PODER JUDICIAL DEL PERÚ

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

JUZGADO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN EXTINCIÓN DE
DOMINIO – LA LIBERTAD

EXPEDIENTE : N° 00016-2019-0-1601-JR-ED-01

 

SUMILLA: Es necesario se tenga presente, que solo en el proceso penal se evalúa la responsabilidad del sujeto agente y por ende persigue la imposición de una sanción contra el que comete el hecho delictivo, mientras que el proceso de extinción de dominio se persigue la declaración de pérdida del derecho de propiedad del bien requerido. Es decir, el proceso de extinción va dirigido contra el bien, mientras que el proceso penal va dirigido contra una persona, no interesa en el presente caso que los imputados hayan intervenido en el delito como cabecillas, autores o cómplices o sean o no responsables penalmente del mismo; lo esencialmente relevante es que el bien sea instrumento o ganancia del delito concreto que se cometió.

 

SENTENCIA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

 

Resolución número VEINTE

Trujillo, dos de octubre del

Dos mil veinte. –

                       VISTOS y OIDOS. – Dado cuenta con los actuados y habiéndose llevado a cabo la audiencia de actuación de medios probatorios, con los respectivos alegatos finales; el estadio de la causa es el de expedir sentencia, la misma que se realiza dentro del plazo establecido en la Ley de Extinción de Dominio en los términos siguientes:

I.  ANTEDECEDENTES:

1.1.- PETITORIO. – El presente caso materia de análisis es la demanda de Extinción de Dominio formulada por la Fiscalía Provincial Transitoria de Extinción de Dominio del Distrito Fiscal de La Libertad, parte legitimada para accionar en el presente proceso, quien peticiona la procedencia de su demanda señalando la causal previsto en el literal a) del artículo 7.1 del D. Leg. 1373, el mismo que indica lo siguiente: Son presupuestos de procedencia del proceso de extinción de dominio, los siguientes: “a) Cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de la comisión de actividades ilícitas…”

Bajo dicho marco normativo, fiscalía interpone demanda de Extinción de Dominio, solicitando que se declare la Extinción de los derechos patrimoniales y pase a favor del Estado, de los bienes -vehículos y dinero- que a continuación se detallan y cuya titularidad recae en las personas que aparecen también descritas en el siguiente cuadro:

VEHÍCULOS

Vehículo	Partida Registral	Descripción	Titular
Mueble	52949557 (Sunarp Lima)	Vehículo particular (categoría M1 Marca Toyota Placa de rodaje AAH040 Modelo FORTUNER. Color gris oscuro metálico. N° de Serie MHFYZ59G6E4009103 N° de VIN     MHFYZ59G6E4009103 N° de Motor 1KDU517407 Año de fabricación: 2014	JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ
Mueble	53444218 (Sunarp Lima)	Vehículo Motorizado para transportes de mercancía Marca Yeujin Placa de rodaje APC858 Modelo INCAPOWER Y25 Color blanco Tipo de carrocería furgón N° de Serie LNJADDA32GK302257 N° de VIN LNJADDA32GK302257 N° de Motor SOFIM814043B416C0418 Año de fabricación: 2016	MARINO ALANIA SORIA

 

DINERO: S/. 32,262.7 SOLES

Monto                                     Ubicación                              Titular

                 S/.26,578.9 soles              Cuenta 00-068-318874 MEF-       JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

                             S/. 160.00 soles                Cuenta 00-068-318874 MEF-         WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

                     S/ 229.00 soles            Cuenta 00-068-318874 MEF- YERON       ANDRES APONTE HUÁNUCO

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

            S/. 5,163.8 soles                 Cuenta 00-068-318874 MEF-               CARLOS ALANIA SORIA

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

1.2.- SITUACIÓN ACTUAL DEL BIEN.- Actualmente, los vehículos de placa de rodaje AAH-040 y APC-858 se encuentran bajo administración del PRONABI, inscritos ante dicha entidad con los Registros N.º 3420 y 3241, respectivamente, en atención a la incautación (penal) con motivo de la intervención policial del nueve de julio del dos mil dieciocho, encontrándose en estado de operatividad y regular estado de conservación, siendo que, el vehículo de placa de rodaje AAH-040 ha sido asignado en uso temporal al Poder Judicial desde el 23-05-2019, según Informe 158-2019- JUS/PRONABI-RENABI. Con relación al dinero ascendente a la cantidad de S/. 32,262.70 soles, que también fue objeto de incautación el mismo día de la intervención policial, debe indicarse que éste se encuentra depositado en la cuenta corriente en Moneda Nacional del Banco de la Nación N°00-068-318874 MEF-DGETP-INCAUTACIÓN Y DECOMISO-D, la misma que es administrada por PRONABI.

1.3.- TRASLADO DE LA DEMANDA – DECLARACIÓN DE REBELDÍA – ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS. –

 1.3.1.- Por resolución número uno se admite a trámite la presente demanda de extinción de dominio y se confiere traslado de la misma a los requeridos JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ, JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN, YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO, CARLOS ALANIA SORIA y MARINO ALANIA SORIA en sus respectivos domicilios reales[1]. Al no haber absuelto el traslado de la demanda dentro del plazo establecido por resolución número dos son declarados REBELDES, procediéndose a la programación de la audiencia inicial para el día trece de abril del año dos mil veinte.

1.3.2.- La audiencia inicial programada no pudo llevarse a acabo debido al Estado de Emergencia Nacional que está atravesando el país por la pandemia mundial del COVID 19, por tal motivo se procedió a la reprogramación de la misma teniendo en cuenta la suspensión de los plazos procesales y administrativos, así como la suspensión de labores dispuesta por las resoluciones administrativas dictadas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En ese sentido, dispuesta la reactivación de las Órganos Jurisdiccionales y Administrativos del Poder Judicial y en cumplimiento del aislamiento social obligatorio, se dispuso realizar las audiencias en forma virtual, haciendo uso de la tecnología habilitada por el órgano de gobierno del Poder Judicial asegurando el estricto cumplimiento del derecho de defensa, procediéndose a la programación de la audiencia en forma virtual para el día veintiséis de agosto del dos mil veinte.

1.3.3.- Llegado el día y hora, luego de la acreditación correspondiente y verificando la legitimidad procesal de las partes, se dio por instalada la misma, solicitando al Ministerio Público exponga su pretensión, hechos y normatividad jurídica a los que hace alusión en su escrito de demanda, la misma que se desarrolló conforme a las actas de su propósito, de esta forma Fiscalía expuso los argumentos consignados en su escrito de demanda. En cuanto a la requeridos su defensa estuvo garantizada en todo momento con la presencia de sus abogados defensores quienes actuaron en defensa de los derechos los requeridos JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ, JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN, YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO, CARLOS ALANIA SORIA y MARINO ALANIA SORIA. Asimismo, estuvo presente la Procuraduría Pública Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas.

II.- PRETENSIONES DE LAS PARTES

• MINISTERIO PÚBLICO

2.1.- Además de los fundamentos expuestos en la demanda de extinción de dominio de fojas uno y siguientes, luego de culminada la audiencia de actuación de medios probatorios llevada a cabo el veintidós de setiembre del año en curso expuso como alegatos finales, los siguientes:

a) En lo referente a la existencia de actividad ilícita: los medios probatorios actuados en audiencia han logrado probar en primer término la existencia de actividades ilícitas de tráfico ilícito de drogas, en las que se encontrarían vinculados como investigados las personas que ahora actúan como requeridos en el presente proceso, a excepción de Marino Alanio Soria, quien no se encuentra vinculado con la actividad ilícita mencionada, a pesar de que figura como propietario de un vehículo, en cuya adquisición no se advierte la existencia de una conducta diligente y prudente y menos haber obrado con lealtad y probidad para que se determine que estamos ante una buena fe procesal.

b) De igual forma resaltó el valor probatorio de los partes de videovigilancia, actas de intervención, registro personal, registro vehicular, incautación de droga y pesaje de droga, de cuyo contenido fluye el hecho concreto que se produjo el 09.07.2018 en flagrancia delictiva donde se intervino a los requeridos Jack Vásquez Gonzales, Julio Cesar Bedón Aniceto, Walter Emilio Camargo Barrón, Yerón Andrés Aponte Huánuco y Carlos Alania Soria, los mismo que iban distribuidos en dos vehículo el primero de placa de rodaje AAH-040, camioneta Toyota, Fortuner, siendo sus ocupantes Carlos Alania Soria (conductor), Jack Vásquez González (propietario y copiloto) y Walter Emilio Camargo Barrón quien iba en el asiento posterior lado derecho; en forma inmediata se intervino al camión de placa de rodaje APC-858 y a sus ocupantes identificados como: Yerón Andrés Aponte Huánuco (conductor) y Julio César Bedón Aniceto (copiloto). Esta intervención se dió en el marco de unas escuchas telefónicas que estaban relacionados con una investigación por T.I.D., las que se realizaron desde el 06.07.2018 conforme a la oralización de la transcripción de escuchas telefónicas, donde se obtuvo información que personas se trasladaban desde la sierra de Lima a la sierra de la Libertad para comprar droga marihuana, se advierte que personas se comunicaban y planificaban, agenciarse de vehículos para que ayuden al traslado de la droga y otro vehículo que pueda realizar la actividad de “liebre”, que consistía conforme lo han indicado los policías especializados, en brindar seguridad al vehículo que transportaba la droga y estar a la expectativa de cualquier contingencia.

c) Con las escuchas telefónicas, también se acredita que buscaban agenciarse de vehículos, comprar una camioneta y un vehículo donde se camufle la droga, se advierte que entablaban comunicación con un tal “carloncho” que es identificado como Carlos Alania Soria, quien señala cuanto le pagaran esta vez, obviamente por el trabajo que iba a realizar; también se advierte que tenía la preocupación por obtener dinero para la compra de droga, estos números telefónicos que figuran en los teléfonos celulares de los intervenidos Carlos Alania, Jack y Emilio, y sus contactos, fueron objeto de intervenciones autorizadas judicialmente, lo cual acredita que la intervención del nueve de julio no fue circunstancial sino consecuencia de un seguimiento efectuado por personal policial especializado.

d) Se hace referencia a otro indicio a evaluar, que sería la intervención del 06.07.2018, donde policía de carreteras intervienen a la altura de Virú y se identifican a dos personas a bordo del vehículo APC – 858, cuyos integrantes eran Julio Cesar Bedón Aniceto y Yerón Aponte Huánuco como así quedo registrado en un parte policial; asimismo se registró que quedó estacionado en el grifo Layza y que el siete de julio se advierte la presencia del otro vehículo AAH – 040, conforme se resalta en un parte policial donde se puede verificar un hecho innegable que Walter Emilio Camargo Barrón llega a tener comunicación con estas dos personas identificadas Yerón Aponte y Julio Cesar Bedón y luego cada uno se retira a los hospedajes, se continua con la vigilancia y personal policial logra determinar que en el hotel El Nacional, llegó Walter Camargo Barrón y se ubicó el otro vehículo AAH-040 que es una camioneta Fortuner.

e) Resalta el Ministerio Público que en este contexto de escuchas telefónicas, se ha contado también con la declaración de los efectivos policiales quienes han brindado detalle de su participación; como es el caso del efectivo PNP Juan Calle Castillo, quien refirió que cada efectivo efectuó la visualización de los vehículos desde el 08.07.2018 que salen rumbo a la carretera de penetración y a su retorno de la Sierra de La Libertad y en ese contexto de ida la camioneta fortuner iba detrás del vehículo APC – 858, como era presumible que se dirigían a la Sierra de La Libertad a comprar la droga, para luego el 07.2018 al retorno la camioneta fortuner iba delante del camión con placa APC – 858, acto seguido se produjo el operativo; el mismo que se hizo con la presencia y comunicación del Ministerio Público de la Criminalidad Organizada de La Libertad, la presencia del fiscal dota de legalidad a cualquier acto que la policía realizó a partir de ese momento, quedando de lado cualquier cuestionamiento de la defensa en ese sentido.

f) Los efectivos policiales en sus declaraciones, han indicado que al momento de la intervención primero intervienen al vehículo camioneta fortuner de placa AAH – 040 y detrás al vehículo APC-858; si bien es cierto los abogados han cuestionado alegando que existía una distancia de diez a veinte minutos entre ambos vehículos; sin embargo resalta fiscalía que los efectivo policiales al declarar en juicio han sido categóricos en determinar que un vehículo venía detrás del otro.

g) Deja en claro la vinculación de todas las personas que se desplazan en ambos vehículos; siendo que en el registro personal y vehicular han participado los efectivos policiales ratificándose en audiencia que en el vehículo APC – 858 que dentro de la parte anterior del furgón en compartimiento oculto y en medio de tablas que se tuvieron que sacar estaba acondicionado en un espacio creado ex profesamente para ocultar la droga, obteniéndose los paquetes que aparecen descritos en las actas, los mismos que al ser sometidas a la prueba de campo arroja positivo para marihuana, lo que se condice con las escuchas telefónicas que lograron determinar que era un hecho en fragancia delictiva de drogas. El otro vehículo AAH – 040 era la seguridad, lo que es muy común conocido como “liebre”, de esta forma queda acreditado la instrumentalización de los vehículos para la comisión de la actividad ilícita.

h) El requerido Jack Vásquez González, es el propietario de la camioneta de placa AAH – 040, el mismo que no tenía licencia de conducir por lo que la compró con un solo propósito, para realizar el trabajo de acompañamiento del vehículo donde iba la droga. Ministerio Público cuestionó el origen del dinero que utilizó para cancelar el vehículo el cual asciende a la cantidad de $. 20,000 dólares americanos, toda vez que pretendió el requerido justificar alegando que era producto de la venta de un terreno. Sin embargo, para el caso de extinción de dominio, la defensa, no ha expuesto ningún argumento para establecer la licitud de esta procedencia de los veinte mil dólares y tampoco se ha cuestionado que no haya participado en el traslado, pues para ese fin exclusivo se adquirió, brindar seguridad al vehículo que venía transportando la droga. Lo expuesto se corrobora con el contenido de las escuchas telefónicas donde precisamente se hace referencia a la fecha de compra y a la Notaría “Bazán”, lo que se condice con la información del acta de trasferencia que obra en la partida correspondiente, pues ansiaban adquirirlo, en razón de que el vehículo estaba destinado desde su adquisición para instrumentarlo, lo que pone en evidencia su vinculación con la actividad de T.I.D.

i) En cuanto al vehículo de placa APC-858, donde se encontró la droga, no se puede afirmar que los conductores desconocían de esta situación puesto que la droga se encontró en un ambiente debidamente acondicionado “camuflada”, lo que es común en las personas que van adquirir la droga porque tienen que asegurar que pase los controles y que el conductor y copiloto realicen todas acciones para evitar que la policía pueda encontrar la droga y no cabe ninguna lógica coherente el indicar que el conductor y copiloto desconocían lo que ellos transportaban. De todo el contexto de las escuchas se advierte que lo que se buscaba era garantizar que el traslado sea adecuado.

j) En cuanto al propietario del vehículo de placa APC-858, es Marino Alania Soria, hermano de Carlos Alania Soria, lo que permite establecer una vinculación ya que este último iba en el vehículo AAH-040 y el vehículo APC-858 correspondía a la propiedad en apariencia de Marino Alania Soria, el mismo que lo adquirió cuanto tenía 18 años de edad y por información de OSPE, no tenía ningún trabajo dependiente ni Ruc, lo que evidentemente no le permitía adquirir un vehículo por el monto de S/.17,000 soles como se ha dejado expuesto.

k) En cuanto al tracto sucesivo, queda acreditado con la partida registral, que el primer propietario fue Carlos Alania Soria, persona que estuvo en uno de los vehículos el día de la intervención; circunstancia que aleja a Marino Alania Soria, de ser considerado como un tercero de buena fe, porque la exigencia es que no se pretenda dar una apariencia de legalidad a un activo que está embuido de ilicitud; sin embargo, lo que se pretendió con este traslado de la propiedad a Marino Alania Soria era encubrir al verdadero propietario Carlos Alania Soria. Se resaltó en audiencia que al momento del registro del vehículo de placa APC-858, conforme a lo declarado por el oficial PNP Juan Baluarte Nuñez, se encontró documentación de Carlos Alania Soria primer propietario del vehículo. Ello lleva a concluir al Ministerio Público que no cumple con el requisito de tercero de buena fe, y menos actuó con probidad y lealtad. A ello se suma que la defensa no ha presentado ningún contrato de arrendamiento del vehículo, pues el propietario tenía la obligación de verificar e inspeccionar su vehículo a fin de advertir que había sufrido modificaciones, lo cual era factible si es que el en forma diligente verificaba las condiciones en que estaba su vehículo. Además, se advierte que la persona de Carlos Alania Soria sostuvo comunicación con un contacto “loco 2” y hacen referencia a un acondicionamiento de un vehículo e incluso aparecen fotográficas para tapar esos espacios vacíos. Lo que lleva a concluir que esta persona si conocía de la actividad ilícita, respecto al vehículo APC- 858, y lo que se pretendió en todo momento fue dar apariencia de titularidad del vehículo a nombre de Marino Alania Soria cuando se ha demostrado que seguía en poder de Carlos Alania Soria, pues los documentos encontrados en el vehículo dan cuenta de ello.

I. Indicios periféricos. – A la fecha de adquisición del vehículo por Carlos Alania Soria según la documentales oralizadas en audiencia, se advierte que ha tenido trabajos esporádicos que no sustentan el origen del dinero con el que haya podido adquirir otros vehículos de la misma característica del APC- 858, que son utilizados para el transporte de droga.

m) En cuanto al dinero encontrado en poder de Jack Vásquez González, en un monto de S/. 26,578.9 soles no ha podido justificar su origen lícito del dinero bajo ningún medio probatorio, pues afirmó que era producto de una actividad comercial que realizaba, sin embargo no se le encontró ninguna boleta de venta, guía de transporte, que respalde lo afirmado; también indicó que vendía polos y que iba a comprar mineral–cuarzo-; sin embargo, vienen a constituir indicios de mala justificación, pues se advierte que en estos ilícitos buscan agenciarse de mayor cantidad de dinero para instrumentalizarlo y adquirir la droga; en mérito a ello afirma fiscalía que parte del dinero que llevaban consigo era precisamente para la compra de la droga y también iba a ser utilizado para para posibles pagos por actos de corrupción o cualquier otra contingencia que podría presentarse y que les impidiera llevar la droga hacia el destino final, trasladarse. Esta circunstancia no se condice con el rol de un comerciante que tiene un negocio, trasladar esa suma de dinero en vehículos sin ser bancarizado pone en evidencia que únicamente se había llevado para la compra de droga e iba a ser instrumentalizado, no hay medio probatorio que permita afirmar lo contrario, o que ese dinero tenía un origen o destino lícito, sino por el contrario tenía un destino ilícito que era la instrumentalización.

n) En cuanto al dinero encontrado en poder de Julio Cesar Bedón Aniceto (S/. 131.00); Walter Emilio Camargo Barrón (S/. 00), Yerón Andrés Aponte Huánuco (S/. 229.00) y Carlos Alania Soria (S/. 5,163.8 soles), este último aceptó ser el propietario del monto mayor y que no ha justificado el por qué tenía el dinero en ese contexto de transporte de droga; ha indicado ser conductor de vehículo de taxi, sin embargo estaba conduciendo el vehículo que era utilizado como “liebre” , es decir dar seguridad a un vehículo que transportaba droga; afirma Ministerio Público que Carlos Alania Soria era quien se encargaba de proveer los vehículos para el trasporte de droga y era el inicial y actual propietario realmente del vehículo APC-858, el brindar este vehículo le permitió obtener ganancias diferentes a las demás personas intervenidos, se afirma que compraba otros vehículos de similar apariencia, así lo reflejan los whatsapp y las visualizaciones de los teléfonos celulares, dirigía el acondicionamiento que era precisamente para el transporte de drogas, lo que permite concluir que el dinero incautado los S/. 5,163.8 soles era producto de las estas ganancias de la actividad ilícita, pues tenía que recibir un pago por el vehículo, sino también por su función de conducir desde la ciudad de Lima hasta la sierra de La Libertad, los conductores de los vehículos no son personas inexpertas en el tema, porque pueden poner en riesgo el traslado de la droga, en mérito a ello concluye el Ministerio Público que está debidamente acreditado que el dinero incautado viene a constituir ganancias de la actividad ilícita de Tráfico Ilícito de Drogas.

ñ) Respecto al dinero encontrado en las demás requeridos, Julio, Walter y Yerón, como consecuencia del registro personal, se destaca que han firmado las actas respectivas, frente a ello las defensa han señalado que se trataría de montos irrisorios y no serían objeto de extinción; sin embargo Ministerio Público considera que todo el dinero incautado debe ser objeto de extinción porque es parte del dinero que había sido empleado para pagar a estas personas por trasladar la droga desde La Libertad a Lima, era parte del pago, este dinero viene a constituir las GANANCIAS de esta actividad ilícita de tráfico de drogas y por el transporte de la droga.

o) Asimismo, se destaca que, al requerido Walter Emilio Camargo, se le conoce como “Walter”, a quien se le menciona y escucha en las escuchas telefónicas y quien a su vez que se encuentra con Julio César. Si bien cuenta con Ruc, sin embargo se resalta estar vinculado en otras investigaciones de T.I.D., es una persona que viene en un vehículo que cumple la función de “liebre” protección del vehículo que transporta droga, participa en las escuchas telefónicas referidos al transporte de droga, que tiene en su poder dinero y que no tiene actividad lícita conocida que le permita sustentar el dinero, cuenta con registros de investigaciones por tráfico de drogas, todo ello lleva a concluir al Ministerio Público que el dinero encontrado en su poder constituyen ganancias de la actividad ilícita que era el transporte de droga, por lo que queda acreditado su vinculación directa con la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas; y en cuanto a Marino Alania Soria si bien es cierto no fue intervenido pero los fundamentos expuestos desvirtúan su condición de tercero de buena fe y su aparente titularidad, pues ha quedado acreditado que el vehículo siempre fue de su hermano Carlos Alania Soria y Marino Alania ha puesto en evidencia su falta de probidad al no haber actuado con diligencia y providencia que hace todo propietario cuando el vehículo lo entrega a otra persona.

p) En mérito a lo expuesto, considera el Ministerio Público que todos los medios probatorios actuados en juzgamiento han permitido probar que los bienes incautados – vehículos y dinero en efectivo son INSTRUMENTOS y GANANCIAS de la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas y el Estado no protege el derecho a la propiedad, hay límites respecto al derecho de propiedad y este es que haya sido obtenido y ejercido en concordancia con el bien común y dentro de los límites de la ley, lo que no se da en los vehículos dado su instrumentalización y el dinero al constituir parte instrumento y ganancia de la actividad ilícita mencionada. En mérito a lo expuesto considera el Ministerio Público que esta acredita la actividad ilícita y el nexo de vinculación de los bienes incautados, y los medios probatorios oralizados son contundentes que permiten que la demanda sea declarada fundada y se extinga a favor del Estado, dándose la causal prevista en el artículo Art. 7 del D. Leg. 1373, por constituir instrumentos y ganancias de la actividad ilícita de tráfico de drogas.

• PROCURADOR PÚBLICO ESPECIALIZADO EN TRAFICO DE DROGAS

2.2.- El representante de los intereses del Estado formuló sus alegatos correspondientes, indicando lo siguiente:

a) El Ministerio Público ha cumplido que los bienes incautados responden a las exigencias contempladas en el artículo 8.1. del reglamento de la Ley de Extinción de Dominio, es de decir son de INTERES ECONOMICO RELEVANTE, pues respecto al dinero en efectivo se ha cumplido con indicar el interés económico relevante y respecto a los vehículos se ha indicado el valor económico en el mercado y resultan ser beneficiosos para el Estado.

b) Se debe tener presente que el proceso de extinción no tiene ninguna relación de dependencia con el proceso penal y rige de manera referencial en lo civil, es decir, las partes deben ofrecer medios probatorios sólidos y sostener su posición, fiscalía ha cumplido con presentar sus medios probatorios y ofrecer sus órganos de prueba. La carga dinámica de la prueba corresponde a la contraparte indicar, no solo en palabras sino en medios probatorios, en ese sentido los requeridos han tenido el plazo de treinta días, sin embargo, no han presentado ningún medio probatorio para probar lo drogas.

c) Se ha probado, la existencia de una actividad ilícita y su vinculación o nexo con dicha actividad, la instrumentalización de los bienes – vehículos y dinero; en cuanto al comportamiento de los requeridos se debe tener presente que no estamos en un proceso penal, donde se discutirá lo correspondiente a la organización criminal como tal, y el grado de participación de cada uno de los investigados. En este proceso son dos aspectos que han quedado claro: la instrumentalización de los vehículos y parte del dinero y el dinero que constituye ganancias de la actividad ilícita.

d) En cuanto al tercero se va evaluar la existencia de un tercero de buena fe cualificado, que actué con probidad y acorde con lo establecido en la constitución. En cuanto al derecho a la propiedad, este puede perderse cuando el titular da a los bienes un uso contrario al derecho, su derecho ha dejado de ser digno o de reconocimiento, pues en el presente caso su vehículo lo destinó a fines ilícitos; en cuanto al dinero se ha hecho referencia a documentos, visualizaciones, testimonios que acreditan lo sostenido por la fiscalía; por consiguiente la titularidad de los bienes no puede continuar en posesión de los requeridos en ese sentido solicita que se declare fundada la demanda y se remita a las entidades para que el estado asuma la titularidad de los mismos.

• DEFENSA DE LOS REQUERIDOS

2.3.- Luego de culminada la audiencia de actuación de medios probatorios llevada, los abogados defensores oralizaron sus alegatos finales en el sentido siguiente:

• Defensa de Jack Vásquez Gonzales

1) Solicita que la presente demanda sea declarada infundada respecto al vehículo de placa de rodaje AAH-040 y de los S/. 26.578.9 soles y sostiene que el día de la intervención de los vehículos primero se interviene el vehículo de placa de rodaje AAH- 040 y tiempo después el camión APC-858 a la altura del peaje de Quirihuac donde se encontró paquetes dando positivo para marihuana; siendo que el mismo día se hizo el registro de la camioneta Toyota Fortuner y se encontró dinero en efectivo, celulares, destaca la defensa que tres horas después se hizo el registro vehicular.

2) En lo que respecta a la afirmación de que su patrocinado sea el financista de esta supuesta organización criminal dedicada al tráfico de drogas y que para ello adquirió la mencionada camioneta para luego ser utilizada como liebre y que a su vez el dinero serviría para sobornar ante una eventual intervención; se tiene que dentro de los medios probatorios obra la disposición de apertura de investigación 74-2017, carpeta donde se lleva la investigación por organización criminal y tráfico de drogas cuyos integrantes de diversos nombres estarían involucrados en la compra de la droga para ser trasportada desde la sierra de La Libertad a Lima y otros lugares, habiéndose mencionado que su patrocinados seria el financista y por eso tiene dinero y también está su co-investigada la señora Yolanda y también sería la jefe o financista , conforme así se ha escrito en la demanda; se debe tener presente que en el expediente judicial penal se le declaró infundada la medida coercitiva contra la mencionada porque el Ministerio Público no pudo vincular el alias yolita con la señora Yolanda Vicho Ruiz. Además todos los involucrados en el proceso están siendo investigados por organización criminal y tráfico de drogas; sin embargo no se ha mencionado en ninguna declaración a Jack Vásquez, como cabecilla y menos jefe de una organización ni de una banda criminal, por lo que no podría establecerse ningún nexo de vinculación, además que si se considera que estamos frente a una organización criminal debería asumir su conocimiento la fiscalía de Lima centro, y no la ciudad de Trujillo, por lo que considera que no se ha desvirtuado el tema de la competencia.

3) En cuanto al bien incautado-. Considera la defensa que no está demostrado que el dinero utilizado para la compra de ese vehículo sea de origen ilícito, tampoco se ha demostrado que su patrocinado haya obtenido ese dinero producto del tráfico ilícito y menos la situación de la instrumentalización del dinero. Se debe tener presente que en la actuación de los medios probatorios en una intervención telefónica entre yolita y Walter, se advierte que hubo un cuestionamiento por el tema de la cantidad de dinero que llevaría a Huamachuco a fin de adquirir la droga, ella indica que se estaba llevando veintiséis mil y dice que no estaba llevando más dinero porque no se pudo conseguir; fiscalía sustenta que la camioneta fue adquirida con motivo del transporte de la droga y que su patrocinado fue quien adquirió y compro la droga, sin embargo se le encuentra el monto de S/. 26,578.9 soles, por lo que no existiría una relación de la llamada telefónica con el hecho delictivo y ello con relación a la actitud real de su patrocinado. Lo cierto es que su patrocinado no fue a comprar droga porque el monto que el llevó no ha sido utilizado para la adquisición de droga, además no está demostrado que la voz de las escuchas telefónicas le corresponde a su patrocinado.

4) Finalmente, la defensa considera que la instrumentalización del dinero no se ha corroborado con ningún medio probatorio y que no fue adquirido para fines ilícitos, sino que es producto de la venta de un terreno en San Juan de Lurigancho, tal y conforme así lo dejo indicado en su declaración rendida en el proceso penal. En mérito a lo expuesto solicita se tenga presente y en ese contexto se declare infundada la pretensión del Ministerio Público.

• Defensa de Julio Cesar Bedón Aniceto, Walter Emilio Camargo Barrón y Yerón Andrés Aponte Huánuco

1) Precisa que el Ministerio Público debe acreditar el nexo de causalidad existente entre los bienes incautados con la actividad ilícita desplegada por los requeridos, sin embargo, en el caso de sus patrocinados no existe prueba fehaciente que el origen del dinero ascendente a S/. 131.00, S/. 160.00 y S/. 229.00 soles tuvieron un origen ilícito, o el destino de esas sumas mencionadas sean ilícitas, o que con ese dinero se haya utilizado para fines ilícitos.

2) En el caso, solo existen pruebas respecto a la responsabilidad penal de los requeridos pero no ataña a la investigación de este proceso, las actas de intervención si bien es cierto acreditan la existencia el dinero y la incautación del bien pero no prueba que ese dinero sería utilizado para comprar o vender la droga para considerar configurado un nexo de causalidad existente entre el bien con la actividad ilícita; además conforme el artículo 196 del código penal, la carga de la prueba le corresponde a quien alega su pretensión, el Ministerio Público debe acreditar que el dinero incautado a los requeridos fueron justamente como producto de ese actividad ilícita que está suponiendo el Ministerio Público, además que conforme a nuestro ordenamiento civil el dinero incautado le pertenece a las personas intervenidas y hay la adquisición de buena fe donde se presume la propiedad de quien lo tiene, si ellos tuvieron ese dinero en su poder de conformidad con el Código Civil, se les presume buena fe mientras no se demuestre lo contrario que ha sido adquirido de buena fe. Los montos no son altos, por lo que no son producto de la actividad ilícita. En merito a los fundamentos solicitan se declare infundada la demanda de extinción y se ordene la devolución del dinero.

• Defensa de Carlos Alania Soria

1) La defensa indica que respecto al dinero incautado los S/. 5,163.0 nuevos soles de propiedad de Carlos Alania Soria, según las documentales cuenta con un Ruc activo es una persona relativamente formal desde el octubre del 2016, el no estar registrado para emitir facturas físicas, no es suficiente para alegar que el dinero que tenía en un morral que se le incautó es ilícito, en el Perú la mayor parte de gente que trabaja es informal y fiscalía no puede pretender que por el hecho de que tenga en su poder la cantidad de S/. 5,163.8 soles le permite suponer que sea un tema ilícito no hay un nexo causal. Se ha hecho referencia a escuchas que vendrían a ser presunciones, supuestos, pero no hay nada concreto que nos permita determinar que el dinero sea ilícito, no es suficiente con una solo escucha suponer la ilicitud del dinero, mucho más si su patrocinado ha indicado que es chofer de transporte con lo cual se demuestra que tiene un trabajo relativamente formal al cual se ha venido dedicando todos estos años, lo que permite suponer que el dinero es fruto de su trabajo, sus viáticos, sus hospedajes, no podemos concluir que provenga de un dinero ilícito, no hay manera de demostrar la ilicitud de ese dinero, tiene ruc activo, trabajo conocido, lo que permite demostrar que el dinero incautado sea fruto de ese trabajo.

2) Agrega la defensa, que el dinero incautado no estaba escondido ni camuflado, sino en un morral y si bien no se hizo la bancarización ello no es suficiente para indicar que es de origen ilícito, tal vez no tuvo el tiempo y momento de ingresar al banco para depositarlo, ello no puede dar pie para decir que ese dinero es ilícito, por lo que considera que faltan medios probatorios para demostrar la ilicitud de ese bien, en ese sentido solicita que la demanda sea declarada infundada.

• Defensa de Marino Alania Soria

1) En el mismo sentido, solicita se declare infundada la demanda del Ministerio Público, pues lejos de demostrar los motivos porque va extinguir el vehículo de placa APC-858 a favor del estado, cuya propiedad le pertenece a su patrocinado, se ha limitado a indicar como, cuando y como se cometió el hecho delictivo sin embargo no acredita nada respecto a su patrocinado, solo trae aseveraciones que no se han corroborado, es cuestionable que Fiscalía de Extinción quien ha recibido copias de crimen organizado no haya puesto dentro de sus documentales la declaración de Marino Alania Soria, quien indico que ese vehículo lo compró del dinero de sus padres producto de la cosecha de sus padres, está acreditado que de esta forma se consigue el bien, declaración que obra en la carpeta penal y no lo adjuntado, asimismo también presentó en el proceso penal un contrato de alquiler. El Ministerio Púbico, en juicio ha indicado que el camión es un instrumento para cometer un ilícito penal transportar droga; sin embargo a través de las documentales se acredita que este bien es producto de una adquisición normal y no que se habría comprado con las ganancias de actividades ilícitas, entonces o es un instrumento ilícito o es producto de la compra de haber realizado algún ilícito penal, no puede ser objeto ilícito y a la vez producto de un ilícito, la norma no lo contempla, no se ha cumplido con ese requisito, no ha sido, ni es un instrumento o producto de la compra de un ilícito. Además, agrega la defensa que para considerar el vehículo como instrumento y ser utilizado para un fin ilícito tiene necesariamente que recaer en el actuar del propietario un comportamiento doloso, es decir se exige que el comportamiento del titular sea doloso, sin embargo, Marino Alania Soria, desconocía todo accionar doloso, razón por la cual no se le ha comprendido en la investigación penal.

2) Se debe tener presente que los bienes son extinguidos de los titulares cuando a sabiendas se ha cometido delito; sin embargo, el Ministerio Público, no acreditado que su patrocinado tenía conocimiento que, al momento de la adquisición, el vehículo iba a ser utilizado para cometer un acto ilícito transportar droga, acto en el cual no ha tenido participación.

3) Agrega que tampoco se ha acreditado que el vehículo fue comprado con ganancias del delito, destaca el tiempo en que se compró el vehículo y como se compró, que fue en el año 2016; sin embargo fiscalía no ha establecido el nexo causal solo alegado que se compró en el año dos mil dieciséis sin precisar con que ganancias, tampoco ha indicado documento alguno que acredite que su patrocinado estuvo investigado por tráfico de drogas en aquellos años y al no decirlo no podemos considerar que sea producto del tráfico de drogas, por lo que considera que no puede basarse en meras presunciones.

4) Agrega que su patrocinado no está comprendido en la investigación penal y que lo único que lo vincula con el hecho ilícito es ser hermano de Carlos Alania Soria, porque los demás Jack, Walter y la tal yola tienen roles en concreto, además que no se puede atribuir responsabilidad a Carlos Alania Soria, para extinguir el patrimonio de Marino Alania Soria, quien no ha tenido participación en los hechos; mucho más si no se tiene certeza que el vehículo de la foto sea el de propiedad de Marino Alania Soria.

5) En cuanto a la adquisición del vehículo, refiere que fue un trato inusual, pero ello no constituye delito, pues no ha existido una falsificación de documento, lavado de dinero u otro. Además, es la primera vez que están siendo investigados por este delito, por lo que no tendría sentido lo afirmado por fiscalía que se compró el vehículo con la finalidad de cometer un ilícito.

6) Finalmente, refiere la defensa que el Ministerio Público no ha podido determinar que el vehículo APC-858, fue destinado con conocimiento del titular Marino Alania Soria para cometer un ilícito penal y menos que haya sido comprado con producto del ilícito penal cometido pues no existe información de investigación alguna; tampoco ha podido acreditar con documento idónea que su patrocinado haya actuado negligentemente o que tenga conocimiento del hecho ilícito que se realizaba con el vehículo de su propiedad. En mérito a estos fundamentos solicita que la demanda sea declarada infundada y se le entregue el vehículo por ser una herramienta de trabajo y por haber sido adquirido con el dinero entregado por sus padres.

 

I.    PARTE CONSIDERATIVA.

PRIMERO. – FUNDAMENTOS NORMATIVOS:

Constitución Política del Perú: Derecho de Propiedad

• Articulo 70.- “Inviolabilidad del derecho de propiedad. – El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”
• “La persona que ha adquirido el dominio de un bien por medio de conductas que contravienen el ordenamiento jurídico que causen daño al Estado o a otros particulares, o que provoquen un grave deterioro de la moral social, no es verdadero titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento ni protección. Esta persona solo es titular del derecho de dominio en apariencia, ya que, ante la ilegitimidad de su origen, en realidad este derecho nunca fue merecedor de reconocimiento jurídico”.[2]

El proceso de Extinción de Dominio

• Decreto Legislativo 1373 publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 04 de agosto de 2018, cuerpo legal de orden procesal que permite declarar a favor del Estado, la titularidad de los bienes provenientes de las actividades ilícitas. Fue implementado como una herramienta de política criminal independiente y autónoma del proceso penal, dirigida específicamente contra bienes y fortunas adquiridas como producto de actividades ilícitas reprochables por el ordenamiento jurídico peruano. Así, se delimitó su aplicación sobre todo bien patrimonial que constituya objetos, instrumentos, efectos o ganancias que tiene relación o que se derivan de actividades ilícitas, estipulados en el artículo I del Título Preliminar del citado Decreto Legislativo, y de otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada.
• La normatividad contenida en el Decreto Legislativo No. 1373, mencionado, señala que la protección del derecho de propiedad u otros derechos sobre los bienes patrimoniales, se extiende únicamente a aquéllos que recaigan sobre bienes obtenidos con justo título o estén destinados a fines compatibles con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando un bien no ha sido adquirido lícitamente o habiéndolo sido se destinen a fines contrarios al ordenamiento jurídico, no es objeto de amparo constitucional y, por consiguiente, puede ser extinguido y pasar a la esfera de la titularidad del Estado.
• El proceso de extinción de dominio es una consecuencia jurídico-patrimonial a través del cual se declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estado por sentencia de autoridad jurisdiccional mediante un debido proceso sin indemnización ni contraprestación alguna a favor del requerido o terceros.

Derecho de Propiedad y Justo título

• En este contexto, la protección del derecho de propiedad u otros derechos que recaigan sobre los bienes patrimoniales, se extiende únicamente a aquellos que recaigan sobre bienes obtenidos con justo título o estén destinados a fines compatibles con el ordenamiento jurídico[3]. Así poseer, detentar o utilizar bienes de origen ilícito o con destino ilícito no constituye justo título, salvo los derechos de terceros de buena fe. Lo cierto es que la extinción del dominio no recae sobre bienes legítimamente adquiridos, sino sobre aquellos que están relacionados con actividades ilícitas, por lo que no afecta, en estricto, el derecho a la propiedad constitucionalmente. [4]
• Es por ello que la acción de extinción va dirigida únicamente, contra aquellos bienes que se encuentren relacionados con la actividad ilícita, los mismos que muchas veces son puestos bajo apariencia legal a fin de que puedan ser objetos de transferencia sin cuestionamiento.
• A través de la presente acción, el Ministerio Público – representante de la legalidad–, puede solicitar la extinción de dominio en contra de todos aquellos bienes, dinero o patrimonio de origen o destinación ilícita, en titularidad de quien se encuentren. Por lo que no se puede proteger ni legitimar la adquisición de la propiedad, que no tenga como fuente un título válido y honesto, o que haya sido obtenido en contra del ordenamiento constitucional y jurídico peruano.
• En efecto, el Estado otorga seguridad jurídica a los bienes patrimoniales obtenidos lícitamente apartándose de aquellos bienes que han sido adquiridos ilícitamente o en su defecto, los que habiendo tenido un origen ilícito, son utilizados contraviniendo la Constitución Política, en tanto el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”[5], contrario sensu, cuando ésta se da en un contexto fuera de lo que la Ley permite, no podrá ser reclamado ni tendrá amparo legal alguno. Por lo que el bien, que haya sido adquirido, bajo estos parámetros, no merece la protección constitucional y debe ser transferido a favor del Estado[6].

