó a lo largo de los años, supuesto que no representa per se una conducta prevaricadora, pues difiere de aquel supuesto en el que el sujeto, de manera automática, antojadiza, sin  respaldo alguno y por propia convicción decide otorgar un sentido distinto al texto expreso de la norma. La ignorancia, error, descuido o negligencia por parte del agente penal no es compatible con la conducta criminal que engloba el delito de prevaricato, por más perjudiciales que resulten[12].

Además debe tenerse en cuenta que la remisión a un concreto retiro de fondos no se constituyó en el único criterio evaluado para concluir en el archivo de los actos de investigación, pues conforme se verifica del fundamento 11 de la disposición in comento (oralizada en audiencia de apelación del treinta de septiembre de los corrientes), el razonamiento del encausado también se dirigió a evaluar la  estructura subjetiva  del delito, el cual exige para su configuración el dolo directo por parte del autor, concluyendo que, en  el caso puesto a conocimiento, no concurría por parte del denunciado  intención  de alarmar a la población ni de provocar una fuga de ahorros, pues se tuvo en cuenta que este habría formulado denuncias contra malos funcionarios de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito  de Sullana lo que se constituyó en el objeto de la información propalada.

Merece precisar que con  independencia  de  si  el  razonamiento expuesto por el fiscal provincial, ahora  encausado,  fue  correcto  o errado en la valoración de los actuados, pues para ello existen los mecanismos impugnatorios respectivos habilitados a las partes del proceso (conforme en efecto se aplicó), ello por sí  mismo  no  permite concluir en la concurrencia de una conducta prevaricadora de puro derecho.

Decimoquinto. Aunado a ello, merece indicar que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Sala Superior consideró en su argumentación la prueba incorporada, tal como la resolución fiscal de archivo, que es justamente la que es objeto de cuestionamiento y ha sido disgregada en el razonamiento desplegado por el Colegiado sentenciador; así como la denuncia de parte interpuesta por la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Sullana S. A. contra Humberto Armando Rodríguez Cerna por el delito de pánico financiero y el escrito presentado por el representante de la Caja de Ahorro de Sullana, del veintitrés de junio de dos mil catorce.

Decimosexto. De conformidad con lo expuesto, se advierte que el razonamiento conclusivo absolutorio expedido por la Sala Superior resulta acorde a derecho, no se verifican vicios en la motivación que vicien su contenido; por lo que la pretensión impugnatoria postulada por el titular de la acción penal corresponde ser descartada y  se confirma la recurrida en todos sus extremos.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

II. CONFIRMARON la sentencia del diecinueve de abril de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones con funciones de liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Sullana (foja 188 del cuaderno de debates), que absolvió a Fernando Daniel Hernández Quispe como autor del delito contra la administración de justicia en la modalidad de prevaricato en agravio del Estado.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas a esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuaderno de apelación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 3644-2015-PHC/TC, del seis de marzo de dos mil dieciocho. Fundamento jurídico 8.
[2] SALA PENAL TRANSITORIA. Casación N.° 684-2016/Huaura, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho. Fundamento jurídico 6.3.
[3] GONZÁLEZ RUS, Juan José; citado por Edgardo Donna en Derecho penal. Parte especial, p. 415.
[4] SALA PENAL TRANSITORIA. Casación N.° 684-2016/Huaura, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho, fundamento jurídico 10.2.
[5] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2006, p. 309.
[6] Diccionario de la lengua española. Edición del Tricentenario. Actualización 2020.
[7] Así los recursos de apelación números 13-2018/Loreto, 6-2018/Ayacucho y 9-2017/Sullana.
[8] TRIBUNAL  CONSTITUCIONAL. Expediente N.° 0843-2013-PHC/TC, del veinte de noviembre de dos mil catorce. Fundamento jurídico 10, literal a.
[9]  BACIGALUPO  ZAPATER,  Enrique.  Derecho  penal.  Parte  general.  Citado  en  el   Acuerdo Plenario N.° 06-2006/CJ-116, del trece de octubre de dos mil seis. Fundamento jurídico 9.
[10] HURTADO POZO, José. Manual de derecho penal. Parte general I. Tercera edición. Lima: Grijley, 2005, p. 784.
[11] MEINI,  Iván.  Lecciones  de  Derecho  penal.  Parte  general.  Lima:  Fondo  Editorial  de  la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, p. 88.
[12] Véase lo desarrollado por Ricardo Núñez en: Tratado de Derecho penal-parte especial. Volumen II. Tomo V. 1992, p. 14. Citado en Apelación N.° 02-2014/Lambayeque, del dieciséis de septiembre de dos mil catorce. Fundamento jurídico decimosegundo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 533-2020, UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

La institución de la desvinculación procesal

i. El Acuerdo Plenario número 4- 2007/CJ-116, interpretando esta institución, estableció que, desde los principios acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no pueden Es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven —de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes— la responsabilidad del acusado. No obstante, el Tribunal —conforme a la prueba actuada y  debatida  en  el  juicio  oral— puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que ello no implique un cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia.

ii. El Tribunal Superior advirtió que la decisión de primera instancia adolecía de un vicio de nulidad consistente en la vulneración de los principios acusatorio y de contradicción, por cuanto se había modificado sustancialmente el hecho materia de imputación. No obstante, equivocadamente emitió pronunciamiento de fondo absolviendo al Por lo tanto, se configura un vicio en la motivación (motivación ilógica). De modo que corresponde declarar nula la sentencia impugnada vía casación y disponer un nuevo juicio de apelación por otro Colegiado Superior.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno

 

                      VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ucayali contra la sentencia de vista expedida el veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que revocó la sentencia del veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, que condenó a Fredy Arévalo Campos como autor del delito de cohecho pasivo propio, en agravio del Estado —Ministerio Público-División Médico Legal de Yarinacocha—, a seis años de pena privativa de libertad y, reformándola, lo absolvió de la acusación fiscal; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Itinerario del proceso

Primero. Mediante el requerimiento presentado con fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formuló acusación directa contra Fredy Arévalo Campos por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo propio —previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 393 del Código Penal[1]—, en calidad de autor, en agravio del Estado[2], por el siguiente hecho:

1.1. Se atribuye al encausado, en su calidad de psicólogo de la División Médico Legal de Yarinacocha, haber solicitado la suma de S/ 3000 (tres mil soles) a Víctor Wigberto Nascimento Ríos para que la pericia psicológica que iba a realizar a su hijo Omar Nascimento Amaringo saliera a su favor —quien venía siendo investigado, a nivel preliminar, por el delito de violación a la intimidad—. Luego, Víctor Nascimento le indicó que no contaba con dicha cantidad de dinero, por lo que el encausado le rebajó la suma requerida al monto de S/2000 (dos mil soles).