Carga de la prueba

• Capítulo II del D.L. 1373, Garantías Procesales ● Artículo 5° Derechos del Requerido durante el proceso, se reconocen al requerido los siguientes derechos:

“1. Acceder al proceso directamente o a través de la asistencia y representación de un abogado desde que es notificado con el auto que admite la demanda, o desde la materialización de las medidas cautelares.

2. Conocer los hechos y fundamentos que sustentan el proceso en términos claros y

3. Presentar y solicitar pruebas e intervenir en resguardo de sus derechos.

4.   Controvertir las pretensiones interpuestas por la Fiscalía en contra de los bienes.

5. Renunciar al debate probatorio y optar por una sentencia anticipada de extinción de dominio.

6.   Los demás derechos reconocidos en la Constitución Política del Perú y las leyes que, debido a su naturaleza, resulten aplicables”.

• Los hechos que sean materia de discusión dentro del proceso de extinción de dominio deberán ser probados por la parte que esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba necesarios para demostrarlos.

La condición de la prueba en el proceso de extinción de dominio

• El proceso de valoración implica que el juez evaluará cada uno de las pruebas aportadas y actuadas por las partes durante el proceso, así expresamente lo regula el Decreto Legislativo N° 1373 Articulo 28, en el sentido siguiente: “La prueba es valorada en conjunto y de acuerdo con las reglas de la crítica razonada”. La extinción de dominio tiene un fundamento esencialmente civil, es decir su finalidad es impedir que se pueda adquirir la propiedad o derechos reales sobre bienes o disfrutar de estos por medio de actividades ilegales, siendo ello así es el requerido(a) quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar el origen o destinación lícito de sus bienes, dado que se asume que cuenta con mayor información y documentación al respecto.

La prueba indiciaria en el proceso penal

El Acuerdo Plenario número 1-2006/ESV-22, del trece de octubre de dos mil seis, estableció como precedente vinculante, en el fundamento cuarto del Recurso de Nulidad N.° 1912-2005/PIURA, que con relación a la prueba indiciaria señaló que: […] se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos, y Telfner contra Austria, sentencia del veinte de marzo de dos mil uno]; que, en efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar; que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues, de lo contrario, sería una mera sospecha sin sustento real alguno; (b) deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa; (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar y, desde luego, no todos lo son–; (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos – ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera –esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo español en la sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve que aquí se suscribe–; que en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo […].[7]

Bienes que constituyen instrumento de la actividad ilícita

• Se les define a todos aquellos que fueron, son o serán utilizados como medios, de cualquier forma, en su totalidad o en parte, para la comisión de actividades ilícitas[8].

Los efectos o ganancias de actividades ilícitas

Los efectos o ganancias de actividades ilícitas, son todos aquellos bienes que son resultado directo o indirecto de la comisión de actividades ilícitas. Al respecto cabe precisar que, como quiera que en nuestra legislación se diferencian a los efectos de las ganancias, entonces deberá entenderse como efectos únicamente a los productos o consecuencias patrimoniales directas del delito, mientras que se entenderá como ganancia a los efectos mediatos o indirectos del delito, los que son obtenidos a través de operaciones aparentemente lícitas sobre los efectos del delito conocido; así, será efecto, por ejemplo el dinero obtenido producto de la venta de droga, el dinero obtenido por el sicario; mientras que será ganancia, por ejemplo el producto de las operaciones financieras realizadas sobre los efectos del delito como las operaciones realizadas con el dinero obtenido del tráfico ilícito de drogas[9].

Tercero de Buena fe

• El artículo 66 del Reglamento del Decreto Legislativo 1373, aprobado por Decreto Supremo 007-2019-JUS, regula respecto del tercero de buena fe lo siguiente: Artículo 66.- Tercero de buena fe: “Tercero de Buena fe es aquella persona, natural o jurídica, que no sólo acredita haber obrado con lealtad y probidad, sino que también ha desarrollado un comportamiento diligente y prudente, debiendo reunir los siguientes requisitos:

66.1.- La apariencia del derecho debe ser tal que todas las personas al inspeccionarlo incurrieran en el mismo error.

66.2.- Al adquirir el derecho sobre el bien patrimonial verificaron todas las condiciones exigidas por leyes, reglamentos u otras normas. 66.3.- Tener la creencia y convicción de que adquirió bien patrimonial de su legítimo titular y siempre que no concurran las siguientes circunstancias:

a) Pretender dar al negocio una apariencia de legalidad que no tenga o para encubrir su verdadera naturaleza.

b) Pretender ocultar o encubrir al verdadero titular del derecho.

c) Concurran declaraciones falsas respecto al acto o contrato para encubrir el origen, la procedencia, el destino de los bienes patrimoniales o la naturaleza ilícita de estos.

El tráfico de Drogas como fuente ilícita en el delito de Lavado de activos

• “El tráfico de drogas, se contextualiza en un fenómeno mayor, denominado criminalidad organizada, que se convierte en un verdadero reto para el Estado, ya que sus actividades no sólo implican la afectación de los bienes jurídicos directamente protegidos por las conductas tipificadas como delitos, sino que implican la afectación a la institucionalidad propia del Estado, quien conforme lo establece el artículo 44 de nuestra constitución política, tiene la obligación de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”[10].

Lucha contra la corrupción, criminalidad organizada y demás delitos

• En esta lucha contra la corrupción, la criminalidad organizada y demás delitos que atentan contra el Estado peruano y que afectan los cimientos de credibilidad de la justicia peruana, el ente internacional no es ajeno, así tenemos que el – programa de Asistencia Legal para América y el Caribe de la oficina de las Naciones Unidad contra la droga y el delito (UNODC) ha comprendido que el proceso de extinción de dominio es un instrumento jurídico que debe ser recogido por los estados dentro de sus legislaciones internas, para enfrentar al crimen organizado y a fin de eliminar su capacidad delincuencial, a través de un mecanismo que le permita al Estado atacar los bienes ilícitamente obtenidos”. [11]

SEGUNDO. – ANÁLISIS DE LA DEMANDA PLANTEADA:

2.1.- Se ha culminado las etapas procesales, donde las partes (solo Ministerio Público) presentaron las pruebas que consideraban pertinentes para la acreditación de su derecho, habiéndose llevado a cabo la actuación de los medios probatorios admitidos bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y finalmente los alegatos finales. Siendo el estadio el de dictar sentencia, tomando en cuenta el marco normativo y doctrinario existente respecto del proceso de extinción de dominio, cuyo fin es declarar a favor del Estado, la titularidad de los bienes provenientes de las actividades ilícitas.

2.2.- La demanda planteada por el Ministerio Público, tiene como propósito la declaración de extinción de los derechos o titularidad patrimonial que ostentan: JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ respecto del vehículo de placa de rodaje AAH-040 y del dinero en efectivo ascendente a la suma de S/.26,578.90 soles; MARINO ALANIA SORIA respecto del vehículo de placa de rodaje APC-858; CARLOS ALANIA SORIA respecto del dinero ascendente a la cantidad de S/.5,163.8 soles; JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO respecto del dinero ascendente a S/.131.00 soles; YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO respecto del dinero ascendente a S/.229.00 y WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN respecto del dinero ascendente a S/.160.00 soles. Siendo el total de dinero incautado de S/. 32, 262.7 soles.

2.3.- Esta postura en el caso en concreto de la parte demandante (Ministerio Público) respecto de los vehículos y dinero incautado se sustenta en la siguiente: a) que los vehículos de placa de rodaje AAH-040 y APC-858, constituirían instrumentos de la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas, teniendo en cuenta la forma y circunstancias como se encontró la droga camuflada en compartimentos debidamente acondicionados en el camión de placa de rodaje APC-858 y la utilización de la camioneta de placa de rodaje AAH-040, como “liebre” o seguridad que prestaba al vehículo en el que se transportaba la droga; b) que el dinero encontrado en poder de Jack Vásquez González (S/.26,578.90 soles) sería instrumento del delito de tráfico ilícito de drogas al tener origen y destinación ilícita, pues estuvo destinado para la adquisición de la droga en la sierra de La Libertad y para facilitar el transporte de la misma ante “contingencias “ que pudieran presentarse; c) En cuanto al dinero encontrado en las pertenencias de Carlos Alania Soria (S/. 5,163.8); de Walter Emilio Camargo Barrón (S/. 160.00), de Julio César Bedón Aniceto (S/. 131.00), de Yerón Andrés Aponte Huánuco (S/. 229.00), constituirán ganancias de la actividad ilícita vinculada al tráfico ilícito de drogas, respectivamente, al haber servido como parte de pago de la actividad ilícita realizada con conocimiento del transporte de la droga y viáticos que cubrían la alimentación y hospedaje. Este planteamiento tiene un sustento normativo al estar ante el presupuesto previsto en el artículo 7.1. Ley de extinción de dominio: “a) Cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de la comisión de actividades ilícitas, salvo que por ley deban ser destruidos o no sean susceptibles de valoración patrimonial…”, por lo que establecido el nexo del bien con la actividad ilícita y el presupuesto exigido por la ley, solicita que los bienes sean extinguidos a favor del Estado. Esta posición es compartida por la Procuraduría Pública quien de igual forma solicita que lo incautado pase a poder del Estado.

2.4.- Por su parte los abogados defensores en sus alegatos finales de manera coincidente han cuestionado el nexo de vinculación con la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas y la instrumentalización de los vehículos y dinero en efectivo y también el considerar parte del dinero incautado, ganancias de la actividad ilícita mencionada. Asimismo, la defensa de Marino Alania Soria ha alegado en todo momento su desconocimiento de la actividad ilícita desplegada y su condición de tercero de buena fe respecto al vehículo de su propiedad; solicitando los abogados que la demanda sea declarada infundada.

2.5.- Sobre la premisa inicial y el cuestionamiento de la defensa empezaremos el análisis de lo actuado, tomando como base la probanza del origen ilícito de los bienes incautados (vehículos y dinero) y su vinculación con la actividad criminal –tráfico de drogas- para culminar con la construcción de la decisión.

2.6.- En cuanto a la situación de los vehículos de placa de rodaje AAH-040 y APC-858, estos se encuentran bajo administración del PRONABI, inscritos ante dicha entidad con los Registros N.º 3420 y 3241, respectivamente, en atención a la incautación (penal) de éstos con motivo de la intervención policial del 09-07-2018, encontrándose en estado de operatividad y regular estado de conservación. El vehículo de placa de rodaje AAH-040 ha sido asignado en uso temporal al Poder Judicial desde el 23-05- 2019, según Informe 158-2019-JUS/PRONABI-RENABI. En cuanto a la totalidad del dinero ascendente a S/. 32,262.70 soles, se encuentra depositado en la cuenta corriente en Moneda Nacional del Banco de la Nación N°00-068-318874 MEF-DGETP- INCAUTACIÓN Y DECOMISO-D, la misma que es administrada por PRONABI.

VALORACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

INDICIOS RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA ACTIVIDAD ILICITA

2.7.- Ahora bien, de la revisión de la demanda y de los medios probatorios actuados en juzgamiento se desprende realmente la existencia de una investigación fiscal contenida en la Carpeta Fiscal No. 74-2017, donde se dio inicio previamente a una investigación preliminar contra una presunta organización criminal que se dedicaría al tráfico ilícito de drogas, la misma que según información policial estaría liderada por el conocido como “Chirrín”, quien coordinaba sus acciones ilícitas con otros presuntos integrantes de dicha organización, entre ellos, los conocidos como “Ronco o Enzo”, “Cristian” , “Geral”, “Mary”, “Laura”, “Contador”, “Marica”, “Miluska”, “Negro”, “Bryan”, “Juan”, “Roymer” y “Gordo o Mantecoso”.

2.8.- La actividad ilícita de las personas vinculadas según las investigaciones estaría dedicada a la adquisición, acopio y transporte de remesas de droga desde las zonas de producción (la sierra de los departamentos de Cajamarca y La Libertad) empleando vehículos (camionetas y/o camiones) debidamente acondicionados con compartimentos ocultos, hacia las ciudades de Chimbote, Trujillo, Chiclayo, para enviarlas al extranjero por vía aérea (con el empleo de burriers), marítima y terrestre, aspecto este último que está en proceso de investigación. Los resultados de esta investigación preliminar de personas vinculadas con la actividad ilícita de tráfico de drogas aparecen recogidos en los Informes: Nº 194-12-2017-DIRNIC-PNP-DIRANDRO-DIVINESP-DEPINES “A”(18- 12-2017); 61-02-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-DIVINESP-UNITID A PIURA (12-02-2018); 70-04-2018-DIRNIC-PNP-DIRANDRO/DIVINESP-DEPDIE”A”PIURA(20-04-2018); 92-05-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP-DEPDIE”A”(23-052018);100-05-018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP-DEPDIE”A”(29-05-2018), donde también se registra la obtención de líneas telefónicas y en el marco de estas escuchas telefónicas autorizadas judicialmente se obtuvo la información de personas vinculadas con la actividad ilícita de tráfico ilícito de droga.

2.9- Según el contenido de los informes derivados de la investigación mencionada ut supra, se tiene como ya se indicó la obtención de números telefónicos que fueron sometidos a interceptaciones telefónicas autorizadas judicialmente, lográndose captar comunicaciones con un sujeto conocido como “chelo” o “marcelo” desprendiéndose que éste sería el que abastece de droga desde la zona sierra del departamento de La Libertad a personas que luego la comercializan en Lima. Una vez obtenido su número telefónico de “chelo” y otros, se concedieron autorizaciones judiciales, que permitieron identificar números y comunicaciones entre los conocidos como “carlitos”, “walter”, “yola” o “yolita”, “carlos”, “carloncho”, “andrés”, las mismas que corresponden a comunicaciones realizadas entre el 04 al 09 de julio de 2018. En estas últimas comunicaciones interceptadas, interactuaron “chelo”, “carlitos”, “walter”, “yola” o “yolita”, “carlos”, “Carloncho”, “Andrés”.

2.10.- Es así que como resultado de las interceptaciones telefónicas, se da inicio a las acciones de observación, vigilancia y seguimiento realizado por personal policial desde el 06-07-2018 hasta el 09-07-2019, y estas aparecen recogidas en los siguiente medios probatorios actuados en juzgamiento, los mismos que han sido debidamente ratificados en su contenido y firma por los efectivos policiales que participaron en su elaboración, así tenemos los siguientes: a) Parte de Vigilancia N° 21-07-2018- DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE DIVINESP.DEPDIE   “A   del   06.07.2018” ratificado por la S2 PNP Shirley Ruiz Román) : donde se identificó en primer lugar al vehículo camión tipo furgón, color blanco de placa APC-858,en el peaje a Virú identificándose a sus ocupantes como YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO (conductor) y JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO (copiloto), vehículo que al llegar a la Avenida Moche a la altura del Kilómetro 558 de la carretera Panamericana Norte de la ciudad de Trujillo, a las 22:50 horas aproximadamente (06-07-2018) fue dejado en dicho lugar, al cuidado de los vigilantes del grifo “Loayza –Primax panamericana, por la avenida Moche. Sus ocupantes abordaron un taxi con rumbo al centro de la ciudad de Trujillo; b) Parte de Vigilancia N° 22-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO- SECEJE-DIVINESP-DEPDIE “A” y sus tomas fotográficas ratificado por la S2 PNP María Esther Valladares Gutiérrez): de la información de las interceptaciones telefónicas, se tomó conocimiento de una reunión que se realizaría en la empresa de transportes “Las Américas”, donde participarían “walter” “andres” y “julio” y al desplegarse las acciones por   inmediaciones de la empresa “américa express” a la altura de la cuadra 4 de la Avenida La Marina de la Urbanización Santa María en la ciudad de Trujillo y aproximadamente a las 18:54 horas, personal policial observó a YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO y a JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, y un tercer sujeto que sería “WALTER”, quienes se desplazaron hacia un restaurante de la zona en el que permanecieron por un lapso de 30 minutos. Al salir del restaurante, “JULIO” y “ANDRES APONTE” ingresaron al Hotel “La Marina” (al costado de la empresa Las Américas) mientras que “WALTER” se encontró con otros dos sujetos con los que se desplazó hasta el Hotel “El Nacional” ubicado en Calle José Joaquín Inclán N° 160 Urbanización Santa María de la ciudad de Trujillo. Personal policial identificó en el Hotel “El Nacional” una camioneta TOYOTA de placa de rodaje AAH-040, siendo que dicho vehículo pertenecería a un sujeto conocido como “WALTER”. C) Parte de Vigilancia N°    23-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP-DEPDIE    “A” (07.07.2018) ratificado por la S2 PNP Shirley Ruiz Román) : y N° 24-07- 2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP-DEPDIE “A” (08.07.2018) ratificado por la SB PNP Juan Eduardo Castillo Calle : donde se corroboró la existencia del vehículo de placa de rodaje AAH-040 en el interior de la cochera del Hotel Nacional y que le pertenecía al sujeto conocido como “walter”; para luego al día siguiente a las 09:42 horas, personal policial observó que el sujeto “WALTER” y otros sujetos que responderían a los alías de “CARLOS” Y “CARLONCHO – Conductor” (de acuerdo a las interceptaciones telefónicas) salieron del hotel “El Nacional” a bordo del vehículo de placa de rodaje AAH-040 desplazándose por la carretera de penetración a la sierra liberteña; d) Parte de Vigilancia N° 25-07-2018-DIRNIC- PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP-DEPDIE “A” fotográficas ratificado por la S2 PNP Juan Baluarte Núñez: se observó que “julio” y “andrés aponte” a las 10:25 horas del 08-07-2018, llegaron hasta el grifo “LOAYZA – PRIMAX” panamericana ubicado en la avenida Moche kilómetro 558 (donde había sido dejado el camión de placa de rodaje APC-858) y a las 10:33 horas, ambos sujetos se retiraron del grifo a bordo del camión de placa de rodaje APC-858 con dirección al óvalo Grau ingresando a un surtidor del grifo DELFIN, para luego retomar por la avenida Moche hasta el óvalo La Marina para dirigirse por carretera de penetración a la sierra liberteña. A las 10:54 horas, “ANDRES” (quien conducía el vehículo) y “JULIO” (copiloto) pasan por el cruce a Santo Domingo – Laredo continuando su trayecto por dicha carretera; e) Parte de Vigilancia Nº 26-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE- DIVINESP.DEPDIE”A” ratificado por la S2 PNP Shirley Ruiz Román) : Acredita que el día 09.07.2018, personal policial tomó conocimiento que los sujetos “Walter”, “Carlos”, “Carloncho”, “Julio” y “Andrés” se trasladaban de retorno a la ciudad de Trujillo por la carretera de acceso a la sierra del departamento de La Libertad, en vehículos que según la acción de inteligencia se tratarían de la camioneta de placa de rodaje AAH-040 y el camión furgón de placa de rodaje APC-858, transportando una remesa de droga; por lo que evidenciándose de esta forma la presunta comisión de un delito en flagrancia delictiva, de inmediato, se programó la ejecución de un operativo policial, con participación del representante del Ministerio Público, siendo que todo el seguimiento efectuado concluyó con la intervención de algunos de los requeridos, la incautación de la droga y de los vehículos y dinero en efectivo.

2.11.- Asimismo cabe indicar que también se contó con las respectivas actas de recolección y control de las comunicaciones del 18-06-2018, 13-07-2018, y 18-07-2018 y con las respectivas actas de deslacrado, extracción y visualización y lectura de información de equipos telefónicos de fechas 13-07-2018 y 14-07-2018, documentales que fueron actuadas en juzgamiento. Con ellas se acredita las comunicaciones y coordinaciones efectuadas entre los integrantes de esta supuesta organización criminal dedicada al tráfico de droga, así como las coordinaciones efectuadas para la adquisición de la droga de la sierra de La Libertad y lograr asimismo la provisión de vehículos y conductores para el traslado de la misma a la ciudad de Lima. Cabe indicar que el control de las comunicaciones contó con la respectiva resolución de autorización judicial. [12]

INTERVENCION EN FLAGRANCIA DELICTIVA DE LOS VEHICULOS Y DINERO EN EFECTIVO QUE DETERMINA EL NEXO DE VINCULACION DE LOS BIENES CON LA ACTIVIDAD ILICITA

2.12- En efecto lo antes descrito y el seguimiento efectuado por personal policial especializado, trajo como resultado la intervención en flagrancia, como así se advierte del contenido del Acta de Intervención Policial de fecha 09-07-2018[13] actuada en juzgamiento, en cuyo contenido se describe que a la altura del peaje Quirihuac – Laredo, aproximadamente, a las 13:25 horas del 09-07-2018, el equipo especial perteneciente al DEPDIE “A” DIVNESP- DIRANDRO PNP, y con la presencia y participación del fiscal procedió a la intervención del vehículo de placa de rodaje AAH-040 (camioneta Toyota, Fortuner, gris metálico) y de sus ocupantes: CARLOS ALANIA SORIA (a) “Carloncho (conductor), JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ (a) “Carlos”, (copiloto) y WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN (a) “Walter” (en el asiento posterior lado derecho) . Y en forma inmediata se intervino al camión de placa de rodaje APC-858 y a sus ocupantes que fueron identificados como: YERÓN ANDRÉS APONTE HUÁNUCO (conductor) y JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO (copiloto). Esta acta ha sido reconocida en audiencia por los efectivos policiales que participaron en la intervención S2 PNP Shirley Ruiz Román, S2 PNP María Esther Valladares Gutiérrez, SB PNP Juan Eduardo Calle Castillo y por la S2 PNP Juan Enrique Baluarte Núñez, los mismo que se han ratificado en su contenido y firma, resaltando la participación del representante del Ministerio Público en el desarrollo del operativo quien también suscribió las actas respectivas, al igual que las personas intervenidas.

2.13.- Del contenido del acta de intervención policial ya mencionada y acta de registro vehicular preliminar, extracción de paquete, prueba de campo y traslado de vehículo del día nueve de julio del 2018, actuada en audiencia y ratificada por los efectivos policiales que participaron, SB PNP Juan Eduardo Calle Castillo y S2 PNP María Esther Valladares Gutiérrez, fluye lo siguiente: que en el camión de placa de rodaje APC- 858, se encontró en el interior de la carrocería tipo cámara de furgón, detrás de un tablón de madera de color anaranjado, el cual fue destornillado, un compartimento oculto o doble fondo, hallando debajo de dichas maderas, debidamente acondicionados paquetes, en forma rectangular, forrados con cinta de embalaje transparente de diferentes dimensiones y algunas presentan distintas inscripciones con plumón indeleble de color azúl de 2.30 y otros, detallándose que cada paquete presenta una segunda cubierta de plástico describiéndose que son 42 paquetes de color anaranjado, 40 paquetes de color blanco, 12 paquetes de color verde y 08 paquetes de color negro y que sumando hacen un total de 102 paquetes rectangulares conteniendo restos vegetales secos que sometidos a la prueba de campo dio POSITIVO para cannabis sativa, habiéndose determinado en mérito a la prueba de orientación y descarte de droga 640-A-2016 que los paquetes correspondían a marihuana con un peso de 242.110 Kilogramos, actas que fue suscritas por los efectivos policiales que tuvieron a cargo el operativo y por los intervenidos.

2.14.- En cuanto a sus ocupantes se tiene que según el acta de registro personal e incautación de dinero de fecha 09.07.2018 (fs.333) se encontró en poder de YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO, dinero en un total de S/.229.00 soles que sería parte del dinero que se le entregó por la actividad ilícita que desarrolló trasladando la droga, pues recordemos que era el conductor del camión de placa de rodaje APC-858; y según acta de registro personal, incautación y lacrado, practicado a JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO de fecha 09.07.2018 (fs.334), se le encontró en su poder documentación y dinero en un total de S/.131.00 soles que también sería parte del dinero que se le entregó por la actividad ilícita que desarrolló trasladando la droga, recordemos que era el copiloto del vehículo mencionado; ambas actas fueron ratificadas en su contenido y firma por los efectivos policiales que participaron en el registro S2 PNP María Esther Valladares Gutiérrez y S2 PNP Juan Enrique Baluarte Núñez respectivamente, asimismo firmaron las actas el fiscal que participó en la diligencia y los intervenidos.

2.15.- Respecto al vehículo de placa de rodaje AAH-040 , marca Toyota, modelo Fortuner según acta de registro vehicular, incautación y lacrado, de fecha 09 de julio de 2018[14] se encontró en el interior en el asiento del copiloto un morral negro de cuerina de propiedad de CARLOS ALANIA SORIA con un total de S/.5163.8 soles, también se encontró en el interior (asiento posterior derecho) de un canguro azul cuya propiedad fue asumida por WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN en un monto de S/.160.00 soles y según el acta de registro personal practicado a JACK VÁSQUEZ GONZÁLES, se le encontró en poder de dinero en un total de S/.26,550 soles, de igual forma esta acta fue ratificada en su contenido y firma por el efectivo policial S1 PNP Ever López Rosillo, el fiscal que participó en la diligencia y los intervenidos a excepción de Jack Vásquez González, quien se negó a firmar.

2.16.- Según la Pericia Preliminar de Análisis Químico de Drogas N.º 7078/2018 respecto de la droga incautada determinó POSITIVO para Cannabis Sativa (marihuana) con un peso bruto de 246.575 Kg. y un peso neto de 230.318 Kg.

2.17.- Es así que como resultado de la indagación preliminar y la intervención en flagrancia, se procedió en la vía penal a emitir la disposición de Formalización de Investigación Preparatoria, (caso fiscal 2306015600-2017-43), entre otros, contra JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN, CARLOS ALANIA SORIA, JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO y YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO como coautores del delito de organización criminal y del delito de tráfico ilícito de drogas (previsto en el artículo 296 primer párrafo, con la agravante prevista en los incisos 6 y 7 del artículo 297 del Código Penal), concordante con el artículo 3 inciso 14 de la Ley 30077. Y que los roles de los investigados serían los siguientes: Jack Vásquez González (a) “CARLOS o CARLITOS”, financia y realiza la compra de la droga al proveedor que se encarga de la siembra y cultivo de la marihuana en la sierra del departamento de La Libertad y adquirió el vehículo de placa de rodaje AAH-040 con fecha 04-07-2018 por la suma de US$20,000 dólares americanos, con la finalidad que sea utilizada como “liebre o seguridad” del vehículo que trasladaba la droga y garantizar que llegue a su destino final a las ciudades de Lima y Arequipa, posee fuertes sumas de dinero durante el traslado de la droga para que pueda sobornar a funcionarios públicos ante una eventual intervención; Walter Emilio Camargo Barrón (a) “Walter” brinda seguridad al vehículo de placa de rodaje APC-858 que transportaba el cargamento de droga para garantizar que ésta llegue a su destino final, se traslada en el vehículo de placa AAH-40 de propiedad de Jack Vásquez González y se encarga de contactar con las personas que serán los conductores y acompañantes de los vehículos utilizados en el transporte; Carlos Alania Soria (a) “Carloncho” brinda seguridad al vehículo de placa de rodaje APC-858 que transportaba la droga, para garantizar que éste llegue a su destino final, así, condujo el vehículo de placa de rodaje AAH-040 que fue utilizado como “liebre o seguridad”, proporcionó el vehículo de placa de rodaje APC-858 registrado a nombre de su hermano Marino Alania Soria y coordinó el proceso de compartimentaje y modificación de los vehículos utilizados para el traslado de la droga; Julio César Bedón Aniceto (a) “Julito” transporta la droga desde la sierra de La Libertad hasta su destino final, asumiendo la función de copiloto en el vehículo camión de placa de rodaje APC-858 que traslada la droga; y finalmente Yerón Andrés Aponte Huánuco (a) “Andrés” transporta y entrega la droga desde la sierra de La Libertad hasta su destino final, conduciendo el camión que transporta la droga.

2.18.- De lo expuesto, se evidencia que existe un proceso penal aperturado respecto a un delito de Tráfico Ilícito de Drogas (relacionado con el aprovisionamiento de droga (marihuana) en la sierra del departamento de La Libertad y el traslado de esta hacia las ciudades de Lima y Arequipa para su comercialización). Habiéndose utilizado para el traslado de la droga el vehículo de placa APC-858 y para brindar y garantizar la seguridad del transporte de la droga se utilizó el vehículo de placa de rodaje AAH-040, así como dinero en efectivo que sería destinado para la compra de droga y para los gastos que irrogarían las “contingencias” que pudieran presentarse, garantizando con ello el traslado de la droga; y para cubrir los viáticos, hospedajes y demás gastos que pudieran presentarse.

2.19.- Lo descrito precedentemente y del análisis de los medios probatorios indicados nos lleva a inferir válidamente la existencia de una actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas, lo que ha merecido el inicio de una investigación penal, donde se ha formalizado investigación preparatoria y si bien es cierto esta investigación se ha iniciado contra una presunta organización criminal, lo que podría originar que la suscrita no sea competente en el conocimiento de la presente demanda como así lo ha manifestado la defensa del requerido Jack Vásquez González; sin embargo este aspecto ya fue debatido y dilucidado en la etapa del saneamiento, donde se sustentó la competencia en el presente proceso de extinción de dominio, teniendo en cuenta que su determinación se encuentra en función a la ubicación del bien, como así lo establece la regla general; por lo que estando dilucidado la competencia de la suscrita, ya no cabe remitirnos nuevamente a abordar dicho extremo.

2.20.- Asimismo, es necesario se tenga presente, que solo en el proceso penal se evalúa la responsabilidad del sujeto agente y por ende persigue la imposición de una sanción contra el que comete el hecho delictivo, mientras que el proceso de extinción de dominio se persigue la declaración de pérdida del derecho de propiedad del bien requerido. Es decir, el proceso de extinción va dirigido contra el bien, mientras que el proceso penal va dirigido contra una persona, no interesa en el presente caso que los imputados hayan intervenido en el delito como cabecillas, autores o cómplices o sean o no responsable penalmente del mismo; lo esencialmente relevante es que el bien sea instrumento o ganancias del delito concreto que se cometió, en merito a ello acreditado la existencia de una actividad ilícita tal y conforme lo hemos dejado expuesto, corresponde ahora analizar la vinculación de los bienes incautados como instrumentos y ganancias de la comisión de actividades ilícitas. INSTRUMENTALIZACION DE LOS VEHICULOS INCAUTADOS PARA LA COMISION DEL ILICITO PENAL –TRAFICO ILICITO DE DROGAS

• Indicios respecto a la forma y circunstancias como se efectuó el acondicionamiento del vehículo APC-858 de propiedad de Marino Alania Soria para el transporte de la droga.

2.21.- En audiencia se ha oralizado el contenido del acta de deslacrado, visualización y lectura de información (13.07.2018) contenida en el equipo celular Samsung Galaxy 7, color plomo, con IMEI Nº 358166072427096, [15], el mismo que fuera incautado el 09-07-2018 y cuya propiedad fue asumida por Carlos Alania Soria y las visualizaciones de whatsapp, de fechas entre el 01 al 05 de julio de 2018, y conversaciones del 09-07- 2018, donde se observan conversaciones con el contacto loc2 (913539189) y se hace referencia al ofrecimiento de un camión, modificaciones del cajón a 35 cm y al piso que ya estaba cortado para 30, la compra de maderas e incluso también se observan el envío de fotos de tablas. Lo expuesto, nos lleva a inferir que la persona de Carlos Alania Soria, coordinaba lo correspondiente a la modificación del vehículo para el acondicionamiento de la droga.

2.22.- El día 09-07-2018[16], fue intervenido el vehículo de placa de rodaje APC-858, de propiedad de MARINO ALANIA SORIA, y como consecuencia de su intervención se encontró detrás de un tablón de madera de color anaranjado, el cual fue destornillado, en un compartimiento oculto de madera debidamente camuflada y acondicionados, 102 paquetes de droga (cannabis sativa – marihuana) con un peso bruto de 246,575 Kg y un peso neto de 230,318 Kg; tal y conforme se ha descrito en el acta de intervención y registro vehicular, lo que evidencia que este vehículo fue precisamente acondicionado para facilitar el transporte de la droga.

2.23.- Al momento de la intervención del vehículo figuraba como su actual propietario MARINO ALANIA SORIA[17], en ese sentido respecto a la forma de su adquisición de la pruebas actuadas en juicio consistente en el historial de trasferencia[18], se tiene que el referido vehículo fue adquirido inicialmente el 28-09-2016 por CARLOS ALANIA SORIA, por el precio de US$13,990.00 dólares americanos pagados al contado a través de depósitos efectuados en el banco de la Nación a favor de la persona jurídica Diamante del Pacifico S.A. Posteriormente, dicho vehículo es transferido a WILDER ECHEVARRIA NIETO quien lo adquiere por S/.8000 soles pagado también al contado, conforme se advierte del acta de Transferencia del 25-10- 2017. Para finalmente el 27-04-2018, ser transferido a MARINO ALANIA SORIA[19] por S/.17,00.0 soles también al contado. Al respecto el Ministerio Público ha sostenido que si bien es cierto Marino Alania Soria no fue intervenido conjuntamente con los demás requeridos; sin embargo su condición de tercero de buena ha quedado desvirtuada, dado su aparente titularidad del vehículo, pues sostiene que siempre fue Carlos Alania Soria el verdadero propietario del vehículo, teniendo en cuenta la edad y la condición económica de Marino Alania Soria al momento de su adquisición, así como el fin para el que fue adquirido – transportar la droga debidamente acondicionada.

2.24.- Al respecto, la defensa técnica de MARINO ALANIA SORIA, ha cuestionado lo afirmado por el Ministerio Público y cualquier vinculación de su patrocinado con los actos ilícitos, alegando la no existencia por parte de fiscalía de elementos objetos que vinculen el bien con la actividad ilícita, el no tener su patrocinado ningún tipo de investigación relacionado con tráfico de drogas lo que incidiría también en el hecho de no aceptar que el vehículo sea instrumento del delito, porque no se tiene en primer lugar la certeza de que sea su vehículo y en segundo lugar porque su adquisición fue legal, es decir no fue con dinero producto del tráfico de drogas sino de la cosecha de sus padres y que además el vehículo fue alquilado existiendo un contrato de alquiler tal y conforme así lo ha manifestado al rendir su declaración en el proceso penal aperturado. Lo que pone en evidencia según la defensa, su falta de conocimiento respeto a la actividad ilícita, sumado a la no existencia de algún comportamiento doloso en el actuar de Marino Alania Soria como propietario del vehículo para que se justifique la extinción de su derecho de propiedad sobre el bien; circunstancia ésta que lo ubicaría en una condición de tercero de buena fe al no existir medios probatorios que acrediten lo contrario.

2.25.- Frente a este argumento y estando a las pruebas actuadas en juzgamiento, cabe destacar los siguientes indicios objetivos : a) la intervención en flagrancia del vehículo de placa de rodaje APC-858, de propiedad de Marino Alania Soria, encontrándose en su interior en un compartimiento oculto de madera debidamente camuflada y acondicionados paquetes de droga; b) La vinculación existente entre Marino Alania Soria y Carlos Alania Soria, según sus fichas de Reniec tienen la condición de hermanos[20]; c) La presencia de Carlos Alania Soria en su condición de chofer del vehículo de placa de rodaje AAH-040, el día de la intervención el mismo que prestaba seguridad al vehículo de placa APC-858; d) La declaración del efectivo policial Juan Baluarte Núñez, quien en audiencia refirió que al momento del registro del vehículo de placa APC-858, se encontró documentación de Carlos Alania Soria, c) La adquisición de los vehículos por ambas partes Marino Alania Soria y Carlos Alania Soria, que fue al contado, sin explicar ni probar con documentación alguna su supuesta capacidad económica; d) La condición socio económica del propietario actual, lo que coadyuva a la vinculación del bien con la actividad ilícita pues al momento que Marino Alania Soria adquirió el vehículo al contado[21], contaba con 18 años de edad, no existiendo información alguna respecto a su capacidad económica para realizar dicha compra. Este aspecto no ha sido desvirtuado por el demandado –MARINO ALANIA SORIA–, en razón de no haber contestado la demanda fiscal, oportunidad en la que pudo acreditar la procedencia del dinero supuestamente “lícito” para la adquisición del mencionado vehículo, no existiendo por tanto sustento de su capacidad económica para realizar dicha compra y d) la documental oralizada en audiencia consistente en la Carta N.º 3354-OSPE LA LIBERTAD-GCSPE-ESSALUD-201922, donde se informa que Marino Alania Soria no se encuentra registrado como asegurado de ESSALUD y tampoco registra RUC., es decir no se le conocía trabajo lícito alguno que le hubiera permitido contar con el dinero necesario para la adquisición del vehículo placa de rodaje APC-858; sin embargo cancelo S/. 17.000 soles al contado, tal y conforme ha quedado evidenciado.

2.26.- Cabe precisar, que lo relevante en el presente caso, no es analizar si el titular actual del bien también fue objeto de intervención, o si tuvo alguna vinculación con la comisión del delito -vínculo directo con la actividad ilícita – o en su defecto si fue objeto de un proceso penal como los demás investigados o de una sentencia condenatoria; pues no se parte del análisis de la conducta ilícita del titular del bien propio del proceso penal; sino por el contrario en la Ley de Extinción de Dominio el vínculo con la actividad ilícita puede ser indirecto, es decir se analizará si el proceder del titular del bien fue contrario a los postulados de la buena fe y si su actuar fue en forma prudente y diligente;

2.27.- En ese sentido lo alegado por la defensa al sostener la ausencia de un comportamiento doloso de Marino Alania Soria carece de todo sentido, quedando tan solo como meros argumentos de defensa sin ningún soporte legal ni factico. Ahora en lo que respecta a las documentos que respaldarían la legalidad en la adquisición del bien, cabe indicar que la Ley de Extinción de Dominio tiene un fundamento esencialmente civil, es decir su finalidad es impedir que se pueda adquirir la propiedad o derechos reales sobre bienes o disfrutar de estos por medio de actividades ilegales, siendo ello así es el requerido(a) quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar el origen o destinación lícito de sus bienes, dado que se asume que cuenta con mayor información y documentación al respecto. En el presente caso el requerido Marino Alania Soria como parte afectada, a pesar de estar debidamente notificado de la demanda de extinción, no ha presentado documento que ofrezca prueba directa de actividad comercial o alguna otra actividad que permita estimar que dichos dineros provienen de actividad lícita; tampoco ha presentado documento alguno que respalde lo alegado por la defensa respecto al alquiler del vehículo; habiendo sido incluso declarado rebelde.

2.28.- Todo lo expuesto nos lleva a considerar la existencia de indicios suficientes respecto a las coordinaciones efectuadas por Carlos Alania Soria para la obtención de vehículos, siendo uno de ellos el vehículo de placa de rodaje APC- 858, la finalidad de su adquisición, y la transferencia en apariencia de propiedad a Marino Alania Soria a través de una venta simulada, toda vez que su verdadero propietario ya lo había destinado para ser utilizado y facilitar (previo acondicionamiento del vehículo) el transporte de la droga, tal y conforme ha quedado descrito en las actas de su propósito; pues dado la procedencia ilegal de la droga, lo que se buscaba era evadir cualquier control, ocultar el origen ilícito y evitar ser incautado o decomisado por la policía; todo ello nos lleva a concluir en que está probado el nexo de vinculación del bien con la actividad ilícita contraria al ordenamiento jurídico y por consiguiente la instrumentalización del vehículo placa de rodaje APC-858 de propiedad de Marino Alania Soria. RESPECTO A LA AUSENCIA DE LA CONDICION DE TERCERO DE BUENA FE DE MARINO ALANIA SORIA- PROPIETARIO DEL VEHICULO DE PLACA DE RODAJE APC-858

2.29.-. En las legislaciones de Extinción de Dominio se sostiene que se debe de proteger los derechos de los terceros de buena fe, en tanto su comportamiento se haya dado con diligencia y cuidado, ignorando que los bienes tienen procedencia ilícita ni haya tenido participación, para así sacar ganancia o provecho. “La buena fe es un concepto ampliamente utilizado dentro del ordenamiento jurídico y consiste en la firme creencia de quien actúa lo hace dentro de la legalidad y en ausencia de actuaciones fraudulentas que vaciarían el contenido de ésta.[23] Según Wilson Alejandro Martínez Sánchez, la persona que ha adquirido el dominio de un bien por medio de conductas que contravienen el ordenamiento jurídico que causen daño al Estado o a otros particulares, o que provoquen un grave deterioro de la moral social, no es verdadero titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento ni protección. Esta persona solo es titular del derecho de dominio en apariencia, ya que, ante la ilegitimidad de su origen, en realidad este derecho nunca fue merecedor de reconocimiento jurídico.[24] Asimismo, según el mismo autor [25] , el derecho a la propiedad válidamente adquirida puede perderse por medio de la extinción de dominio, cuando el titular de ese derecho da a los bienes un uso contrario a la función social que es inherente a la propiedad pues se entiende que ese uso constituye un ejercicio arbitrario e injusto del derecho subjetivo que se ostentaba. En estos casos, la sentencia de extinción de dominio sigue siendo declarativa, pero no en el sentido de declarar que la persona nunca ha sido realmente propietaria de los bienes, sino en el de declarar que el derecho de propiedad que ostentaba ha dejado de ser digno de reconocimiento y protección para el Estado, a partir del momento en que el titular del derecho destinó los bienes a fines ilícitos”.[26]

2.30.- El artículo 66 del DS. No. 007-2019-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1373 -Ley de Extinción de Dominio, señala qué se debe entender como “tercero de buena fe”. En primer lugar, indica que el tercero de buena es aquella persona que acredita haber actuado con lealtad, diligencia y prudencia, y en segundo lugar también exige la norma haber desarrollado un comportamiento diligente y prudente. Es decir, el adquirente debe probar su buena fe. Pero no nos referimos a una buena fe simple sino a una buena fe cualificada. “La buena fe cualificada o, como también se le conoce: una buena fe creadora de derecho, la cual tiene dos elementos fundamentales, necesarios para que se pueda crear un derecho digno de reconocimiento y protección jurídica: un elemento subjetivo consistente en la conciencia de haber obrado conforme a derecho, y un elemento objetivo consistente en haber realizado actos que demuestren diligencia y cuidado suficientes para merecer un tratamiento diferenciado frente a quienes actúan con pura buena fe simple. La buena fe cualificada no subsana, limpia, lava o repara los vicios o defectos de la tradición. Se trata de una buena fe que da origen a un derecho nuevo, digno de reconocimiento y protección jurídica. Un derecho que no se deriva de un acto de tradición o transferencia, sino en la buena fe cualificada con la que actuó el sujeto.”[27]

2.31.- Sobre la base del marco normativo y doctrinario mencionado, y los cuestionamiento efectuados por la defensa corresponden ahora indicar las razones por las cuales la conducta desplegada por la persona de Marino Alania Soria, no nos permite ubicarlo dentro de la condición de tercero de buena fe que excluya la posibilidad de extinguir el vehículo de su propiedad a favor del Estado, así tenemos lo siguiente: a) intervención del vehículo.- según acta de intervención de fecha 09- 07-2018, el vehículo placa de rodaje APC-858   fue intervenido y se le se encontró en su interior camuflados 102 paquetes de droga (cannabis sativa – marihuana) con un peso bruto de 246,575 Kg y un peso neto de 230,318 Kg; este fue modificado en su estructura a fin de acondicionar y facilitar el transporte de la droga, y de esa manera evadir cualquier control y ocultar el origen ilícito de la droga, así como ser incautado o decomisado, además Carlos Alania Soria hermano de Marino Alania Soria, fue el chofer del vehículo en mención; b) Coordinación para la adquisición del vehículo.- De los partes de vigilancia N° 23-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP- DEPDIE “A” (07.07.2018) y N° 24-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE- DIVINESP-DEPDIE   “A”   (08.07.2018)   y   Nº   26-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO- SECEJE-DIVINESP.DEPDIE”A”.; fluye que la persona de Carlos Alania Soria, fue quien coordinó no sólo la obtención del vehículo de placa de rodaje APC-858, sino también para que este se encuentre debidamente acondicionado para el traslado de la droga, c) Vínculo de consanguinidad.- Marino Alania Soria y Carlos Alania Soria, son hermanos, siendo que Carlos Alania Soria se encuentra vinculado directamente con la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas; d) La forma y circunstancia como fue adquirido el vehículo.- Fluye que inicialmente Carlos Alania Soria lo adquiere el 28.09.2016, por el precio de US$13,990.00 dólares americanos pagados al contado, según lo indagado por el Ministerio Público no existe actividad lícita que le hubiera permitido proporcionar los ingresos para la adquisición de dicho vehículo; luego por Acta de Transferencia del 25-10-2017, la persona de Wilder Echevarría Nieto lo adquiere por S/.8000 soles pagados al contado, de igual forma según la indagación patrimonial, tampoco existe información de tener actividad lícita que le haya permitido adquirir el vehículo al contado; para finalmente ser transferido el 27-04-2018 a Marino Alania Soria por S/.17,000 soles pagados al contado, habiéndolo adquirido por más del doble de su valor por el que le fue transferido a su vendedor; e) capacidad económica de Marino Alania Soria.- Se tiene que a la fecha en que adquiere el vehículo de placa de rodaje APC-858, Marino Alania Soria solo contaba con 18 años de edad y no existe sustento de su capacidad económica para realizar dicha compra, y así lo corrobora el contenido de la Carta N.º 3354-OSPE LA LIBERTAD-GCSPE-ESSALUD- 2019, que Marino Alania Soria no se encuentra registrado como asegurado de ESSALUD y tampoco registra RUC. , es decir no se le conocía trabajo lícito alguno, sin embargo cancelo S/. 17.000 soles al contado, para la adquisición del vehículo placa de rodaje APC-858; f) Ausencia de medios probatorios de parte de requerido para demostrar que su accionar fue lícito y no correr el riesgo que se le extinga el bien a favor del Estado.- Se advierte un total desinterés del requerido de presentar una contra prueba a lo alegado por el Ministerio Público, pues dejó transcurrir el plazo sin absolver la demanda de extinción de dominio, ni presentar documento alguno que acredite su capacidad económica para la adquisición del vehículo o la procedencia del dinero así como no existe documentación alguna que acredite el supuesto alquiler del vehículo al que ha hecho referencia la defensa y menos la procedencia del dinero.

2.32.- Además, es necesario tener presente que el ejercicio de derechos, como el de propiedad, implica también el cumplimiento de deberes, y uno de ello es el deber de diligencia con relación a su bien y al uso del mismo, siendo que el requerido Marino Alania Soria, tenía plena capacidad para ejercer esa vigilancia y control del bien en su condición de propietario desde que lo adquirió y dado su vínculo de familiaridad con Carlos Alania Soria. En ese sentido, Marino Alania Soria era el principal interesado en la protección jurídica de su propiedad, no pudiendo bajo ninguna circunstancia excusarse del cumplimiento de sus deberes de vigilancia sobre el bien –vehículo- de su propiedad; lo que nos lleva a concluir que efectivamente Mariano Alania Soria en su condición de propietario del vehículo placa de rodaje APC-858, adquirió el referido vehículo luego de sucesivas transferencias simuladas, con la finalidad primero de ocultar a su verdadero propietario Carlos Alania Soria vinculado con la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas y segundo para destinarlo para una finalidad ilícita, con pleno conocimiento de las modificaciones que se efectuaron en el mismo a fin de ocultar el transporte de la droga. Siendo ello así, el comportamiento de Marino Alania Soria, anula toda prudencia y diligencia que debió haber asumido como titular del bien a fin de que no sea destinado para un fin ilícito, quedando de esta forma desvirtuado todo argumento de la defensa técnica de Marino Alania Soria, respecto a la existencia de buena fe exenta de culpa en su actuar y el desconocimiento de la actividad ilícita y la instrumentalización del vehículo de su propiedad.

2.33.- En este sentido, llegamos a la conclusión que el vehículo incautado de placa de rodaje APC-858 constituiría “instrumento del delito” y tendría una “destinación ilícita”, por haber sido debidamente acondicionado para que en éste se camufle la droga adquirida y sea transportada sin dificultad y así favorecer al tráfico ilícito de drogas, quedando ratificado declarar extintos los derechos que sobre los mismos recaigan a fin de evitar que puedan ser utilizado en el futuro nuevamente por el mismo agente o por terceros para facilitar la comisión de nuevos delitos.

• Indicios respecto a la forma y circunstancias de la provisión del vehículo AAH-040 de propiedad de Jack Vásquez González y de conductores para dirigirse y transportar droga de la sierra de La Libertad

2.34.- Al respecto podemos mencionar de lo actuado en juzgamiento los indicios objetivos siguiente: a) las actas de intercepción telefónicas autorizadas judicialmente y efectuadas del 04 al 09 de Julio[28], donde se advierte comunicaciones de la línea celular Nº 961254953 el sujeto conocido como “Walter”, se comunicó con la línea celular Nº 940947041 con la persona que responde al nombre de “Yolita” desprendiéndose entre otras cosas que conversaban sobre la compra de un carro, así como de un trabajo (acondicionamiento) en el taller[29]. Así también, del registro de la comunicación No. 04, el mismo 04-07-2018 los conocidos como “Walter” y ”Carlitos” mantienen una comunicación a través de la línea celular 961254953 y la línea celular N°98516212 (celular que fue incautado el 09-07-2018 y del cual Jack Vásquez Gonzáles señaló ser su propietario) y ambos coordinan encontrarse en la Notaría Bazán[30], y continúan las comunicaciones entre las personas mencionadas y un tal “carloncho” [31] respecto a la provisión de vehículos y conductores de los mismos para el transporte de la droga desde la sierra de La Libertad b) Parte de Vigilancia N° 23 y 24- 07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE-DIVINESP-DEPDIE “A” ( fs. 70-73) ratificado en audiencia por la S2 PNP Shirley Ruiz Román y el SB PNP Juan Eduardo Castillo Calle, respectivamente: fluye del contenido de ambos documentos que personal policial logró corroborar el día 07.07.2018 la existencia del vehículo de placa de rodaje AAH-040 Toyota Fortuner en el interior de la cochera del Hotel El Nacional, el mismo que le pertenecería al sujeto conocido como “walter”. Asimismo que se reunió con otros dos sujetos “carloncho” y “carlos”, saliendo del Hotel “El Nacional” a bordo del mismo vehículo de placa de rodaje AAH-040 Toyota Fortuner, color gris oscuro, encontrándose como conductor “Carlos”, y prosiguieron con dicho vehículo su trayectoria por la carretera de penetración a la sierra liberteña y c) que el vehículo de placa de rodaje AAH-040 Toyota Fortuner, color gris oscuro, también fue intervenido en forma inmediata el 09-07-2018, por personal policial, y en su interior según se advierte del acta de registro vehicular incautación y lacrado[32], se encontraban Carlos Alania Soria (hermano de Marino Alania Soria) quien era el conductor, el propio Jack Vásquez Gonzále quien se encontraba en el asiento del copiloto y Walter Emilio Camargo Barrón quien se encontraba en el asiento posterior lado derecho; este vehículo iba adelante en razón de que brindaba seguridad al vehículo de placa de rodaje APC-858 que transportaba la droga y de esta manera garantizar que la droga llegue a su destino final, es decir tal y como así lo han indicado los efectivos policiales esta modalidad de prestar seguridad es conocida como “liebre”.

2.35.- Sobre este extremo la defensa ha cuestionado la imputación formulada contra su patrocinado Jack Vásquez, alegando que no está probado ser jefe de una organización ni de una banda criminal que solo existe un proceso penal aperturado por lo que no podría imputársele vinculación alguna con un accionar ilícito; al respecto corresponde reiterar que el proceso de Extinción de Dominio es de carácter real y de contenido patrimonial, por lo tanto dirige su persecución sobre los bienes mas no contra las personas, en ese sentido toda alegación que este referida a los aspectos de responsabilidad penal de los investigados serán dilucidados en la vía penal correspondiente mas no en el proceso de extinción.

2.36.- Otro de los cuestionamiento de la defensa es en cuanto al tiempo de la intervención de ambos vehículos, en el sentido que primero se interviene   el vehículo de placa de rodaje AAH-040 y tiempo después el camión APC-858 a la altura del peaje de Quirihuac por lo que no habría un suerte de continuidad para considerar que el vehículo de propiedad de su patrocinado prestaba seguridad al cambión APC-858 donde se encontró paquetes dando positivo para marihuana y además que el registro de la camioneta Toyota Fortuner de propiedad de su patrocinado se efectuó tres horas después que se hizo el registro vehicular del camión en mención.

2.37.- Frente a este argumento, cabe precisar lo manifestado en acto oral por los efectivos policiales PNP Shirley Ruiz Román y Juan Eduardo Calle Castillo, quienes participaron de las video vigilancias y la intervención en flagrancia, en el sentido que las actividades operacionales desarrolladas por personal de la PNP DEPDIE y DIRANDRO, se han efectuado con plena coordinación con la fiscalía Corporativa Especializada contra La Criminalidad Organizada de la Libertad –Trujillo, siendo que la intervención en flagrancia y el desarrollo de los respectivos registros personales y vehiculares han sido debidamente suscritas por el fiscal responsable que participó en la intervención, otorgando legalidad al acto desarrollado; además han precisado que como resultado de las acciones de video vigilancia de los vehículos desde el 08.07.2018 estos salen rumbo a la carretera de penetración a la sierra de La Libertad, donde se advierte que la camioneta Fortuner AAH-040 iba detrás del vehículo APC-858 y a su retorno de la sierra de La Libertad el 09.07.2018 en las condiciones ya descritas, la camioneta Fortuner iba delante del camión de placa APC-858, desarrollando la actividad que se conoce como “liebre”, es decir iba de seguridad para vigilar que no existan operativos y avisar al camión que iba detrás transportando la droga, garantizando que llegue a su destino. De esta forma todo cuestionamiento efectuado en cuanto a la legalidad de la intervención, elaboración de las actas e intervención inmediata de ambos vehículos, no tiene mayor sustento toda vez que en primer lugar el operativo contó con la participación y presencia del representante del Ministerio Público quién permaneció durante su desarrollo y en segundo lugar firmó las actas elaboradas por los efectivos policiales; en ese sentido queda desvirtuado todo cuestionamiento de la defensa en este extremo.

2.38.- Indicio de mala justificación respecto a la adquisición del vehículo AAH-040.- Se tiene que Jack Vásquez González adquiere el vehículo de la persona Jurídica GRUPO INTREX S.A.C [33] el 04.07.2018 por el monto de US$20,000 dólares americanos, según acta de Transferencia otorgada ante Notario de Lima, César Humberto Bazán Naveda, siendo que, el monto de dinero señalado fue cancelado a través de cheque de gerencia emitido por Yolanda Ambicho Ruiz, persona que resulta ser madre de los hijos de Jack Vásquez González. Si bien, la defensa del referido Jack Vásquez González, indicó que el dinero fue producto de la venta de un terreno en San Juan de Lurigancho y por tanto no puede considerársele como dinero ilícito; sin embargo, según las copias certificadas de la información remitida por SENTINEL[34], Jack Vásquez González, se encontraba reportado como persona con alto riesgo, por el período de setiembre de 2017 a junio de 2018; además Jack Vásquez González(a) “carlos o carlitos”, no tenía licencia para conducir como el mismo lo manifestó al rendir su declaración ante el Ministerio Público[35] en el proceso penal aperturado e iba como copiloto del vehículo AAH-040 de su propiedad, donde precisamente conducía Carlos Alania Soria; por lo que no habría otra justificación para la adquisición del referido vehículo, que el hecho de concretar el transporte de droga desde la sierra de La Libertad hacia Lima. También se cuenta con las actas de transcripción de las escuchas telefónicas de fecha trece de julio del dos mil dieciocho a las que se ya se ha hecho referencia, donde se advierte la vinculación que tiene Jack Vásquez González(a) “carlos o carlitos”, con “walter” y con “yola” o “yolita”, pues esta última sería una de las personas que estaría involucrada no sólo en la adquisición de vehículo, sino también en la coordinación para el dinero que se necesitaría, lo cual se condice con la cantidad de dinero que se encontró en poder de Vásquez González y en el vehículo de su propiedad.

2.39.- Lo expuesto hasta este momento nos permite inferir en la no existencia de un sustento lícito del dinero con el que se adquirió la camioneta de placa de rodaje AAH- 040; además se tiene que en poder de Jack Vásquez González, también se encontró dinero en efectivo, afirmando en su declaración ser comerciante y haber venido de la ciudad de Lima con la intención de vender 100 polos en la ciudad de Huamachuco, y conocer a la persona de Carlos Alania días antes de la intervención porque necesitaba un chofer para manejar su vehículo. Sin embargo, lo indicado carece de solidez y muy por el contrario nos lleva a la conclusión que el vehículo en mención fue adquirido por la madre de sus hijos, (Yolanda Ambicho Ruiz) con la única finalidad de lograr la seguridad del transporte de la droga desde la ciudad de Huamachuco a Lima, tal y conforme ha quedado corroborado con las escuchas telefónicas a las cuales se ha hecho alusión.

2.40.- Por consiguiente, teniendo en cuenta la existencia de indicios suficientes respecto al carácter ilícito de las actividades de tráfico de drogas, realizadas por JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN, CARLOS ALANIA SORIA, JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO Y YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO, es de concluirse que los vehículos mencionados, se encuentran vinculados directamente al delito de Tráfico Ilícito de Drogas, actividad que se ve reflejada con la intervención en flagrancia efectuada el 09.07.2018, donde se encontró la droga camuflada en compartimentos debidamente acondicionados en el camión de placa de rodaje APC-858 y la utilización de la camioneta de placa de rodaje AAH-040, como seguridad “liebre” al vehículo APC-858; además del caudal probatorio actuado en el presente proceso, existe prueba suficiente y pertinente que demuestra en grado de certeza, que el vehículo incautado de placa de rodaje APC-858 constituiría “instrumento del delito” y tendrían una “destinación ilícita”; pues como se ha evidenciado este vehículo fue debidamente acondicionado para que en el se camufle la droga adquirida y sea transportada sin dificultad y así favorecer al tráfico ilícito de drogas, asimismo que el vehículo de placa de rodaje AAH-040 fue adquirido por JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ (a) “carlitos” con la finalidad de ser utilizado para que brinde “seguridad” lo que se conoce como “liebre” al vehículo de placa de rodaje APC- 858 que era donde se trasportaba la droga y de esta manera garantizar que llegue a su destino final desde la sierra Liberteña a las ciudades de Lima y Arequipa, por lo que de igual forma constituirá instrumento del delito; en consecuencia estando íntimamente vinculados con la actividad ilícita, queda de esta forma acreditado su origen y destinación ilícita. Dándose por cumplido el presupuesto de procedencia del proceso de Extinción de Dominio contemplado en el artículo 7.1.- inciso a) del D. Leg. 1373, a) cuando se trata de bienes que constituyan… instrumento …de la comisión de actividades ilícitas.

2.41.- Estando a los hechos indiciarios de la intervención de los vehículos APC-858 y AAH-040 , la droga incautada, presencia física de los intervenidos dentro de los vehículos en la forma y circunstancias como ya se ha descrito, los indicios de conocimiento y de mala justificación es de concluirse en la existencia de la conexión del bien, con la actividad ilícita y el presupuesto exigido por la ley de extinción, en ese sentido se debe proceder a declarar extintos los derechos que sobre los mismos recaigan en tanto no solo está acreditada su instrumentalidad en el delito de tráfico ilícito de drogas, sino que la misma se fundamenta en su peligrosidad objetiva, esto es en la posibilidad de que puedan ser utilizados en el futuro por el mismo agente o por terceros para facilitar la comisión de nuevos delitos.

INDICIOS RESPECTO AL DINERO (S/. 26,262.7) INCAUTADO EN EL VEHICULO AAH-040 DE PROPIEDAD DE JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ CONSIDERADO COMO INSTRUMENTO DEL DELITO DE TRAFICO DE DROGAS

2.42.- Se ha hecho referencia en los considerando precedente a las actas de intervención, registro vehicular incautación y lacrado del vehículo de placa de rodaje AAH-040 y registro personal, las mismas que han sido ratificadas en audiencia por los efectivos policiales que participaron en su elaboración así como del fiscal provincial que también participó en dicha intervención; de cuyo contenido se advierte que como consecuencia del registro se encontró en poder de Jack Vásquez Gonzáles, dinero ascendente a un total de S/.26,578.9 soles, dinero que según la tesis del ministerio público tiene un origen y destinación ilícita, pues es parte del dinero instrumentalizado para adquirir la droga en la sierra de la libertad y para facilitar el transporte de la misma ante “contingencias “ que pudieran presentarse; en efecto lo antes descrito se encuentra corroborado con los siguiente indicios objetivos: a) acta de recolección y control de comunicaciones, registro de comunicación número quince[36] , en cuyo contexto se advierte la conversación entre “yolita y “walter”, referido a la obtención de dinero, y la necesidad de completar más dinero, orientado a un fin la adquisición de la droga en la zona de la sierra, a ello se suma el contenido de los informes y partes policiales así como de las actas de recolección y control de las comunicaciones del 13.07.2010 y 18.07.2018 (producidas entre el 04 al 09 de julio) autorizadas judicialmente, a las que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores, las mismas que en un contexto evidencian una serie de coordinaciones para la obtención de droga, adquisición y provisión de vehículos y de conductores de los mismos para dirigirse desde Lima a la sierra de La Libertad; b) Indicios respecto a la forma y circunstancias como fue hallado el dinero en poder de Jack Vásquez González.- Así tenemos que el vehículo de placa de rodaje AAH-040, también fue intervenido el 09- 07-2018 con sus ocupantes, en un contexto de intervención en flagrancia durante un transporte de droga el 09.07.2018, encontrándose en poder de Jack Vásquez González un total de S/.26,578.9 sin justificación alguna respecto a su procedencia; c) Indicio de mala justificación respecto a la procedencia del dinero.– Jack Vásquez Gonzáles, indicó en su declaración brindada a nivel policial, que una parte del dinero era producto de la actividad comercial que realizada, es decir la venta de 100 polos de 8 a 10 soles cada uno, sin embargo tal y como así lo hizo ver el Ministerio Público, realizando una simple operación matemática tenemos que el monto obtenido oscilaría entre 800 a 1000 soles como máximo, monto que no se condice con la cantidad incautada; a ello se suma la ausencia de documentación que acredite tal actividad; además también se tiene de la declaración de Jack Vásquez González que dicho dinero serviría para la compra de mineral, aspecto que tampoco tiene soporte probatorio, en razón de que conforme es de verse del contenido de las actas de intervención la persona de Jack Vásquez González, al momento de su intervención y registro personal no indicó ni hizo referencia al Ministerio Público respecto a la existencia de dicho mineral; sumado al hecho de que al ser una cantidad superior a los veintiséis mil nuevos soles lo más recomendable para su seguridad era bancarizarlo, lo que no se hizo, dado que ese dinero tenía un origen ilícito que es precisamente la instrumentalización así como un destino también ilícito que era para salvar cualquier contingencia que pudieran presentarse y que impidiera llegar la droga hacia el destino final.

2.43.- La defensa ha cuestionado la instrumentalización del dinero alegando que no se ha corroborado con ningún medio probatorio que este fue adquirido para fines ilícitos que es la compra de la droga en la sierra, pues de las escuchas telefónicas la referida a la conversación entre “yolita” y “walter”, se puede advertir que hubo un cuestionamiento por el tema de la cantidad de dinero que llevaría a Huamachuco a fin de adquirir la droga, ella indica que se estaba llevando veintiséis mil y no más dinero porque no se pudo conseguir; y que al momento de la intervención se le encuentra dicha cantidad a su patrocinado por lo que no estaría corroborado con las escuchas el hecho delictivo imputado; siendo lo real que no fue a comprar droga porque el monto que el llevó no ha sido utilizado para la adquisición de droga y que el vehículo que adquirió fue producto de la venta de un terreno en San Juan de Lurigancho, tal y conforme así lo ha manifestado en su declaración.

2.44.- Frente a ello, cabe precisar que el análisis de los pruebas se debe efectuar no es en forma aislada, sino en todo el contexto de los hechos precedentes y durante la intervención misma; así tenemos la intervención del 09.07.2018, las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente a las que se ya se ha hecho referencia, las visualizaciones correspondientes y los partes policiales; documentos que han sido oralizados en audiencia y ratificados por los efectivos que participaron en su elaboración; los mismos que dan cuenta de actos encaminados no sólo a la obtención de vehículos, choferes, sino también a la obtención de dinero que sería precisamente empleado para la compra de la droga; en ese sentido, los cuestionamientos esbozados por la defensa sin ningún respaldo probatorio, quedarían como meros argumentos de defensa, al haberse cumplido con el análisis de los indicios objetivos y concurrentes, que respaldan la tesis del Ministerio Público. Todo ello, nos lleva a la conclusión que el dinero incautado sería instrumento del delito, por estar destinado no sólo a la compra de droga, sino también para las contingencias que podrían haber surgido en el traslado de la misma y que podrían ser utilizados en actos de corrupción a autoridades que pudieran intervenirlos, superando todo impase hasta lograr que la droga llegue a su destino final.

RESPECTO DEL DINERO INCAUTADO A: YERÓN ANDRÉS APONTE HUÁNUCO (S/.229.00); JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO (S/. 131.00); CARLOS ALANIA SORIA (S/. 5163.8) y a WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN (S/.160.00) CONSIDERADOS COMO GANANCIA DEL DELITO DE TRAFICO DE DROGAS

2.45.- Fluye del contenido del acta de intervención y registro personal que el dinero incautado fue encontrado en poder de los mencionados YERÓN ANDRÉS APONTE HUÁNUCO (S/.229.00 conductor del vehículo APC-858), JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO (S/. 131.00 copiloto del Vehículo APC-858), CARLOS ALANIA SORIA (S/. 5163.8- conductor del vehículo de placa de rodaje AAH-040) y a WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN (S/.160.00 ocupante del vehículo de placa AAH-040), quienes como se advierte conducían y eran ocupantes de los vehículos APC-858 y AAH-040, vehículos cuya instrumentalización y vinculación con la actividad ilícita, de tráfico ilícito de drogas ha quedado debidamente probado.

2.46.- También se cuenta con el contenido de las actas de recolección y control de las comunicaciones del 13.07.2018 y 18-07-2018 autorizadas judicialmente, a las que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores, que en un contexto de adquisición de la droga en la sierra del departamento de La Libertad y su traslado a la ciudad de Lima, se evidencian una serie de coordinaciones para la obtención, de dinero, vehículo, choferes y acompañantes; no solo para el vehículo que sería utilizado para el transporte de la droga APC-858; sino también para el vehículo que serviría como “liebre” o seguridad del vehículo que transportaba la droga; además también se requería dinero para un posible pago de sobornos a autoridades para solucionar “contingencias” que puedan presentarse en el trayecto de retorno a la ciudad de Lima con la droga adquirida y los gastos por viáticos, hospedaje y alimentos que conllevaría el recorrido hasta su destino final.

2.47.- Estas coordinaciones se encuentran corroboradas con la escucha telefónica que corresponde al registro de la comunicación número 13[37], sostenida entre “walter “ y “yolita”, donde hacen referencia al pago de supuestos “viáticos”, para los choferes y acompañantes en los vehículos, lo que refuerza lo sostenido por el Ministerio Público que efectivamente YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO, JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN y CARLOS ALANIA SORIA, recibieron dinero ilícito como parte de “pago” por la actividad que desplegaron en el desarrollo de la ilícita actividad del tráfico de drogas y para que también sea empleado en sus gastos de alojamiento y alimentación en el contexto del transporte de la droga; dinero que por consiguiente constituye ganancias de tal ilícita actividad a la que dichas personas se encontraban vinculadas, más aún si no existe actividad lícita que les hubiera permitido tener disponibilidad del dinero que les fue encontrado en su poder o en sus pertenencias.

2.48.- Lo expuesto también se ve corroborado con otro indicio objetivo con el cual reforzaría la tesis del ministerio que su presencia en el lugar de los hechos no fue circunstancial y el nexo de vinculación del dinero con la actividad ilícita, así tenemos lo contenido en el Parte de Vigilancia N° 21-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO- SECEJE-DIVINESP.DEPDIE “A del 06.07.2018” ratificado por la S2 PNP Shirley Ruiz Román) : donde se identificó en primer lugar al vehículo camión tipo furgón, color blanco de placa APC-858,en el peaje a Virú con sus ocupantes YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO (conductor) y JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO (copiloto), vehículo que al llegar a la Avenida Moche a la altura del Kilómetro 558 de la carretera Panamericana Norte de la ciudad de Trujillo, a las 22:50 horas aproximadamente ( 06-07.2018) fue dejado en dicho lugar, al cuidado de los vigilantes del grifo “Loayza –Primax panamericana, por la avenida Moche, pasara luego sus ocupantes abordar un taxi con rumbo al centro de la ciudad de Trujillo; también se tiene el Parte de Vigilancia N° 22-07-2018-DIRNIC-PNP/DIRANDRO-SECEJE- DIVINESP-DEPDIE “A” y sus tomas fotográficas ratificado por la S2 PNP María Esther Valladares Gutiérrez): donde se consigna que como resultado de las interceptaciones telefónicas, se tomó conocimiento de una reunión que se realizaría en la empresa de transportes “Las Américas”, donde participarían “walter” “andres” y “julio” y al desplegarse las acciones por inmediaciones de la empresa “américa express” a la altura de la cuadra 4 de la Avenida La Marina de la Urbanización Santa María en la ciudad de Trujillo y aproximadamente a las 18:54 horas, personal policial observó a YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO y a JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, quienes llegaron a mantener común comunicación con un tercer sujeto que vendría a ser Walter Emilio Camargo Barrón e incluso se resalta la presencia de la camioneta TOYOTA de placa de rodaje AAH-040. Además es de considerar que la persona de Walter Emilio Camargo Barrón, está vinculado en otras investigaciones de T.I.D.[38], y es quien también venía en el vehículo AAH-040 que cumplía la función de “liebre” protección del vehículo que transportaba la droga, todo ello pone de manifiesto la vinculación de todas las personas que se desplazan en ambos vehículos.

2.49.- Al respecto, las defensas han cuestionado los argumentos expuestos por Fiscalía. Por su parte, la defensa de Carlos Alania Soria, ha indicado que su patrocinado cuenta con un Ruc activo, es persona relativamente formal desde el octubre del 2016, y si bien es cierto no está registrado para emitir facturas físicas, ello no es suficiente para alegar que el dinero que tenía en un morral que se le incauto es ilícito, dado su situación de informalidad y el hecho de tener la cantidad de S/. 5,163.8 soles no permite suponer que sea un tema ilícito no existiendo nexo causal con dicha actividad solo meras presunciones, además su patrocinado ha indicado que es chofer de taxi de transporte público con lo cual se demuestra que tiene un trabajo relativamente formal y se ha venido dedicando todos estos años, lo que le permitiría suponer que el dinero es fruto de su trabajo, y no necesariamente de un dinero ilícito. Además, agrega que el dinero incautado no estaba escondido ni camuflado, sino en un morral y si bien no se hizo la bancarización ello no es suficiente para indicar que es de origen ilícito, pues otras circunstancias tal vez impidieron su bancarización y ello no es suficiente para que dicho dinero sea ilícito faltando medios probatorios para demostrar la ilicitud de ese bien.

2.50.- En el mismo sentido las defensas técnicas de los requeridos YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO, JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN, consideran la ausencia del nexo de causalidad entre el dinero y la actividad ilícita, debido a que los montos que les incautaron son bajos y no existe prueba fehaciente que el origen del dinero sea ilícito o se haya utilizado para fines ilícitos; además agregan que según las normas del ordenamiento civil el dinero incautado le pertenece a las personas intervenidas y hay la adquisición de buena fe donde se presume la propiedad de quien lo tiene, si ellos tuvieron ese dinero en su poder de conformidad con el Código Civil, se les presume buena fe mientras no se demuestre lo contrario que no ha sido adquirido de buena fe y al no ser los montos alto es de afirmar que no son producto de la actividad ilícita.

2.51.- Frente a los argumentos expuestos por las defensas de los requeridos, cabe nuevamente indicar que el análisis se ha efectuado en todo el contexto de los indicios acopiados y actuados en audiencia, es decir las escuchas telefónicas, partes policiales, videovigilancias y la intervención en flagrancia de los vehículos mencionados que transportaban droga, del dinero y de sus ocupantes; siendo que estas personas ya descritas, ejercían un rol de conductores y acompañantes de los vehículos APC-858 y AAH-040, razón por lo cual la incautación de los montos no puede ser analizado en forma aislada del contexto de la intervención y los hechos previos ya descritos, puesto que las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, nos llevan a sostener que en estos casos de transporte de drogas, las personas que viajan en los vehículos ejercen un determinado rol ya sea de conductor o acompañante y que evidentemente por ello reciben una contraprestación; esto se condice con la presencia de CARLOS ALANIA SORIA, WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN, YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO y JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO, no solo días previos a la intervención policial, como así se desprende del contenido de las escuchas telefónicas y el resultado de las videovigilancias practicadas, sino que esta se extiende también al momento que se produjo la intervención en flagrancia; lo que nos lleva a concluir que efectivamente el dinero incautado es parte del dinero ilícito utilizado para pagar a estas personas por su rol (conductores y acompañantes ), además también estaba destinado para cubrir sus gastos de alimentación y viáticos, por lo que viene a constituir ganancias de esta actividad ilícita de tráfico de drogas.

2.52.- Ahora, respecto a la actividad laboral de CARLOS ALANIA SORIA, la de ser chofer de taxi de transporte público y que ello justificaría el dinero incautado al considerarse sus ahorros por dicha actividad. Esta afirmación no tiene el mayor respaldo probatorio posible, ello en razón de que dicha actividad la desarrollaba precisamente cuando fue intervenido conduciendo el vehículo de placa AAH-040, el mismo que ha quedado debidamente acreditado que fue instrumentalizado para brindar seguridad al vehículo APC-850 donde se transportaba droga lo que no se condice con una actividad laboral lícita; vehículo donde también iba Walter Emilio Camargo Barrón, quien está vinculado en otras investigaciones de T.I.D.; en el mismo sentido respecto al dinero incautado no hay mayor justificación ni medio probatorio que acredite su origen lícito, sino muy por el contario hay indicios objetivos suficientes que han permitido concluir que la persona de Carlos Alania Soria era quien se encargaba de proveer los vehículos para el trasporte de droga, uno de ellos fue precisamente el vehículo APC-858 donde se acondicionó la droga; además Carlos Alania Soria fue su primer propietario y ha manteniendo su titularidad a través de la venta simulada a su hermano Marino Alania Soria. En ese sentido, lo expuesto nos permite concluir que el dinero incautado (S/. 5,163.8 soles) era producto de las ganancias de la actividad ilícita de tráfico ilícito de drogas, pues era por el pago del vehículo y su función de chofer no sólo cuando se dirigían a la sierra de La Libertad sino también para el retorno tal y conforme ha quedado ya descrito, por consiguiente el dinero incautado constituye ganancia de la actividad ilícita de Tráfico Ilícito de drogas.

2.53.- Lo expuesto nos lleva a la conclusión de la existencia de suficientes indicios que permiten afirmar que el dinero encontrado en las pertenencias de Carlos Alania Soria (S/. 5,163.8); de Walter Emilio Camargo Barrón (S/. 160.00), de Julio César Bedón Aniceto (S/. 131.00), de Yerón Andrés Aponte Huánuco (S/. 229.00), constituirán ganancias de la actividad ilícita vinculada al tráfico ilícito de drogas, respectivamente, al haber servido como parte de pago de la actividad ilícita realizada con conocimiento del transporte de la droga y viáticos que cubrían la alimentación y hospedaje y por consiguiente se debe proceder a declarar extintos los derechos que sobre los mismos recaigan en tanto no solo está acreditada que constituirían ganancias del delito de tráfico ilícito de drogas, sino que la misma se fundamenta en su peligrosidad objetiva, de su uso y disfrute teniendo en cuenta que es dinero maculado o que de alguna forma pueda en el futuro ser utilizado por el mismo agente o por terceros para facilitar la comisión de nuevos delitos.

2.54.- También corresponde indicar que el Ministerio Público ha cumplido que con precisar que los bienes – vehículos y dinero- incautados responden a las exigencias contempladas en el artículo octavo del D.S. 007-2019-JUS, reglamento de la Ley de Extinción de Dominio. Además, el perito contable Judith Arangurí Carranza, en audiencia se ha ratificado de las conclusiones arribadas en el Informe pericial No. 01- 2019-MPFN/PC-JAC del veinticinco de septiembre del dos mil veinte, respecto del valor estimado de los vehículos incautados, concluyéndose en que poseen un interés económico relevante para el Estado.

2.55.- Finalmente, es necesario tener presente que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas resoluciones que “…que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales comporta, de manera general, una exigencia en el sentido de que los fundamentos que sustentan la resolución deben ser objetivos y coherentes con la materia de pronunciamiento, quedando fuera de ella consideraciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relación con el objeto de resolución…” [39]. En ese sentido, estando a los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes, es de concluirse que al haberse acreditado la relación tríadica, de la vinculación del bien con la actividad ilícita descrita y la instrumentalización de los vehículos para la comisión de actividades ilícitas – tráfico ilícito de drogas- y la obtención de ganancias ilícitas y el presupuesto de procedencia del proceso de Extinción de Dominio, nos lleva a concluir que el comportamiento sumido por los requeridos anula todo derecho que debieron haber asumido como titulares de los bienes incautados (vehículos y dinero en efectivo), por lo que es del caso proceder a declarar extintos los derechos que sobre los mismos recaigan, y ser trasladados a la esfera de propiedad del Estado.

TERCERO. – CONSIDERACIONES FINALES:

3.1.- Finalmente es importante mencionar que ha quedado debidamente acreditado a través del análisis y valoración del caudal probatorio, que los bienes –vehículos y dinero en efectivo- sobre los cuales pesa una medida cautelar de incautación va a ser extinguido a favor del Estado, al haber sido instrumentalizado el bien y parte del dinero para una actividad ilícita, y el resto del dinero constituir ganancias también producto de esta actividad ilícita desarrollada, esto es que se relaciona con el delito de tráfico ilícito de drogas, además si el origen o fin del bien es ilícito, no se puede pretender derecho alguno sobre ese bien. Es por ello que el proceso pone a disposición del Órgano Jurisdiccional un escenario en el que se puede, sin afectar los derechos fundamentales de las partes, identificar y recuperar tales bienes cuyo origen o fin sea ilícito y contrario al ordenamiento jurídico. Por cuyo motivo, resulta totalmente válido declarar extinto todo derecho que recaiga sobre dichos bienes, disponiéndose que su titularidad pase a favor del Estado Peruano.

III. RESOLUCIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, EL JUZGADO ESPECIALIZADO EN EXTINCIÓN DE DOMINIO CON SEDE EN LA CIUDAD DE TRUJILLO-LA LIBERTAD, por la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y en aplicación del artículo I y II del Título Preliminar, los artículos 4°, 7°,   24°, 33° y 34 del Decreto Legislativo 1373°.