1.2. Las circunstancias de este hecho son las que se detallan a continuación:

1.2.1. Circunstancias precedentes: el catorce de noviembre de dos mil dieciséis, a las ocho y treinta de la mañana, los esposos Sulamita Amaringo de Nascimento y Víctor Wilberto Nascimento Ríos se apersonaron en la Oficina Desconcentrada contra la Corrupción de Funcionarios de Ucayali indicando que su hijo Omar Nascimento Amaringo tenía una denuncia en la Fiscalía Provincial Corporativa Penal de Yarinacocha por haber tomado fotos a una fémina en el Centro Comercial Real Plaza y que tenía que pasar por una pericia psicológica con el psicólogo Fredy Arévalo Campos de la División Médico Legal de Yarinacocha para el citado día, a las cuatro de la Pero fue el caso que el sobrino del señor Víctor Nascimento lo llamó para que intercediera en la referida pericia psicológica y le señaló que había conversado con el psicólogo antes mencionado, quien le solicitó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) para que la pericia saliera a favor de su hijo, a lo cual este le indicó que no contaba con esa cantidad, por lo que se la rebajó al monto de S/2000 (dos mil soles).

1.2.2. Circunstancias concomitantes: ante esta actitud del psicólogo, ese mismo día catorce de noviembre se apersonaron para denunciar el hecho. El representante del Ministerio Público les preguntó si contaban con alguna suma de dinero a fin de poder realizar los actos preparatorios (fotocopiado de dinero); aquellos señalaron que no, pues un familiar había fallecido y se encontraban endeudados. Por lo tanto, se les colocó un dispositivo de audio y video —de propiedad del Ministerio Público— a los esposos, quienes se iban a entrevistar con el psicólogo antes de la sesión de su hijo.

• Circunstancias posteriores: a las dos de la tarde con treinta minutos del día en mención, los esposos se entrevistaron con el psicólogo (procesado) en la División Médico Legal de Yarinacocha, donde grabaron lo conversado y quedaron en que la entrega de dinero sería el dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis —del acta de deslacrado, visualización y transcripción de video y audio se tiene cómo se habrían llevado a cabo las conversaciones de los esposos con el investigado, en las que este último solicitó dinero para que realizara un acto propio en violación de sus funciones—. Posteriormente, el procesado procedió a realizar a Omar Nascimento Amaringo el Protocolo de Pericia Psicológica número 001988-2016-PSC, el cual fue solicitado por la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Yarinacocha, y con ello fuera beneficiado en la investigación seguida en su contra por el delito de violación contra la intimidad.

1.3. Por estos hechos, la Fiscalía solicitó que se le imponga al procesado Arévalo Campos la pena de seis años de privación de libertad, así como la pena de inhabilitación por igual tiempo de duración que la pena principal, de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal —privación de la función e incapacidad para obtener cargo público—, y trescientos sesenta y cinco días multa (ascendentes a S/ 10 340.45 —diez mil trescientos cuarenta soles con cuarenta y cinco céntimos—)[3]. Asimismo, dado que la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios se constituyó en actor civil, solicitó por concepto de reparación civil la suma de S/ 6000 (seis mil soles).

Segundo. Mediante la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, emitida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Coronel Portillo[4], se condenó a Fredy Arévalo Campos por el delito de cohecho pasivo propio, en agravio del Estado. En consecuencia, se le impuso la pena de seis años de privación de libertad, así como la pena de inhabilitación por el término de la condena, acorde con lo establecido en los incisos 1—privación  de  la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular— y 2 —incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público— del artículo 36 del Código Penal, y la pena de trescientos sesenta y cinco días multa, ascendentes a S/ 20 400 (veinte mil cuatrocientos soles); además, se fijó por concepto de reparación civil la suma de S/ 6000 (seis mil soles), que deberá abonar a favor del agraviado.

Tercero. La defensa del encausado Arévalo Campos impugnó la decisión de primera instancia[5]. Concedido el recurso y remitidos los actuados a la Sala Superior; asimismo, realizado el correspondiente juicio de apelación,  mediante la sentencia de vista de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve, la Segunda Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y, reformándola, absolvió de la acusación fiscal al encausado Fredy Arévalo Campos[6].

Cuarto. Contra la decisión de segunda instancia, la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ucayali interpuso recurso de casación[7]. Invocó las causales previstas en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante CPP). Asimismo, al amparo del artículo 427, inciso 4, del CPP, postuló como temas para desarrollo jurisprudencial los siguientes:

• Establecer si se puede generar la nulidad de una sentencia (ante la instancia superior) para efectos de realizar un nuevo juzgamiento, cuando el Colegiado de segunda instancia considera que en la sentencia apelada se habría realizado una modificación sustancial de los hechos por parte del juez de primera instancia, al momento de condenar.
• Establecer si  se  vulnera  el  principio  de  contradicción,  cuando  en  juicio oral, producto del desarrollo de las actuaciones probatorias, el acusado tiene acceso a rebatir los nuevos datos o detalles relativos a los hechos no descritos en la acusación.

Su pretensión radica en el desarrollo necesario de la doctrina jurisprudencial; asimismo, que se declare fundado su recurso y nula la sentencia de segunda instancia.

§ II. Trámite del recurso de casación

Quinto. Este Tribunal Supremo, mediante el auto de calificación de fecha cinco de febrero de dos mi veintiuno —folio 121 del cuaderno de casación—, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 4 del artículo 429 del CPP; asimismo, el interés casacional es consolidar la jurisprudencia vinculante existente con relación a la nulidad en casos de sentencias absolutorias y evaluar si la decisión impugnada es contraria o no a dicha jurisprudencia.

§ III. Audiencia de casación

Sexto.  Instruido  el  expediente,  por  resolución  de  fecha  veintidós  de julio de dos mil veintiuno —folio 131 del cuaderno de casación—, se señaló fecha de audiencia de casación para el primero de septiembre del presente año, mediante el aplicativo Google Hangouts Meet. Realizada la audiencia con la participación de la representante de la Fiscalía Suprema en lo Penal, se llevó a cabo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtual de la cual, tras la votación respectiva, se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia, cuya lectura se ha programado para la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

§ IV. El principio de correlación entre imputación y sentencia

Séptimo. Nuestro ordenamiento constitucional ha definido los roles y las funciones de cada una de las partes intervinientes en el proceso penal. Así, el Ministerio Público, al ejercer de modo privativo, exclusivo y excluyente la promoción de la acción penal y la persecución pública del delito[8], es quien formula la acusación en los términos del artículo 349 del CPP. En tal virtud, los hechos que determinan la incriminación al procesado —con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores—  y la posterior valoración judicial son definidos por el dictamen acusatorio —el cual será expuesto en el juicio oral correspondiente—.

Octavo. Frente a esta función acusatoria —Ministerio Público—, tenemos la de decisión, que recae en el Poder Judicial. De modo que, si bien el juez —tercero imparcial—, al emitir pronunciamiento —sentencia—, tiene  la obligación  de  aplicar  la  norma  jurídica  que  corresponde  al caso concreto, lo que entraña el conocimiento del ordenamiento jurídico “el  juez conoce el derecho”, esta facultad viene vinculada con los hechos materia de acusación. Es decir, no puede mutar el hecho o lesionar la homogeneidad del  bien  jurídico, antes bien su preservación deviene en obligatoria[8]. Este es el conocido principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo sentenciado, que es el límite a la potestad de resolver  del  órgano jurisdiccional e impone como sanción la invalidación del acto procesal. Por lo tanto, si el órgano jurisdiccional se aparta, en mérito de su facultad, de los términos de acusación fiscal —la cual es postulatoria—, este debe respetar los hechos ciertos objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado y, fundamentalmente, siempre que observe el derecho de defensa y el principio contradictorio[10].