DECLARA:

PRIMERO: FUNDADA la demanda de Extinción de Dominio planteada por la Fiscalía Provincial Transitoria en Extinción de Dominio del Distrito Fiscal de La Libertad respecto de los bienes: vehículos y dinero que a continuación se detallan y cuya titularidad recae en las personas que aparecen también descritas en el siguiente cuadro:

VEHÍCULOS

Vehículo	Partida Registral	Descripción	Titular
Mueble	52949557 (Sunarp Lima)	Vehículo particular (categoría M1 Marca Toyota Placa de rodaje AAH040 Modelo FORTUNER. Color gris oscuro metálico. N° de Serie MHFYZ59G6E4009103 N° de VIN                       MHFYZ59G6E4009103 N° de Motor 1KDU517407 Año de fabricación: 2014	JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ
Mueble	53444218 (Sunarp Lima)	Vehículo Motorizado para transportes de mercancía Marca Yeujin Placa de rodaje APC858 Modelo INCAPOWER Y25 Color blanco Tipo de carrocería furgón N° de Serie LNJADDA32GK302257 N° de VIN LNJADDA32GK302257 N° de Motor SOFIM814043B416C0418 Año de fabricación: 2016	MARINO ALANIA SORIA

DINERO: S/. 32,262.7 SOLES

 

                           S/.26,578.9 soles             Cuenta 00-068-318874 MEF-                   JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

                               S/. 131.00 soles               Cuenta 00-068-318874 MEF-               JULIO CESAR BEDON ANICETO

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la

Nación

 

                                     S/. 160.00 soles           Cuenta 00-068-318874 MEF-   WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

                                    S/ 229.00 soles              Cuenta 00-068-318874 MEF-        YERON ANDRES APONTE HUÁNUCO

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

              S/. 5,163.8 soles                  Cuenta 00-068-318874 MEF-               CARLOS ALANIA SORIA

DGETP-INCAUTACION Y

DECOMISO-D del Banco de la Nación

 

SEGUNDO: EXTINGUIR el dominio y todos los derechos de propiedad que ostente la persona de JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ sobre el vehículo particular (categoría M1) Marca Toyota, placa de rodaje AAH-040 Modelo FORTUNER Color gris oscuro metálico N° de Serie MHFYZ59G6E4009103 N° de VIN MHFYZ59G6E4009103 N° de Motor 1KDU517407 Año de fabricación: 2014, cuyos demás datos obran en el cuadro que antecede, en consecuencia en mérito a la presente resolución se DISPONE que la titularidad del vehículo quede revertida a nombre y a favor del Estado Peruano.

TERCERO: EXTINGUIR el dominio y todos los derechos de propiedad que ostente ostenta la persona MARINO ALANIA SORIA sobre el vehículo motorizado para transportes de mercancía Marca Yeujin, placa de rodaje APC-858,Modelo INCAPOWER Y25, Color blanco, Tipo de carrocería furgón N° de Serie LNJADDA32GK302257, N° de VIN LNJADDA32GK302257, N° de Motor SOFIM814043B416C0418, Año de fabricación: 2016, cuyos demás datos de igual forma obran en el cuadro que antecede, en consecuencia en mérito a la presente resolución, se DISPONE que la titularidad del vehículo quede revertida a nombre y a favor del Estado Peruano.

CUARTO: EXTINGUIR los derechos de propiedad que ostenten JACK VÁSQUEZ GONZÁLEZ respecto dinero en efectivo de S/.26,578.90 soles; CARLOS ALANIA SORIA respecto del dinero ascendente a la cantidad de S/.5,163.8 soles; JULIO CÉSAR BEDÓN ANICETO respecto del dinero ascendente a S/.131.00 soles; YERON ANDRÉS APONTE HUÁNUCO respecto del dinero ascendente a S/.229.00 y WALTER EMILIO CAMARGO BARRÓN respecto del dinero ascendente a S/.160.00 soles. Siendo el total de dinero incautado de S/. 32, 262.7 soles, en consecuencia, en mérito a la presente resolución, se DISPONE que la titularidad del dinero que se encuentra depositado en la cuenta corriente en Moneda Nacional del Banco de la Nación N°00-068-318874 MEF-DGETP-INCAUTACIÓN Y DECOMISO-D, queda revertida nombre y a favor del Estado Peruano.

QUINTO: OFICIESE a PRONABI (entidad que ejerce la representación del Estado) con las formalidades de Ley, a fin de hacer efectiva el cumplimiento de la presente resolución, debiendo el bien –vehículos y dinero- pasar a la administración de dicha entidad de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del D. Leg. 1373, no pudiendo disponer de los bienes hasta que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada.

SEXTO: Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución CURSESE oficio a los registros públicos SUNARP para la inscripción respectiva de la titularidad de los vehículos a nombre del Estado representado por el Programa Nacional de Bienes Incautados (PRONABI). NOTIFÍQUESE a las partes y sujetos procesales con arreglo a ley y luego archívese el presente proceso donde corresponda. –

 

[1] Ver constancia de notificación de fojas 483 al 487 y 493
[2] Cfr. A Wilson Alejandro Martínez Sánchez, en su artículo sobre la Extinción de Dominio y la acción de Extinción de Dominio en Colombia en el libro La Extinción del derecho de dominio en Colombia, UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, p. 8.
[3] Ponencia – Dra. Sara Magnolia Salazar Landínez Junio 2019
[4] Véase, ampliamente: Chávez Cotrina, Jorge: “La pérdida de dominio. Implicancias en el Perú”, Lima: Instituto Pacífico, 2018, pág. 123 y ss.
[5] Art. 70 de la Constitución Política del Estado
[6] Ver exposición de motivos del Decreto legislativo 1373.
[7] Recurso de nulidad No.° 1824-2017-Ancash; la prueba indiciaria en el proceso penal; Sentencia emitida por la pprimera sala penal transitoria de la república (16.07.2018).
[8] Articulo III, punto 3.8 del Decreto Legislativo No. 373 -Extinción de dominio-.
[9] Tomás Aladino Gálvez Villegas. Decomiso, Extinción de Dominio, Nulidad de Actos Jurídicos Fraudulentos y Reparación Civil. Lima: Ideas Solución Editorial, 2019, pp. 73-75.
[10] Academia de la magistratura: curso Tráfico Ilícito de Drogas, elaborado por Luis Fernando Alberto Iberico Castañeda
[11] CHAVEZ COTRINA, Jorge W” La pedida de Dominio”, implicancias en el Perú: Instituto Pacífico, junio 2018 Lima, pág. 43-44
[12] Copias certificadas de las Resoluciones Judiciales Uno del 20-12-2017, Dos del 16-02-2018, Cuatro del 04-05-2018, Seis del 25-05-2018, Siete del 31-05-2018 a través de las cuales, el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, dispuso el Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones en el Expediente 7384-2017-1601-JR-PE-08.
[13] En la presente acta se describe la forma y circunstancias en las que se produce un operativo policial en flagrancia delictiva lográndose incautar, la droga, dos vehículos y dinero en efectivo. fs. 327-330
[14] Acta de registro vehicular incautación y lacrado de fecha 09.07.2018 correspondiente al vejcup de placa AAH-040 de fj.447 A
[15] ver acta de deslacrado, visualización y lectura e información contenida en equipos telefónicos, sim card’s, usb’ y lacrado de fojas 193 a 196
[16] Ver acta de intervención policial de fecha 09.07.2018 y acta de registro vehicular complementaria, incautación extracción, conteo de paquetes y comiso de droga.
[17] Según la Partida Registral 53444218 SUNARP – Lima, fs. 359
[18] Copias certificadas de la Partida Registral Nº 53444218 SUNARP – Lima y sus títulos archivados respecto del vehículo de placa de rodaje APC-858 y tiene las siguientes características:- FURGÓN blanco, marca YUEJIN, modelo INKAPOWER Y25, N° Serie LNJADDA32GK302257, Nº VIN LNJADDA32GK302257, fs. 356-363
[19] Según la Partida Registral 53444218 SUNARP.
[20] Ver fichas de consulta en línea de Reniec de fs. 293 y 294
[21] Ficha de reniec fs. 294
[22] ver documento de fs. 416-417
[23] Mario Germán Iguarán Arana y William de Jesús Soto Agarita. La extinción de dominio y los terceros de buena fe exenta de culpa. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Colombia 2015, p. 100.
[24] En su artículo sobre la Extinción de Dominio y la acción de Extinción de Dominio en Colombia en el libro La Extinción del derecho de dominio en Colombia, UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, p. 8.
[25] En su artículo sobre la Extinción de Dominio y la acción de Extinción de Dominio en Colombia en el libro La Extinción del derecho de dominio en Colombia, UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, p. 9.
[26] https://lpderecho.pe/buena-fe-cualificada-limite-extincion-dominio-percy-raul-tejada-llerena/ : La buena fe cualificada como límite a la extinción de dominio, por Percy Raúl Tejada Llerena
[27] Wilson Alejandro Martínez Sánchez, en su artículo sobre la Extinción de Dominio y la acción de Extinción de Dominio en Colombia en el libro La Extinción del derecho de dominio en Colombia, UNODC, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, pp. 13-16. Consultar en https://lpderecho.pe/buena-fe-cualificada-limite-extincion-dominio-percy-raul-tejada-llerena/ : La buena fe cualificada como límite a la extinción de dominio, por Percy Raúl Tejada Llerena
[28] Acta de recolección y control de la comunicaciones realizado el 13.07.2018, Registro de comunicación No. 02 , de fs. 90
[29] Registro de comunicación número 02, fs. 90-91
[30] Acta de recolección y control de las comunicaciones realizado el 13.07.2018, Registro de comunicación No. 04, fs. 93-94
[31] Acta de recolección y control de las comunicaciones realizado el 13.07.2018, Registro de comunicación No. 08, fs. 99-103
[32] Ver acta de intervención, incautación y lacrado del día 09.07.2018, elaborada a las 17:09, fs. 447a-447d
[33] Según la Partida Registral 52949657, el vehículo de marca TOYOTA, modelo FORTUNER, año 2014, con serie Nº MHFYZ59G6E4009103, VIN Nº MHFYZ59G6E4009103, color gris oscuro metálico, de placa de rodaje AAH-040 fue adquirido el 31-07-2014 por US$43,790.00 dólares americanos por el BBVA BANCO CONTINENTAL. Posteriormente, dicho vehículo fue transferido el 18-10-2016 a favor de TRINY RENTAL S.A. y ésta persona jurídica lo transfiere a GRUPO INTREX S.A.C., el 18- 04-2018 por US$15,000 dólares americanos. Fs. 351355
[34] Carta de fecha 17 de setiembre del 2019, remitido por Christian Limo Velásquez, Senintel Peru S.A., contiene el análisis financiero, respecto al record crediticio y comercial así como endeudamiento, morosidad, información negativa y otros. fs. 398- 399
[35] Acta de declaración del imputado Jack Vásquez Gonzáles en el penal el milagro de fecha 27.12.2018, fs. 390
[36] acta de recolección y control de comunicaciones de fecha 13.07.2018 – Rregistro de comunicación número 15, fs. 112
[37] Acta de recolección y control de comunicaciones de fecha 13.07.2018 – registro de comunicación número 13, fs. 110
[38] Resultado de la consulta de investigaciones penales ante el Ministerio Público fs. 297
[39] CFR. Fundamento 19 de la sentencia del T.C. recaída en el Exp. N.° 01607-2013-PA/TC; (09.05.2017)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1204-2019, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Concurso ideal, concurso aparente de leyes, concepto y diferencias

1. Estamos ante un concurso ideal cuando, al ejecutar una misma acción, un sujeto quebranta una pluralidad de preceptos penales o uno de igual naturaleza, pero repetidas Esto es, cuando con una misma acción se infringe una pluralidad de leyes penales o se infringe varias veces la misma ley penal.

2. El concurso aparente de leyes se verifica cuando varias disposiciones convergen hacia el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de ellas excluye la de las demás. Esto es, el contenido del injusto se encuentra abarcado completamente por un solo tipo penal, de modo tal que los demás tipos quedan

3. Ambas figuras penales se asemejan, pero también se Así, la semejanza más saltante radica en la unidad de acción. Esto es, en ambos casos se ha de exigir que el agente manifieste una misma acción que quebrante la norma penal. Con relación a lo que los diferencia, en el concurso aparente, la acción se engloba de manera plena en un solo tipo penal. Sin embargo, en el concurso ideal, la acción debe comprender una pluralidad de preceptos penales.

4. En el caso concreto, es cierto que el recurrente tenía un arma de fuego el día que fue detenido (la llevaba en una mochila en la maletera del vehículo en que fue intervenido) y que ello, en apariencia, podría constituir el delito de tenencia ilegal de armas; sin embargo, dicha posesión obedecía al hecho —aceptado— del marcaje realizado a los testigos protegidos TP01 y TP02, quienes iban a realizar el retiro de S/ 200 000 (doscientos mil soles) del banco El arma hallada en el vehículo en que el recurrente se encontraba realizando marcaje a las víctimas, constituye parte de la resolución criminal y representa un todo unitario —unidad de acciones naturales—, subsumible, como no, en el delito de marcaje. Luego, no es posible la configuración del delito de tenencia ilegal de armas, pues estamos ante un concurso aparente de leyes. Por tanto, se debe declarar fundado el recurso de casación excepcional del recurrente.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, siete de febrero de dos mil veintidós

 

                       VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación excepcional interpuesto por el encausado Alex Rossel Benavides Nina contra la sentencia de vista, del treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve (foja 403), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el extremo que revocó la sentencia de primera instancia, del treinta de enero de dos mil diecinueve, emitida por el Segundo Juzgado Unipersonal que condenó al recurrente como coautor del delito de marcaje simple y lo absolvió del delito de tenencia ilegal de armas; reformándola, lo condenó como coautor del delito de marcaje  simple  en  concurso  ideal  con  el  delito  de  tenencia  ilegal  de armas y le impuso seis años y siete meses de pena privativa de libertad; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en la etapa intermedia

1.1. La representante de la Fiscalía Especializada contra la Criminalidad Organizada de Arequipa, mediante requerimiento acusatorio (foja 1, integrada a fojas 56 y 81), en lo pertinente, formuló acusación contra Alex Rossel Benavides Nina, Juan José Ponce Nuñonca, Edgar Solano Cárdenas, Julio Raúl Cáceres Martínez y Yoselin Tania Zegarra Ponce como coautores del delito de banda criminal, previsto en el artículo 317-B del Código Penal, en agravio del Asimismo, formuló acusación contra Julio Raúl Cáceres Martínez, Alex Rossel Benavides Nina, Juan José Ponce Nuñonca, Edgar Solano Cárdenas y Yoselin Tania Zegarra Ponce como coautores del delito de marcaje simple, previsto en el artículo 317-A del Código Penal, en agravio de las personas identificadas con claves TP01-2016 y TP02-2016 y el Estado. Finalmente, formuló acusación contra Alex Rossel Benavides Nina y Edgar Solano Cárdenas como autores del delito de tenencia ilegal de armas, previsto en el artículo 279-G del Código Penal, en agravio del Estado.

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, el dieciocho de julio de dos mil dieciocho (foja 106), se dictó auto de enjuiciamiento (foja 108), admitiéndose los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público, los acusados y el actor civil, y se ordenó remitir los autos al Juzgado Penal Unipersonal para el juzgamiento

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto  de citación de juicio  oral, del  ocho de agosto  de dos mil dieciocho (foja 171), se citó a las partes procesales a la audiencia  de  juicio  oral.  Instalada  esta,  se  desarrolló  en  varias sesiones, hasta arribar a la lectura de sentencia, el treinta de enero de dos mil diecinueve, como consta en el acta respectiva (foja 285).

2.2. Es así como, mediante sentencia del treinta de enero de dos mil diecinueve (foja 807), el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Arequipa aprobó la conformidad parcial de hechos por el delito de marcaje simple de los acusados Alex Rossel Benavides Nina, Edgar Solano Cárdenas y Yoselin Tania Zegarra Ponce, condenándolos como coautores del aludido delito en agravio del Estado, imponiendo al recurrente Benavides Nina tres años y cinco meses de pena privativa de libertad efectiva y a Solano Cárdenas dos años y seis meses de pena privativa de libertad Asimismo, absolvió a Alex Rossel Benavides Nina, Edgar Solano Cárdenas y Yoselin Tania Zegarra Ponce del delito de banda criminal, así como a Alex Rossel Benavides Nina y Edgar Solano Cárdenas del delito de tenencia ilegal de armas.

2.3. Contra dicha decisión, el sentenciado Benavides Nina interpuso recurso de apelación, en el extremo de la pena

Asimismo, el Ministerio Público apeló el extremo de la pena y, además, el extremo por el cual se absolvió a Alex Rossel Benavides Nina y Edgar Solano Cárdenas del delito de tenencia ilegal de armas y banda criminal, recursos que fueron concedidos por Resolución número 18, del ocho de febrero de dos mil diecinueve (foja 337). En igual sentido, el actor civil impugnó la referida sentencia, en el extremo que absolvió a Alex Rossel Benavides Nina y Edgar Solano Cárdenas del delito de banda criminal, así como el extremo que declaró infundada la pretensión civil por el aludido delito, pedido que se concedió por Resolución número 29, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve (foja 385), disponiéndose la alzada a la Sala Penal Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución número 33, del diecisiete de abril de dos mil diecinueve (foja 391), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad en dos sesiones, como se aprecia de las actas de audiencias de apelación (fojas 398 y 401).

3.2. El treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve, se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 402), mediante la cual se decidió, entre otros, revocar la sentencia de primera instancia, del treinta de enero de dos mil diecinueve, emitida por el Segundo Juzgado Unipersonal, en el extremo que condenó al recurrente como coautor del  delito  de  marcaje  simple  y  lo  absolvió  del  delito  de tenencia ilegal de armas; y la reformó para condenarlo como coautor  del  delito  de  marcaje  simple  en  concurso ideal con el delito de tenencia ilegal de armas, y se le impuso la pena de seis años y siete meses de privación de libertad.

3.3. Emitida la sentencia de vista, el sentenciado Alex Rossel Benavides Nina interpuso recurso de casación excepcional (foja 436), el cual fue concedido mediante Resolución número 44, del veinticuatro de junio de dos mil diecinueve (foja 450), ordenándose elevar los actuados a la Corte Suprema.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. El expediente fue elevado a la Sala Penal Transitoria y se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cedulas de notificación (fojas 77, 78 y 79 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala). Asimismo, se señaló fecha para calificación del recurso de casación excepcional, mediante decreto del cuatro de noviembre de dos mil veinte (foja 81 del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal). En este sentido, mediante auto de calificación del catorce de diciembre de dos mil veinte (foja 86 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), la aludida Sala Suprema declaró bien concedido el aludido recurso interpuesto por el sentenciado Benavides Nina.

4.2. Mediante Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, del dieciséis de  noviembre  de  dos  mil  veintiuno,  el  Consejo  Ejecutivo del Poder Judicial dispuso, entre otros, que a partir de la fecha la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República conozca los expedientes tramitados bajo las cláusulas del Código Procesal Penal; motivo por el cual, los actuados fueron remitidos a esta Sala Suprema para su trámite Así, por decreto del primero de diciembre de dos mil veintiuno (foja 126 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se procedió al avocamiento de la causa y se dispuso proseguir el trámite según su estado.

4.3. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación excepcional y del avocamiento del proceso, se señaló como fecha para la audiencia el diez de enero de dos mil veintidós, mediante decreto del quince de diciembre de dos mil veintiuno (foja 129 del cuadernillo formado en esta sede). Instalada la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de la defensa del encausado. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación excepcional, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el aludido recurso a fin de analizar el caso, de acuerdo con las causales contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal. El motivo de desarrollo jurisprudencial se circunscribe a dilucidar si se presenta un concurso ideal entre los delitos  de  marcaje  y  tenencia  ilegal  de  armas  o  un  concurso aparente de leyes, en atención a los hechos imputados y declarados probados.

Sexto. Agravios del recurso de casación

El fundamento relacionado con lo que es objeto de casación excepcional es el siguiente:

6.1. No se evidencia un concurso ideal entre el delito de marcaje y tenencia ilegal de armas, pues, por criterio de especialidad, el primero subsume al segundo.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 1, integrado a fojas 56 y 81), los hechos imputados son los siguientes:

7.1.   Delito de tenencia ilegal de armas

7.1.1. Circunstancias precedentes

El veinticinco de junio de dos mil trece, a Yesenia Liz Corilloclla Acosa le fue sustraído el revólver marca Ranger con cacha color negro, calibre 38 y número de serie 019174H, en la ciudad de Huancayo, donde se encontraba viviendo el encausado Edgar Solano Cárdenas antes de ser intervenido.

Asimismo, el veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, en el distrito de Chala, provincia de Caravelí (Arequipa) la Empresa de Vigilancia Magistral S. A. C. fue víctima de la sustracción del revólver marca Taurus con número de serie QE52547B, de su propiedad.

Dichas armas se encontraban registradas a nombre de los aludidos propietarios ante la Sucamec; sin embargo, los procesados Edgar Solano Cárdenas y Alex Rosell Benavides Nina, por lo menos desde el veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, poseían estas armas, que serían utilizadas para asaltar y fueron halladas debidamente cargadas con municiones y en correcto funcionamiento al momento de su incautación.

7.1.2. Circunstancias concomitantes

El primero de diciembre de dos mil dieciséis, aproximadamente a las 07:59 horas, el encausado Alex Rossel Benavides Nina llamó a su coencausado Juan José Ponce Nuñonca, conductor del vehículo con placa de rodaje V5V-062, que tenía el casquete de taxi “El Dorado”,  para  que  los  recoja  a  él,  a  Yoselin  Zegarra  y  a  Edgar Solano Cárdenas.

En el vehículo mencionado, el encausado Benavides Nina, dentro de la maletera, portaba una mochila en que se halló un revólver de cañón largo marca Taurus, cacha de madera y número de serie QE52547B, abastecido con dos cartuchos calibre 38 y, debidamente operativo.

Asimismo, el encausado Edgar Solano Cárdenas portaba dentro de la maletera una mochila en cuyo interior se encontró un revólver marca Ranger, cacha color negro, calibre 38, número de serie 019174H, cañón corto, abastecido con seis cartuchos calibre 38 y debidamente operativo.

La posesión de dichas armas, que habrían sido objeto de sustracción a sus propietarios, se habría dado desde fecha anterior al día de los hechos, sin autorización alguna para portarlas.

7.1.3. Circunstancias posteriores

Al promediar las 12:40 horas del primero de diciembre de dos mil dieciséis, se intervino policialmente el referido vehículo, en cuya maletera se hallaron las armas y municiones mencionadas, cuando el vehículo se encontraba estacionado a la altura del inmueble número 701 de la avenida Porongoche, distrito de Paucarpata, en las afueras del Mall Aventura Plaza.

7.2.   Delito de marcaje

7.2.1. Circunstancias precedentes

Aproximadamente en noviembre de dos mil dieciséis, Julio Raúl Cáceres Martínez, extrabajador de Scotiabank del Mall Aventura Plaza, comunicó a Diego Renzo Serrano Lázaro, quien trabajaba en dicha entidad bancaria, su decisión de asaltar a un cliente para obtener dinero rápidamente, propuesta aceptada por este último, quien se comprometió a informarle sobre la fecha y hora del desembolso de una potencial víctima, ya que tomó conocimiento de que los titulares de la empresa Metalnox recibirían un desembolso de S/ 200 000 (doscientos mil soles).

Para tal fin, se contó con información cierta y en tiempo real del promotor Diego Renzo Serrano Lázaro, respecto a que los testigos protegidos TP01 y TP02 habían gestionado un crédito desde un mes antes, el cual se desembolsaría en efectivo.

El encausado Diego Serrano Lázaro proporcionó información financiera de las potenciales víctimas. Así, en un primer momento, comunicó a Julio Cáceres Martínez que el desembolso se realizaría el viernes veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis. Por ello, el procesado Cáceres Martínez y Yoselin Zegarra Ponce asistieron al Scotiabank ese día, mientras que Diego Serrano Lázaro operaba desde el interior de la referida entidad bancaria. Sin embargo, la empresa Metalnox comunicó a una funcionaria del banco que el desembolso lo realizaría el lunes veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis, frustrando los esfuerzos de la banda criminal.

El veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis, en horas de la tarde, Julio Cáceres Martínez y Yoselin Zegarra Ponce estuvieron nuevamente en los alrededores del banco Scotiabank del Mall Aventura Plaza, esperando el desembolso; sin embargo, Diego Serrano le informó a Julio Raúl Cáceres que la representante de Metalnox había confirmado el desembolso, pero para el veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis, frustrando por segunda ocasión la operación criminal. El día mencionado, Diego Serrano Lázaro, mediante otra llamada telefónica, confirmó que el desembolso se realizaría, pero el primero de diciembre de dos mil dieciséis.

7.2.2. Circunstancias concomitantes

Así, se atribuye al encausado Alex Rossel Benavides Nina que, en calidad de coautor, el primero de diciembre de dos mil dieciséis, aproximadamente desde las 09:00 horas hasta pasadas las 12:00, a bordo del vehículo con placa de rodaje V5V-062, permaneció individualizando, siguiendo y recibiendo información por vía telefónica de Yoselin Zegarra Ponce sobre los testigos protegidos TP01 y TP02, en las afueras del Mall Aventura Plaza del distrito de Paucarpata, premunidos ambos sospechosos de celulares con los cuales se comunicaban constantemente, el arma de fuego que poseía y el referido vehículo, con la finalidad de apoderarse de S/ 200 000 (doscientos mil soles), que los aludidos testigos iban a retirar de la mencionada agencia bancaria. Los hechos también fueron atribuidos al encausado Edgar Solano Cárdenas.

7.2.3. Circunstancias posteriores

Dicho día, pasadas las 12:40 horas, esta agrupación criminal fue objeto de una intervención policial en flagrancia delictiva y sus integrantes fueron capturados cuando los testigos protegidos aún no habían salido de la agencia financiera.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A.    Concurso ideal de delitos

Octavo. El artículo 48 del Código Penal regula el denominado concurso ideal de delitos. Su estructura inicial fue modificada por el artículo 3 de la Ley número 28726, publicada en el diario oficial El Peruano, el nueve de mayo dos mil seis, cuyo texto legal vigente es el siguiente:

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

La norma mencionada hace alusión a que estamos ante un concurso ideal cuando, al ejecutar una misma acción, un sujeto quebranta una pluralidad de preceptos penales o uno de igual naturaleza, pero repetidas veces. Esto es, cuando con una misma acción se infringe una pluralidad de leyes penales o se infringe varias veces la misma ley penal[1], lo que puede dar lugar a un concurso ideal heterogéneo o, en su caso, un concurso ideal homogéneo. Con relación a ello, se evidencia que el presupuesto del concurso ideal es doble: por un lado, debe concurrir unidad de acción y, por otro, por medio de la acción, tiene que haber tenido lugar una pluralidad de infracciones legales[2].

B.  Concurso aparente de leyes

Noveno. El Código Penal actual no regula el concurso aparente de leyes, como sí lo hacía el Código Penal de 1924, específicamente, en su artículo 106. Sin embargo, la aplicación de esta figura a un hecho de connotación penal se da en función del principio de legalidad, pues solo será sancionable una conducta si, previamente, se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento legal.

Décimo. En efecto, cometido un hecho punible, la adecuación de una conducta a un tipo legal exige establecer previamente si existe una relación entre diversos tipos aplicables (concurso aparente de leyes), y determinar si hay unidad o pluralidad de acciones realizadas (concurso de delitos)[3]. Esta actividad, realizada por el juez, consiste en dar sentido a las normas jurídicas y determinar si la acción imputada al agente reúne las notas señaladas en alguno de los tipos legales. Es decir, se debe estatuir cuál es la ley aplicable al caso sub iudice[4].

Decimoprimero. En este proceso de subsunción normativa, puede ocurrir que el hecho sea abarcado, en apariencia, por más de una norma penal. Sin embargo, solo una es la que se debe aplicar. En este escenario, se erige el concurso aparente de leyes o también llamado unidad de ley, el cual se verifica cuando varias disposiciones convergen hacia el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de estas excluye la de las demás[5]. Esto es, el contenido del injusto se encuentra abarcado de modo completo por un solo tipo penal, de modo tal que los demás tipos quedan suprimidos.

Decimosegundo. Ahora bien, existen criterios y principios para resolver el concurso aparente de leyes, tales como: especialidad, subsidiariedad y consunción. Así, en la especialidad, el tipo desplazado está contenido conceptualmente en el desplazante. En la subsidiariedad, un tipo opera como tipo de recogida o residual para el supuesto de que la conducta del autor no esté abarcada o comprendida ya por un tipo sancionado con pena más grave. Y de consunción se habla, finalmente, cuando el tipo desplazado va acompañando, aunque no de modo conceptualmente necesario, sí típicamente, al delito más grave[6].

C. Semejanza y diferencia entre concurso ideal y concurso aparente de leyes

Decimotercero. Ambas figuras penales se asemejan, pero también se diferencian. Así, la semejanza más saltante radica en la unidad de acción. Esto es, en ambos casos se ha de exigir que el agente manifieste una misma acción que quebrante la norma penal. Con relación a lo que los diferencia, en el concurso aparente, la acción se engloba de manera plena en un solo tipo penal (tipicidad única). Sin embargo, en el concurso ideal, la acción debe comprender una variedad de preceptos penales (tipicidad plural).

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimocuarto. En el caso concreto, el motivo casacional se circunscribe a dilucidar si se presenta un concurso ideal entre los delitos de marcaje y tenencia ilegal de armas o, en su caso, un concurso aparente de leyes, con relación a los hechos imputados y declarados probados. Cabe precisar que el análisis de lo planteado se hará en conexión con las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, invocado por la parte recurrente.

Decimoquinto. En este contexto, en atención al principio de intangibilidad fáctica, no es posible modificar o poner en duda el hecho acreditado en las instancias  judiciales previas. Así, la configuración del delito   de   marcaje   no  está en  discusión, pues en este extremo el sentenciado Alex Rossel Benavides Nina aceptó los cargos, conforme se desprende del acta del catorce de septiembre de dos mil dieciocho (foja 196). En igual medida, sus coencausados Edgar Solano Cárdenas y Yoselin Tania Zegarra Ponce también aceptaron los hechos, motivo por el cual todos fueron condenados.

Decimosexto. En instancia de apelación, Benavides Nina impugnó solo la pena; sin embargo, la Sala Superior, al haber impugnado el Ministerio Público el extremo absolutorio por los delitos de tenencia ilegal de armas y banda criminal, revocó estos extremos y, reformándola, condenó al recurrente y a su coencausado Edgar Solano Cárdenas como coautores del delito de marcaje en concurso ideal con el delito de tenencia ilegal de armas. Con relación al delito de banda criminal, declaró nula la absolución y dispuso nuevo juicio oral.

Decimoséptimo. Cabe precisar que el Juzgado Penal Unipersonal consideró que la conducta imputada al recurrente Benavides Nina, por los delitos de marcaje y tenencia ilegal de armas, constituía un concurso aparente de normas, lo que motivó que los hechos imputados por el delito de tenencia ilegal de armas se subsumiesen en el delito de marcaje.  La  Sala  Superior  no  aceptó  dicho  razonamiento  y,  por  el contrario, lo cuestionó y consideró que existía un concurso ideal entre ambos delitos. Como se ha señalado, los hechos por el delito de marcaje no son objeto de cuestionamiento, de ahí que dilucidaremos si los hechos atribuidos por el delito de tenencia ilegal de armas se subsumen en dicho tipo legal o si constituyen un delito diferente, emanado de la misma acción.

Decimoctavo. En este contexto, es un hecho acreditado y no cuestionado que el sentenciado Alex Rossel Benavides Nina, el primero de diciembre de dos mil dieciséis, aproximadamente desde las 09:00 horas hasta las 12:00 horas, estuvo a bordo del vehículo con placa de rodaje V5V-062, en el que permaneció individualizando, siguiendo y recibiendo información de su coencausada Yoselin Zegarra Ponce, sobre los testigos protegidos TP01 y TP02, quienes iban a retirar la suma de S/ 200 000 (doscientos mil soles) del banco Scotiabank. La comunicación entre ambos se realizaba por vía telefónica en las afueras del Mall Aventura Plaza del distrito de Paucarpata. Los encausados, entre ellos el recurrente, estaban premunidos de celulares con los cuales se comunicaban constantemente. Asimismo, portaban armas que fueron encontradas en la maletera del vehículo, cuya posesión, de al menos una de ellas, se atribuyó al recurrente. Estos hechos, relacionados con el delito de marcaje, fueron aceptados y no fueron objetados.

Decimonoveno. La Sala Superior, en instancia de apelación, concluyó que el arma hallada en la maletera del vehículo se encontraba en la esfera de disponibilidad del aludido sentenciado y, por tanto, se configuraba el delito de tenencia ilegal de armas. Asimismo, concluyó que los encausados, entre ellos el recurrente, realizaron un seguimiento a los agraviados estando en posesión de armas de fuego, sin contar con las licencias respectivas, y que, en el caso concreto, se cumplía con la unidad de acción, pluralidad de normas penales infringidas, identidad de sujeto activo y pluralidad de sujetos pasivos. Por tanto, sostuvo que los delitos estaban en concurso ideal y no en concurso aparente  de  leyes,  como  apreció  el  órgano  jurisdiccional  de  primera instancia.

Vigésimo. En este contexto, es cierto que, el día en que lo detuvieron, el recurrente tenía un arma de fuego (la llevaba en una mochila en la maletera del vehículo en que fue intervenido) y que ello, en apariencia, podría constituir el delito de tenencia ilegal de armas; sin embargo, dicha posesión obedecía  al  hecho  —aceptado—  del  marcaje  realizado  a  los  testigos protegidos TP01 y TP02, quienes iban a realizar el retiro de S/ 200 000 (doscientos mil soles) del banco Scotiabank. El recurrente, conforme al marco de imputación, se encontraba en un vehículo, acopiaba información, vigilaba y efectuaba seguimientos teniendo para ello un arma de fuego y un teléfono celular con el que se comunicaba instrumentos  idóneos  para  la  materialización  del  delito de marcaje, conforme lo exige el artículo 317-A del Código Penal. De ahí que se trata de un solo hecho histórico en tiempo y espacio que, sin duda, evidencia el tipo penal mencionado. En efecto, el arma hallada en el vehículo en el que el recurrente se encontraba realizando marcaje a las víctimas, no solo forma parte del supuesto de hecho integrado en la conformación típica del delito, sino que constituye parte de la resolución criminal y representa un todo unitario —unidad de acciones naturales—, subsumible, como no, en el delito de marcaje, con base en el principio de consunción aplicable al tema concursal en comento. La razón: el citado principio opera cuando un precepto desplaza a otro, cuando en sí mismo incluye el desvalor que este supone. Luego, no es posible la configuración del delito de tenencia ilegal de armas como injusto penal autónomo, dado que en el delito de marcaje o reglaje se ha contemplado todo el desvalor del hecho, tal como se ha analizado, ya que su estimación conjunta con la tenencia ilegal de armas supondría un bis in idem proscrito por la ley. En consecuencia, estamos ante un concurso aparente de leyes.

Vigesimoprimero. En atención a lo desarrollado precedentemente, resulta evidente que se ha vulnerado el principio de legalidad (causal 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal), en la medida en que el Tribunal de Alzada no realizó una adecuada subsunción normativa de los hechos. Asimismo, se vulneró el precepto material (causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal), al considerarse que, en el caso, los hechos estaban en concurso ideal. En tal virtud, el recurso de casación excepcional planteado debe ser declarado fundado.

Vigesimosegundo. Cabe precisar que el artículo 408 del Código Procesal Penal prevé el efecto extensivo del recurso y, en su artículo primero, señala: “Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales”. Del texto citado se evidencia que para que la impugnación favorezca a un coimputado, los motivos en que se funde no deben ser personalísimos, con el fin de garantizar la igualdad de trato y evitar una decisión contradictoria.

Vigesimotercero. En el caso, al encausado Edgar Solano Cárdenas también se le imputaron los delitos de marcaje simple y tenencia ilegal de armas, al haber aceptado los hechos por el primer delito, al igual que el casacionista Alex Rossel Benavides Nina. Asimismo, también fue condenado por el  referido delito de marcaje simple, a dos años  y seis meses de pena privativa de libertad efectiva, y absuelto por el delito de tenencia ilegal de armas. En instancia de apelación, la Sala Superior revocó dicho extremo de la sentencia y, reformándola, lo condenó, al igual que al mencionado Benavides Nina, como coautor del delito de marcaje en concurso ideal con el delito de tenencia ilegal de armas y le impuso seis años y siete meses de pena privativa de libertad.

Vigesimocuarto. La aludida Sala Superior catalogó los hechos por los delitos  de  marcaje  simple  y  tenencia  ilegal  de  armas  como  concurso ideal. El recurso de casación excepcional interpuesto por Alex Rossel Benavides Nina apuntó a cuestionar dicha figura y se sostuvo que se estaba ante un concurso aparente de normas. Esta Sala Suprema estimó el aludido recurso y concluyó que las acciones configuraban un concurso aparente de normas y que los hechos por el delito de tenencia  ilegal  de  armas  estaban  subsumidos  en  el  delito  de  marcaje simple. Por tanto, resulta evidente que Solano Cárdenas tiene la misma condición que su coprocesado Benavides Nina, de ahí que la decisión adoptada en el presente caso se debe hacer también extensiva a este, en atención a la norma procesal antes mencionada.

Vigesimoquinto. Finalmente, de acuerdo con los recaudos, se aprecia que los procesados Alex Rossel Benavides Nina y Edgar Solano Cárdenas se encuentran privados de su libertad desde el primero de diciembre de dos mil dieciséis. Al haberse estimado el recurso de casación y hacerse extensivo al segundo de los nombrados, corresponde ratificar el extremo de la condena y de la pena emitida en primera instancia por el delito de  marcaje  simple,  así  como  la  absolución  por  el  delito  de  tenencia ilegal de armas, para ambos encausados. Por tanto, al habérseles impuesto tres años y cinco meses de pena privativa de libertad a Benavides Nina y dos años y seis meses a Solano Cárdenas, ambas con carácter de pena efectiva, resulta evidente que dichas sanciones, a la fecha, se encuentran vencidas, por lo que, en atención a lo dispuesto por el artículo 435 del Código Procesal Penal, corresponde decretar la libertad de ambos, siempre y cuando no exista otro mandato de detención en su contra, emanado de autoridad competente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos miembros de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el encausado Alex Rossel Benavides Nina contra la sentencia de vista, del treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve (foja 403), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el extremo que revocó la sentencia de primera instancia, del treinta de enero de dos mil diecinueve, emitida por el Segundo Juzgado Unipersonal que condenó al recurrente como coautor del delito de marcaje simple y lo absolvió del delito de tenencia ilegal de armas; reformándola, lo   condenó   como   coautor   del   delito   de   marcaje   simple   en concurso ideal con el delito de tenencia ilegal de armas y le impuso seis años y siete meses de pena privativa de libertad.

II. CASARON la sentencia de vista en el referido extremo y, actuando en sede  de  instancia,  CONFIRMARON  la  sentencia  de  primera instancia, del treinta de enero de dos mil diecinueve, emitida por el Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Arequipa, en el extremo que condenó a Alex Rossel Benavides Nina, como coautor del delito de marcaje simple, a tres años y cinco meses de pena privativa de libertad efectiva y lo absolvió del delito de tenencia ilegal de

III. EXTENDIERON la presente decisión en favor del encausado Edgar Solano Cárdenas;  en  consecuencia:  CONFIRMARON  la  sentencia de primera instancia del treinta de enero de dos mil diecinueve, emitida por el Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Arequipa, en el extremo que condenó a Edgar Solano Cárdenas como coautor del delito de marcaje simple, a dos años y seis meses de pena privativa de libertad efectiva y lo absolvió del delito de tenencia ilegal de

IV. DECRETARON la inmediata libertad de los referidos sentenciados Alex Rossel Benavides Nina y Edgar Solano Cárdenas, la cual se ejecutará siempre y cuando no exista otro mandato de detención en su contra, emanado de autoridad Oficiándose vía fax a la Sala Penal pertinente para tal efecto.

V. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, notificándose a las partes apersonadas en este Supremo Tribunal, y se publique en la página web del Poder Judicial.

VI. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al  órgano  jurisdiccional  de  origen  para  que  proceda conforme a

Intervino el  señor juez supremo Núñez Julca por licencia del  señor juez supremo Sequeiros Vargas.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

NÚÑEZ JULCA

COAGUILA CHÁVEZ C

ARBAJAL CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner, y SATZGER, Helmut. Derecho Penal Parte General. El delito y su estructura. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 534.
[2] JESCHECK,  Hans-Heinrich  y  WEIGEND,  Thomas.  Tratado  de  derecho  penal.  Parte general. Volumen II. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 1073.
[3] VILLAVICENCIO  TERREROS,  Felipe.  Derecho  Penal  Parte  General.  Lima:  Editorial  Grijley, 2007, p. 680.
[4] HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General I. Lima: Editorial Grijley, 2005, p. 957.
[5] Ibídem.
[6] ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito. España: Civitas, Editorial Arazandi, 2014, p. 999.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

REVISIÓN DE SENTENCIA N.º 193-2018/CALLAO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Obtención fraudulenta de crédito. Nueva prueba

Sumilla: 1. Las sentencias de mérito se han basado para dictar sentencia condenatoria en prueba de carácter personal. Los jueces de instancia no tuvieron a la vista la prueba documental ahora obtenida en sede de revisión. A partir de lo declarado por varios co-condenados y de las vinculaciones del demandante Bojórquez Ramírez con el condenado Chero Moya se declaró probado que el citado accionante se concertó con Chero Moya –quien habría tenido conocimiento del incumplimiento de los requisitos para la obtención de créditos en los marcos del Convenio entre el Banco y la Marina–; y, en tal virtud, aprobó créditos a sabiendas de que no era posible hacerlo. 2. Los jueces de mérito, por falta de información probatoria, no efectuaron un análisis sobre el funcionamiento de la plataforma y las implicancias de la misma en la conducta desplegada por el demandante Bojórquez Ramírez y, también, de su coimputado Chero Moya con el que habría pactado. 3. La pertinencia de la prueba nueva es indudable. Empero, respecto de su aptitud probatoria de descargo definitivo, es menester que los órganos judiciales de instancia procedan a actuarla y valorarla individual y de conjunto, actuando incluso otras pruebas personales para el debido esclarecimiento de los hechos. Por consiguiente, solo cabe dictar una sentencia rescindente –no es de dictar, acumulativamente, una directa sentencia rescisoria–, conforme al artículo 444, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal.

 

SENTENCIA DE REVISIÓN

 

Lima, tres de febrero de dos mil veintidós

 

                              VISTOS; en audiencia pública: la demanda de revisión interpuesta por el condenado JORGE ALFREDO BOJÓRQUEZ RAMÍREZ contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y seis, de veintisiete de junio de dos mil diecisiete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas setecientos ochenta y nueve, de diecinueve de enero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de obtención fraudulenta de crédito en agravio del Banco de la Nación a seis años de pena privativa de libertad y al pago de seis mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el condenado JORGE ALFREDO BOJÓRQUEZ RAMÍREZ por escrito de fojas una, de veintidós de octubre de dos mil dieciocho, interpuso demanda de revisión contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y seis, de veintisiete de junio de dos mil diecisiete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas setecientos ochenta y nueve, de diecinueve de enero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de obtención fraudulenta de crédito en agravio del Banco de la Nación a seis años de pena privativa de libertad, así como al pago de seis mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

∞ Invocó como causa de pedir el motivo de prueba nueva señalado en el artículo 439, inciso 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–. Sostuvo que la base de datos del sistema informático de préstamos del Banco de la Nación para el préstamo– convenio con la Marina de Guerra del Perú contenía datos falsos de los trabajadores, información errónea que fue la que se entregó al Banco de la Nación; que, como esa información contenía datos falsos, se indujo a error a los servidores del Banco de la Nación pues validó las boletas falsas presentadas por los trabajadores de la Marina de Guerra del Perú; que, producto de una investigación privada, invocando la Ley de Transparencia, se solicitó información al Banco de la Nación y a la Marina de Guerra del Perú, de suerte que la documentación recibida corre en autos; que el sistema validaba que el solicitante, personal naval, cumplía con las condiciones aprobadas por el Banco de la Nación de acuerdo a la información de su base de datos y, por tanto, aceptaba las boletas falsas como verdaderas, que él no validaba las boletas porque era un técnico operativo.

∞ Adjuntó como prueba nueva diecisiete. Destacan: 1. El convenio celebrado entre la Marina de Guerra del Perú –en adelante, la Marina– y el Banco de la Nación –en adelante, el Banco–, en cuyo mérito la Marina debía remitir al Banco la relación de personal calificados por ellos que cumplía con las condiciones del convenio (este documento sí fue valorado). 2. La carta G 100- 5306, de ocho de noviembre de dos mil once, que acredita que fueron quinientos los integrantes de la Marina en situación de actividad y baja que presentaron boletas falsas para obtener préstamos del Banco de la Nación. La Marina también informó al Banco que existen trescientos noventa y ocho préstamos de personal de alumnos y personal militar voluntario en actividad y ciento dos en situación de baja, a quienes no se les entrega boleta de liquidación de pago de remuneraciones físicamente, por lo se presume que entregaron documentación adulterada. 3. El acta de la sesión de Directorio del Banco 1696, de veinticuatro de enero de dos mil ocho, que autorizó al Banco a no requerir aval si el cliente era personal permanente con veinte o más años de servicios si era varón y quince o más años de servicios si era dama o pensionista, o si era personal civil activo nombrado o contratado aplazo indeterminado con sesenta y un años o menos y pensionista, los préstamos de los siete integrantes de la marina que fueron condenados obtuvieron créditos sin aval, y los cuatrocientos noventa y tres restantes presentaron boletas falsas, pero solo existen siete condenados. 4. La Circular BN-CIR3300-063-01, de cinco de febrero de dos mil ocho, que ratificaba y desarrollaba el Acuerdo del Directorio del Banco. 5. El Convenio de pago de retribuciones, complementos, pensiones y otros beneficios a través del sistema Teleahorro de treinta de julio de dos mil ocho, que precisaba que la Marina debía proporcionar información encriptada en medios magnéticos de los beneficiados según la estructura de datos proporcionada por el Banco, lo que se proporcionó por la Marina mediante la Carta V-200-3886, de cuatro de noviembre de dos mil ocho. 6. El Memorando EF/92.2710.15 N°. 1774-2011, de veinticinco de noviembre de dos mil once, sobre lo que ocurrió en el Banco y consideró que se indujo a error a los funcionarios del Banco para obtener préstamos en forma irregular –el Banco, luego de realizar la evaluación, no consideró culpables a sus trabajadores–. 7. La carta G.500-5909, de trece de diciembre de dos mil once, por la que el Banco remitió a la Marina una relación de doscientos ochenta y nueve prestatarios y copias de la documentación presentada para que la Marina realice su investigación. La Marina confirmó que la base de datos enviada contenía datos falsos, al señalar que los siete trabajadores de la Marina condenados y los otros doscientos ochenta y dos son prestatarios en situación de actividad y retiro, pero trabajadores no permanentes y que no recibían boleta de pago, cuando en el sistema figuraban como trabajadores permanentes. 8. Otras cartas, entre ellas la que la Marina remitió al Banco un CD con cuatro archivos en formato Excel de personal naval y beneficiarios que tiene una cuenta bancaria para su actualización.

SEGUNDO. Que por auto de fojas doscientos cuarenta y siete, de catorce de noviembre de dos mil dieciocho, se adecuo el trámite a las normas establecidas en el CPP y por decreto de quince de mayo de dos mil diecinueve, se señaló fecha para la calificación de esta demanda. Llevada a cabo la vista, por auto de fojas doscientos cincuenta y tres, de once de junio de dos mil diecinueve, se admitió a trámite dicha demanda. El Tribunal Superior cumplió con elevar para su análisis el proceso penal materia de revisión, como consta de fojas doscientos sesenta y seis, de veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.

TERCERO. Que solicitada información adicional a la Marina de Guerra del Perú y al Banco de la Nación, como consta del decreto de fojas cuatrocientos setenta y dos, de tres de noviembre de dos mil veintiuno. Como no era del caso actuar prueba personal, por decreto de fojas cuatrocientos ochenta, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, se señaló fecha para la audiencia de revisión para el día veintisiete de enero de dos mil veintidós.

∞ La audiencia se realizó con la asistencia del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Abel Pascual Salazar Suarez, del demandante Bojórquez Ramírez y de su abogado defensor, doctor Paulo Seminario Bojórquez conforme al acta que antecede.

CUARTO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente, y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar la sentencia de revisión pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la demanda de revisión se sustenta en las causales de prueba nueva. Esta causal necesita acreditarse razonablemente para establecer que, en efecto, la sentencia condenatoria –en este caso, de primera y de segunda instancia– es materialmente injusta. Se exige que se establezca con prueba alternativa sólida que las pruebas esenciales que determinaron la condena, a la luz de nueva prueba aportada en el proceso de revisión; y, por tanto, que se concluya que la sentencia incurrió en un error de hecho o error facti y, por tanto, no pueda sostenerse.

SEGUNDO. Que lo relevante del caso es que se trata de un delito de obtención fraudulenta de crédito, y que se atribuyó al demandante Bojórquez Ramírez, por sentencia firme, haber coordinado con su co-condenado Chero Moya, Oficial de Mar de la Marina de Guerra del Perú, quien le enviaba varias personas –con los que se contactaba previamente–, a la Oficina del Banco de la Nación del Callao, a los que atendía y aprobaba créditos a los que no tenían derecho. El proceso penal cuyas sentencias se cuestiona no solo condenó a Bojórquez Ramírez, sino también, de un lado, a Chero Moya; y, de otro lado, a los “prestatarios” en número de siete. Varios de estos prestatarios vincularon a Chero Moya y Bojórquez Ramírez; y, sobre esa base, se justificó la condena al accionante [vid.: folios veinte a veinticuatro, vigésimo segundo considerando, de la sentencia de primera instancia; y, folio siete, sección II, punto cinco, y folios nueve y diez, sección II, punto diez, de la sentencia de vista].

TERCERO. Que es de precisar que mediante Oficio 2368/76, de fojas trescientos noventa y ocho, de veinte de octubre de dos mil veintiuno, la Marina remitió a este Tribunal Supremo: (i) convenio de colaboración interinstitucional para la promoción de préstamos de personal de la Marina, de veintiocho de diciembre de dos mil siete; (ii) primera Adenda al citado Convenio; (iii) carta V.200-3886 del Director de Bienestar de la Marina de fecha cuatro de noviembre de dos mil ocho; (iv) oficio G.100-5306 del Director de Administración de Personal de la Marina de ocho de noviembre de dos mil once; (iv) carta G.500-5908 del Director de Administración de Personal de la Marina de trece de diciembre de dos mil once; (v) carta G.500-5909, del Director de Administración de Personal de la Marina de fecha trece de diciembre de dos mil veintiuno; y, (vi) carta G.500-1438 del Director de Administración de Personal de la Marina de treinta de marzo de dos mil doce.

∞ Igualmente, por Carta 483-2021-BN/2751, de fojas cuatrocientos veintiséis, de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, el Banco alcanzó la siguiente documentación: (i) certificación del Acuerdo en Sesión de Directorio 1696 de veinticuatro de enero de dos mil ocho (fojas tres y cuatro); (ii) copia de la Circular “Préstamo Multired Marina” BN-CIR-3300-063-01 (fojas cinco a diez) –esta copia fue proporcionada digitalmente y refrendada por la Subgerencia de Desarrollo Organizacional del Banco; (iii) impresión de siete pantallazos del sistema informático emulador-ahorros del Banco de la Nación (fojas once a catorce) –estos pantallazos han sido proporcionados por la Sección Apertura de Cuentas del Banco–; (iv) copia certificada de la Hoja de Envío H/E EF/92.3340 N° 512-2011 de veinticuatro de noviembre de dos mil once y copia de anexos respectivos (fojas quince a veinte); copia certificada del Memorándum EF/92.2710.15 N° 1774–2011 de veinticinco de noviembre de dos mil once (fojas veintiuno a veintitrés); (vi) copia certificada de la Carta EF/92.3340 N° 0441-2011 de veintiocho de noviembre de dos mil once y copia de anexos respectivos (fojas veinticuatro a treinta); (vii) copia certificada de la Carta EF/92.3340 N° 0443-2011 de veintiocho de noviembre de dos mil once (fojas treinta y uno):   (viii)   Copia   certificada   de   la   Carta   EF/92.3340 N° 108 – 2012 de uno de marzo de dos mil doce y copia de anexos respectivos (relación anexa) (fojas treinta y dos a treinta y siete); (ix) copia de la impresión de Totales de Cajero M.N., correspondientes a Víctor Calero Luna y a Sandro Cesar Palomino Martínez (fojas treinta y ocho a treinta nueve) –esta documentación y/o información ha sido proporcionada por la Subgerencia Macro Región Lima del Banco–; (x) copias certificadas de seis impresiones de seis de octubre de dos mil veintiuno del sistema de Préstamo Multired-Detalle del Desembolso (fojas cuarenta a cuarenta y cinco). Respecto a las impresiones del sistema de Préstamo Multired–Detalle del Desembolso que obran en copia en el Oficio de la referencia, la Subgerencia Banca Personal del Banco indicó que efectivamente corresponden a las pantallas de emulador “detalles por desembolso”, pero no se logra visualizar el año de consulta de dichas copias–.

CUARTO. Que, ahora bien, las sentencias de mérito se han basado para dictar sentencia condenatoria en prueba de carácter personal. Los jueces de instancia no tuvieron a la vista la prueba documental ahora obtenida en sede de revisión–de los siete coencausados el accionante Bojórquez Ramírez solo intervino en cinco y uno de ellos tramitó el crédito en la agencia de La Perla–. A partir de lo declarado por varios co-condenados y de las vinculaciones del demandante Bojórquez Ramírez con el condenado Chero Moya se declaró probado que el citado accionante se concertó con Chero Moya –quien habría tenido conocimiento del incumplimiento de los requisitos para la obtención de créditos en los marcos del Convenio entre el Banco y la Marina–; y, en tal virtud, aprobó créditos a sabiendas de que no era posible hacerlo. Los jueces de mérito, por falta de información probatoria, no efectuaron un análisis sobre el funcionamiento de la plataforma y las implicancias de la misma en la conducta desplegada por el demandante Bojórquez Ramírez y, también, de su coimputado Chero Moya con el que habría pactado. Esta plataforma, según   el convenio y las comunicaciones intercambiadas entre el Banco y la Marina, tendría errores y en una lista enviada, que no correspondía, estarían los encausados que obtuvieron créditos indebidos.

∞ Es de resaltar que las documentales fueron remitidas por las entidades con posterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria; y, por ello, más allá de las declaraciones de los coencausados es relevante analizar el conjunto de la información proporcionada por el Banco y la Marina, y de esta forma desentrañar si, en efecto, desde la información disponible por el Banco, remitida por la Marina, se podía conocer si los siete condenados que obtuvieron créditos no se encontraban aptos para tal fin.

QUINTO. Que la pertinencia de la prueba nueva es indudable. Empero, respecto de su aptitud probatoria de descargo definitivo, es menester que los órganos judiciales de instancia procedan a actuarla y valorarla individual y de conjunto, actuando incluso otras pruebas personales para el debido esclarecimiento de los hechos. Por consiguiente, solo cabe dictar una sentencia rescindente –no es de dictar, acumulativamente, una directa sentencia rescisoria–, conforme al artículo 444, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal. Cabe aclarar lo expuesto en la última frase del numeral 2 del artículo 444 del citado Código, que deben cumplir los jueces de mérito: “El ofrecimiento de prueba y la sentencia no podrán fundarse en una nueva apreciación de los mismos hechos del proceso, con independencia de las causales que tornaron admisible la revisión”.

SEXTO. Que, en consecuencia, la causa de pedir de la demanda tiene mérito suficiente para emitir una sentencia rescindente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADA la demanda de revisión interpuesta por el condenado JORGE ALFREDO BOJÓRQUEZ RAMÍREZ contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y seis, de veintisiete de junio de dos mil diecisiete, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas setecientos ochenta y nueve, de diecinueve de enero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de obtención fraudulenta de crédito en agravio del Banco de la Nación a seis años de pena privativa de libertad y al    pago de seis mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, SIN VALOR ambas sentencias de mérito y ORDENARON se levanten las medidas de coerción personal y órdenes de captura dictadas contra el demandante.

II. DISPUSIERON que se remita la causa al Tribunal de origen a fin de que se proceda a dictar nueva sentencia, previo juicio oral, por otros jueces; entendiéndose que corresponderá emitir sentencia, siguiendo lo expuesto por esta sentencia, al Juez Penal y, en caso de apelación, al Tribunal Superior; con transcripción. III. MANDARON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique a las partes procesales personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose. INTERVINO el señor juez supremo Núñez Julca por licencia del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABAS KAJATT

NÚÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLRP

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1765-2018, LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Alcances de la excepción de improcedencia de acción. Fondos públicos. La custodia como elemento objetivo del delito de peculado doloso

I. La excepción de improcedencia de acción remite, en estricto, a cuestionar la construcción fáctica elaborada por el Ministerio Público como titular de la acción En tal sentido, el excepcionante y el órgano jurisdiccional que resuelve no pueden introducir hechos nuevos para oponerse a la imputación fiscal.

La remisión a un factum alternativo al que diera mérito al proceso penal constituye en una defensa de fondo que corresponde evaluarse en la sentencia, tras el despliegue de la actividad probatoria y garantizado el contradictorio.

La Sala Superior, al absolver los recursos impugnatorios postulados por los encausados, dirigió su análisis a evaluar los actos de investigación desplegados, tales como la declaración de los imputados, así como la referencia al archivo de una investigación por el delito de apropiación ilícita. Razonamiento [que] no se condice con el objeto de la excepción de improcedencia de acción.

II. La custodia importa la típica posesión, lo que a su vez conlleva a la protección, conservación y vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Mientras dichos caudales se encuentren en posesión de la entidad pública, se generan y mantienen los deberes de cautela, vigilancia y protección, lo cual no desconoce la finalidad misma de Sostener lo contrario, deviene en un contrasentido que únicamente generaría desprotección de los acreedores finales de los citados caudales.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, doce de octubre de dos mil veintiuno

 

                      VISTO: el recurso de casación interpuesto por la representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios contra el auto de vista, Resolución N.° 3 del veinte de noviembre de dos mil diecisiete, emitido por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (foja 163 del cuaderno de improcedencia de acción) que, por unanimidad, revocó el auto de primera instancia del dos de agosto de dos mil diecisiete (foja 116 del cuaderno de improcedencia de acción); y, reformándola, declararon fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por las defensas técnicas de los imputados Julián Augusto Martínez Casanova, Julio César Francisco Ubillús Limo y Mabel Ysabel Castillo Ferreyra; y, por mayoría, declararon de oficio fundada la excepción de improcedencia de acción a favor de los imputados Cristhian Gertrudis Guerrero Arias y Max Roger Ruiz Rivera, y dispuso el sobreseimiento del proceso seguido por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública-peculado doloso en agravio del Estado peruano.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Primero. Conforme con la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria del diecinueve de abril de dos mil diecisiete (en copia a foja 42 del cuaderno de excepción), el marco fáctico incoado contra los investigados Julián Augusto Martínez Casanova, Julio César Francisco Ubillús Limo, Mabel Ysabel Castillo Ferreyra, Cristhian Gertrudis Guerrero Arias y Max Roger  Ruiz Rivera, refiere lo siguiente:

1.1. Se imputa contra Julián Martínez Casanova, subgerente de Tesorería de la Gerencia General del Poder Judicial haber entregado el cheque por la suma de S/ 88 783,01 (ochenta  y  ocho mil setecientos ochenta y tres con un céntimo de sol) a  la  investigada Mabel Ysabel Castillo Ferreyra el cuatro de noviembre de dos mil quince, dado que esta se acreditó ante la Gerencia de Recursos Humanos como la secretaria de Economía de la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial, elegida  por  sus bases sindicales, conforme con el Oficio ° 005-2015- CEN/FNTPJ-SG-JCFUL del veintiocho de noviembre de dos mil quince; sin embargo, conforme con dicho documento no era relevante para autorizar la entrega de los cheques.

1.2. Además, de la Constancia de Inscripción automática del cuatro de noviembre de dos mil quince, suscrita por Lucio Ccolque Ortiz, subdirector de Registros Generales, se advierte la inscripción de los cambios y la prórroga de la nómina de la junta que dirige Wilfredo Nicho Alor, y desde el cuatro de octubre de dos mil dieciséis se tiene la inscripción provisional de la Junta Directiva de la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial, representado por su secretario general Julio César Francisco Ubillús Limo, es decir, once meses después que Julián Martínez Casanova entregue el cuestionado chuque a quien carecía de facultades sindicales para recibir dicho cheque.

1.3. Por su parte, el investigado Cristian Gertrudis  Guerrero  Arias recibió de la investigada Mabel Ysabel Castillo Ferreyra el citado cheque en su condición  de  exsecretario  de  Economía  y  Finanzas de la  Federación Nacional  de  Trabajadores  del  Poder Judicial y es la persona sindicada por el cobro de dicho cheque.

1.4. Mientras que los investigados Max Roger Ruiz Rivera y Julio César Francisco Ubillús Limo conocían de la entrega del cheque cuestionado, esto al ser miembros de la Federación Nacional que no contaba con legitimidad y representación jurídica.

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el Ministerio Público en el tipo penal previsto en el primer párrafo, del artículo 387, del Código Penal sobre peculado doloso que, a la fecha de los hechos, refiere:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Tercero. El investigado Julián Augusto Martínez Casanova, mediante escrito del once de mayo de dos mil diecisiete (foja 1 de cuaderno de excepción de improcedencia de acción), y los investigados Julio César Francisco Ubillús Limo y Mabell Ysabel Castillo Ferreyra por escrito del seis de junio de dos mil diecisiete (foja 82 de cuaderno de excepción), dedujeron la excepción de improcedencia de acción por considerar que los hechos incoados no resultan justiciables penalmente.

Plantearon, en lo sustancial, que los fondos de la Federación de Trabajadores del Poder Judicial no ostentan la condición de fondos públicos sino privados, por cuanto no existe aporte del Estado para su sustento; por el contrario, estos se limitan a los aportes voluntarios, previa autorización expresa, de los trabajadores a favor de la Federación, para el descuento del porcentaje respectivo de su remuneración regular. Así, los fondos generados como consecuencia de la cotización sindical deben ser trasladados a las cuentas de la Federación Nacional, persona jurídica de derecho privado, a través de un cheque expedido por la Gerencia General del Poder Judicial; en tal sentido, no existiría perjuicio patrimonial. Precisaron que la entrega de los cheques en cuestión se hizo en la condición de secretario general y secretaria de Economía de la citada federación, mas no como funcionarios públicos, incumpliendo con  dicho elemento del tipo. Además, agregaron que el cobro del título valor ante la entidad bancaria exige la necesaria identificación del poder o representación del presentante al cobro.

Cuarto. Admitidas a trámite las excepciones planteadas y desarrollada la audiencia respectiva, conforme con el acta de registro que corre en autos (foja 113 del cuaderno de excepción), el Juzgado Penal las rechazó por considerar que si bien el  cheque  entregado  por Julián Martínez Casanova, en su condición de  subgerente  de Tesorería de la Gerencia General del Poder Judicial, pertenecía a la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial (persona jurídica de derecho privado y sometida a lo dispuesto en el artículo 80 del Código Civil sobre asociaciones sin fines de lucro), por tratarse de aportes voluntarios de los trabajadores judiciales; conforme con la imputación fiscal, al momento del hecho materia de la investigación dicho título valor se encontraba en custodia (posesión) del subgerente de Tesorería de la Gerencia General del Poder Judicial, es decir,  de una institución del Estado. En consecuencia, mientras dicho título valor permanezca en custodia (posesión) del Estado debe ser considerado como caudal público; por lo que su entrega ilegal a un tercero es capaz de generar un perjuicio patrimonial al Estado.

Quinto. Frente a lo resuelto por el Juzgado Penal, los investigados Julián Augusto Martínez Casanova, Julio  César  Francisco  Ubillús Limo y Mabell Ysabel Castillo Ferreyra, por escritos del veinticinco y veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete, respectivamente (fojas 127 y 136 del cuaderno de excepción), formularon recurso de apelación. Dicho medio impugnatorio fue concedido por Resolución N.° 5, del veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (foja 147 del cuaderno de excepción), y se elevaron los actuados a la Sala Superior.

Sexto. Por remitidos los actuados a la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, tras el traslado respectivo (foja 151 del cuaderno de excepción), programó fecha y hora para la audiencia de apelación, conforme con la Resolución N.° 2 del veinte de octubre dos mil diecisiete (foja 158 del cuaderno de excepción).

Llegada la fecha, la audiencia se desarrolló con la presencia de la fiscal superior, la representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios y la defensa de los investigados apelantes, según emerge del acta respectiva (foja 160 del cuaderno de excepción). Se advierte que las partes procesales no incorporaron ni actuaron medios de prueba. El debate se limitó a la exposición de las alegaciones de las partes.

Séptimo. En su oportunidad, la Sala Superior, mediante auto de vista, Resolución N.° 3 del veinte de noviembre de dos mil diecisiete (foja 163 del cuaderno de excepción), revocó, por unanimidad, el auto de primera instancia y, reformándola, declararon fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por los imputados Julián Augusto Martínez Casanova, Julio César Francisco Ubillús Limo y Mabel Ysabel Castillo Ferreyra; y, por mayoría, declararon de oficio fundada la excepción de improcedencia de acción a favor de los imputados Cristhian Gertrudis Guerrero Arias y Max Roger Ruiz Rivera, y se dispuso el sobreseimiento del proceso seguido en su contra.

Precisó que de los hechos materia de imputación se advierte que el imputado Martínez Casanova, en su condición de subgerente de Tesorería de la Gerencia General  del  Poder  Judicial,  entregó diversos cheques por concepto de cotizaciones sindicales a los imputados Guerrero Arias y Castillo Ferreyra, de tal forma que uno de ellos tenía la representación formal de la Federación para poder cobrar. Dichos cheques se giraron a nombre de la  Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial por corresponderle por ley, y fue recibido por los imputados Ubillús  Limo  y  Castillo Ferreyra, en razón de ser representantes legitimados de  dicho gremio, conforme con la declaración de estos, quienes fueron reconocidos como miembros de la nueva Junta Directiva de la Federación durante el XV Congreso Nacional  Ordinario  y Eleccionario de la FNTPJ del veintiuno y veintidós de septiembre de dos mil quince, pero que por razones de conflicto dentro del mismo gremio sindical, el acuerdo fue legitimado once meses después (el cuatro de octubre de dos mil dieciséis)  ante  el  Ministerio  de Trabajo. Agregó que por los mismos hechos  se  les  abrió investigación fiscal por el delito de apropiación ilícita, proceso en el que se resolvió no ha lugar a formalizar denuncia penal contra los imputados al no considerar que se acreditó dicho ilícito.

En los hechos denunciados no hay perjuicio patrimonial para el Estado ni para el ente particular, cosa diferente es si ellos usaron bien o no el dinero. Los hechos son atípicos.

Octavo. Por notificadas las partes con lo resuelto  por  la  Sala Superior y dentro del plazo de ley, la Procuradora Pública formalizó recurso de casación mediante escrito del cuatro de diciembre de dos mil diecisiete (foja 170 del cuaderno de excepción), el cual fue admitido por Resolución N.° 4 del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 244 del cuaderno de excepción). El expediente judicial fue elevado a este Tribunal Supremo.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

Noveno. Conforme con el auto de calificación del catorce de junio de dos mil diecinueve (foja 55 del cuadernillo supremo), la Sala Penal Transitoria  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  al  amparo  del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, previo traslado a las partes, como puede verse de los cargos de entrega de cédulas de notificación que corren en autos (foja 54 del cuaderno supremo), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto  por  la procuradora pública, al amparo  de  la  causal  contenida  en  el artículo 429, numeral 1, del Código Procesal Penal.

Décimo. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme fluye de los cargos de notificación respectivos (foja 62 del cuaderno supremo).

Posteriormente, se emitió el decreto del veinte de agosto de dos mil veintiuno (foja 66 del cuaderno supremo), que señaló el dieciséis de septiembre del mismo año como fecha  para  la  audiencia  de casación.

Decimoprimero. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

DELIMITACIÓN DEL MOTIVO CASACIONAL

Decimosegundo. La admisión de la pretensión casacional extraordinaria postulada por el representante de la Procuraduría Pública se dirigió a establecer si el auto de vista recurrido representa, en efecto, la inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal referida a la motivación de resoluciones.

De conformidad con ello, planteó como objeto de discusión la determinación de la naturaleza, pública  o  privada,  de  los  fondos que el Poder Judicial retiene por concepto de cuotas sindicales, en el marco de la imputación fáctica postulada  por  el  delito  de peculado doloso.

Decimotercero. Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren, en lo sustancial, que los aportes que genera el Estado a favor de cada trabajador son fondos públicos, incluyendo las cotizaciones sindicales; en este sentido, desde el momento en que el Estado aporta a cada trabajador su remuneración mensual, ese dinero es considerado fondo público, y se convierte en fondo privado desde el momento que cada trabajador tiene libre disponibilidad de realizar el cobro efectivo de su remuneración para su uso personal. Los caudales que se encuentran en custodia –posesión– de un funcionario público y los descuentos generados a favor de un sindicato son considerados fondos públicos.

Decimocuarto. En tal sentido, se procederá a evaluar cada uno de los aspectos relevantes de la materia, iniciando con un análisis teórico de los mismos para luego asentarnos en el caso concreto.

LA MOTIVACIÓN DEBIDA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL

Decimoquinto. Entre los contenidos esenciales que integran el derecho constitucionalmente garantizado al debido proceso se encuentra la facultad de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Dicha facultad se encuentra normada en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, que establece como exigencia que las resoluciones judiciales en todas las instancias –con excepción de los decretos de mero trámite– deban contener mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Decimosexto. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala Suprema ha establecido que como correlato de esta garantía se erige la obligación del juez de que las decisiones que emita han de ser fundadas en derecho[1] y deben revestir coherencia respecto de los planteamientos formulados:

Toda decisión  jurisdiccional,  de  primera  y  de  segunda  instancia,  debe ser fundada en derecho y congruente, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurídico que exprese de modo claro y que permita entender el porqué de lo resuelto –basta con que se exprese o explique las razones jurídicas en que se apoya para adoptar  su decisión, sin entrar  a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicos alegados por la parte[2].

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha establecido, en reiterados pronunciamientos, las siguientes hipótesis de vulneración de esta garantía constitucional: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. d) Motivación insuficiente referida básicamente al mínimo de motivación exigible en atención a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. e) Motivación sustancialmente incongruente. f) Motivaciones cualificadas[3].

La verificación de alguno de estos supuestos durante el desarrollo del proceso demanda una respuesta inmediata por parte del órgano jurisdiccional, aun en aquellos casos en que las partes no lo postulen, conforme con la facultad normada en nuestro ordenamiento procesal (artículo 150, literal d, del Código Procesal Penal).

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Decimoséptimo. Para iniciar el análisis corresponde señalar que el auto recurrido se emitió como correlato de una pretensión de improcedencia de acción, figura jurídica normada en el artículo 6, apartado 1, literal b, del Código Procesal Penal, que establece como presupuestos para su configuración: “Cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.

El análisis de este tipo de postulaciones se remite en estricto a cuestionar la construcción fáctica elaborada por el Ministerio Público como titular de la acción penal. En tal sentido, el excepcionante y el órgano jurisdiccional que resuelve no pueden introducir hechos nuevos para oponerse a la imputación fiscal.

Sería, a final de cuentas, una discusión de mero derecho penal desde los hechos relatados por el Ministerio Público[4]. La remisión a un factum alternativo al que diera mérito al proceso penal constituye una defensa de fondo que corresponde evaluarse en la sentencia, tras el despliegue de la actividad probatoria y garantizado el contradictorio.

Decimoctavo. Conforme con lo descrito en el numeral primero de la parte considerativa de la presente, los hechos incoados refieren, en lo sustancial, la entrega  por  parte  del  investigado  Julián Martínez Casanova, subgerente de Tesorería de la Gerencia General del Poder Judicial, del cheque correspondiente a la Federación Nacional  de Trabajadores del Poder Judicial, por la suma   de S/ 88 783,01 (ochenta y ocho mil setecientos ochenta y tres soles  con  un  céntimo), a la investigada Mabel Ysabel Castillo Ferreyra, pese a que esta –de acuerdo con la tesis fiscal– carecía de facultades para tal fin, de tal forma que la titularidad de esta y los demás miembros de la junta directiva fueron inscritas recién once meses después de producida la entrega del título valor en cuestión.

Decimonoveno. Ahora bien, se advierte que la defensa de los encausados postuló la atipicidad de la conducta imputada, por considerar, entre otros, la naturaleza privada del dinero correspondiente a la Federación  Nacional  de Trabajadores  del Poder Judicial que fue objeto de la presunta  apropiación.  Así, precisan que el dinero recaudado por parte del Poder Judicial constituye un aporte voluntario de los trabajadores, equivalente al uno por ciento de sus remuneraciones, a favor de la  citada Federación. En tal razón, al ser dinero que forma parte  de  los haberes mensuales de los  servidores,  este  reviste  naturaleza privada y no pública; por lo que no  pueden  ser  objeto  de apropiación típica constitutiva del delito de peculado.

Vigésimo. Ahora bien, el artículo 387 del Código Penal contiene la descripción típica del delito de peculado doloso, cuyo texto señala: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo”.

Los componentes típicos del apartado en mención fueron interpretados en el Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-116[5]. Así, se delimitaron cinco aspectos sustanciales a verificar en la evaluación de la conducta de peculado, a saber: i. La existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. ii. La percepción, administración y custodia ejercida sobre los caudales o efectos públicos. iii. La apropiación o utilización del bien (caudal o efecto). iv. En cuanto al destinatario de la apropiación o utilización: para sí o para otro.  En  el primer caso, el sujeto actúa por cuenta propia, apropiándose él mismo  de los caudales o efectos. En el segundo caso, el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.  v. Identificación del objeto de la acción: caudales y efectos.

Vigesimoprimero. El delito de peculado materialmente se configura en uno de infracción de deber, de aquí la indispensable verificación del nexo funcional entre el agente penal y los bienes objeto de apropiación.

El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario[6].

En tal sentido, se pretende garantizar la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, mediante la sanción del quebrantamiento de los deberes funcionales de lealtad y probidad que ostenta el funcionario o servidor público en los actos de percepción, administración  y  custodia  que  ejerce  sobre  los caudales o efectos públicos, en razón de su cargo.

Vigesimoprimero. Ahora bien, se entiende por custodiar, el guardar algo con cuidado y vigilancia[7]. La custodia importa  la  típica posesión[8], lo que a su vez conlleva a la protección, conservación y vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

Conforme con lo descrito, el acto de custodia conlleva a verificar la posesión ejercida por la Administración Pública respecto al bien objeto de apropiación, por cuanto, es dicha posesión del bien por parte de la Administración Pública la que genera deberes  de vigilancia y protección en el funcionario.

Vigesimosegundo. En el caso, el descuento en las remuneraciones mensuales de los trabajadores del Poder Judicial a favor de la Federación Nacional es objeto de custodia por parte de dicha entidad pública hasta que los mismos son entregados de manera formal a las autoridades de dicha Federación (razonamiento ampliamente desarrollado por el Juzgado Penal de primera instancia).

De aquí que, ante cualquier eventualidad, sea el Poder Judicial como titular de dicha obligación el que responda ante la referida Federación Nacional de Trabajadores, de manera similar como ocurre con el pago mismo de las remuneraciones de los trabajadores. Mientras dichos caudales se encuentren en posesión de la entidad pública, se generan y mantienen los deberes de cautela, vigilancia y protección, lo cual no desconoce la finalidad misma de estos. Sostener lo contrario, deviene en un contrasentido que únicamente generaría desprotección de los acreedores finales de los citados caudales.

Criterio que no tuvo en cuenta la Sala Superior al resolver la excepción planteada por la defensa.

Vigesimotercero.  Aunado a ello, fluye  del auto de vista que la Sala Superior, al absolver los recursos impugnatorios postulados por los encausados, dirigió su análisis a evaluar los actos de investigación desplegados, tales como la declaración de los imputados, así como la referencia al archivo de una investigación por el delito de apropiación ilícita, conforme se encuentra expresamente contenido en el auto recurrido.

Evidentemente el razonamiento expuesto por el Colegiado de Apelaciones no se condice con el objeto de la excepción de improcedencia de acción, que como se señaló se limita en estricto a evaluar el marco imputativo en los términos planteados por el titular de la acción penal,  correspondiendo  la  valoración  de  los actos de investigación a un análisis propio del contradictorio.

Vigesimocuarto. Conforme con lo expuesto, este Tribunal Supremo establece que, en el presente caso, la Sala Superior de Apelaciones vulneró la garantía procesal referida a la motivación de resoluciones. Por tanto, corresponde casar el auto de vista y, actuando en sede de instancia, revocar el mismo y confirmar el auto de primera instancia. El recurso de casación interpuesto por el representante de la Procuraduría Pública se declarará fundado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios contra el auto de vista, Resolución ° 3 del veinte de noviembre de dos mil diecisiete, emitido por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (foja 163 del cuaderno de improcedencia de acción) que, por unanimidad, revocó el auto de primera instancia del dos de agosto de dos mil diecisiete (foja 116 del cuaderno de improcedencia de acción); y, reformándola, declararon, por unanimidad, fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por las defensas técnicas de los imputados Julián Augusto Martínez Casanova, Julio César Francisco Ubillús Limo y Mabel Ysabel Castillo Ferreyra; y, por mayoría, declararon de oficio fundada la excepción de improcedencia de acción a favor de los imputados Cristhian Gertrudis Guerrero Arias y Max Roger Ruiz Rivera, y dispuso el sobreseimiento del proceso seguido por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública-peculado doloso en agravio del Estado peruano.

II. CASARON y actuando en sede de instancia REVOCARON el auto de vista del veinte de noviembre de dos mil diecisiete y CONFIRMARON el auto de primera instancia del dos de agosto de dos mil diecisiete (foja 116) que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por las defensas técnicas de los imputados Julián Augusto Martínez Casanova, Julio César Francisco Ubillús Limo y Mabel Ysabel Castillo Ferreyra en el proceso seguido por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública-peculado doloso en agravio del Estado peruano.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema. Se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] ACUERDO  PLENARIO  número  06-2011/CJ-116,  del  seis  de  diciembre  de  dos  mil  once. Fundamento jurídico 11.
[2] SALA PENAL PERMANENTE de la Corte Suprema de Justicia. Casación número 05- 2007/HUAURA, del once de octubre de dos mil siete. Fundamento jurídico sexto.
[3] TRIBUNAL   CONSTITUCIONAL.   Sentencias   números   0728-2008-PHC/TC   del   trece   de octubre de dos mil ocho, 03943-2006-PA/TC del once de diciembre de dos mil seis, 00037- 2012-PA/TC del 25 de enero de dos mil doce, 03433-2013-PA/TC del dieciocho de marzo de dos mil catorce.
[4] SALA PENAL PERMANENTE. Recurso de Casación N.° 1974-2018/La Libertad.
[5] Del treinta de setiembre de dos mil cinco. Fundamento jurídico séptimo.
[6] DONNA, Edgardo. Derecho penal. Parte especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni, 2000, p. 159.
[7] Diccionario de la lengua española. Edición del Tricentenario. Actualización 2020.
[8] Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-116, fundamento 7.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 604-2019/JUNIN

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Feminicidio, determinación de la pena, circunstancias atenuantes.

Esta Sala Penal Suprema aprecia que en primera instancia la pena impuesta al procesado Paulino Ramos Barra no se ajusta a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad al haberse soslayado la gravedad del hecho perpetrado, máxime si la acción fue eminentemente dolosa y detenta un reproche absoluto.

La impugnación del señor fiscal adjunto superior incidió en que se desarrolle un nuevo esquema de determinación penal, cuyo resultado es que corresponde aplicarle diez años de privación de libertad.

En uso de la facultad conferida por el artículo 300, numeral 3, del Código de Procedimientos  Penales, se elevara la pena.

El recurso de nulidad acusatorio y los motivos que lo integran han prosperado.