Noveno. Además de ello, si en la sentencia se incluyen hechos y temas jurídicos no discutidos en juicio oral, ello vulneraría el derecho de defensa. De ahí que el derecho del procesado de conocer la acusación tiene como correlato el principio contradictorio, cuya máxima expresión garantista es la inmutabilidad de la acusación, en virtud de la cual el juez puede dar al hecho imputado una definición jurídica  diferente,  pero  no  puede  modificarlo.  No  obstante, cuando como consecuencia de lo anterior tuviera que acudir a otro tipo penal, tal modificación implicaría la variación de la estrategia de la defensa —si esta no se encuentra implícita en la nueva disposición—, que a su vez exige el conocimiento previo del imputado para garantizar su defensa y el contradictorio, tanto más si, constitucionalmente, está proscrita la indefensión[11].

Décimo. Ahora bien, nuestro ordenamiento procesal penal en el artículo 397 prescribe la correlación entre la acusación y la sentencia en los siguientes términos:

Artículo 397 del CPP.- Correlación entre acusación y sentencia

1. La sentencia no podrá tener acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación complementaria, salvo cuando favorezcan al imputado.

2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1 del artículo 374 del CPP.

3. El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificante de atenuación.

§ V. La desvinculación procesal

Undécimo. La institución de la desvinculación está regulada en los siguientes términos:

Artículo 374 del CPP: Poder del Tribunal y facultad del fiscal

1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente.

2. Durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito En tal caso, el fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica.

3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tiene derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no suspenderá el plazo de cinco días.

Duodécimo. Tal como se prevé, el representante del Ministerio Público, ante la advertencia de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación primigenia y que modifica la calificación  jurídica, la determinación de la pena o la reparación civil, formulará acusación complementaria. Ello trae consigo que el procesado puede ampliar su declaración y la suspensión del juicio oral, a fin de que los sujetos procesales puedan ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, lo que incluso puede generar la variación de la estrategia de la defensa.

Decimotercero. Por su parte, el Acuerdo Plenario número 4-2007/CJ- 116, interpretando la institución de la desvinculación procesal, estableció que, desde los principios acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse. Es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven —de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes— la responsabilidad del acusado [ello no significa una exactitud matemática entre hecho acusado y hecho condenado, pues el Tribunal —conforme a la prueba  actuada  y  debatida  en  el  juicio  oral—  puede  ampliar  detalles  o  datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que ello no implique un cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. Es ajena a esa limitación, al no infringir los principios acusatorio y de contradicción, cuando la Sala sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de la ejecución delictiva, pues su apreciación no importa una modificación de los hechos esenciales de la acusación y, en esos casos, el Tribunal está sometido al principio de legalidad, por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la solicitada erróneamente en la acusación. En estos supuestos siempre se da una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña][12] (énfasis nuestro).

§ VI. De la motivación de las resoluciones judiciales

Decimocuarto. La motivación escrita de las resoluciones judiciales es un principio y derecho de la función jurisdiccional reconocido en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. En virtud de ella,  todos los jueces de las diversas instancias están obligados a fundamentar en razones de hecho y de derecho las decisiones que emitan. Estas decisiones, según el artículo 123 del CPP, son los autos y sentencias, exceptuándose los decretos, de mero impulso procesal.

Decimoquinto. Sobre esta garantía constitucional, en el Acuerdo Plenario número 06-2011/CJ-116[13] se estableció que la motivación puede ser escueta, concisa e incluso, en determinados ámbitos, por remisión. La suficiencia de ella —analizada desde el caso concreto, no a priori— requerirá que el razonamiento que contenga constituya, lógica  y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Decimosexto. Ahora bien, el motivo de casación previsto en el inciso 4 del artículo 429 del CPP contempla dos hipótesis: i) falta de motivación y ii) manifiesta ilogicidad de la motivación. En ambos supuestos, señala la Casación número 482-2016/Cusco, el vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, lo que desde luego obvia un análisis de las actuaciones judiciales —del   resultado   probatorio— para confrontarlo con la resolución emitida y delimita el examen casacional a la propia resolución de vista, en el caso de la sentencia del órgano de segunda instancia, de modo que si el recurrente busca la sustitución de la decisión del propio Tribunal Supremo se requerirá que el juicio de inferencia dependa de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores[14]. En esa línea, es de enfatizar lo siguiente:

16.1. La falta de motivación está referida:

1. A la ausencia  absoluta de análisis,  probatorio y jurídico penal, en la resolución judicial, esto es, a la carencia formal de un elemento estructural de la resolución —motivación inexistente—.

2. A la motivación incompleta o insuficiente, que comprende la falta de examen respecto de: a) aspectos centrales o trascendentales del objeto del debate —puntos relevantes objeto de acusación y defensa, esto es, pretensiones en sentido propio y no meras alegaciones que apoyen una pretensión—; b) pruebas esenciales o decisivas para su definición y entidad, sin las cuales pierde sentido la actividad probatoria, y las postulaciones y alegaciones de las partes  procesales; c) la calificación de los hechos en el tipo legal —tipicidad— y de las demás categorías del delito relevante, de la intervención delictiva, de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad en caso de haber concurrido; y d) la medición de la pena y fijación de la reparación civil cuando correspondiere.

3. A la motivación aparente, que es aquella que incorpora razonamientos impertinentes sobre los puntos materia de imputación o de descargo (objeto del debate), o que introduce razonamientos vagos, genéricos o imprecisos, al punto que no explique la causa de su convicción.

4. Aquellas sentencias que dan lugar a una imposibilidad de subsanación por inexistencia de la premisa Esto es así: a) cuando el detalle de los hechos  y  las  circunstancias, gramaticalmente, resulte incomprensible; b) cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes, esto es, extremos fundamentales del relato fáctico —según el objeto del debate— no es posible convencer la verdad de lo acontecido, qué fue lo que sucedió; y c) cuando el detalle de los hechos describa en términos dubitativos o ambiguos[15].

16.2. La manifiesta ilogicidad de la motivación está referida al contenido de la sentencia. Es aquella contraria a un razonamiento congruente y libre de contradicciones. De modo que, ante esta causal invocada, se revisará si el juez cometió algún error en su razonamiento y si guardan relación las premisas establecidas con las conclusiones a las cuales se arriba.

Decimoséptimo. En ese orden de ideas, es de precisar que el artículo 419 del CPP faculta al Tribunal Superior a revocar o anular total o parcialmente la resolución impugnada.

En tal virtud, sobre el interés casacional postulado, este Tribunal Supremo concluye que, si en segunda instancia se advierte que la sentencia impugnada adolece de un vicio insubsanable —tal es el caso de una modificación sustancial de los hechos materia de imputación, lo cual transgrede los principios acusatorio y de contradicción, así como el derecho de defensa—, debe procederse a decretar la nulidad de la sentencia recurrida. Todo ello con el objetivo de garantizar la observancia del debido proceso.