 

 

Lima, once de agosto de dos mil veintiuno

 

                           VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Superior Penal Titular de la Tercera Fiscalía Superior en la Penal del distrito Fiscal de Junín contra la sentencia del cuatro de diciembre de dos mil dieciocho (foja 407) emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Junín, que fallo condenando al acusado Paulino Ramos Barra por el delito contra el la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de feminicidio en grado de tentativa en agravio de Feliciana Huamán Arroyo, a seis años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5,000.00 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

CONSIDERANDO

 

IMPUTACIÓN OBJETO DE CONFORMIDAD PROCESAL

Primero. El dictamen acusatorio del nueve de  setiembre  del  dos mil catorce (foja 230), en el extremo pertinente de la condena, postuló como hecho incriminado lo siguiente:

1.1. El veintiocho de enero de dos mil doce, aproximadamente a las 23:30 horas, en circunstancias que la agraviada (Feliciana Huamán Arroyo) se encontraba durmiendo en una habitación de su domicilio, llego el denunciado (quien resulta ser su conviviente) acostándose al lado de la agraviada en su cama y momentos en que el denunciado se encontraba  viendo televisión comenzó a reclamarle relaciones sentimentales con otra persona, circunstancias que salió del dormitorio y trajo consigo un martillo con el cual comenzó a propinarle golpes en la cabeza, infiriéndole heridas cortantes en la cabeza y rostro, que le provocaron en ese  instante sangrado profundo por lo que fue auxiliada por su hija  (menor de iniciales E.D.R.H.), quien dio aviso a sus familiares, con quienes la llevaron a un centro de salud para su atención medica, siento esto aprovechado por el denunciado para escaparse del lugar.

En cuanto a la calificación jurídica, el titular de la acción penal postuló la configuración del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de tentativa de feminicidio, previsto en el artículo 107 del Código Penal, concordado con el artículo  16, Código acotado.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Segundo. El señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR, en su recurso de nulidad, del cinco de diciembre de dos mil dieciocho, (fojas 422), requirió el incremento de la pena impuesta al procesado PAULINO RAMOS BARBA. Señalo como agravio que no se tomo en cuenta que la Fiscalía Superior ha formulado acusación sustancial teniendo como pretensión punitiva la pena de veinte años.

Que la pena mínima del delito de feminicidio es de quince años y la máxima pena es treinta y cinco años, por lo que la Sala penal se habría ubicado por debajo del tercio inferior sin tomar en cuenta que la pena de seis años, más que una sanciona resulta un beneficio a la criminalidad y mal ejemplo de prevención.

El condenado ha abusado de su condición de superioridad sobre la victima aprovechando circunstancias de tiempo modo yo lugar, encontrar a la agraviada previamente a la agresión en la cama es un estado de indefensión; y, para la realización de la conducta punible debe tenerse en cuenta, conforme al artículo 46 numeral 2 literal “m” del Código Penal, cuando se ha utilizado otros instrumentos de eficacia destructiva, en el caso, la utilización del martillo, para esto hace mención la casuística jurídica  del  caso “loco del martillo”.

La situación que pasaba la familia no es una excusa o una justificación judicial para reducir la pena a una record de inferioridad más aun cuando no se ha señalado la norma legal pertinente que considere tal situación como atenuante.

En cuanto al nivel cultural del condenado, el grado de instrucción primaria, ello no impide la prudencia  en  el  razonamiento judicial, por cuanto, si se castiga con pena mínima a lo que le realmente corresponde se corre el riesgo de fortalecer la conducta reprochable, incluso al reincidencia y cuando se hace severamente se corre el riesgo de generar resentimiento social, de ah  la importancia de la buena determinación de la pena aproximado a la justicia sana.

Finalmente, considera que no se ha respetado el principio de proporcionalidad si se tiene en cuanta el  estado  de  la victima después de la sanción, el mensaje a la sociedad respecto de la protección judicial hacia la mujer; por tales motivos,  solicita  se declare la nulidad en el extremo del quantum de  la pena y  se eleve esta a veinte años de pena privativa de libertad.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Tercero. La Sala Penal Superior mediante sentencia del cuatro de diciembre de dos mil dieciocho (foja 407), en lo pertinente al extremo de la materia impugnada (quantum de la pena privativa de libertad de seis años), precisó:

3.1. La circunstancia atenuante de tentativa, les permite disminuir la pena hasta por límites inferiores al mínimo legal, es decir, por debajo del tercio inferior, en función al grado imperfecto de ejecución del delito, materia de condena al no lograr a consumarse.

3.2. Se toma en consideración la situación familiar en ese momento, el presunto tema de infidelidad de la agraviada ante el pedido del acusado para continuar con su matrimonio (son casados) y la reacción de la agraviada al responder de forma hiriente provocando con ello una reacción violenta y desmesurada en el acusado.

3.3. Se toma en cuenta el nivel cultural del acusado, quien tiene grado de instrucción primaria y el no haber tenido la oportunidad de desarrollarse adecuadamente, pudiendo ser ello, un elemento adicional para su reacción desmedida.

3.4. Considera que una pena larga podría resultar perjudicial para sus menores hijas del acusado, máxime si el  acusado carece de antecedentes penales; asimismo, teniendo en cuenta la “prohibición del exceso” advertido por  el Tribunal Constitucional, y con relación al principio de proporcionalidad concluye que debe rebajarse la pena por debajo del  citado mínimo legal.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Cuarto. De acuerdo con la configuración de los agravios expuestos, esta Sala Penal Suprema considera necesario disgregar su análisis jurídico en la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las consecuencias jurídicas.

Quinto. Mediante juicio oral se resolvieron cuestiones esenciales del proceso y se tuvo por acreditado el delito y la responsabilidad penal del acusado Paulino Ramos Barra; en  mérito  de  ello,  se dictó la sentencia en la cual fluye que fue condenado como autor del delito contra la vida el cuerpo y la salud en su modalidad de feminicidio en grado de tentativa en grado, en agravio de Feliciana Huamán Arroyo.

Se le impusieron seis años de pena privativa de libertad y se fijó como reparación civil la suma de S/ 5 000.00 (cinco mil soles).

Conforme a la parte expositiva de la ejecutoria suprema, solo la primera consecuencia jurídica fue objeto de cuestionamiento recursal.

Sexto. En el presente caso, subyacen la impugnación del señor FISCAL SUPERIOR, quien requirió el aumento de la pena. Por lo tanto, por cuestiones metodológicas, corresponde pronunciarse por la pretensión acusatoria.

1. De la impugnación acusatoria 

Séptimo. Se destaca que la Sala Penal Superior utilizó el “sistema de tercios” previsto en el artículo 45-A del Código Penal.

Tal proceder, sin embargo, es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema, en el sentido de que, cuando se está frente a tipos penales que incorporan circunstancias agravantes específicas, no se aplica el “sistema de tercios”, sino que se toma en cuenta el número de circunstancias para determinar, proporcionalmente, el marco punitivo[1].

Existe una relación normativa de exclusión entre circunstancias genéricas y específicas, y priman estas últimas. Con ello se evita la duplicidad valorativa y la lesión al principio non bis in ídem.

Las circunstancias genéricas y específicas poseen una estructura propia y autónoma, por ende, sus componentes no pueden intercambiarse o mezclarse entre sí al momento de su aplicación al caso concreto. El test de compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias se adopta analizando su contenido y estableciendo si responden (o no) a realidades o hechos distintos.

La diferencia entre las circunstancias genéricas y específicas surge de su ubicación en el Código Penal. Las primeras se regulan en la parte general, mientras que las segundas se hallan en la parte especial.

Las circunstancias genéricas resultan de  aplicación  general  para todos los tipos de delitos, mientras que las circunstancias específicas (o elementos típicos accidentales), en principio, solo producirán efectos modificatorios en relación con ciertos tipos penales específicos[2].

Las agravantes genéricas están consignadas en el catálogo del artículo 46 numeral 2 del Código Penal, y son aplicables a cualquier delito que no contenga agravantes específicas.

Octavo. Seguidamente, corresponde que este Tribunal Supremo efectúe un nuevo esquema de dosificación penal, para contrastar la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción impuesta.

La aplicación de la pena engloba dos etapas secuenciales marcadamente definidas, la primera denominada “determinación legal” y la segunda rotulada como “determinación judicial”. En esta última fase atañe realizar un juicio sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otro factor de reducción o disminución de la pena.

Como nota esencial, se subraya que el principio  de proporcionalidad de la pena se concreta como un mandato  de fundamentación conforme a Derecho de la correlación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, en función de concretos factores de ponderación. Además, la proporcionalidad ha de ser entendida como una exigencia de argumentación racional, en el contexto de los ordenamientos jurídicos[3].

Noveno. El marco de punibilidad abstracto previsto para el ilícito de feminicidio en grado de tentativa, según el artículo 170 (tipo base), del Código Penal, es no menor de quince años de privación de libertad.

En el caso se coteja, por un lado, una “causal de disminución de la punibilidad”, como la tentativa, prevista en el artículo 16 del Código Penal, que autoriza la rebaja de la pena por debajo del mínimo legal.

Decimo. Desde una perspectiva hermenéutica, conviene abordar la diferencia entre las “causales” y las “circunstancias”.

Las “causales” son intrínsecas al delito e integran su estructura desde su presencia plural (concurso de delitos), la exclusión de sus componentes (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad), el grado imperfecto de su realización (tentativa) y el menor nivel de intervención punible (complicidad secundaria).

En cambio, las “circunstancias” son externas o accesorias al ilícito y de su presencia no depende la existencia de este. En la mayoría de los casos, su fundamento radica en motivos de política-criminal. Solo tienen repercusión para determinar su gravedad, permitiendo disminuir o aumentar el injusto penal, por lo que se operativizan como factores de medición o graduación de la pena.

No cabe aplicar una compensación entre “causales” y “circunstancias”, pues, cada una de ellas posee una naturaleza independiente y responde a un fundamento punitivo distinto.

Decimoprimero. Las “causales de disminución de la punibilidad” están previstas en los artículos 13 (omisión impropia), 14 y 15 (error de tipo, de prohibición y culturalmente condicionado), 16 (tentativa), 21 (eximentes imperfectas de responsabilidad), 22 (responsabilidad restringida por razón de la edad) y 25 (complicidad secundaria) del Código Penal.

En cambio, entre las “causales de aumento de punibilidad” se instituyen el concurso ideal y el delito masa, regulados en los artículos 48 y 49 del Código Penal, respectivamente.

Por su parte, entre las “circunstancias agravantes cualificadas” se estatuyen en los artículos 46-A (condición del sujeto activo), 46-B (reincidencia), 46-C (habitualidad), 46-D (uso de menores en la comisión de delitos) y 46-E (abuso de parentesco) del Código Penal.

Decimosegundo. Los efectos de las causales de disminución o aumento de punibilidad y de las agravantes cualificadas se proyectan sobre la “pena”. Cuando en el Código Penal se puntualiza este último término, en realidad, se hace referencia a la “pena abstracta” o “penalidad conminada”.

La “pena concreta” y los procedimientos para establecer su cuantificación conciernen a los órganos jurisdiccionales, en cumplimiento de las reglas jurídicas que, para tal efecto, han sido estipuladas en la ley y en la jurisprudencia penal.

Decimotercero. El principio de legalidad compele a que se ponderen todas y cada una de las causales de disminución o aumento de punibilidad, y las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, de acuerdo a su condición, naturaleza, dimensión y eficacia.

Dada la casuística, concierne abordar el problema jurídico que se suscita frente a la coexistencia simultánea de una “causal de disminución de la punibilidad” y de una “circunstancia agravante cualificada”, ambas con efectos punitivos contrapuestos en la alteración de los extremos máximos y mínimos legales de la pena abstracta.

Por ello, conviene recurrir al esquema operativo sugerido por la doctrina, acoplado al caso analizado. Consiste de dos etapas:

A. En primer lugar, el juez fija prudencialmente la pena que estima correspondiente a la tentativa, lo que implica operar por debajo del mínimo legal de la pena conminada para el delito que se intentó cometer (feminicidio), según lo estipulado el artículo 16 del Código Penal. Esta pena asumirá la condición de mínimo o límite inicial del nuevo espacio de punición o pena básica, para decidir la pena concreta del caso.

B. En segundo lugar, se busca la pena concreta del caso al interior del nuevo espacio de Para ello, el juez toma en cuenta, según sea el caso, las agravantes o atenuantes genéricas o agravantes específicas concurrentes[4].

El quantum de lo que corresponde disminuir por la tentativa no responde a criterios legales, tasados o predeterminados, sino que atiende a la prudencia del juzgador. Se otorga un amplio margen de discrecionalidad, por lo que han de seguirse criterios racionales y motivados. La reducción se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad y de la gravedad del hecho. No son amparables aminoraciones excesivas y arbitrarias, que vacían de contenido la disposición normativa que emana del artículo 16 del Código Penal.

Decimocuarto. En aplicación de las pautas precedentes, se fija el siguiente marco de punibilidad.

A. Pena básica original

15 años                                                 35 años Feminicidio

Artículo 107 del Código Penal

B. Pena básica nueva

Factores de ponderación

• Causal de disminución de punibilidad: tentativa, rebaja de 5 años por debajo del mínimo legal (este quantum es discrecional según el caso juzgado y se sujeta al principio de proporcionalidad).
• Atenuantes genéricas: la carencia de antecedentes penales y La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de  la  conducta  punible (equivalente a no menos de dos tercios de 20 años).

 

10 años                                                                         15 años

Tentativa

En esta sede suprema, a lo anterior se ha connotado como un supuesto de “tentativa con atenuantes”[5].

Decimoctavo. La pena abstracta nueva oscila entre 10 y 15 años.

El espacio punitivo entre el mínimo y el máximo legal enunciado alcanza los 5 años. En este caso, el primer párrafo del artículo 46 del Código Penal prevé ocho circunstancias atenuantes específicas del mismo nivel. A cada una de ellas, por equivalencia y proporcionalidad, ha de restarle un valor o peso cuantitativo similar.

Seguidamente, respecto a la dimensión de la pena concreta, se aprecia la confluencia de dos circunstancias atenuantes específicas, estipuladas en el artículo 46, del Código Penal, esto es: “la carencia de antecedentes penales y la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible”.

En estos casos, ha de recurrirse a la fórmula general en el sentido de que a menor número de circunstancias atenuantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena también es mayor[6]. Contrario sensu, la mayor cantidad de circunstancias atenuantes, conducirá a que se fije la pena en el mínimo legal o cercano a él.

Por lo tanto, partiendo del mínimo legal, en línea ascendente, se concluye que la pena concreta es diez años.

Decimonoveno. Como colofón, no puede soslayarse el contexto en

que se perpetró el delito. La acción fue eminentemente dolosa y detenta un reproche absoluto. La capacidad de culpabilidad fue plena y la comprensión de la ilicitud de la conducta no estuvo rescindida. Hubo dos ejecutores materiales que desplegaron violencia, pues la agraviada Feliciana Huamán Arroyo fue agredida físicamente y se le ocasionaron diversas lesiones traumáticas en el cráneo  y  rostro, según el certificados médicos legales números   001465-V, 001129- VFL y 000120-PF-AR e Informe de Rayos “X” y ecografías (fojas 09,   21, 77 y 78, respectivamente).

De ahí que lo descrito resulta suficiente para connotar los hechos como graves.

Vigesimo. A partir de lo razonado, esta Sala Penal Suprema observa que en primera instancia la pena impuesta al procesado  PAULINO RAMOS BARRA es benigna y transgrede los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues se soslayó la gravedad del hecho perpetrado.

La impugnación del señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR incidió en que se desarrolle un nuevo esquema de determinación penal, en virtud del cual corresponde aplicarle diez años de pena privativa de la libertad.

En uso de la facultad conferida por el artículo 300, numeral 3, del Código de Procedimientos Penales, deberá elevarse la pena.

El recurso de nulidad acusatorio y los motivos que lo integran han prosperado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia del cuatro de diciembre de dos mil dieciocho (foja 407) emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de  Justicia  de  Junín, que fallo condenando al acusado Paulino Ramos Barra por el delito contra el la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de feminicidio en grado de tentativa en agravio de Feliciana Huamán Arroyo, a SEIS AÑOS de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5,000.00 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil; y, reformándola, le IMPUSIERON DIEZ AÑOS de privación de libertad, que computada desde la fecha de su detención, el catorce de setiembre de dos mil dieciocho, según notificación, vencerá el trece de setiembre de dos mil veintiocho.

II. DISPUSIERON que la presente resolución sea publicada en la página web del Poder Judicial.

III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de origen para los fines de ley correspondientes y se haga saber a las partes apersonadas en esta Sede. Y los devolvieron.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/kila

 

[1] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad número 393-2018/Sullana, del veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, fundamento jurídico cuarto.
[2] BESIO HERNÁNDEZ, Martín. Los criterios legales y judiciales de individualización de la pena. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2011, p. 256.
[3] SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando Guanarteme. Una teoría principialista de la pena. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2016, p. 57.
[4] PRADO  SALDARRIAGA,  Víctor  Roberto.  La  dosimetría  del  castigo  penal.  Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas Solución Editorial, 2018, pp. 277-278.
[5] SALA  PENAL  TRANSITORIA.  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  República.  Recurso  de Casación número 66-2017/Junín, del dieciocho de junio de dos mil diecinueve. Voto del señor juez supremo Prado Saldarriaga, fundamento jurídico vigésimo primero.
[6] SALAS PENALES. Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario número 2-2010/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, fundamento jurídico décimo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1600-2019, APURIMAC

SALA PENAL TRANSITORIA

 

EL DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MODALIDADES TÍPICAS

Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en casación se adecúan plenamente a la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 296° Código Penal. En efecto, las reiteradas llamadas y comunicaciones telefónicas, los actos de coordinación practicados, los desplazamientos y suministro de armas realizados por los procesados, constituyen todos ellos conductas que permiten inferir y demuestran el compromiso mutuo de aquellos con acciones dirigidas a proveerse de drogas ilegales sustrayéndolas a terceros, “arrancharlas a mochileros”, para con ellas posteriormente según su proyecto criminal futuro iniciar ulteriores actos de oferta y comercialización de dichas sustancias ilícitas. Esto es, para en un futuro promover, favorecer y facilitar el tráfico ilícito de drogas.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, quince de diciembre de dos mil veintiuno

 

                                 VISTOS: los recursos de casación interpuesto  por  los  sentenciados  DELFÍN CASTILLO LEGUÍA, NEHEMÍAS HERLY CASTILLO GONZÁLES, HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA, ROLANDO   GÓMEZ SALVATIERRA, JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA y DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, contra la sentencia de apelación del veintiséis de julio de dos mil diecinueve emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac. La cual confirmó la sentencia del veintiocho de enero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado Penal Colegiado que resolvió en los siguientes términos:

I. Condenó a DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA  y ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA, por la comisión del delito de conspiración para el favorecimiento al tráfico ilícito de drogas con agravantes en agravio del Además, al primero de los mencionados, lo condenó también por la comisión del delito de sustracción de armas de fuego de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, les impusieron: a DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, veinticinco años de pena privativa de libertad y a los otros dos procesados quince años de pena privativa de libertad. Con lo demás que contiene.

II. Condenó a HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA, DELFÍN CASTILLO LEGUÍA y NEHEMÍAS HERLY CASTILLO GONZÁLES  por la comisión del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas en perjuicio del Estado. En consecuencia, impusieron a HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA Y DELFÍN CASTILLO LEGUÍA seis años y ocho meses de pena privativa de libertad, mientras que a NEHEMÍAS HERLY CASTILLO GONZÁLES le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años. Con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el juez supremo PRADO SALDARRIAGA.

 

PARTE EXPOSITIVA: ANTECEDENTES RELEVANTES

 

PRIMERO. HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL Y DECLARADOS  PROBADOS  EN  LA  SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN.

Del requerimiento acusatorio presentado el tres de julio de dos mil diecisiete (folio 1 del expediente judicial), y que concuerda con el contenido de la sentencia objeto de análisis (folio 1168 del cuaderno de debate), se imputó y se declararon probados lo siguientes hechos:

1.1. Circunstancias precedentes

La Fiscalía dispuso la apertura de investigación preliminar de carácter reservado a fin de recoger información relacionada a un grupo de personas que presuntamente integraban una organización criminal dedicada al asalto de otras personas que se dedicaban al tráfico ilícito de droga. Un grupo compuesto por miembros de la Policía Nacional del Perú y civiles.

En dicho contexto se tomó conocimiento que el recurrente DAVID CÁRDENAS HUAMÁN (Suboficial de tercera de la Policía Nacional del Perú en actividad), estaría buscando compradores en el penal de Andahuaylas con el fin de vender la droga «arranchada» habiendo proporcionado el número de celular 972-246- 352, para que los internos se comuniquen en caso de estar interesados en la compra. A partir de tales informaciones e requirieron y obtuvieron autorizaciones para realizar intervención de las comunicaciones.

1.2. Circunstancias concomitantes

La intervención de las comunicaciones sobre DAVID CÁRDENAS HUAMÁN permitió conocer que éste coordinaba asaltos a mano armada y recibía información por parte de personas con relación directa con el tráfico ilícito de drogas. Siendo estas últimas quienes le brindaban datos sobre otras personas que llegaban al departamento de Apurímac trasladando droga en la modalidad de mochileros. Esta vinculación con DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, se debe principalmente a que en su condición de efectivo de la Policía Nacional del Perú en actividad tenía facilidad para conseguir armamento así como para contactar personas idóneas para su uso.

A lo largo de la investigación se identificaron tres actos delictivos (imputación concreta) en los que intervinieron los ahora recurrentes:

1.2.1. Actos conspirativos ocurridos entre el veinticuatro y el veintisiete de julio de dos mil quince

En ellos interactuaron DAVID CÁRDENAS HUAMÁN conocido como “Jonathan”, Guillermo Ulises Flores Huamán conocido como “profe”, NEHEMÍAS HERLY CASTILLO HUAMÁN, DELFÍN CASTILLO LEGUÍA APODADO “TÍO DELFÍN” y David Huaranca Huarcaya identificado como el “chato David”. Este grupo estaría dedicado al asalto de mochileros que trasladaban droga desde la zona del VRAEM en Ayacucho hacia la ciudad de Andahuaylas.

El veinticuatro de Julio el recurrente  DELFÍN CASTILLO LEGUÍA se comunicó con DAVID CÁRDENAS HUAMÁN. El primero de los citados envía a su sobrino David Huaranca Huarcaya para encontrarse con David Cárdenas Huamán, a fin de coordinar directamente con éste para asaltar a mochileros que vienen desde Ayacucho hacia Andahuaylas.

DAVID CÁRDENAS HUAMÁN se comunicó con un sujeto no identificado que estaba en Huanta, manifestando que las armas (maquinas) las sacarían de aquella localidad. El veinticinco de julio como consecuencia de la conversación, DAVID CÁRDENAS HUAMÁN coordinó con Guillermo Ulises Flores.

El veintiséis de julio DAVID CÁRDENAS HUAMÁN viajó de Ayacucho a Talavera, en Andahuaylas, junto a Guillermo Ulises Flores conocido como «Profe», llevando armamento para ejecutar el arranche de la droga. Durante el trayecto se comunicaron en diversas oportunidades con David Huaranca Huarcaya.

Luego de llegar a Talavera DAVID CÁRDENAS HUAMÁN se reunió con David Huaranca Huarcaya para coordinar el viaje a bordo de vehículos con destino a una zona entre Talavera y la provincia de Ocobamba con la finalidad del ejecutar el asalto a mano armada a los mochileros que transportaban alcaloide  de  cocaína. También mantenían comunicación con DELFÍN CASTILLO LEGUÍA, quien le indicó que espere porque su hijo ya partió en un vehículo.

El veintisiete de julio, siendo las 00:13 horas, DAVID CÁRDENAS HUAMÁN se comunicó con DELFÍN  CASTILLO  LEGUÍA  para que reciba «la tele» (que fue  un  arma larga con mira telescópica). Precisó también que estaba cerca del sector denominado como la «Y» (donde la carretera se reparte en dos, del VRAEM en Ayacucho a Ocobamba, en Apurímac, al margen izquierdo hacia Talavera, Andahuaylas y al margen derecho hacia Uripa), donde esperaban a las personas que transportaban droga.

1.2.2. Actos conspirativos ocurridos entre el cuatro y el nueve de noviembre de dos mil quince

Intervinieron DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, Guillermo Ulises Flores Huamán y Ciro Gonzáles Andía.

El 04 de noviembre DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, estaba en la ciudad de Andahuaylas acompañado de Ciro Gonzáles Andía, con quien coordinaba la llegada de otros «mochileros» que transportaban droga al distrito de Talavera en Andahuaylas. Fredy Marco Risco De la Cruz llamó telefónicamente a DAVID CÁRDENAS HUAMÁN quien le comunicó con Ciro Gonzáles Andía y éste último le indicó que debe llevar tres armas largas para instalarse en el lugar adecuado a la espera de los «mochileros» (se informaron de que se trataban de diecisiete mochileros y que cada uno tenía diez kilos de droga y en total portaban dos armas de fuego, pero una estaba malograda). Fue ante ello que el recurrente DAVID CÁRDENAS HUAMÁN indicó que solo se necesitan siete personas pactando reunirse el 8 de noviembre de 2015.

Por su parte Guillermo Ulises Flores le comunicó a DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, que no hay armamento largo. El siete de noviembre Ciro Gonzáles Andía le indicó a David Cárdenas Huamán que tiene que venir con los otros asaltantes para ver los lugares donde se posicionarían. DAVID CÁRDENAS HUAMÁN propone llevar a una persona más a parte de las siete consideradas y se muestra persistente en saber si la información era segura, impaciencia que se debía a que debía programar su tiempo porque era efectivo policial.

Se tienen interceptaciones telefónicas de la comunicación entre DAVID CÁRDENAS HUAMÁN y Ciro Gonzáles Andía del ocho de noviembre donde coordinan sobre los mochileros. Ese día, ocho de noviembre, DAVID CÁRDENAS HUAMÁN viajó de Ayacucho a Andahuaylas, quedando en encontrarse con Ciro Gonzáles en inmediaciones del Banco de la Nación para seguir coordinando. Por la tarde llamó a Rocío Soncco Pérez pidiéndole su nombre y número de documento de identidad para realizar un giro del Banco de la Nación. Después envió un mensaje de texto a un no identificado indicándole que desea sacar su pistola.

Posteriormente llamó a Ciro Gonzales Andía preguntándole a qué hora se iba iniciar el plan, indicando también que las dos «puntas» o acompañantes ya tenían las armas que había pedido y Ciro Gonzales Andía respondió que debía recogerlo a las 5:00 horas. Partieron a las 4:30 horas, llegando aproximadamente a las 10:15 horas. Luego de llegar a Talavera, se desplazaron hacia el distrito de Ocobamba, del centro poblado de Anansayocc, identificándose esta ubicación de las locaciones del N° 966-052- 203 utilizado por Guillermo Ulises Flores Huamán «Profe», lugar donde esperaron a mochileros con droga por información de Ciro Gonzáles Andía sin obtener ningún  resultado  y  procediendo  a  regresar  a  Ayacucho  conjuntamente  con DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, llegando en horas de la madrugada del diez de noviembre de dos mil quince. Incluso dicho acusado asistió a su trabajo en el Departamento de Turismo de la Policía Nacional conforme consta de los actuados.

1.2.3. Actos conspirativos ocurridos entre el diez y el once de noviembre de dos mil quince

Interactuaron nuevamente DAVID CÁRDENAS  HUAMÁN y Guillermo Ulises Flores Huamán conjuntamente con Fredy Marco Risco De la Cruz. Asimismo, los también efectivos policiales recurrentes JEYME  NICANOR CUBAS  ZEGARRA, ROLANDO GÓMEZ  SALVATIERRA, el impugnante civil HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA y otros dos sujetos no identificados.

Los mencionados conformaron grupos para el asalto a mochileros con el mismo fin que en las ocasiones anteriores. Según el levantamiento de comunicaciones, un primer grupo estuvo conformado por los acusados Fredy Marco Risco De la Cruz, HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA, JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA y un desconocido, informante de Risco de la Cruz y que se comunicaba con éste desde el N.° 996-717-716. Mientras que el segundo grupo estuvo conformado por DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA, Guillermo Ulises Flores Huamán y el conocido como Barbas. Todos acordaron portar armas.

El 11 de noviembre, habiendo pasado toda la noche esperando el momento exacto para el “arranche” de la droga, surgió un imprevisto, presumiblemente un tiroteo entre los mochileros y otras personas, por lo que JEYME CUBAS ZEGARRA llama a DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, indicándole que regresen hacia Ayacucho y que den la vuelta porque se había producido el enfrentamiento a balazos. Asimismo, le alerta sobre un posible operativo policial que ocurrirá en la zona. En tales circunstancias DAVID CÁRDENAS HUAMÁN  conjuntamente con GUILLERMO ULISES FLORES HUAMÁN, ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA y el (a) «Barbas, regresan efectivamente a Ayacucho y DAVID CÁRDENAS HUAMÁN se dirigió al Departamento de Turismo de la PNP a fin de devolver las tres armas que había sustraído de la armería para el frustrado asalto.

SEGUNDO. CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos descritos fueron jurídicamente calificados como:

2.1. Delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas en el caso de los acusados HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA, DELFÍN CASTILLO LEGUÍA y NEHEMÍAS HERLY CASTILLO GONZÁLES, tipificado en el último párrafo del artículo 296 del Código Es pertinente destacar que la denominación técnica y que debe emplearse como nomenclatura de dicho tipo penal es esa por ser más ideográfica y no “conspiración para el favorecimiento del tráfico ilícito de drogas” que utilizo el fallo recurrido. No obstante, dicha deficiencia no es trascendente.

2.2. Delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas con agravante en el caso de los acusados DAVID CÁRDENAS  HUAMÁN, JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA y ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA, subsumiéndose en el último párrafo del artículo 296 y la circunstancia agravante del numeral 1 del artículo 297 del Código Penal por haberse abusado del ejercicio de la función pública.

TERCERO. AGRAVIOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN PLANTEADOS

3.1. El abogado defensor de los sentenciados DELFÍN CASTILLO LEGUÍA y NEHEMÍAS HERLY CASTILLO GONZÁLES, presentó un recurso de casación ordinario y planteó como causales los incisos 1, 3 y 5 del artículo 429, del CPP. Expresó que la Sala Penal de Apelaciones fundamentó su decisión en pruebas de hechos posteriores a los imputados, omitiendo el análisis de los demás medios probatorios actuados en el juicio oral. Tal omisión vulneró el contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

3.2. El abogado defensor del sentenciado HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA, presentó un recurso de casación ordinario y planteó como causales los incisos 1 y 4 del artículo 429, del CPP.

Señaló como agravio que el delito de conspiración de tráfico ilícito de drogas es la realización de actos preparatorios del mismo, en tal razón no es concebible que haya actos preparatorios del delito de conspiración al narcotráfico, por cuanto lo anterior al mismo, es la ideación, y siendo esta la fase interna o subjetiva del delito, este no es punible. Planificar el arrebato de drogas no es un hecho típico y además en un hecho incierto, más aún si no se demostró objetivamente la existencia real de mochileros.

3.3. El abogado defensor del sentenciado ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA, presentó un recurso de casación excepcional al amparo del numeral 4 del artículo 427 del CPP y planteó como causales los incisos 3 y 4 del artículo 429, del CPP.

Señaló como principales agravios que no tuvieron reuniones o coordinaciones previas con sus coprocesados. De otro lado, sostuvo que la geo localización actuada en autos se evacuó dos años después de los hechos, por lo que no se puede determinar con certeza el desplazamiento del recurrente a Ocobamba para cometer un hecho ilícito, más aún, si en su condición de miembro de la PNP se desplaza a varios lugares colindantes a su destacamento. Además señaló una duda razonable por cuanto el GPS utilizado por las operadoras móviles no se sabe si estuvo debidamente calibrado como para individualizar la presencia en el lugar de los hechos.

La conspiración es un acto preparatorio para la comisión de un delito y su participación se limitó a la intervención por las llamadas telefónicas que le hicieran y del cual está probado que no fueron tomadas de la mejor manera.

Que en el hipotético caso que se haya planificado arranchar la droga a los mochileros provenientes del VRAEM esta conducta no constituye el delito de conspiración para favorecer al tráfico ilícito de drogas.

3.4. El abogado defensor del sentenciado JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA, presentó un recurso de casación ordinario y planteó como causales los incisos 1 y 4 del artículo 429, del CPP.

Señaló como agravio que la sentencia sostiene que la conspiración se corresponde al arranche de la droga, sin mayor explicación. Es decir, supone que la finalidad de la supuesta conspiración era asaltar a posibles mochileros para sustraerles la droga a fin de favorecer su tráfico ilícito, lo cual no es congruente y menos consistente de acuerdo a la naturaleza del delito, pues se crea un nuevo elemento en el tipo penal.

Que la conspiración para la sustracción de la droga para una eventual tenencia de la misma no puede ser entendida, sin mayor argumento, como el favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, pues, este como se precisó, está referido, de acuerdo a la doctrina autorizada, a la elaboración de la sustancia, a la implementación de plantas de procesamiento de droga, a la provisión al traficante de medios que le permitan de forma consecuente difundir la sustancia prohibida, lo que no ha sucedido en este caso.

3.5. El abogado defensor del sentenciado DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, presentó un recurso de casación excepcional y planteó como causal el inciso 1 del artículo 429, del CPP.

Señaló como agravio que no se cumplió con probar los elementos del delito de tráfico ilícito de drogas en relación a la conspiración porque no se llegó a demostrar que el sentenciado haya tenido el acuerdo previo de fabricar o traficar droga. Que arranchar droga no califica como acto de conspiración, en todo caso, podría configurar otro tipo de delito. Además, la droga ilegal no es un bien jurídico protegido por el Estado.

CUARTO. DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO DE CASACIÓN

4.1. Mediante el auto de calificación del quince de octubre de dos mil veinte (folio 200 del cuadernillo formado a esta instancia), se delimitó el ámbito de pronunciamiento (fundamento decimoquinto), con los siguientes argumentos:

No obstante, respecto al agravio referido a una incorrecta interpretación de la ley penal, en específico, sobre los alcances del delito de conspiración para favorecer el tráfico ilícito de drogas y su aplicación en el presente caso (los seis recurrentes fueron condenados por el citado tipo penal), este Tribunal Supremo estima pertinente admitir dicho motivo casacional contenido en el numeral 3 del artículo 429 del CPP, con la finalidad de que se delimite los alcances del citado ilícito penal, regulado en el último párrafo del artículo 296 del CP.

4.2. Delimitado el ámbito del presente pronunciamiento casacional corresponde proceder al análisis del extremo recursal admitido.

 

PARTE CONSIDERATIVA: ASPECTOS DE DERECHO Y ANÁLISIS

 

QUINTO. SOBRE EL DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

5.1. En la política criminal internacional contemporánea la tipificación autónoma de la conspiración para delinquir constituye una estrategia constantemente exigida por los convenios internacionales contra la criminalidad organizada.

5.2. En el ámbito concreto de la criminalidad relacionada con el tráfico ilícito de drogas, la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de drogas estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 19881, dispuso expresamente en el artículo 3, numeral 1, literal c, apartado iv, que los Estados parte suscribientes debían tipificar y reprimir como delitos de tráfico ilícito de drogas “la confabulación” para cometerlos:

1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: […]

c. A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico: […]

iv. La participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión. Énfasis nuestro.

5.3. Por tanto, como un alineamiento normativo a esa estrategia de criminalización internacional el legislador peruano ha incluido en el párrafo cuarto del artículo 296° del Código Penal, la tipificación y punibilidad expresa de los actos de conspiración para el tráfico ilícito de drogas. El tipo penal regulado para tal efecto es el siguiente:

El que toma parte de una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días multa.

5.3. La conducta típica y punible consiste entonces en tomar parte de decisiones y prácticas conspirativas como son las coordinaciones, intercambios y acciones de cualquier naturaleza idónea que permitan la realización en un futuro mediato de conductas que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilícito de drogas. Se trata, pues, de actos previos y no de conductas de tráfico ilícito de drogas en los términos descritos y exigidos por el párrafo primero del artículo 296 del Código Penal, las que en todo caso sólo forman parte de ese proyecto ulterior y de eventual realización futura2. Es pertinente precisar que quienes conspiran se deben concertar y vincular siempre con una finalidad común de potencial realización posterior y no De allí, pues, que sea suficiente para la tipicidad de la conspiración el tomar parte de un acuerdo común, expreso o tácito, que relaciona y compromete a los conspiradores con aquel propósito común, pero de concreción todavía futura e incierta.

Los conspiradores, por tanto, se limitan a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que han de realizarse o que se materializarán posteriormente. Siendo así se les puede también reconocer como actos preparatorios criminalizados donde lo esencial y punible será el intercambio y acuerdo de voluntades y acciones en relación con un proyecto delictivo común pero siempre hacia el futuro.

5.4. Queda claro, pues, que el objetivo de esta modalidad de criminalización adelantada y periférica no es otro que interdictar penalmente cualquier acción o pretensión compartida y objetivizada entre dos o más personas para formular o estructurar un plan delictivo que los vincula, aun cuando el mismo no llegue a materializarse o sin que siquiera se haya intentado iniciar su implementación. En consecuencia, lo determinante entonces para la existencia y realización típica de un delito de conspiración será la decisión unilateral y a la vez común de hacerse parte y comprometerse con una iniciativa delictiva, sea asumiendo acuerdos, aportando información o practicando coordinaciones u otras acciones materiales que por su naturaleza ratifican ese compromiso mutuo.

SEXTO. INMUTABILIDAD DE HECHOS Y SUBSUNCIÓN TÍPICA

6.1. El numeral 2 del artículo 432 del CPP establece que la competencia del Tribunal de Casación se sujeta al principio de intangibilidad de hechos. Por consiguiente, en el caso concreto y siguiendo el lineamiento establecido en el auto de calificación (folio 200 del cuadernillo formado a esta instancia), solo corresponde a este Supremo Tribunal evaluar si los sucesos fácticos determinados y declarados como probados en las sentencias de instancia califican típicamente como delito de conspiración para el tráfico de drogas.

6.2. Ahora bien, atendiendo a lo ya desarrollado y expuesto en el quinto considerando, cabe concluir que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en casación se adecúan plenamente a la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas a que se refiere el artículo 296, párrafo cuarto del Código Penal. En efecto, las reiteradas llamadas y comunicaciones telefónicas, los actos de coordinación practicados, los desplazamientos y suministro de armas realizados por los procesados, constituyen todos ellos conductas que permiten inferir y demuestran el compromiso mutuo de aquellos con acciones dirigidas a proveerse de drogas ilegales sustrayéndolas a terceros, “arrancharlas a mochileros”, para con ellas posteriormente según su proyecto criminal futuro iniciar ulteriores actos de oferta y comercialización de dichas sustancias ilícitas. Esto es para en un futuro “promover, favorecer y facilitar el tráfico ilícito de drogas”. En consecuencia, es de concluir que la sentencia recurrida en casación ha cumplido con las exigencias del tipo penal al que se refiere el tipo penal. Por tanto, los recursos de casación planteados no son estimables e devienen en infundados.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, DECLARARON:

I. INFUNDADOS los  recursos de casación interpuestos por DELFÍN CASTILLO LEGUÍA, NEHEMÍAS HERLY CASTILLO GONZÁLES, HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA, DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA y JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA, contra la sentencia de apelación del veintiséis de julio de dos mil diecinueve emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac. Por tanto, NO CASARON la referida sentencia, la misma que confirmó la de primera instancia que condenó a DELFÍN CASTILLO LEGUÍA, NEHEMÍAS HERLY  CASTILLO GONZÁLES, HENRY JAVIER CISNEROS PINEDA como coautores del delito de conspiración para el tráfico ilícito de Y que también condenó a DAVID CÁRDENAS HUAMÁN, ROLANDO GÓMEZ SALVATIERRA y JEYME NICANOR CUBAS ZEGARRA como coautores del delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas con agravante, manteniéndose las consecuencias jurídicas.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema, se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano, y, acto seguido, se notifique a las partes apersonadas a esta instancia, incluso a las no recurrentes.