§ VII. Análisis del caso concreto

Decimoctavo. En el caso en análisis, tal como se señaló en el primer considerando, el representante del Ministerio Público atribuye a Fredy Arévalo Campos, en su calidad de psicólogo de la División Médico Legal de Yarinacocha, haber solicitado la suma de S/ 3000 (tres mil soles) a Víctor Wilberto Nascimento Ríos para que la pericia psicológica que iba a realizar a su hijo Omar Nascimento Amaringo saliera a su favor —quien venía siendo investigado, a nivel preliminar, por el delito de violación a la intimidad—. Luego, Víctor Nascimento le indicó que no contaba con dicha cantidad de dinero, por lo que el encausado se la rebajó al monto de S/ 2000 (dos mil soles).

Decimonoveno. El juez de primera instancia, cuando emitió sentencia, amparado en el citado Acuerdo Plenario número 4-2007/CJ-116, que estipula que el órgano jurisdiccional puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato de los hechos imputados, concluyó que en la acusación no se efectuó mayor descripción con respecto a todos los detalles advertidos en la actuación de medios probatorios. De esta manera, de la actuación de medios probatorios, principalmente la visualización del video fílmico que contiene la conversación del encausado (psicólogo) con los esposos Víctor Nascimento Amaringo y Sulmita Amaringo de Nascimento —prueba de oficio—, afirmó que la solicitud de dinero se realizó al señor Víctor Nascimento Amaringo, persona que,  si bien en  juicio  oral  no  recordaba  por  la enfermedad de Alzheimer que padece, en la fecha de los hechos materia de imputación se encontraba lúcida. Aunado a ello, en la citada conversación se aprecia la participación activa de la señora Sulmita Amaringo de Nascimento, quien también conversó con el encausado Fredy Arévalo, y la temática de dicha conversación giró en torno a esta tratativa previa entre el acusado y Víctor Nascimento. De modo que el acto propio en violación de sus obligaciones se encuentra en el hecho de que el procesado tenía la obligación como profesional de ser imparcial y no manipular los resultados; sin embargo, participó de modo activo en toda esta situación ilícita. Incluso, explicó en esta conversación cómo se realizaría el procedimiento ilícito en el sistema.

De otro lado, si la conclusión es que la manipulación del sistema no existe, el encausado estaría ofreciendo un acto falso, inexistente y engañando a los interlocutores. Por lo tanto, se tiene también que el beneficio ilícito es para su persona.

La conclusión de que el procesado realizó tratativas para conseguir un pago con el fin de llevar a cabo un acto en violación de sus obligaciones está relacionada con el favorecimiento del hijo de los denunciantes, Omar Nascimento Amaringo, en la pericia psicológica que se obtuvo o se obtendría en una investigación a nivel fiscal (tanto del investigado como de la víctima).

Vigésimo. Frente a ello, la Sala Superior afirmó que el juez de primera instancia realizó una mala aplicación del citado acuerdo plenario, pues fuera de ampliar meros detalles o datos al hecho imputado se realizó una modificación sustancial a este, por cuanto en la acusación se postuló que el encausado Arévalo Campos, en su calidad de psicólogo de la División Médico Legal de Yarinacocha, solicitó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) a Víctor Nascimento Ríos para que la pericia que iba a realizar a su hijo Omar Nascimento Amaringo saliera a su favor; sin embargo, el juez concluyó en un hecho distinto: el procesado realizó tratativas para conseguir un pago con el fin de llevar a cabo un acto en obligación de sus funciones. Ello vulnera los principios de acusación y contradicción, por lo que se advierte una causal de nulidad. No obstante, amparado en la Resolución Administrativa número 2-20014-CE-PJ, emitió pronunciamiento de fondo. Así, revocó la decisión de primera instancia y absolvió al procesado por los siguientes motivos:

20.1. En el delito atribuido a Arévalo Campos —cohecho pasivo propio, previsto en el artículo 393, segundo párrafo, del Código Penal, que señala lo siguiente: “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo o promesa de cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas”— la ventaja o beneficio que recibe o solicita el funcionario o servidor público tiene como objetivo el incumplimiento de las funciones competentes a su cargo, lo cual repercute en un beneficio ilícito tanto para el funcionario público como para el otro sujeto participante.

20.2. De las actuaciones de los elementos probatorios, se observa que el análisis del caso se centró en la visualización del CD como prueba de oficio, en que se puede apreciar el encuentro entre los esposos Sulamita Amaringo de Nascimento y Víctor Wigberto Nascimento Ríos con el procesado Arévalo Esta prueba fue introducida en mérito de que la prueba ofrecida por el representante del Ministerio Público para su actuación —acta de visualización y transcripción de video y audio, cuya grabación realizada no contó con el respaldo en disposición alguna que la autorizara— contenía falencias en su análisis, motivo por el cual no es posible obtener mayores datos para determinar la responsabilidad penal del encausado.

20.3. Sobre la visualización del CD, el punto de controversia estriba en el contenido de la conversación sostenida; pues, si se tiene en cuenta que el hecho materia de imputación se refiere a que el acusado solicitó una suma de dinero para favorecer a una persona para que la pericia psicológica saliera a su favor, dicho aspecto debió ser acreditado, lo cual no sucedió, dado que el juez modificó este hecho y estableció que el encausado llevó a cabo tratativas para conseguir un pago con el fin de realizar un acto en obligación de sus funciones, es decir, el juez llegó a una conclusión apartada de la imputación que planteó el Ministerio Público. Por lo tanto, concluyó que el hecho primigenio no tiene corroboración alguna, pese a que se valoraron los demás medios probatorios, como las testimoniales de los denunciantes, quienes en parte de sus declaraciones señalaron no acordarse de la conversación con el recurrente;  asimismo, respecto a los demás testigos, fueron solo referenciales.

20.4. Es más, del análisis que realizó el juez de primera instancia, bien podría interpretarse como si el procesado estuviera negociando para un tercero, lo cual se aparataría del tipo penal. Agregó que los hechos establecidos por el juez de primera instancia no se subsumen dentro de los elementos objetivos y subjetivos del ilícito penal de cohecho pasivo propio.

Vigesimoprimero. De lo expuesto, se evidencia una motivación ilógica. La Sala Superior advirtió que la sentencia impugnada adolecía de un vicio de nulidad consistente en la vulneración de los principios acusatorio y de contradicción —incluso del derecho de defensa—, por cuanto en la sentencia recurrida se había modificado sustancialmente el hecho materia de imputación. No obstante, pese a ello, emitió pronunciamiento de fondo respecto a un asunto sobre el cual no se han actuado medios probatorios —solo declaró el procesado— y se concluyó con la absolución de este. No es admisible que la Sala Superior, al amparo de una resolución administrativa, proceda a emitir pronunciamiento de fondo y, con ello, desconozca el presunto vicio insubsanable, como el que nos ocupa.