III. ORDENARON que se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen.

 

S.S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

VRPS/parc

 

[1] Consultada en la página web de la Organización de las Naciones Unidas. El enlace es el siguiente: https://www.unodc.org/pdf/convention 1988 es.pdf.
[2] Cfr.  PRADO  SALDARRIAGA,  Víctor  Roberto.  Los  delitos  del  crimen  organizado.  Aspectos  criminológicos, política criminal y control penal. Gaceta jurídica (2021), página 103.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1733-2018, CUSCO

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Alcances en la valoración del relato de la  víctima con discapacidad intelectual. Motivación aparente

I. En la valoración de la declaración de la víctima de violación sexual con discapacidad intelectual comprobada, la trascendencia de su declaración resulta disminuida sustancialmente y llega, incluso, a ser anulada cuando las condiciones de la discapacidad impidan a la víctima poder expresarse –recordemos que el retardo mental puede ser leve, moderado o grave–, por lo que es sustancial la remisión a los demás medios de prueba acopiados y a las circunstancias que rodearon el hecho imputado. Supeditar la acreditación del hecho punible de violación sexual de persona con discapacidad intelectual a la exactitud del relato de la víctima no reviste entidad y, por el contrario, puede conllevar a la impunidad de múltiples conductas. Las deficiencias en lo narrado por la víctima en este tipo de casos, la falta de detalles exactos en cuanto a tiempo o modo en la realización del acto sexual, no conllevan, de ninguna forma, a negar per se la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente

II. El juzgado de primera instancia, contrario a la Sala Superior, justificó debidamente el sentido otorgado a la versión brindada por la agraviada, en atención a la discapacidad intelectual (retardo mental) que padecía y las consecuentes dificultades en el ámbito cognitivo que presenta, supuesto que en absoluto fue considerado o siquiera mencionado por la Sala Superior a efectos de justificar su nuevo juicio Se verifica un vicio de motivación referido a la motivación aparente. La Sala Superior, pese a las limitaciones en el conocimiento de la causa, como tribunal de apelación, no justificó el proceso de razonamiento interno y/o externo que sustentó la decisión adoptada, de cara a las particularidades del caso.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintinueve de octubre de dos mil veintiuno

 

                     VISTO: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, Resolución N.° 31 del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 255 del cuaderno de debate), emitida por la Sala  Mixta Descentralizada y  Sala   Penal   de   Apelaciones   de La Convención de la Corte Superior de justicia de Cusco, que revocó la sentencia de primera instancia, Resolución N.° 7 del veintidós de junio de dos mil quince (foja 74 del cuaderno de debate), que condenó a Matías Cruz Huari como autor del delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de la persona de iniciales O. B. P., a diez años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil; y, reformándola, lo condenaron como autor del delito de violación sexual de persona con retardo mental, en grado de tentativa (artículo 172, primer párrafo, concordado con el artículo 16, del Código Penal) y le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años y fijó en S/ 2500 (dos mil quinientos soles) el monto por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el requerimiento de acusación del veintiséis de septiembre de dos mil trece (foja 3 del  cuaderno  de  debate), subsanada por dictamen del cuatro  de  marzo  de  dos  mil  quince (foja 10 del cuaderno de debate), los hechos objeto  de  imputación refieren:

1.1. A las 20:30 horas del veinte de julio de dos mil doce, el imputado Matías Cruz Huari se hizo presente en el domicilio de la agraviada de iniciales B. P., ubicado en el sector de Piquimayo S/N, distrito de Quellouno, e ingresó subrepticiamente hasta la habitación de la agraviada, donde procedió a ultrajarla sexualmente, aprovechando su condición de familiar (tío de la agraviada) y el retardo mental que esta presenta.

1.2. Es así que luego de quitarse su pantalón y hacer lo mismo con el pantalón de pijama y el  calzón  de  la  agraviada,  se  subió  encima de esta, le dio besos en la boca, para luego tocarle con la mano su vagina y posteriormente proceder a penetrarla contra su voluntad por las vías vaginal y anal, mientras le apretaba el cuello para que no grite, amenazándola para que no cuente a nadie lo sucedido pues si lo hacía la iba a matar con un machete.

1.3. En esas circunstancias la hermanastra de la agraviada, Antonia Plantanos Peña, quien descansaba en la habitación contigua, escuchó ruidos provenientes de la cama del cuarto de la agraviada, por lo que se levantó y se acercó con una linterna, y cuando estaba a punto de ingresar el imputado aprovechó para meterse debajo de la cama vestido solo con un polo azul, sin pantalón ni calzoncillo.

1.4. En ese momento ingresó también la abuela de la agraviada, Saturnina Peña Vargas, quien se dirigió hasta la cama y jaló la frazada con la que estaba parcialmente cubierta la víctima, la misma que se encontraba vestida solo con una polera ploma y sin ropa La abuela cogió entonces el pantalón, el calzoncillo y la correa del imputado que estaban tirados en el suelo y, sin decir nada, se retiró del cuarto llevando consigo dichas prendas. Lo mismo hizo la agraviada y su hermanastra, y cerraron  la puerta del cuarto con candado, dejando al interior al encausado Cruz Huari, quien durante todo ese tiempo estuvo escondido debajo de la cama.

1.5. Al día siguiente observaron que el imputado había escapado por una ventana, pues el mosquitero de esta se encontraba salido. Al preguntar a la agraviada, en un momento de relativa lucidez, esta indicó que no era la primera vez que su tío la “agarraba”. Mas sus problemas mentales no le permiten recordar en qué fecha ni cuántas veces sucedió.

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el Ministerio Público en el tipo penal previsto en el primer párrafo, del artículo 172, del Código Penal que, vigente a la fecha de los hechos, refiere:

El que tiene acceso carnal con un persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objeto o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”.

De conformidad con ello, se postuló la imposición de diez años de pena privativa de libertad contra el encausado Matías Cruz Huari y el pago de una reparación civil por la suma de S/ 5000,00 (cinco mil soles).

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Tercero. Desarrollo del juicio oral. El Juzgado Penal Colegiado de Machupicchu, La Convención y Echarate de la Corte Superior de Justicia de Cusco mediante sentencia, Resolución N.° 7 del veintidós de junio de dos mil quince (foja 74 del cuaderno de debate) condenó a Matías Cruz Huari como autor del delito contra la libertad en la modalidad de violación de libertad sexual, subtipo violación de persona en incapacidad de resistencia a diez años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5000,00 (cinco mil soles) el concepto por reparación civil.

Cuarto. Pronunciamiento condenatorio que fue recurrido por el sentenciado Cruz Huari conforme con el escrito del veinticinco de junio de dos mil quince (foja 94 del cuaderno de debate), admitido por el Juzgado Penal por Resolución N.° 8 del siete de julio de  dos  mil quince (foja 107 del cuaderno de debate), mediante la cual se dispuso elevar los autos al superior jerárquico.

Por remitidos los actuados a la Sala Mixta Descentralizada de la provincia de La Convención y en adición a sus funciones Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, tras el traslado respectivo (foja 127 del cuaderno de debate), programó fecha y hora para la audiencia de apelación. Llegada la fecha, la audiencia se desarrolló con la presencia de la fiscal superior, el encausado y su defensa, según emerge del acta respectiva (foja 145 del cuaderno de debate).

Quinto. En su oportunidad, la Sala Superior, mediante sentencia de vista, Resolución N.° 18 del catorce de octubre de dos mil quince, (foja 148 del cuaderno de debate) revocó la sentencia de primera instancia y, reformándola, absolvió al encausado Matías Cruz Huari de la imputación fiscal en su contra.

Frente a dicha resolución, el representante del Ministerio Público formalizó recurso de casación por escrito del veintinueve de octubre de dos mil quince (foja 162 del cuaderno de debate), el cual fue admitido por Resolución N.° 19  del  tres  de  noviembre  de  dos  mil  quince (foja 170 del cuaderno de debate).

Elevados los actuados a esta Corte Suprema y tras el trámite respectivo, la Primera Sala Penal Transitoria mediante Casación N.° 865-2015/Cusco, del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, declaró fundado el recurso interpuesto y nula la sentencia de vista; en consecuencia, ordenaron la realización de una nueva audiencia de apelación y la correspondiente emisión de la sentencia respectiva.

Sexto. Por devueltos los actuados, estos fueron derivados a la Sala Mixta Descentralizada y Sala Penal de Apelaciones de La Convención, y se programó nueva fecha y hora para la audiencia de apelación, conforme con la Resolución N.° 23 del veintitrés de agosto de dos mil dieciocho (foja 212 del cuaderno de debate).

La audiencia se desarrolló con la participación de la fiscal superior, la agraviada y su representante, así como el imputado y su defensa, conforme con el acta respectiva (foja 227 del cuaderno de debate).

Concluido el debate, la Sala Superior emitió sentencia de vista, Resolución N.° 31 del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 258 del cuaderno de debate), por la cual revocó la sentencia de primera instancia; y, reformándola, condenó al encausado Matías Cruz Huari, como autor del delito de violación sexual de persona con retardo mental, en grado de tentativa, y le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años y fijó en S/ 2500,00 (dos mil quinientos soles), el monto por concepto de reparación civil.

Séptimo. Por notificadas las partes con lo resuelto por la Sala Superior y dentro del plazo de ley, la fiscal superior formalizó recurso de casación mediante escrito del once de octubre de dos mil dieciocho (foja 282 del cuaderno de debate), el cual fue admitido por Resolución N.° 32 del quince de  octubre  de  dos  mil  dieciocho (foja 293 del cuaderno de debate). El expediente judicial fue elevado a este Tribunal Supremo.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

Octavo. La  Sala  Penal  Transitoria de la  Corte Suprema  de  Justicia, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, previo traslado a las partes, conforme con los cargos de entrega de cédulas de notificación que corren en autos (foja 37 del cuaderno supremo), emitió el auto de calificación  del  veinticuatro  de septiembre de dos mil diecinueve (foja 39 del cuaderno supremo) y declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público.

Noveno. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme con  los  cargos  de  notificación  respectivos (foja 51 del cuaderno supremo).

Posteriormente, se emitió el decreto del cuatro de septiembre de dos mil veintiuno (foja 54 del cuaderno supremo), que señaló el catorce de octubre del mismo año como fecha para la audiencia de casación.

Décimo. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DELIMITACIÓN DEL MOTIVO CASACIONAL

Decimoprimero. El motivo casacional promovido a conocimiento de este Tribunal Supremo, nos remite a verificar si el pronunciamiento emitido en sede de apelación representa, en efecto: i. La inobservancia de la garantía constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 429, numeral 1, del  Código Procesal Penal). ii. La aplicación indebida de los artículos 16 y 172 del Código Penal (artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal), en cuanto a la dosificación del quantum de la pena.

Decimosegundo. Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren, en lo pertinente, que el razonamiento de la Sala Superior resulta incongruente (fundamentos jurídicos sexto y noveno) en cuanto a la consumación de la violación  sexual.  Si  bien  los resultados del Certificado  Médico  Legal  N.°  002153-GLS  (que concluye en la presencia de signos de desfloración antigua y signos de acto contranatura reciente), no  coinciden  con  la  declaración  de  la agraviada, no se consideró en la sentencia  de  vista  que  la imputación fiscal sustentó  el  abuso  sexual  por  vía  anal,  precisó que los actos de violación sexual vía vaginal fueron reiterados y además se remitió a las condiciones personales de  la  agraviada, quien sufre de retardo mental, situación que posiblemente genera su desconocimiento sobre el abuso sexual por dicha vía.

En  tal  sentido,  considera  que   se   aplicó   indebidamente   el artículo 16 del Código Penal, por cuanto el abuso sexual cometido por el encausado se encuentra debidamente acreditado en grado consumado, lo que a su vez conllevó a la disminución de punibilidad por tratarse de una circunstancia atenuante privilegiada, con lo cual no se tuvo en cuenta el quantum de la pena prevista para dicho delito en el artículo 172 del Código Penal.

Decimotercero. Fluye de autos que, en lo pertinente, el Colegiado superior revocó la sentencia de primera instancia y, reformándola, condenó al encausado por el delito de violación sexual de persona con retardo mental y, como tal, impuso cuatro años de pena privativa de libertad con carácter de suspendida por el periodo de tres años bajo el cumplimiento de reglas de conducta, por considerar, en concreto, que de la escucha de determinados minutos de la declaración del perito psicólogo, de la agraviada, del perito médico legista y de la testigo, no se cuenta con prueba que acredite con certeza la teoría del caso postulada por el Ministerio Público. Las testimoniales incorporadas no establecen con certeza si el acusado, el día de los hechos, tuvo acceso carnal con la agraviada por vía vaginal y anal. Además, el Colegiado de primera instancia no analizó adecuadamente el contenido y conclusiones del Certificado Médico Legal N.° 002153-CLS (concluyó que la agraviada presenta: “Signos de desfloración antigua y signos de acto contranatura reciente”), pues no guardan relación con la declaración incriminatoria efectuada por la agraviada. Por tanto, el  único hecho acreditado del caso es que el acusado ingresó a la habitación de la agraviada, se quitó la ropa y se ubicó encima de ella, instante en que fue sorprendido por la testigo Antonia Plantanos Peña, quien encontró al acusado sin ropa y se metió debajo de la cama, lo que lleva a concluir que se trató de un delito en grado de tentativa; por tanto, correspondía la disminución de la pena.

Decimocuarto. De lo expuesto se colige que el núcleo medular de la presente controversia nos remite a evaluar el razonamiento desplegado por la Sala  Superior  al  analizar  los  elementos  de prueba que sustentaron la condena penal impuesta al encausado Matías Cruz  Huari  en  primera  instancia,  en  específico,  respecto  a la declaración de la agraviada y el contenido del certificado médico legal practicado (fundamentos sexto y noveno de la resolución recurrida).

El análisis descrito permitirá  establecer,  como  correlato  necesario, si el factum incoado representa, en efecto, un delito tentado y no consumado como postuló el titular de la acción penal, lo que a su vez repercutirá de manera directa, en  la  determinación  de  la sanción a imponer.

En tal sentido, resulta necesario establecer en primer término, si el juicio conclusivo contenido en la resolución de vista recurrida supera las garantías de carácter constitucional que rigen el proceso penal, en específico, el deber de motivación debida, pues recién tras la verificación de dicho aspecto podremos pasar a evaluar si la aplicación de los artículos 16 y 172 del Código sustantivo resultan adecuados y conforme a derecho.

DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES

Decimoquinto. El artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, establece que las resoluciones judiciales en todas las instancias –con excepción de los decretos de mero trámite– deban contener mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Justamente, se erige como uno de los contenidos esenciales que integran el derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional, la facultad de obtener de los órganos  judiciales  una  respuesta razonada y motivada frente a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes; además, deben  revestir  coherencia respecto de los planteamientos formulados, con independencia del tipo de proceso que trate: “Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación –interpretación y valoración– de los medios de investigación o de prueba, según el caso –se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico–. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo”[1].

Decimosexto. Como correlato, se impone al órgano jurisdiccional la obligación de sustentar en derecho todas aquellas decisiones que emita en el ámbito de su competencia, a partir de una puntual referencia a los motivos que conllevaron a arribar en determinada conclusión, conforme lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustenta”.

Lo que nos lleva a concluir que esta garantía constitucional legitima la decisión dada por el órgano jurisdiccional y salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad. En tal sentido, se orienta a mantener el equilibro entre los fines del proceso y los derechos que ostentan las partes.

Decimoséptimo. Toda decisión que carezca de una motivación suficiente, razonada y congruente constituye una decisión arbitraria e insoportable en el mundo jurídico; de conformidad con ello, en el desarrollo de esta garantía, el Tribunal Constitucional ha establecido, en reiterados pronunciamientos[2] las siguientes hipótesis de vulneración: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. d) Motivación insuficiente.   e) Motivación sustancialmente incongruente. f) Motivaciones cualificadas[3].

La verificación de alguno de estos supuestos en el razonamiento interno y/o externo del pronunciamiento judicial que se evalúa, vician el contenido del mismo y demandan una respuesta inmediata por parte del aplicador de justicia, incluso en aquellos casos en que las partes no lo adviertan y omiten postularlo como generadora de agravio, ello en el marco de la facultad normada en el artículo 150, literal d, del Código Procesal Penal.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Decimoctavo. La sindicación de la víctima reviste entidad probatoria capaz de enervar la presunción de inocencia que asiste al sentenciado, principalmente en los delitos contra la libertad sexual, dado el carácter clandestino y soterrado de su materialización. No obstante, dicha capacidad no le otorga certeza absoluta y obligatoria credibilidad para el juez penal.

No nos encontramos en un sistema de prueba tasada, en el que cada medio de prueba ostenta un peso determinado en el análisis valorativo del aplicador de justicia.

La relevancia de la declaración  de  la  víctima  en  la  determinación de la verdad judicial demanda del juzgador extremo cuidado en su análisis, en el marco de las garantías de corte  constitucional  que rigen el proceso, de aquí que esta merezca ser evaluada bajo los criterios de valoración descritos en el Acuerdo Plenario N.° 2- 2005/CJ-116, del  treinta  de  septiembre  de  dos  mil  cinco,  que exige la verificación de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones externas a la declaración incriminatoria.

Decimonoveno. Los delitos de violencia sexual generan extrema lesividad emocional en las víctimas, lo que ocasiona diversas dificultades en la percepción exacta de las circunstancias coetáneas al evento delictivo sufrido, de aquí que resulta relevante que el juez penal aúne a los criterios de valoración racional del testimonio, la evaluación de la capacidad física y psíquica de percepción del sujeto atendiendo a sus circunstancias y características personales (resulta evidente que la percepción de un menor de cinco años difiere diametralmente frente a un menor de diez años y esta, a su vez, respecto de una persona con limitaciones mentales).

Además, el órgano jurisdiccional debe atender las especiales particularidades que caracterizan cada caso en concreto, para establecer la relevancia de la prueba en este tipo de delitos, considerando la forma y las circunstancias en que se produjo la vejación sexual.

Vigésimo. En el presente caso, el tipo penal incoado sanciona la conducta de quien mantiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza  otros  actos  análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir (artículo 172 del Código Penal).

Conforme ha establecido esta Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.° 01-2011/CJ-116, en la descripción típica descrita relacionada con atentados contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual sino la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas o síquicas para el ejercicio sexual en libertad[4].

Vigesimoprimero. La Organización Mundial de la Salud (OMS), define el retardo mental o retraso mental, ahora denominado discapacidad intelectual, como un estado de desarrollo incompleto o interrumpido de la mente, que se caracteriza por la dificultad en el periodo de desarrollo  para  adquirir  las  aptitudes  que contribuyen al nivel general de la inteligencia, es decir,  las aptitudes cognitivas, de lenguaje, motrices y sociales.

Este déficit en la función intelectual de la persona la ubica en una posición de elevada vulnerabilidad frente a cualquier tipo de abuso en el ámbito sexual, de aquí su especial  protección  a  nivel normativo.

Vigesimosegundo. Resulta evidente que, en la valoración de la declaración de la víctima de violación sexual con discapacidad intelectual comprobada, el juicio valorativo desplegado por el juez demanda mayor cuidado y  celo,  dadas  las  limitaciones  propias  de la condición de la persona.

En estos casos, la trascendencia de la declaración de la víctima a la que hicimos referencia al iniciar el presente análisis resulta disminuida sustancialmente, llegando incluso a ser anulada cuando las condiciones de la discapacidad impidan a la víctima poder expresarse –recordemos que el retardo mental puede ser leve, moderado o grave–, siendo por ello sustancial la remisión a los demás medios de prueba acopiados y a las circunstancias que rodearon el hecho imputado.

Vigesimotercero. Supeditar la acreditación del hecho punible de violación sexual de persona con discapacidad intelectual a la exactitud del relato de la víctima no reviste entidad y, por el contrario, puede conllevar a la impunidad de múltiples conductas.

Las deficiencias en lo narrado por la víctima en este tipo de casos, la falta de detalles exactos en cuanto a tiempo o modo en la realización del acto sexual, no conllevan, de ninguna forma,  a negar per se la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente penal. Dependerá de la valoración individual y conjunta de los elementos de prueba actuados y sometidos al contradictorio, en garantía de los derechos del justiciable, los que permitirán concluir en un pronunciamiento absolutorio o condenatorio.

Vigesimocuarto. De conformidad con ello, se advierte que en el caso concreto, se constituye en un hecho no controvertido el retardo mental padecido por la agraviada O. B. P., situación que además era de conocimiento del encausado Cruz Huari, dado el vínculo familiar existente (tío/sobrina residentes de la misma zona geográfica).

La Sala Superior, pese a las limitaciones en su competencia –en atención a lo normado en el artículo 425, numeral 2, del Código Procesal Penal según el cual, no cabe en segunda instancia que el Tribunal Superior otorgue diferente valor probatorio al que mereció en primera instancia– realizó un nuevo análisis valorativo respecto del ya realizado por el Juzgado Penal, ello aun cuando este Tribunal Supremo en pronunciamiento anterior recaído en la presente causa y que diera mérito al juicio oral desplegada (Casación N.° 865-2015/Cusco,  del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, foja 174 del cuaderno de debate) estableció los límites en la valoración de la prueba personal en apelación de sentencias.

Si bien, la el órgano de segunda instancia para desplegar  su análisis se remitió a la facultad fiscalizadora que ostenta, según la cual existen zonas abiertas en la valoración de la prueba personal accesibles al control, esta versa sobre aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos[5].

Sin embargo, del análisis contenido en la sentencia de  vista  se verifica que el Colegiado Superior, lejos de efectuar un control en el razonamiento conclusivo del  órgano  de  primera  instancia, impone su propio juicio  conclusivo  tras  la  revaloración  de  la prueba (declaración de la agraviada y las conclusiones del certificado médico legal).

Vigesimoquinto. El juzgado de primera instancia, contrario a la Sala Superior, justificó debidamente el sentido otorgado a la versión brindada por la agraviada, en atención a la discapacidad intelectual (retardo mental), que padecía y las consecuentes dificultades en el ámbito cognitivo que presenta, supuesto que en absoluto fue considerado o siquiera mencionado por la Sala Superior a efectos de justificar su nuevo juicio valorativo.

Se verifica que si bien la agraviada no señaló expresa y puntualmente la penetración vía anal, mantuvo incólume la referencia a la vejación sexual sufrida y señaló como autor de la misma al encausado Cruz Huari, refiriendo además que no se trataría de un hecho aislado, sino que con antelación también habría sido víctima de estos tratos vejatorios. En ese sentido, las conclusiones del Certificado Médico Legal N.° 002153-GLS (foja  3 del cuaderno de expediente judicial), que estableció la presencia de signo de desfloración antigua y acto contranatura reciente, sumado a la prueba personal y pericial practicada (testigo, perito médico legista y perito psicólogo) permiten concluir en la materialidad de los hechos objeto de imputación y la responsabilidad del encausado, conforme así lo estableció el Colegiado.

Lo expuesto, conlleva a señalar que en el pronunciamiento obrante en la sentencia de vista se verifica un vicio de motivación referido a la motivación aparente, toda vez que la Sala Superior, pese a las limitaciones en el conocimiento de la causa, como tribunal de apelación, no justificó el proceso de razonamiento interno y/o externo que sustentó la decisión adoptada, de cara a las particularidades del caso, imponiendo su propio juicio conclusivo.

El agravio casacional en este extremo es fundado.

DE LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

Vigesimosexto. En términos semánticos, lo indebido conlleva diferentes acepciones, siendo la pertinente aquella que lo define como ilícito, injusto y falto de equidad[6]. Por aplicar debe  entenderse el referir a un caso particular lo que se ha dicho en general[7].

De lo expuesto se colige que la indebida aplicación de la ley penal nos remite a evaluar si  el  fundamento  jurídico  –visto  en  su completitud, esto es,  en  la  totalidad  de  sus  aspectos  normativos–  utilizado por el operador de justicia al resolver la controversia que se pone a su conocimiento resulta el adecuado  e  idóneo  frente  a  la postulación fáctica concreta que se pretende dilucidar.

Vigesimoséptimo. Conforme postulación recursiva, se cuestiona como indebida la aplicación del artículo 16 del Código Penal;  así como del artículo 172 Código Penal, en cuanto a la dosificación del quantum de la pena.

Ahora bien, establecida la materialidad del delito y la responsabilidad del encausado, en atención a la idoneidad de la declaración de la víctima valorada en conjunto con el resto de elementos de prueba acopiados en la presente causa, se verifica que el marco imputativo incoado por el titular de la acción penal se encuentra acreditado con grado de certeza, lo que lleva a establecer que la agresión sexual en agravio de la fémina identificada con iniciales O. B. P. en efecto se consumó.

Por tanto, en  el  caso  de  autos,  resulta  incorrecta  la  aplicación  de la tentativa delictiva normada en el artículo 16 del Código Penal, según el cual: “En la tentativa el agente  comienza  la  ejecución  de  un  delito, que decidió cometer, sin consumarlo”, así como de sus efectos en la determinación judicial de la pena  que  justificó,  para  la  Sala Superior, la disminución por debajo  de  la  pena  abstracta  prevista en el artículo 172, del Código Penal.

En consecuencia, este tribunal supremo establece que, en el presente caso, se produjo por la Sala Superior de Apelaciones, el vicio de motivación aparente, así como la indebida aplicación de los artículos 16 y 172 del Código Penal. Por tanto, corresponde amparar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público; casar  y  declarar nula la sentencia de vista; y, actuando en sede de instancia, confirmar la sentencia de primera instancia.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, Resolución N.° 31 del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 255 del cuaderno de debate), que revocó la sentencia  de  primera  instancia,  Resolución ° 7 del veintidós de junio de dos mil quince (foja 74 del cuaderno de debate), que condenó a Matías Cruz Huari como autor del delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de la persona de iniciales O. B. P. a diez años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5000,00 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil; y, reformándola, lo condenaron como autor del delito de violación sexual de persona con retardo mental, en grado de tentativa (artículo 172, primer párrafo, concordado con el artículo 16 del Código Penal), y le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años y fijó en S/ 2500 (dos mil quinientos soles) el monto por concepto de reparación civil.

II. CASARON y DECLARARON NULA la sentencia de vista del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho; y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia, Resolución ° 7 del veintidós de junio de dos mil quince (foja 74 del cuaderno de  debate), que condenó a Matías Cruz Huari como autor del delito de violación sexual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de la persona de iniciales O. B. P., a diez años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto por concepto de reparación civil.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] ACUERDO PLENARIO N.° 6-2011/CJ-116, del seis de diciembre de dos mil once. Fundamento jurídico 11.
[2] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias N.° 0728-2008-PHC/TC del trece de octubre de dos mil ocho, N.° 03943-2006-PA/TC del once de diciembre de dos mil seis, N.° 00037-2012- PA/TC del 25 de enero de dos mil doce, N.° 03433-2013-PA/TC, dieciocho de marzo de dos mil catorce.
[3] En los citados pronunciamientos se precisó el contenido de estos supuestos de vulneración de la garantía de motivación. Así, tenemos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, en aquellos casos en que el pronunciamiento jurisdiccional no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al  mandato, amparándose en  frases  sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento, la cual se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, en aquellos casos en que cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de  su  validez  fáctica o jurídica. Se  presenta  generalmente  en  los casos difíciles, en donde suelen presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. d) Motivación insuficiente. Se refiere, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones La insuficiencia solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional, si es que la ausencia de argumentos o la «insuficiencia» de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) Motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate f) Motivaciones cualificadas. Resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación opera desde un doble mandato, tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal.
[4] Fundamento jurídico 16.
[5] SALA PENAL PERMANENTE. Casación N.° 05-2007/Huaura, once de octubre de dos mil siete. Fundamento jurídico séptimo.
[6] Diccionario de la Lengua Española. Edición Tricentenario. Actualización 2020.
[7] Diccionario de la Lengua Española. Edición Tricentenario. Actualización 2020.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1954-2018, SANTA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Delito de actos contrarios al pudor. La violencia como modo de ejecución típica de la conducta

Sumilla. El pudor entendido como el recato, reserva o decoro sexual individual, constituye una manifestación de este bien jurídico “libertad sexual” –o indemnidad sexual–, no en términos de moralidad u honor, sino como reflejo de la capacidad del sujeto de disponer libremente de su cuerpo (sentido positivo- dinámico) y negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales que no desea (sentido negativo- pasivo). De aquí el fundamento de la regulación de aquellas conductas en que el agente penal despliega de manera impositiva contactos físicos de diversa índole en el cuerpo de la víctima que, sin la finalidad de alcanzar acceso carnal, busca la obtención de una satisfacción sexual o con conocimiento del carácter sexual de la acción desplegada.

La verificación del carácter típico de la violencia demanda un análisis contextualizado de los hechos objeto de imputación; más aún en materia sexual, en donde la conducta delictiva reviste un carácter furtivo, subrepticio y de gran lesividad emocional para la víctima. Una conducta violenta en términos de limitación o vulneración al bien   jurídico “libertad sexual” deberá ser idónea, eficaz y suficiente para imponer la voluntad del agente sobre lo querido por la víctima y, con ello, alcanzar la finalidad propuesta. No exige la verificación de vestigios físicos en la víctima, basta con establecer que el acto desplegado venció o inhibió su capacidad de resistencia, generando el quiebre de su voluntad, demanda la verificación cualitativa de la misma, de cara a las características propias de la imputación fáctica, las condiciones de la víctima y la posición del agente penal.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno

 

                        VISTO: el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, Resolución N.° 15 del doce de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa (foja 146 del cuaderno de debate), que revocó la sentencia de primera instancia, Resolución N.° 10 del veintinueve de mayo de dos mil dieciocho (foja 68 del cuaderno de debate), que condenó a Iván Martín Olivares Espino como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en perjuicio de la persona identificada con las iniciales Y. M. R. A.; y, reformándola, lo absolvió por el citado delito y agraviada.

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el requerimiento acusatorio del veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (foja 60 del cuaderno acompañado), los hechos incriminados contra el sentenciado Iván Martín Olivares Espino se produjeron el quince de diciembre de dos mil catorce, aproximadamente a las 15:30 horas, en  el aula 33, pabellón  C, de la Escuela de Ingeniería de Sistemas de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote, donde se desarrollaba el  examen  del curso Simulación de Sistemas de Ingeniería Informática a cargo del encausado.

La agraviada, identificada con las iniciales Y. M. R. A. (estudiante), se sentó en la parte final del aula. El  encausado  ordenó  a  los alumnos que no voltearan bajo el apercibimiento de anular su examen, situación que aprovechó para acercarse a la agraviada y coger su mano para que toque sus partes íntimas; sin embargo, la alumna hizo puño para  evitar  cogerlo,  pero  este  insistía  en  que siga sobando su mano, por lo que la agraviada empezó a llorar y salió corriendo del aula.

Tras ello, la agraviada se dirigió  a  los  servicios  higiénicos  y procedió a llamar por teléfono a sus padres; luego, concurrió a la Dirección de la Escuela de Ingeniería donde le tomaron su declaración y procedieron a llamar al imputado por teléfono, pero este no contestaba.

Segundo. Los hechos descritos fueron calificados por el titular de la acción penal en el tipo penal previsto en el artículo 176, primer párrafo, del Código Penal, delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor.

De conformidad con ello, se postuló la imposición de tres años de pena privativa de libertad y el pago de S/ 2000 (dos mil soles) por concepto de reparación civil.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Tercero. Desarrollo del juicio oral. El Juzgado Penal Unipersonal del Santa, mediante sentencia del veintinueve de mayo de dos mil dieciocho (foja 68 del cuaderno de debate), condenó al encausado Iván Martín Olivares Espino por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en perjuicio de la persona identificada con las iniciales Y. M. R. A. e impuso tres años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de dos años, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto por reparación civil.

Pronunciamiento que fue recurrido por el sentenciado Olivares Espino, conforme con el escrito del cinco de junio de dos  mil dieciocho (foja 96 del cuaderno de debate), quien alegó que la Sala Superior realizó una interpretación y apreciación errónea de los medios de prueba, con lo que vulneró el deber de motivación de las resoluciones judiciales.

Impugnación concedida por el Juzgado Penal, conforme con el auto, Resolución N.° 11 del siete de junio de dos mil dieciocho (foja 106 del cuaderno de debate). Los autos se elevaron al superior jerárquico.

Cuarto. Los actuados fueron remitidos a la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa que, tras el traslado respectivo (foja 122 del cuaderno de debate), programó fecha y hora para la audiencia de apelación (foja 133 del cuaderno de debate), la cual se desarrolló con la presencia del fiscal superior, la defensa del encausado y el encausado Olivares Espino, según emerge del acta respectiva (foja 143 del cuaderno de debate). No se incorporaron ni actuaron medios de prueba; el debate se limitó a la exposición de la alegación de las partes.

La fase de apelación concluyó con la emisión de la sentencia de vista, Resolución N.° 15 del doce de noviembre de dos mil dieciocho (foja 146 del cuaderno de debate), mediante la cual la Sala Superior revocó la recurrida y, reformándola, absolvió al encausado Iván Martín Olivares Espino por el delito contra libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en perjuicio de la persona identificada con las iniciales Y. M. R. A.

Los fundamentos de la sentencia de vista refieren, en lo sustancial, lo siguiente:

4.1. La única prueba directa con la que se contó es la manifestación de la agraviada de iniciales Y. M. R. A., de la cual solo se tiene una declaración vertida a nivel de investigación, por no haber concurrido a juicio; no obstante, en la indicada declaración sostuvo que el sentenciado se le acercó, le tocó la mano y, seguidamente, tomó su mano para rozar las partes íntimas de este.

4.2. Lo indicado por la parte agraviada debe  ser  evaluado conforme con lo normado por el tipo penal materia de imputación. De su declaración se evidencia que la violencia desplegada en su agravio es mínima, no se constituye en una violencia suficiente para configurar la conducta exigida del tipo penal.

4.3. No se observa la configuración del elemento objetivo (violencia) que exige el tipo penal. La acción de coger la mano de la agraviada no impediría quebrantar su voluntad de no acceder o llevar a cabo dicho acto, lo cual también se presentó pues esta hizo un puño, conforme señaló en su declaración. En consecuencia, la conducta atribuida al imputado no estaría comprendida dentro del tipo penal, por lo que no se quebrantó el principio de presunción de inocencia.

Quinto.  Frente a lo  resuelto por la Sala  Superior, la representante del Ministerio Público postuló recurso de casación excepcional al amparo de lo normado por el artículo 427, numeral 4, del Código Procesal Penal, conforme con el escrito  del veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho (foja 153 del cuaderno de debate).

Recurso que fue admitido a trámite por la Sala Superior por Resolución N.° 16 del treinta de noviembre de dos mil dieciocho (foja 206 del cuaderno de debate).

El expediente judicial fue remitido a este Supremo Tribunal.

ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA. MOTIVO CASACIONAL Y AGRAVIOS

Sexto. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código  Procesal  Penal, previo traslado a las partes, conforme con los cargos de entrega de cédulas de notificación (fojas 44 y 50 del cuaderno supremo), examinó la admisibilidad del recurso y emitió el auto de  calificación  del diecisiete de octubre de dos mil diecinueve (foja 52 del cuaderno supremo).

Séptimo. Se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el fiscal superior al amparo de la causal contenida en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal, precisando la necesidad de un desarrollo doctrinario a instancia jurisprudencial respecto al despliegue de violencia en la ejecución del delito de actos contrarios al pudor, conforme con lo normado en el primer párrafo, del artículo 176, del Código Penal.

Los agravios que sustentaron la admisión del recurso refieren en concreto:

7.1. Si bien la Sala Superior atribuye al medio comisivo “violencia” un contenido jurídicamente correcto al exigir que debe ser suficiente para doblegar los mecanismos de defensa que pudiera imponer la víctima para evitar la realización del acto impúdico, yerra cuando establece que el acto de coger la mano a la víctima no resulta ser de violencia suficiente para obligarla a realizar el acto impúdico.

7.2. No se consideraron las circunstancias en las que se dio el La agraviada realizaba un examen, lo que le bastó al acusado, en su condición de profesor universitario, para tomar provecho al cogerla de la mano y llevarla a su zona genital para realizar frotamientos libidinosos. Si bien la víctima hizo puño, no evitó que el acusado continúe con la conducta.

7.3. No solo basta que en un hecho concreto se presenten actos de violencia o grave amenaza orientados a doblegar  la voluntad de la víctima, sino que estos deben ser lo suficientemente intensos para resquebrajar la voluntad del sujeto En el caso, el hecho se consumó cuando el procesado condujo la mano de la víctima hacia sus genitales con la finalidad de frotarse (acto impúdico), lo que constituye el ejercicio de una violencia efectiva y suficiente  pues  la víctima no pudo oponer obstáculo alguno.

Octavo. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso, conforme con los cargos de notificación que obran en autos (foja 60 del cuaderno supremo). Posteriormente, se emitió el decreto del nueve de julio de dos mil veintiuno (foja 63 del cuaderno supremo), que señaló el cinco de agosto del mismo año como fecha para la audiencia de casación, la misma que se desarrolló mediante el aplicativo Google Meet, tras lo cual se celebró la deliberación de la causa.

Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria mediante el aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

ACTOS CONTRARIOS AL PUDOR Y SU PROTECCIÓN JURÍDICO PENAL

Noveno. La libertad sexual, en términos de conocimiento pleno, elección y consentimiento libre de la relación que se practica, se erige en el fundamento de la protección jurídico penal en esta materia.

Esto, siempre que nos encontremos frente a personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta típica posean sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual[1]; caso contrario, el fundamento de la persecución penal nos remite a la salvaguarda de la indemnidad sexual.

Décimo. El pudor entendido como el recato, reserva o decoro sexual individual, constituye una manifestación de este bien jurídico “libertad sexual” –o indemnidad sexual–, no en términos de moralidad u honor, sino como reflejo de la capacidad del sujeto de disponer libremente de su cuerpo (sentido positivo-dinámico) y negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales que no desea (sentido negativo-pasivo)[2].

De aquí el fundamento de la regulación  de  aquellas  conductas  en que el agente penal despliega de manera impositiva contactos físicos de diversa índole en el cuerpo de la víctima (palpación, manoseos de las partes genitales, zonas erógenas o cualquier parte del aspecto somático[3]) que, sin la finalidad de alcanzar acceso carnal, busca la obtención de una satisfacción sexual o con conocimiento del carácter sexual de  la acción desplegada[4].

Decimoprimero. Si bien en sus orígenes, el reconocimiento penal de esta conducta se dirigió a la protección de un círculo limitado de sujetos (menores de catorce años); la realidad social demostró las limitaciones de dicha configuración típica (las víctimas recurrían a figuras penales más genéricas como el delito de coacción), lo que conllevó a la primera reforma legislativa en mil novecientos noventa y cuatro, mediante Ley N.° 26293, por la cual se amplió la condición del sujeto pasivo de la acción y se establecieron agravantes en atención a la condición de la víctima (persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, persona en incapacidad de resistencia y persona bajo autoridad o vigilancia). Sin perjuicio de ello, se optó por mantener una regulación propia y específica para aquellas conductas en agravio de menores de catorce años, a partir de la incorporación del artículo 176-A al ordenamiento jurídico.

Decimosegundo. La estructura normativa de este delito, actos contrarios al pudor, ha sido objeto de posteriores modificaciones[5], que perfilaron la conducta punible y la sanción punitiva a imponer.

Asimismo, se propugnó delimitar los criterios de apreciación de la prueba en este tipo de delitos de clandestinidad, en donde la declaración de la víctima ostenta la calidad de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del imputado, lo que no otorga por sí mismo fiabilidad total; por lo que debe ser evaluada en el marco de las garantías de certeza desarrolladas a nivel de doctrina jurisprudencial (acuerdos plenarios números 02-2005/CJ-116 y 1-2011/CJ-116).

MODO DE EJECUCIÓN DEL DELITO. DELIMITACIÓN DE LA VIOLENCIA EN LA CONDUCTA TÍPICA CONTRARIA AL PUDOR

Decimotercero. Conforme con el planteamiento casacional  objeto del presente análisis corresponde delimitar los alcances normativos del concepto jurídico “violencia” en la materialidad del delito de actos contrarios al pudor.