Vigesimosegundo. En suma, la sentencia de vista adolece de un vicio de motivación e incurre en la causal de nulidad absoluta, prevista en el inciso d) del artículo 450 del CPP, por lo que debe anularse la sentencia recurrida vía casación y disponer que este proceso sea nuevamente dilucidado por otro Tribunal Superior, bajo los lineamientos establecidos en los fundamentos precedentes (correlación entre acusación y sentencia, y las facultades del juez para ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato fáctico), así como lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 433 del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación, por la causal prevista en el inciso 4 del artículo 429 del CPP, interpuesto por la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ucayali contra la sentencia de vista expedida el veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que revocó la sentencia del veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, que condenó a Fredy Arévalo Campos como autor del delito de cohecho pasivo propio, en agravio del Estado —Ministerio Público-División Médico Legal de Yarinacocha—, a seis años de pena privativa de libertad y, reformándola, lo  absolvió  de  la  acusación  fiscal;  con  lo  demás  que En consecuencia, declararon NULA la aludida sentencia de vista.

II. ORDENARON que otro Tribunal Superior realice un nuevo juicio de apelación, según lo señalado en la presente decisión.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema; acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta instancia y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen  para que proceda conforme a ley y se archive el cuadernillo formado en esta sede suprema.

Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

BERMEJO RÍOS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/MRLLL

 

[1] El artículo 393 del Código Penal fue modificado por el artículo único de la Ley número 3011, publicada el veintiséis de noviembre de dos mil trece (vigente en el momento de los hechos), cuyo texto en el segundo párrafo es el siguiente: “El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.
[2] Expediente número 2435-2017-14-2402-JR-PE-04, folio 2.
[3] Expediente número 2435-2017-75-2402-JR-PE-04, folio 20.
[4] Folio 91.
[5] Folio 149.
[6] Folio 449.
[7] Folio 468.
[8] El artículo 159 de la Constitución Política del Perú señala que le corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal. En esa misma línea, la Ley Orgánica del Ministerio Público —–Decreto Legislativo número 052—, en su artículo 11, establece que el Ministerio Público es titular de la acción penal.
[9] Casación número 430-2015/Lima, fundamento jurídico décimo octavo y siguiente.
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente número 0402-2006-PHC/TC, fundamento jurídico 10.
[11] Op. cit., fundamento jurídico catorce.
[12] Fundamento jurídico noveno.
[13] Fundamento jurídico undécimo.
[14] Fundamento jurídico cuarto.
[15] Fundamento jurídico quinto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 630-2019, PUNO

SALA PENAL TRANSITORIA

 

LA FUNCIÓN TUITIVA DEL ESTADO EN LO RELATIVO AL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

i) Del control de derecho se advierte que la Sala Superior en el fallo no se apartó de las garantías constitucionales de motivación de resoluciones judiciales; y tampoco se incurre en vulneración del principio de congruencia recursal (previsto en el numeral 1, del artículo 409, del Código Procesal Penal), en cuanto a la potestad tuitiva general para asignar por imperio de la ley una pensión de alimentos para la prole en casos de violación de la libertad sexual de acuerdo al artículo 178 del Código Penal (en armonía con el interés superior del niño).

ii) No obstante en el caso concreto, no se evalúo ni ponderó los anuncios y argumentos sobre una causa paralela para establecer dicha pensión de alimentos, lo que sí afecto el principio de debida motivación, pues, a la par del proceso penal, existía un proceso en paralelo en la vía civil – familia para que satisfaga dicha pretensión; a cuya consecuencia, antes de la emisión de la sentencia de vista en materia penal, se emitió en primera instancia la sentencia que fijó una pensión de alimentos, que fue confirmada por resolución superior.

iii) Es nulo el extremo que dispuso que el sentenciado acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos; en tanto que ese tema fue resuelto por otro órgano especializado en la vía civil.

iv) Es preciso indicar que en caso no hubiere proceso civil-familia activado (en trámite) o con sentencia firme para la pensión de alimentos para la prole, debe ampararse y ponderarse tal derecho, propiciándose el debate contradictorio previo, para cumplir con lo previsto en el dispositivo sustantivo (artículo 178 del Código Penal), en ejercicio de la función tuitiva del juez y el interés superior del niño.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, doce de agosto de dos mil veintiuno

 

                                      VISTO: en audiencia privada, el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Elías Pérez Barrantes (folios 333 a 342) contra la sentencia de vista del trece de marzo de dos mil diecinueve (folio 311 a 327), que confirmó la sentencia de primera instancia del dieciséis de octubre de dos mil dieciocho (folios 204 a 244), que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de dieciocho años —previsto en el primer párrafo, del artículo 170, del Código Penal, en concordancia con el numeral 6, del segundo párrafo, del mismo artículo, vigente al momento de los hechos mediante el artículo 1 de la Ley N.º 30076—, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales Y. P. A., a trece años y nueve meses de pena privativa de libertad, fijó en nueve mil soles el monto de la reparación civil, y dispuso que el sentenciado sea sometido a tratamiento terapéutico. Asimismo, la sentencia de vista dispuso que el sentenciado acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos; con lo demás que al respecto contiene.

 

Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. El representante de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román, mediante acusación fiscal (folios 02 a 10), formuló requerimiento de acusación contra Elías Pérez Barrantes, como autor del delito de violación sexual de menor de dieciocho años —previsto en el primer párrafo, del artículo 170, del Código Penal, en concordancia con el numeral 6, del segundo párrafo, del mismo artículo, vigente al momento de los hechos mediante el artículo 1 de la Ley N.º  30076—, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales Y. P. A. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme la acta (folios 11 a 12), se emitió auto de enjuiciamiento, del veintitrés de octubre de dos mil diecisiete (folios 12 a 15).

Segundo. Itinerario del juicio en primera instancia

2.1. Mediante auto  de  citación  de  juicio  oral,  contenido  en  la  Resolución º 1-2017, del veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete (folios 18 a 23), se citó al encausado a la audiencia de juicio oral que se realizaría el diez de enero de dos mil dieciocho. Llegada la fecha mediante Resolución N.° 2, del diez de enero del mismo año, se le declaró reo contumaz al encausado Elías Pérez Barrantes y ordenó su captura. El citado encausado fue ubicado y detenido el dieciséis de abril de dos mil dieciocho, y puesto a disposición del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Juliaca, el cual, mediante Resolución N.° 4-2017, del seis de julio de dos mil diecisiete, declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por el plazo de nueve meses.

2.2. El catorce de agosto de dos mil dieciocho se instaló la audiencia de juicio oral, las demás sesiones se realizaron con normalidad, y se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia, el dieciséis de octubre de dos mil dieciocho, conforme consta en el acta (folios 245 a 248).

2.3. Mediante sentencia de primera instancia, del dieciséis de octubre de dos mil dieciocho (folios 204 a 244), se le condenó como autor del delito de violación sexual  de  menor  de  dieciocho  años,  en  perjuicio  de  la  menor identificada con las iniciales P. A., a trece años y nueve meses de pena privativa de libertad, fijó en nueve mil soles el monto de la reparación civil, y dispuso que el sentenciado sea sometido a tratamiento terapéutico; con lo demás que al respecto contiene.

Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia

3.1. Contra esta sentencia condenatoria, la defensa técnica del sentenciado interpuso recurso de apelación (folios 251 a 258). La Sala Superior mediante Resolución º 25, del treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho (folios 270 a 281), concedió el recurso de apelación interpuesto por la aludida defensa técnica.

3.2. La Sala Superior, culminada la fase de traslado de la impugnación, mediante Resolución N.° 28, del diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho (folios 291 a 292), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad, conforme se aprecia de las actas de audiencia de apelación (fojas 299 a 300, 305 a 310 y 328 a 329), en la última audiencia del trece de marzo de dos mil diecinueve se dio lectura a la sentencia  de  vista  que  confirmó  la  sentencia  de  primera  instancia;  y, dispuso que el sentenciado acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos.

3.3. Emitida la sentencia de vista, la defensa técnica del sentenciado interpuso recurso de casación (folios 333 a 342), concedido mediante auto del veintiséis de marzo de dos mil diecinueve (folios 343 a 345).

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió traslado a las partes, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (folios 34 del cuaderno formado en esta Suprema Sala), y mediante decreto del quince de octubre de dos mil veinte (folio 40), se señaló fecha para calificación del recurso de casación. Así, mediante auto de calificación del once de noviembre de dos mil veinte (folios 41 a 47 del cuaderno formado en esta Suprema Sala) se declaró bien concedido el recurso de casación propuesto por la defensa técnica del sentenciado.

 4.2. Instruidas las  partes  procesales  de  la  admisión  del  recurso  de  casación, conforme  a  los  cargos  de  entrega  de  cédulas  de  notificación;  mediante decreto del veinticuatro de junio de dos mil veintiuno (folio 54 del cuaderno de formado en esta Suprema Sala), se señaló como fecha para la audiencia de casación  el  catorce  de  julio del presente año. Instalada la audiencia de casación, se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante de la defensa técnica del recurrente y las partes procesales, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada mediante el aplicativo tecnológico antes acotado se programó para su realización con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, inciso 4, del Código Procesal Penal, para el cinco agosto de dos mil veintiuno; sin embargo, por razones de fuerza mayor se difirió para el día doce de agosto del mismo año.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme  ha  sido  establecido  en  los  fundamentos  jurídicos  3.5.  y  3.6.  del auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el recurso de casación, y señala que la Sala Superior respecto a la pensión de alimentos a favor del menor hijo de la agraviada y el sentenciado, no tuvo en cuenta que, de manera paralela al presente proceso penal, existiría un proceso civil referido al mismo tema alimentario y que tendría una resolución divergente al pronunciamiento de la Sala Superior, lo que no se consideró al momento de emitir la decisión. Por lo que, existen dos resoluciones de órganos jurisdiccionales distintos que podrían contraponerse entre sí. Así, se debe evaluar la motivación realizada por la Sala Superior acerca de la pensión de alimentos fijada a favor de la prole del sentenciado y la agraviada. Ello vinculado a la causal 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal.

Sexto. Agravios del recurso de casación

Los fundamentos establecidos por el recurrente, en su recurso de casación, vinculados a la causal por la que fue declarado bien concedido, son los siguientes:

6.1. Sobre el niño habido entre el recurrente y la agraviada, la Sala Superior, pese a tener conocimiento de la existencia de un proceso civil respecto a la pensión de alimentos, emitió un pronunciamiento que resulta divergente con la instancia pertinente.

6.2. Se inobservó la norma procesal referida al principio de congruencia procesal, referente a que la sentencia no puede acreditar hechos o circunstancias diferentes a los que han sido materia de acusación, salvo que favorezca al imputado; además, que sobre la inclusión de nuevos hechos o circunstancias debe existir un escrito de acusación complementaria.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (folios 2 a 10), se atribuyó a Elías Pérez Barrantes haber abusado sexualmente de la persona identificada con las iniciales Y. P. A., al haberla ultrajado sexualmente en varias oportunidades en el dos mil dieciséis, cuando la aludida menor agraviada tenía 15 años de edad aproximadamente. La primera vez fue a fines del mes de marzo de dos mil dieciséis a horas 07:00 aproximadamente, refiriéndole “ahora si no te puedes escapar de mí”, “no grites”, “si no te puedo matar”, “tú sabes cómo soy”, la agarró y se la llevó a un cuarto donde empezó a corretear por toda la habitación a fin de evadirlo y poder escapar; sin embargo, la agarró y la tumbó encima de la cama donde la agraviada empezó a gritar pidiendo auxilio y para evadir la bulla es que el imputado la empezó a besar a la fuerza, luego le baja su pantalón y le introdujo su miembro viril en su vagina, después del hecho el imputado se levantó rápidamente, mientras la agraviada solo lloraba, se levantó y se fue a su colegio. La segunda se produce en el mes de abril de dos mil dieciséis a las 20:00 horas aproximadamente, cuando la llamó nuevamente a la agraviada y con amenazas la obligó a salir de su casa diciéndole “ven rápido al parque, sino quieres que te toque la puerta, no querrás arrepentirte luego” (ese día solo se hallaba con su hermanito y no estaban en su casa ni su padre y su madre), la agraviada amedrentada salió de su casa y nuevamente como haciéndose costumbre la agarró y la llevó a un canchón oscuro (a tres cuadras de su casa) donde la hizo caer al suelo, le bajó el pantalón, también el imputado se bajó el pantalón, y la ultrajó sexualmente vía vaginal. La tercera vez se suscitó luego de dos semanas a las 07:30 u 08:00 horas aproximadamente, cuándo la encontró (en el parque donde siempre solía ensayar para bailar) y le dijo: “ya vamos”, la menor agraviada se negó a ir y como siempre en forma agresiva le dijo: “te voy a matar si me sigues diciendo eso, si me evitas yo te mato mierda, no sabes lo que tengo aquí”, al escuchar eso la menor agraviada simplemente optó por hacerle caso y nuevamente la llevó a su casa (lugar donde por primera vez ocurrió la violación sexual) y al ingresar al cuarto la agarró en la cama, le bajó su pantalón y la ultrajó sexualmente, producto de tales actos de violación la menor agraviada resultó embarazada.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Motivación de resoluciones judiciales

Octavo. La motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tiene el justiciable frente a la arbitrariedad  judicial. Es un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta  razonada, motivada y congruente. Estas garantías se encuentran expresamente reconocidas en los numerales 3 y 5, del artículo 139, de la Constitución Política del Perú. Esta garantía ha sido materia de pronunciamiento en reiterada jurisprudencia, expedida tanto por esta Corte Suprema[1] como por el Tribunal Constitucional[2], sobre sus exigencias y formas en las que se vulnera estas.

Artículo 429.4 del Código Procesal Penal: falta o ilogicidad en la motivación

Noveno. Sobre la falta o ilogicidad en la motivación, cabe señalar que, en ambos supuestos, el vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es, del contenido mismo de lo expuesto por el juzgador en la resolución al momento de resolver un caso. La determinación de la falta de motivación o su manifiesta ilogicidad debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto de una interpretación o del examen probatorio de los acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la literalidad de su texto. Ciertamente, la evaluación del texto de una sentencia de vista revocatoria debe realizarse examinando si la decisión cuestionada ha controvertido suficiente y razonablemente la decisión de primera instancia, venida en grado. Como fuera, la autosuficiencia en la determinación del defecto en la motivación se funda en la posibilidad de control, vía recurso de casación[3].

II. El principio de congruencia

Décimo. El principio de congruencia (conocido también como principio de correlación o de limitación) importa un deber exclusivo del juez, por el cual debe expresar los fundamentos de una respuesta coherente en la resolución que dicta, basado en las pretensiones y defensas traducidas en agravios formulados por los justiciables en su recurso impugnatorio, y de esa manera se puede justificar la decisión arribada en razones diversas a las alegadas por las partes[4].

Decimoprimero. El Tribunal Constitucional (en el Expediente N.° 8327-2005-AA/TC, fundamento jurídico 5), afirma que el principio de congruencia forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de motivaciones de las decisiones judiciales. Ello garantiza que la Sala Superior debe resolver cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (salvo que se adviertan vicios absolutos o sustanciales). Asimismo, se encuentra sujeto a determinados límites, uno de ellos es el principio dispositivo: tantum devolutum quantum appellatum (tanto devuelto, como apelado). La Sala Superior tiene límite de conocimiento y decisión tanto en la propia resolución recurrida cuanto, en aquellos puntos cuestionados por el recurrente, es decir, en los motivos del agravio, aun cuando advierte errores no planteados por este (principio de voluntad impugnativa)[5].

Decimosegundo. La expresión de agravios determina las cuestiones sometidas a decisión, está prohibido pronunciarse fuera del alcance de las pretensiones impugnativas que no fueron oportunamente planteadas (el núcleo central de un recurso impugnativo), en tanto la congruencia es una exigencia lógica que está presente en todo el proceso[6]. Cuando se produce discordancia entre el pronunciamiento judicial con el contenido de  los  agravios  efectuados  por  las partes en forma oportuna, se produce el vacío de incongruencia. Esto puede cubrir por exceso (ultra petita) por defecto (citra o infra petita) o por exceso o defecto (extra petita)[7]. En la primera, se concede más de lo pedido; en la segunda, se omite injustificadamente pronunciarse sobre alguna de las cuestiones decisivas del debido proceso;  y en el tercero, cuando se sale del tema litigioso para de esa manera, otorgar o denegar lo que nadie le ha pedido; en tal virtud la Sala Superior solo resuelve los motivos de alzada. Estos parámetros de principio, no impiden la potestad integradora en determinados supuestos referidos al imperio de la ley y, sin duda en situaciones de protección y garantía de la tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrada (artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Estado).

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimocuarto. En el caso de autos mediante sentencia de primera instancia (folios 204 a 244) se condenó al recurrente Elías Pérez Barrantes como autor del delito de violación sexual de menor de dieciocho años, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales Y. P. A., a trece años y nueve meses de pena privativa de libertad; con lo demás que al respecto contiene. Dicha sentencia fue recurrida solo por el condenado quien en la expresión de agravios solicitó se declare nula la sentencia y se le absuelva, porque consideró que se vulneró la presunción de inocencia y porque existía insuficiencia probatoria.

Decimoquinto. Sin embargo, la Sala Superior mediante sentencia de vista (folios 311 a 327), además, de confirmar la sentencia de primera instancia, en el extremo condenatorio, también dispuso que el sentenciado acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos, conforme el fundamento quinto y parte resolutiva. Así, en el considerando quinto de la sentencia de vista y su parte resolutiva, sobre el niño habido entre el sentenciado y la agraviada indicó:

Quinto. Sobre el niño habido entre el sentenciado y la agraviada. Tanto la agraviada como el procesado están de acuerdo en que producto de las relaciones sexuales que sostuvieron nació un niño. En este orden de ideas, el artículo 178 del Código Penal establece (en la versión vigente a los hechos, por Ley N.° 271185, del 17 de mayo de 1999):

“En los casos comprendidos en este capítulo el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil”. Por lo tanto, y de conformidad con el artículo 425 y 124 del Código Procesal Penal, estimamos de importancia, los siguientes argumentos:

a) La adopción de medidas concernientes al niño y adolescente, es de obligatoria observancia por  parte  de  toda  autoridad,  el  Interés  Superior  del  Niño  y  Adolescente,  tal como lo prescribe el artículo IX, del Título Preliminar, del Código de los Niños y Adolescentes, concordante con el artículo 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Además lo señalado por el Tribunal Constitucional en el Expediente 2132-2008-PA/TC Ica.

b) El artículo 92 del Código de los Niño y el Adolescentes, considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación del niño o del adolescente (…).

c) La necesidad de alimentos de la referida menor se acreditan por el solo hecho de ser menor de edad (…).

d) Respecto al monto de la pensión alimenticia debe tenerse presente lo expuesto en los considerandos precedentes, y el artículo 481 del Código Civil (…).

d.1) En atención a este dispositivo y actuados, se llega a la plena convicción de que el demandado tiene las posibilidades de contar con un respaldo económico que le permita afrontar el sostenimiento de la alimentista, teniendo en cuenta que el demandado por lo menos debe percibir la remuneración mínima vital, por tanto, se tiene en referencia el sesenta por ciento de la remuneración mínima vital.

d.2) En autos no ha quedado acreditado el monto al que ascienden los ingresos del demandado, tampoco que se dedique a la actividad que ha afirmado la demandante, siendo ello así se tiene en cuenta además que la agraviada está a cargo de la menor alimentista (…).

e) En consecuencia, y a efectos de determinar el monto de la pensión alimenticia, se toma como referencia un equivalente a la remuneración mínimo vital vigente (S/ 930,00 con 00/100 soles), por tanto, a efectos de fijar una pensión de alimentos, prudente, razonable y justa, debiendo tenerse en cuenta además que el Tribunal se encuentra facultado para regular la pensión de Por lo que, resulta procedente que el obligado asista a su menor hijo con una pensión mensual por el monto de trescientos soles (S/ 300,00) en forma mensual (…).

[sic]

En la parte resolutiva la Sala Superior dispuso que el sentenciado Elías Pérez Barrantes acuda a su menor hijo con una pensión por el monto de trescientos soles (S/ 300,00) en forma mensual.

Decimosexto. Sobre dicho extremo, en la expresión de agravios del recurso de casación, indicó que la Sala Superior, pese a tener conocimiento de la existencia de un proceso civil respecto a la pensión de alimentos, se pronunció al respecto, vulnerando el principio de congruencia procesal (véase el considerando sexto  de  la presente  ejecutoria). A su vez, en audiencia de casación del catorce de julio del año en curso (conforme el decreto a folio 54 del cuaderno formado en esta Sala Suprema), realizada mediante el aplicativo Google Hangouts Meet; la defensa técnica del recurrente indicó lo siguiente:

Con fecha 17 de marzo de 2017 la defensa de la agraviada interpone una demanda de filiación y alimentos ante el Juzgado de Paz Letrado de San Marcos, en este proceso, se llevó cabo la prueba de ADN, dónde salió positivo y declaró a mi patrocinado como padre biológico del menor. El juez mediante la sentencia de familia del 27 de diciembre de 2018, declaró fundado los extremos de la filiación y en parte los alimentos. Sentencia que fue elevado en apelación al Segundo Juzgado de Familia de San Marcos de Juliaca la misma que confirmó mediante sentencia de vista del 23 de agosto de 2019, de conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta sentencia tiene calidad de cosa juzgada. Es decir, la sentencia se dio antes qué el antes de que el colegiado de apelación se pronunciará sobre los alimentos.

La Sala Penal Superior se pronunció, se excedió, vulnerando el inciso 1, del artículo 409, del Código Procesal Penal, qué refiere sobre la competencia del tribunal revisor tiene competencia solamente para resolver la materia impugnada. (…) el Colegiado Penal tenía que haberse sustraído en el extremo de los alimentos, (…) La petición de condena de alimentos no lo ha solicitado el fiscal ni el Colegiado de Primera Instancia. [sic]

Decimoséptimo. En ese contexto, de las alegaciones formuladas por el recurrente y el control efectuado al razonamiento de la Sala Superior; se advierte que esta última, al amparo del dispositivo sustantivo previsto en el artículo 178 del Código Penal, dispuso que el recurrente preste alimentos al hijo habido entre él y la agraviada, concordado con normas civiles, sobre la pensión de alimentos. Es patente que dicho pronunciamiento lo efectuó amparado en la citada norma sustantiva, que establece la necesidad de fijar una pensión de alimentos a la prole a fin de no dejarla desamparada, en los casos comprendidos en el Capítulo de IX sobre violación de la libertad sexual.

Decimoctavo. Tal línea de argumentación se sustentó en una actuación tuitiva de  órgano jurisdiccional (y la  norma sustantiva)  en  lo  relativo  al  interés superior del niño que tienen especial cuidado y prelación de sus intereses frente al Estado; que al aplicar el dispositivo en cuestión la efectuó en favor de la prole. Así, la Sala Superior no se apartó de las garantías constitucionales de la debida motivación de resoluciones judiciales, en lo que se refiere a su potestad garantizadora y protectora en clave tutelar, empero, lo hizo parcialmente al no atender las peculiaridades del caso concreto, específicamente, al no haber merituado los argumentos sobre la existencia de una causa extrapenal que contenía la pretensión alimentaria

Decimonoveno. En efecto, de autos se advierte que ante esta Sala, la defensa presentó copias de una sentencia de “familia” del veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho (folio 57 vuelta a 61 vuelta del cuaderno formado en esta Sala Suprema) que declaró fundada en parte la demanda en cuanto a la pretensión accesoria, interpuesta por Y. P. A., en representación de su menor hijo Edwin Andrés Pampa Astulle, sobre cobro de alimentos, en contra de Elías Pérez Barrantes; ordenó que el demandado (recurrente Elías Pérez Barrantes), acuda a favor de su menor hijo Edwin Andrés Pérez Pampa con una pensión de alimentos ascendente a la suma de doscientos cincuenta soles; con lo demás que al respecto contiene. Esta sentencia de primera instancia fue confirmada mediante “sentencia de vista”[8] del veintitrés de agosto de dos mil diecinueve (folio 63 vuelta a 65 vuelta del cuaderno formado en esta Sala Suprema) emitida por el Segundo Juzgado de Familia Sede Juliaca.

Vigésimo. Del fundamento precedente se advierte que existía un proceso en paralelo en la vía civil para la asignación de pensión de alimentos a la prole; que incluso antes de la emisión de la sentencia de vista que confirma la condena  del  recurrente  (trece  de  marzo  de  dos  mil  diecinueve);  en  la  vía  civil  ya  se había emitido en primera instancia la sentencia correspondiente (del veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho), que fijó una pensión de alimentos, la misma que fue confirmada por resolución superior. En ese contexto, debe considerarse la validez de la sentencia emitida en el ámbito civil – familia y su confirmatoria, en razón a la temporalidad de la emisión de tal decisión en cuestión, lo que implica una suerte de sustracción de la materia al momento en que se emitió la confirmatoria de la condena en sede penal.

Vigesimoprimero. Con lo señalado precedentemente, el extremo que dispuso que el sentenciado Elías Pérez Barrantes acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos; debe ser declarado nulo por haber sido resuelto ese extremo por otro órgano jurisdiccional de la especialidad en el rubro de alimentos.

Por otro lado, debe precisarse que en caso no hubiere proceso en el ámbito civil o de familia activado (en trámite) o con sentencia firme, sobre la dación de pensión de alimentos a la prole, debe ampararse y ponderarse dicho derecho, —debiendo propiciarse el debate contradictorio— conforme a lo previsto en la norma sustantiva (artículo 178 del Código Penal), en ejercicio de la función tuitiva del juez y el interés superior del niño.

Vigesimosegundo. Lo expuesto en el considerando decimosegundo sobre las potestades excepcionales para resolver fuera de los agravios por imperio de la ley o para tutelar el interés superior del niño, permite deducir con meridana transparencia que, al resolver en ese sentido, no se incurre en vulneración del principio de congruencia recursal (previsto en el numeral 1, del artículo 409, del Código Procesal Penal).

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del el sentenciado Elías Pérez Barrantes por la causal 4, del artículo 429, del Código Procesal Penal, contra la sentencia de vista del trece de marzo de dos mil diecinueve (folios 311 a 327), que confirmó la sentencia de primera instancia del dieciséis de octubre de dos mil dieciocho (folios 204 a 244), que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de dieciocho años,  en  perjuicio  de  la  menor  identificada  con  las  iniciales P. A., a trece años y nueve meses de pena privativa de libertad —con todo lo demás que al respecto contiene— únicamente en el extremo que dispuso que el sentenciado acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos.

II. En consecuencia, CASARON el extremo de la referida sentencia de vista (folios 311 a 327) que dispuso que el aludido sentenciado acuda a su menor hijo con una pensión mensual de trescientos soles por concepto de alimentos, es decir, SE DEJA SIN EFECTO dicho mandato por existir resolución precedente de órgano jurisdiccional especializado.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia privada mediante el sistema de videoconferencia, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas y se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Suprema Corte.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

ISGL/egtch

 

[1] Acuerdo Plenario número 6-2011/CJ-116.
[2] Cfr. sentencia recaída en el Expediente número 00728-2008-PHC/TC.
[3] Véase, sentencia de Casación número 255-2019/Puno, fundamento decimosegundo.
[4] Véase Sentencia de Casación N.° 215-2011/Arequipa, parte resolutiva, establece como doctrina  jurisprudencial  que  la  autoridad  jurisdiccional  que  conoce  un  medio  impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes, en su recurso impugnatorio.
[5] San  Martín  Castro,  César.  Lecciones  de  derecho  procesal  penal.  Lima:  Editorial  INPECCP  y Cenales, 2015, p. 651.
[6] Véase sentencia de Casación número 1658-2017-Huaura.
[7] Véase sentencia de Casación número 215-2011/Arequipa, fundamento 6.4. y ss.
[8] Ambas sentencias se aprecian en formatos de firmas digitales presentadas con fecha seis de julio de dos mil veintiuno ante esta Suprema Corte.