El artículo 176, del Código Penal, modificado por Ley N.° 28704 (vigente a la fecha de los hechos) establece:

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Puede verse que la norma estipula como elemento objetivo del tipo que el agente penal se despliegue con violencia o grave amenaza para alcanzar su objetivo (con las excepciones desarrolladas a nivel jurisprudencial, en aquellos supuestos en que la víctima se encuentra en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, o en incapacidad de resistencia), supuestos que actualmente configuran tipos agravados de la conducta, conforme con la modificación materializada por Ley N.° 30838, del cuatro de agosto de dos mil dieciocho.

Decimocuarto. El término violencia es titular de diferentes acepciones. En el campo de la filosofía se entiende como aquella acción contraria al orden o a la disposición de la naturaleza, contraria al orden moral, jurídico o político[6]. En el ámbito de la lexicología se le define como cualidad de violento, acción y efecto de violentar o violentarse, acción violenta o contra el natural modo de proceder, acción de violar a una persona[7].

Estas definiciones nos permiten establecer que  la  violencia constituye un comportamiento comisivo (una acción) consciente y deliberado por parte del sujeto, que no guarda relación con el común despliegue de las cosas; sino que, por el contrario, trasgrede su normal desarrollo.

En el campo penal, la violencia se entiende como el uso de fuerza física por parte del agente frente a su víctima, orientada a alcanzar el objetivo que persigue.

Decimoquinto. La verificación del carácter típico de la violencia demanda un análisis contextualizado de los hechos objeto de imputación; más aún en materia sexual, en donde la conducta delictiva reviste un carácter furtivo, subrepticio y de gran lesividad emocional para la víctima.

Una conducta violenta en términos de limitación o  vulneración  al bien jurídico “libertad sexual” representa la fuerza física ejercida por el autor sobre la víctima con el fin de vencer su resistencia[8] que deberá ser idónea, eficaz y suficiente para imponer la voluntad del agente sobre lo querido por la víctima y con ello alcanzar la finalidad propuesta. No exige la verificación de vestigios físicos en la víctima, basta con establecer que el acto desplegado venció o inhibió su capacidad de resistencia, generando el quiebre de su voluntad; por lo que dependerá de la evaluación de condiciones en que se desarrollen los hechos caso por caso.

Decimosexto. A nivel de  doctrina comparada, el  Tribunal  Español ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en  los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación  causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males (STS 609/2013, de diez de julio de dos mil trece).

En esta línea de razonamiento, la violencia en los delitos sexuales y en el específico caso de los delitos contrarios al pudor, no puede ser parametrada en atención a baremos cuantitativos de gravedad preestablecida; por el contrario, demanda la verificación cualitativa de la misma, de cara a las características propias de la imputación fáctica, las condiciones de la víctima y la posición del agente penal.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Decimoséptimo. Fluye de autos que la Sala Superior concluyó en la absolución de Iván Martín Olivares Espino, por considerar que la conducta objeto de procesamiento no representó violencia suficiente para quebrantar la voluntad de la agraviada de no acceder o llevar a cabo el acto; contrariamente, se trató de una violencia mínima que no permitió la configuración del tipo penal.

Decimoctavo. En el marco del desarrollo conceptual ut supra corresponde delimitar el contexto fáctico  en  que  se  desarrollaron los hechos, a efectos de verificar si, en dicho contexto, la conducta desplegada por el agente penal representa, en efecto, un acto de violencia mínimo como refiere  la  Sala  Superior;  o  si, contrariamente –conforme con la tesis fiscal–, esta resultó idónea para conculcar la voluntad de la agraviada.

Ahora bien, la hipótesis acusatoria refiere que los hechos se desplegaron en un salón de clases, en donde el  encausado  Iván Martín Olivares Espino era el docente a cargo (curso “Simulación de Sistemas de Ingeniería Informática”) y la agraviada de iniciales Y. M. R. A. tenía la condición de estudiante. Además, se precisó que se desarrollaba una evaluación; por lo que la agraviada se ubicó en la parte final del aula y  el  encausado  ordenó  a  los  alumnos  (se entiende ubicados en la parte anterior a la agraviada) no voltear bajo apercibimiento de anular su examen.

Es así que, aprovechando dicho supuesto, se acercó a la agraviada y cogió su mano dirigiéndola a tocar sus partes íntimas; frente a lo cual esta hizo puño evitando cogerlo, pero este insistió en que siga sobando su mano, por lo que la agraviada empezó a llorar y salió corriendo del aula.

Decimonoveno. Contextualizados los hechos se advierte que el tenor imputativo enmarcó el ejercicio de una conducta violenta por parte del agente penal, la cual estuvo orientada a quebrantar la voluntad de la víctima, pese a la resistencia opuesta por esta.

El sujeto tomó la mano de la víctima y la acercó a su cuerpo, aun cuando ella desplegó una conducta de resistencia y oposición representada en un puño, con lo cual expresó su negativa frente al acto que se desarrollaba; no obstante, este continuó con dicha conducta.

Vigésimo. La verificación de la violencia en el delito de actos contrarios al pudor, no se encuentra limitada al despliegue de una fuerza física de gran entidad que doblegue y someta en términos corpóreos a la víctima; sino que nos remite a verificar  la suficiencia e idoneidad de la misma, para doblegar y someter su capacidad de decisión y libre voluntad.

Supuesto que, conforme con la descripción fáctica expuesta, se ha materializado en el caso de autos.

Vigesimoprimero. El razonamiento expuesto por la Sala Superior no reviste amparo alguno. El marco imputativo representa, en efecto, una conducta típica. La acción –reiterada– del encausado de coger la mano de la agraviada y llevarla a sus zonas íntimas constituye un acto de violencia, dirigida a quebrar su voluntad.

Vigesimosegundo. En el marco de lo glosado precedentemente, este Tribunal Supremo establece que, en el presente caso, la Sala Superior de Apelación realizó una errónea interpretación del primer párrafo, del artículo 176, del Código Penal, respecto al despliegue de violencia en la ejecución del delito de actos contrarios al pudor. Por lo tanto, corresponde declarar fundado el recurso de casación, emitiendo un fallo rescindente, reenviando el proceso a un Colegiado Superior distinto para que se desarrolle un nuevo juicio de apelación y emita la sentencia respectiva, atendiendo a los fundamentos expuestos en la presente sentencia, en observancia de lo normado en el artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal.

El recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público se declarará fundado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, Resolución N.° 15 del doce de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la  Corte Superior de Justicia del  Santa (foja  146 del cuaderno de debate).

II. CASARON y DECLARARON NULA la citada sentencia de vista que revocó la sentencia de primera instancia, Resolución ° 10 del veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, que condenó a Iván Martín Olivares Espino como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en perjuicio de la persona identificada con las iniciales Y. M. R. A. y, reformándola, lo absolvió por el delito y la agraviada en mención.

III. CON REENVÍO, ORDENARON el desarrollo de una nueva audiencia de apelación por un Colegiado Penal Superior distinto, quien tendrá a su cargo emitir la decisión en alzada, en el marco de los fundamentos desarrollados.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia privada vía videoconferencia, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial y en el diario oficial El Peruano.

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/ycll

 

[1] Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116. Del seis de diciembre de dos mil once. Fundamento jurídico 12.
[2] DINO CARLOS CARO CORIA. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Lima: Grijley, 2000, pp. 68-70. Citado en el Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116, del seis de diciembre de dos mil once. Fundamento jurídico 15.
[3] SALA  PENAL  TRANSITORIA.  Corte  Suprema  de  Justicia.  Casación  N.°  555-2018. Fundamento jurídico 9.4.
[4] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia. Casación N.° 790-2018. Fundamento jurídico octavo.
[5] Leyes números 28251 (ocho de junio de dos mil cuatro), 28704 (cinco de abril de dos mil seis) y 30838 (cuatro de agosto de dos mil dieciocho).
[6] ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de filosofía. Segunda edición. México: Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 1190.
[7] Diccionario de la Real Academia Española.
[8] DONNA, Edgardo Alberto. Derecho penal. Parte especial. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Rubinzal Culzoni, p. 470.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 1891-2019/LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR

Sumilla. El sentenciado cuestionó, entre otros puntos, que en su caso no se configuró el contexto de violencia familiar requerido por el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar.

Al respecto, este Sala Penal Suprema establece que este contexto no requiere la existencia de un acto de violencia previo, mucho menos varios actos reiterados en el tiempo, ni tampoco que exista un acto diferente al que está siendo imputado. Considerar aquello como un requisito conllevaría a que el primer acto de violencia siempre quede impune o que la víctima deba esperar ser sometida a diversos actos para poder denunciar los hechos por el contexto de violencia familiar, lo que en definitiva no es admitido por nuestro ordenamiento, ni la regulación específica que existe sobre la violencia de género e intrafamiliar.

De modo que, la conducta que es materia de imputación puede ser la misma que le dé ese contexto de violencia familiar, tal como sucedió en el presente caso.

 

Lima, nueve de noviembre de dos mil veintiuno

 

                                 VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado ELIAZER OLANO SÁNCHEZ contra la sentencia del catorce de agosto de dos mil diecinueve (foja 539) emitida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima que: i) Lo absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de tentativa de lesiones graves por violencia contra las mujeres  e  integrantes  del  grupo  familiar,  en  perjuicio  de  Hilda  Mamani Atao. ii) Adecuó los tipos penales materia de acusación de tentativa de feminicidio y lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar al delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar previsto en el artículo 122-B del Código Penal. iii) Lo condenó como autor del referido delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar, en perjuicio de Hilda Mamani Atao y Yolanda Mamani Atao. Le impusieron dos años de pena privativa de libertad efectiva e inhabilitación por el período de seis meses según el inciso 5, artículo 36, del Código Penal. Asimismo, como reparación civil se fijó el pago de diez mil soles, a favor de Yolanda Mamani Atao y cinco mil soles, a favor de Hilda Mamani Atao.

 

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERANDO

 

HECHOS MATERIA DEL PROCESO

PRIMERO. Conforme fluye de la acusación fiscal, a Eliazer Olano Sánchez le imputaron dos hechos:

1.1. El primer hecho estuvo vinculado con la agraviada Yolanda Mamani Atao quien era su exconviviente y el 5 de febrero de 2017 a las 22:50 horas cuando ella descansaba en  su domicilio ubicado en la avenida Isabel la Católica N.° 1371 en La Victoria, recibió la llamada del acusado quien le solicitó que salga a la puerta para conversar, a lo cual ella se negó porque presagiaba que algo malo sucedería. Frente a esto, el acusado empezó a insultarla, así que ella cortó la llamada. Esto lo ofuscó así que ingresó a su inmueble de forma violenta y la atacó con una bofetada en la nariz que le provocó Continuó propinándole diversos golpes de  puño  en  el  rostro,  la  cogió  del  cabello  y  la  condujo  hacia  la  cama, donde la recostó de cúbito dorsal (boca arriba) y colocó sus dos manos sobre su cuello con el fin de estrangularla.

Por este primer hecho, se le atribuyó el delito de tentativa de feminicidio, previsto en el inciso 1, primer párrafo, artículo 108-B, del Código Penal (CP). El fiscal superior solicitó dieciséis años de pena privativa de libertad y el pago de un millón de soles por concepto de reparación civil, a favor de Yolanda Mamani Atao.

1.2. El segundo hecho estuvo referido a la agraviada Hilda Mamani Atao quien es hermana de su conviviente. Según la acusación fiscal, cuando dicha agraviada vio que Yolanda se encontraba doblegada por el acusado, se abalanzó sobre él, vociferando que la Por su parte, el acusado le dijo que no se meta y soltó a Yolanda para empezar a propinarle diversos golpes a su cuñada, a tal punto que perdió dos piezas dentales y manaba sangre de sus encías.

Luego, ingresó su sobrino Dietmar Roque Mamani, quien logró retenerlo hasta que intervinieron los efectivos policiales Martín Alberto Portilla León y Clinton Bartolomé Calzado. El acusado se opuso a la intervención y pretendió golpearlos, por lo que fue necesario ponerle los grilletes y conducirlo hasta la comisaría de Apolo.

En atención a este segundo hecho, se le atribuyó el delito de lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, previsto en el inciso 1, primer párrafo, artículo 121-B, del CP. El fiscal superior solicitó siete años de pena privativa de libertad y el pago de doscientos mil soles como reparación civil, a favor de Hilda Mamani Atao.

Cabe precisar que, el fiscal superior ratificó este pedido en la requisitoria oral, y agregó que, se imponga al acusado la pena de inhabilitación según el artículo 36 del CP.

SEGUNDO. Producido el juicio oral en contra de Eliazer Olano Sánchez, se emitió la sentencia del catorce de agosto de dos mil diecinueve en la cual, la Sala Penal Superior adecuó los delitos imputados en la acusación fiscal al delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo  familiar, y lo  condenó  por el mismo, en  perjuicio de las agraviadas Hilda Mamani Atao y Yolanda Mamani Atao. Le impuso dos años de pena privativa de libertad efectiva e inhabilitación por el período de seis meses según el inciso 5, artículo 36 del CP. Asimismo, como reparación civil se fijó el pago de diez mil soles, a favor de Yolanda Mamani Atao y cinco mil soles, a favor de Hilda Mamani Atao.

AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD

TERCERO. La defensa del sentenciado Eliazer Olano Sánchez interpuso recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria y como agravios sostuvo que esta fue emitida con falta o manifiesta ilogicidad en la motivación, conforme se detalla a continuación:

3.1. En cuanto a la condena, no se motivó adecuadamente por qué se produjo la desvinculación en el caso de ambas agraviadas al delito de agresiones contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar del artículo 122-B del CP, pues no bastaba con enunciar que, los hechos se subsumen en otro tipo penal.

En estricto, para la configuración de este tipo penal, no solo se requiere verificar  la  vulneración  del  bien  jurídico  como  la  integridad  física  a  una integrante del grupo familiar, con una prescripción de menos de diez días de atención o descanso médico, sino que adicionalmente estos debieron haber ocurrido en uno de los contextos del artículo 108-B del CP, entre ellos, el de violencia familiar según con el Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-116. Lo que no sucedió en el presente caso, ya que no existen pruebas que acrediten que las lesiones de la agraviada se hayan producido por su condición de mujer, tal como denuncias en contra de su patrocinado o antecedentes de episodios de violencia.

3.2. Con relación a la pena, no se justificó la inaplicación del artículo 57 del CP referido a la suspensión de la ejecución de la pena. En la medida que, se trataba de una pena de corta duración, correspondía dicha suspensión, dada la existencia de un pronóstico favorable de que su patrocinado no vuelva a cometer un nuevo delito, la carencia de antecedentes penales ni antes ni después de su egreso del establecimiento penitenciario.

Asimismo, omitió pronunciarse sobre la conversión de pena a prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres prevista en el artículo 52 del CP, aplicable en los casos que no sea procedente la suspensión de la ejecución de la pena. En su criterio, es insuficiente señalar que, en atención a la naturaleza y modalidad de los hechos, la pena debe ser efectiva.

 

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

 

MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL

CUARTO. Las Salas Penales de esta Suprema Corte dictaron el Acuerdo Plenario N.° 9-2019/CIJ-116[1] en el cual se abordó lo concerniente a la violencia de género a partir de los diversos instrumentos jurídicos nacionales e internacionales. Si bien la norma fundamental no contiene una disposición expresa sobre violencia de género; sin embargo, tiene sustento explícito en el artículo 2.2 sobre el principio de igualdad y no discriminación por razón de motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Por su parte, se encuentra en vigencia la Ley N.ª 30364[2] que regula la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, y sus modificatorias.

Entre los tratados internacionales sobre la materia, así como las resoluciones y declaraciones de los órganos de protección de los derechos humanos con base en el artículo 55 y la IV Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución[3]. Entre los tratados, conviene recordar:

4.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw)[4], cuyo artículo 2 establece que: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”.

4.2. La Convención  Interamericana  para  Prevenir,  Sancionar  y  Erradicar  la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)[5], cuyo artículo 1 señala que la violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el En su artículo 3 reconoce que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.

QUINTO. En cumplimiento de los tratados internacionales mencionados, el Estado peruano tipificó distintas figuras delictivas para sancionar hechos de violencia de género, entre ellos, el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar.

Este delito fue incorporado por la Ley N.º 29282 publicada el veintisiete de noviembre de dos mil ocho, previsto en el artículo 122-B del CP el cual sanciona a quien de cualquier modo causa lesiones corporales a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo, del artículo 108-B, del CP.

Al respecto, Prado Saldarriaga[6] señala que este ilícito penal es una modalidad especial y agravada del delito de lesiones (tipo base) y se configura en cualquiera de los dos siguientes supuestos:

5.1. Cuando las lesiones son inferidas a las mujeres por razones de género, en cuyo supuesto es preciso considerar lo establecido en el artículo 5, de la Ley N.° 30364[7]. Esto es, que “la violencia contra las mujeres es cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado”.

5.2. Cuando las lesiones se producen en contra de los integrantes del núcleo familiar en contextos de violencia. En este supuesto, se hace referencia a la violencia intrafamiliar en contra de los cónyuges, excónyuges,  convivientes,    exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia (artículo 7 Ley ° 30364).

SEXTO. Asimismo, apreciamos que el artículo 122-B del CP tiene una cláusula remisiva al primer párrafo, artículo 108-B, del CP, el cual regula cuatro contextos en los que se puede cometer el delito de agresiones: i) Violencia familiar. ii) Coacción, hostigamiento o acoso sexual. iii) Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente. iv) Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

SÉPTIMO. Para analizar la sentencia de mérito, se tiene como punto de partida el principio de congruencia recursal que determina los límites de revisión de este Supremo Tribunal, y en cuya virtud el ámbito de la resolución únicamente se circunscribe a las cuestiones promovidas en el recurso[8].

En atención a tal principio, en primer lugar analizaremos el agravio de la defensa concerniente a la desvinculación procesal, para ello es preciso anotar los siguientes incidentes relacionados a la tipificación de los hechos:

7.1. Se abrió instrucción en contra de Olano Sánchez por los delitos de:

i) Tentativa de feminicidio, en perjuicio de Yolanda  Mamani Atao. ii) Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, en perjuicio de Hilda Mamani Atao. Posteriormente, se formuló acusación en su contra y se declaró haber mérito para pasar a juicio oral por estos delitos (foja 340).

7.2. En la penúltima  sesión de juicio oral, la defensa solicitó que: i) Con relación al primer hecho, en perjuicio de Yolanda Mamani Atao, se adecue el delito de tentativa de feminicidio al de lesiones graves previsto en el artículo 121 del CP. ii) En cuanto al segundo hecho, en perjuicio de Hilda Mamani Atao no pidió la adecuación, sino solo solicitó la absolución de la acusación fiscal por el delito de lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, básicamente porque no se determinó quién fue la persona que produjo la lesión.

Cabe anotar que, el fiscal superior no se pronunció respecto a dicha solicitud y se suspendió la audiencia en ese acto, para que en la siguiente sesión de juicio oral se de lectura a la sentencia.

7.3. La Sala Penal Superior en la decisión adecuó los dos delitos materia de acusación al delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar previsto en el artículo 122-B del Código Penal y lo condenó por tal delito.

OCTAVO. Como apreciamos, la defensa no cuestiona la desvinculación en sí misma, porque este fue el pedido que planteó en juicio oral. En realidad sus agravios se sustentaron en que, la Sala Superior efectuó la desvinculación de la tipificación de los dos hechos, cuando lo pidió solo por uno. Además, no adoptó el delito de su propuesta, sino uno distinto.

Al respecto, verificamos que, en efecto la defensa circunscribió su pedido solo por el hecho en perjuicio de la agraviada Yolanda Mamani Atao a fin de que se produzca la desvinculación del delito de feminicidio, que contempla una pena no menor de quince años de privación de libertad, al delito de lesiones graves sancionado con una pena ostensiblemente menor que oscila entre los cuatro a ocho años de privación de libertad. No obstante, la defensa en lugar de explicar por qué era adecuado subsumir el hecho en el delito de lesiones graves y cómo en el caso en concreto se configuraron sus elementos típicos, lo que hizo fue explicar de manera ilógica que se debían subsumir los hechos al delito de lesiones graves porque no existían pruebas que determinen los días de incapacidad médico legal, por tanto, debían absolver a su patrocinado de tal delito.

Sin perjuicio de ello, la Sala Penal Superior omitió correrle traslado al fiscal superior para que se pronuncie sobre la nueva calificación jurídica propuesta por la defensa. Como consecuencia, sin que se haya sometido a contradictorio la propuesta de la defensa, se concluyó en la sentencia por la desvinculación del delito de feminicidio al de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar.

NOVENO. En nuestro criterio, consideramos que aun cuando la Sala Penal Superior se desvinculó por un delito que no sustentó la defensa, fundamentó adecuadamente su decisión, lo que no hizo la defensa. Además, esta tipificación le resulta más favorable por contemplar una pena menor en comparación a los delitos de feminicidio y lesiones graves. Así pues, en su extremo mínimo prevé un año de privación de libertad.

Asimismo, el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar también tutela el bien jurídico de integridad corporal o física, de ahí que, como se anotó en el fundamento quinto de la presente ejecutoria, este delito se trata de una modalidad  especial del delito de lesiones. Así que, en la medida que el acusado no se vio perjudicado respecto a la nueva tipificación establecida por la Sala Penal Superior, se debe ratificar la desvinculación que realizó.

DÉCIMO. Ahora bien, en cuanto a la acreditación del delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar, la defensa esbozó como otro agravio que, no se configuraron ciertos elementos típicos, así corresponde analizarlos a continuación.

LA INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL DE MENOS DE DIEZ DÍAS

DECIMOPRIMERO. Este elemento se analizará por separado, según cada agraviada y así se tiene que:

11.1. Con relación a la agraviada Yolanda Mamani Atao, se recabó el certificado médico legal practicado del 6 de febrero de 2017 a las 09:12 En este se consignó que, refirió maltratos físicos y verbales producidos por su conviviente y que no era la primera vez que sucedía un episodio así. También se señaló que la agraviada presentaba: i) Hematomas en la hendidura palpebral (párpados), en la región infraorbitaria derecha (ubicada sobre la región bucal y lateral de la nariz) y en la región frontal derecha. ii) Diversas equimosis en el tabique y en el brazo ocasionado por agente contundente duro. iii) Una herida contusa con costrificación en región infraorbitaria derecha.

No obstante, en el certificado no se consignó los días de incapacidad médico legal porque se requería una radiografía de los huesos de la nariz de  la  agraviada.  Posteriormente,  se  emitió  el  Informe  N.°  74-2017-DDI- HNDM, del 7 de marzo de 2017 (foja 168) en el que se dio cuenta de la realización de dicho examen radiográfico y se concluyó que no se apreciaba fractura alguna. Por lo que era precisó que tal informe fuese remitido a la División Médico Legal correspondiente para su pronunciamiento legal, lo que no sucedió.

Sin embargo, dada las características del caso en concreto, esta deficiencia no impide que se pueda valorar este elemento típico, pues no se pueden soslayar las lesiones consignadas por el perito en el certificado, y su valoración junto a la fotografía obrante (foja 56) en la que se observa las lesiones producidas a la agraviada y su declaración a nivel preliminar en la que describe la violencia que usó el sentenciado al atacarla. Así que, las máximas de la experiencia establecen que, por la entidad de las lesiones producidas a la agraviada Yolanda Mamani Atao, ameritaba que le prescribieran mínimamente algunos días de incapacidad médico legal. Si bien esto no sucedió por negligencia del fiscal provincial quien no remitió al perito el informe complementario que necesitaba, tampoco se puede concluir que no existió ningún tipo de lesión.

Además, como en este caso, se requiere que los días de incapacidad sean menos de diez, consideramos que se acredita con las pruebas anotadas. Incluso, dada las lesiones de la agraviada, estas eventualmente pudieron haber ameritado muchos más días de incapacidad, pero como no se tiene un pronunciamiento pericial exacto sobre este punto, sin rebasar las máximas de la experiencia, solo podemos afirmar que se trataron de estas lesiones mínimas.

11.2. Respecto a la agraviada Hilda Mamani Atao, se oralizó el certificado médico legal que le practicaron el 6 de febrero de 2017 a las 9:10 horas (foja 46) y en el cual se dejó constancia de la perdida dental, contusión bucal, tumefacción en labio inferior izquierdo y un hematoma en el labio superior izquierdo, ocasionado por agente contundente Como conclusiones, el perito señaló que, la agraviada presentaba lesiones traumáticas recientes y se solicitó la evaluación de odontología forense, por lo que tampoco se consignó los días de incapacidad médico legal. Pero, en atención al razonamiento anotado en el punto anterior, está prueba excepcionalmente es suficiente para acreditar las lesiones requeridas por el tipo penal.

EL CONTEXTO DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 108–B DEL CP

DECIMOSEGUNDO. Según la defensa no se configuró ningún contexto  del primer párrafo, del artículo 108-B, del CP, ni menos el de violencia familiar. De la revisión de la sentencia impugnada, se aprecia que la Sala Penal Superior lo condenó por el delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar en el contexto de violencia familiar, así que dicho contexto es el que se analizará respecto a cada agraviada:

12.1. Con relación a la agraviada Yolanda Mamani Atao, estimamos que, aunque no se pueda precisar si al momento de los hechos ella y el sentenciado eran convivientes o exconvivientes, lo cierto es que, conforme con las declaraciones de ambos, tuvieron una relación de convivencia de por lo menos nueve años y cinco hijos en común. Asimismo, según con las declaraciones preliminares de las agraviadas y el testigo Roque Mamani (quien es su sobrino) se advierte que, con anterioridad se produjeron episodios de violencia familiar entre la pareja, cuyos motivos principales eran los celos de Olano Sánchez por una supuesta infidelidad de muchos años atrás.

Entonces, dado el sistema de la sana crítica racional que ha adoptado nuestro ordenamiento, los hechos pueden acreditarse a través de cualquier medio probatorio y no necesariamente el documental tiene mayor fiabilidad que la testimonial. En ese sentido, la inexistencia de denuncias formales al respecto, no menoscaba la existencia de tales episodios pues estos se acreditaron con la declaración de la agraviada y del citado testigo Roque Mamani.

12.2. Por su parte, la agraviada Hilda Mamani Atao no indicó haber tenido problemas previamente con el acusado (quien es su cuñado) sino hasta el día de los hechos, en que la atacó por intentar defender a su hermana.

Según la defensa, este aspecto es determinante para descartar la configuración del contexto de violencia familiar; sin embargo, el artículo 7 de la Ley N.° 30364 (que complementa el primer párrafo, artículo 108-B, del CP) establece que, los sujetos pasivos de violencia familiar pueden ser los parientes hasta el segundo grado de afinidad, en el cual se encuentran los hermanos del cónyuge, así que como la agraviada Hilda Mamani Atao era cuñada del acusado, su condición está contemplada por la norma.

Por otro lado, este contexto no requiere la existencia de un acto de violencia previo, ni mucho menos varios actos reiterados en el tiempo, ni tampoco que exista un acto diferente al que está siendo imputado. Considerar aquello como un requisito conllevaría a que el primer acto de violencia siempre quede impune o que la víctima deba esperar ser sometida a diversos actos para poder denunciar los hechos por el contexto de violencia familiar, lo que en definitiva no es admitido por nuestro ordenamiento, ni la regulación específica que existe sobre la violencia de género e intrafamiliar.

En ese sentido, el artículo 6 de la Ley N.° 30364 define a la violencia contra cualquier integrante del grupo familiar como “cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar”. Así que, la conducta que es materia de imputación puede ser la misma que le de ese contexto de violencia familiar a los hechos, tal como sucedió en el presente caso.

Por tanto, las testimoniales de las agraviadas y testigos acreditan el contexto de violencia familiar requerido por el tipo penal y no se amparan los agravios de la defensa que cuestionaron la condena.

EN CUANTO A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

DECIMOTERCERO. La defensa también cuestionó la pena impuesta en su contra en conexión con su agravio de que la desvinculación de la Sala Penal Superior fue incorrecta. Esto último punto ya fue materia de análisis en el fundamento octavo de la presente  ejecutoria, y entre las razones que se expusieron para mantener la calificación de los hechos en el delito de agresiones contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, fue que la pena abstracta era mínima.

Así pues, se tiene que este delito prevé en su extremo mínimo la pena de un año de privación de la libertad, la misma que fue impuesta en su contra por cada hecho. Como se trató de un concurso real por dos hechos, se le impuso la pena total de dos años de privación de la libertad con carácter de efectiva, y al no verificarse razones que puedan disminuir la pena por debajo del mínimo legal como circunstancias de disminución de punibilidad o alguna bonificación procesal, se debe ratificar la pena.

DECIMOCUARTO. A su vez, la defensa cuestionó que, la Sala Penal Superior no se pronunció por la suspensión  de la ejecución de la pena o la conversión a prestación de servicios o multa.

En cuanto al agravio indicado, este Supremo Tribunal considera pertinente precisar que, las medidas alternativas a la pena privativa de libertad, como las mencionadas, no son de obligatoria imposición, sino que el órgano jurisdiccional tiene la facultad discrecional de aplicarlas si  las considera adecuadas, según el caso en concreto.

Ahora bien, con relación a la suspensión de la ejecución de la pena, esta implica una suspensión de la efectividad de la pena privativa de la libertad en los casos de corta duración a fin de evitar los efectos criminógenos y corruptores que podría provocar el internamiento del sentenciado en la cárcel sobre todo si se trata de agentes primarios[9].

Su imposición supone el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 57 del CP, los cuales son los siguientes: i) La pena impuesta no sea mayor de cuatro años. ii) La naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir que no volverá a cometer un nuevo delito (prognosis social favorable). iii) No tenga calidad de reincidente ni habitual.

DECIMOQUINTO. Con base en lo anotado, en este caso no apreciamos una prognosis favorable sobre la conducta de Olano Sánchez, pues la agraviada Yolanda Mamani Atao refirió en su declaración preliminar que en reiteradas ocasiones la había golpeado, y cada vez las agresiones eran más intensas.

Incluso en la ficha de riesgo en mujeres víctimas de violencia de pareja que le aplicaron (foja 54), se advierte que, entre otros puntos, la agraviada respondió que, en el último año los actos de violencia por parte de su pareja habían aumentado, de tal modo que, la agredía mensualmente. En tal sentido, creía que la podía matar, y pese a que no vivían juntos, él insistía en retomar la relación. Como resultado, consideraron que la agraviada se encontraba en riesgo severo. Ese temor de la víctima hacia la actitud violenta de Olano Sánchez quedó evidenciado con el hecho de que cuando la agraviada Yolanda Mamani Atao se negó a salir a la puerta a conversar, lo que determinó que el sentenciado ingrese de forma violenta a su domicilio, contexto en que ocurrieron los hechos. No solo agredió a las dos agraviadas, sino también a los efectivos policiales intervinientes.

DECIMOSEXTO. No consideramos que, en su defecto pudiese convertirse la pena a una de multa o prestación de servicios comunitarios, por el contrario, en este caso reafirmamos que es adecuado que, el sentenciado cumpla la pena de manera efectiva, tal como lo fijó la Sala Penal Superior. Por lo que, este extremo también se debe ratificar.

EN LO CONCERNIENTE A LA PENA DE INHABILITACIÓN

DECIMOSÉPTIMO. El delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar prevé la pena de inhabilitación como pena principal. Esta es una pena limitativa de derechos que suspende al sentenciado del ejercicio de determinados derechos o facultades de los cuales abusó en la comisión del delito; o cuando el hecho punible realizado por aquel, involucró la infracción de deberes especiales propios del cargo, profesión o función que desempeñaba.

Según el Acuerdo Plenario N.° 2-2008/CJ-116, a través de esta pena se priva, suspende o incapacita de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles al sentenciado. Por lo que, desde una perspectiva preventiva especial, la pena de inhabilitación debe quedar vinculada con el oficio o cargo de los cuales el sujeto se valió o podría valerse en el futuro para cometer el delito. Dicha conexión entre el ejercicio del derecho afectado y el delito cometido, debe ser motivado en la sentencia[10].

En tal sentido, las incapacidades previstas en el artículo 36 del CP que se impongan al sentenciado, deben guardar relación con el delito cometido[11]. Asimismo, dicha pena puede ser principal o accesoria, y conjunta o alternativa.

DECIMOCTAVO. En este caso, el  delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar sanciona al sujeto activo con inhabilitación según los incisos 5 y 11, del artículo 36, del CP, según corresponda, los cuales están referidos a la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela y la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez, respectivamente.

Por su parte, la Sala Penal Superior decidió imponerle a Olano Sánchez la inhabilitación solo por la incapacidad del inciso 5, artículo 36, del CP y por el plazo de seis meses.

Ahora bien, el artículo 38 del acotado Código establece que la inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años. Por tanto, la Sala Penal Superior le impuso el extremo mínimo, sin considerar que se trataban de dos hechos y la gravedad que los mismos comportaban. No obstante, esta pena se debe mantener en los mismos términos, puesto que solo impugnó la defensa y es aplicable el principio de la interdicción de la reforma en peor, el cual constituye un límite a esta Sala Penal Suprema para efectos de no empeorar la situación del impugnante.

EN CUANTO A LA REPARACIÓN CIVIL

DECIMONOVENO. En la acusación escrita, el fiscal superior solicitó:  i)  El pago de un millón de soles, a favor de Yolanda Mamani Atao, como reparación civil por el delito de tentativa de feminicidio. ii) El pago de doscientos mil soles, a favor de Hilda Mamani Atao, como reparación civil por el delito de lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar.

Ahora bien, en la sentencia, la Sala Penal Superior le impuso el pago de diez mil soles, a favor de Yolanda Mamani Atao y cinco mil soles, a favor de Hilda Mamani Atao. Como el fiscal superior no recurrió este extremo, y para la defensa, tales montos resultan mucho menores y no presentó pruebas, ni esbozó argumentos para disminuirlo aún más, corresponde ratificarlo.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, las juezas y los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia del catorce de agosto de dos mil diecinueve emitida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima que: i) Absolvió a ELIAZER OLANO SÁNCHEZ de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de tentativa de lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, en perjuicio de Hilda  Mamani Atao. ii) Adecuó los tipos penales materia de acusación de tentativa de feminicidio y lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar al delito de agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar previsto en el artículo 122-B del Código Penal. iii) Condenó a ELIAZER OLANO SÁNCHEZ como autor del referido delito de agresiones en contra de las mujeres  e  integrantes  del  grupo  familiar, en perjuicio de Hilda Mamani Atao y Yolanda Mamani Atao. Le impusieron dos años de pena privativa de libertad efectiva e inhabilitación por el período de seis meses según el inciso 5, artículo 36, del Código Penal. Asimismo, como reparación civil se fijó el pago de diez mil soles, a favor de Yolanda Mamani Atao y cinco mil soles, a favor de Hilda Mamani Atao.

II. ORDENAR  se notifique la presente ejecutoria suprema a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen y se archive el cuadernillo.

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

SYCO/rbb

[1] Del 10 de setiembre de 2019. Asunto: Violencia contra las mujeres e integrante del grupo familiar. Principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y problemática de su punición.
[2] Del 23 de noviembre de 2015.
[3] Según el artículo 55 de la Constitución, los tratados en vigor forman parte de nuestro ordenamiento interno. Conforme con la IV Disposición Final y Transitoria, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocen que se interpretan de acuerdo con el DIDH y los tratados suscritos y ratificados por el Estado peruano.
[4] Del 18 de diciembre 1979, ratificada por el Perú el 13 de septiembre de 1982.
[5] Del 9 de junio de 1994, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996.
[6] PRADO  SALDARRIAGA,  V.  R. Derecho  penal:  parte  especial.  Una  introducción  en  sus conceptos fundamentales. Lima: Instituto Pacífico, 2021, pp. 84-85.
[7] Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Publicada el 23 de noviembre de 2015.
[8] Casaciones números 215-2011/Arequipa y 147-2016/Lima, así como la STC N.° 05975- 20D8-PHC/TC.
[9] Recurso de Nulidad N.º 3037-2015/Lima, reafirmado en el Recurso de Nulidad N.° 1672- 2019/Lima.
[10] Del 18 de julio de 2008. Asunto: alcances de la pena de inhabilitación.
[11] PRADO SALDARRIAGA, Víctor R. La dosimetría del castigo penal. Lima: Idemsa, 2018, p. 72.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 20-2018/SULLANA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

FALSEDAD GENÉRICA: BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico protegido recae en el derecho a la verdad. En puridad, se está ante una figura delictiva, que vendría a proteger punitivamente el principio de “veracidad”.

El delito de falsedad genérica es uno de tipo residual, que solo de no calzar dentro de las demás modalidades comisivas específicas que contiene el capítulo de delitos contra la fe pública, sería posible   aplicarse; no obstante, ello no estima que cualquier conducta deba tipificarse, pues esta también debe cumplir con los elementos del tipo que ofrece este delito, precisando la acción y el medio comisivo (además de un perjuicio acreditado), por imperio del principio de legalidad.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno

                            VISTO: en audiencia pública virtual, el recurso de apelación formulado por el sentenciado Jorge Santiago Ecca Peña contra la sentencia del once de octubre de dos mil dieciocho, emitida por el Juzgado Penal Colegiado Especial de la Corte Superior de Justicia de Sullana. Dicha sentencia lo condenó por el delito contra la fe pública, en su forma de falsedad genérica (previsto en el artículo 438 del Código Penal), en agravio del Estado, representado por la Procuraduría  Pública del Poder Judicial; le impuso dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el término de un año, bajo reglas de conducta, y fijó en dos mil soles el monto por concepto de reparación civil, que deberá abonar el sentenciado a favor de la parte agraviada.

 

Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDOS

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Proceso especial

Primero. El proceso se tramitó como delito de función atribuido a funcionarios públicos, previsto en el numeral 4, del artículo 454, del Código Procesal Penal –—en adelante, CPP—–. La promoción de la acción penal se dio a mérito de la disposición de la Fiscalía de la Nación del seis de octubre de dos mil dieciséis, que resolvió autorizar el ejercicio de la acción penal contra el imputado Jorge Santiago Ecca Peña, en su actuación como juez del Primer Juzgado de Paz Letrado de Talara, por la presunta comisión del delito de falsedad genérica, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública del Poder Judicial.

II. Imputación fiscal

Segundo. Mediante requerimiento de acusación (folios 27 al 41 del Expediente Judicial, en adelante EJ), se atribuyó al imputado Jorge Santiago Ecca Peña, en su actuación como juez del Primer Juzgado de Paz Letrado de Talara, los siguientes cargos:

Hechos precedentes

Mediante Resolución N.° 472-2010-CNM el encausado Jorge Santiago Ecca Peña fue nombrado como juez del Primer Juzgado de Paz Letrado de Talara, función que desempeñaba sujeto a un horario de trabajo preestablecido de lunes a viernes de 7:45 horas hasta las 16:30 horas, periodo dentro del cual debía  desempeñar  las  funciones  de  Administración  de  justicia,  propias  de  su cargo.

Hechos concomitantes

Con fecha veintitrés de mayo de dos mil doce, doce abogados de la provincia de Talara presentaron un escrito ante la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Sullana, requiriendo se oficie a la empresa de Transportes EPPO S.A., a efectos de que esta informe sobre los viajes realizados por el encausado en la ruta Piura-Talara durante el periodo comprendido entre el año dos mil once a mayo de dos mil doce, a efecto de verificar las tardanzas en las que el citado magistrado Jorge Santiago Ecca Peña habría incurrido con relación al horario de trabajo establecido.

Ante el requerimiento, la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de Sullana inició una investigación preliminar, recaída en el Expediente N.° 010-2013-ODECMA-S, llegando a determinar que efectivamente el acusado había incumplido parcialmente las tareas propias de su cargo como juez de Paz Letrado de Talara, al llegar a laborar después de  la  07:45 a.  m.  (hora  de  ingreso)  y  retirarse  injustificadamente  de su  centro de labores antes de las 16:30 p. m. (hora de salida); por lo que transgredió reiteradamente los deberes que le asisten como magistrado de conformidad con la Ley de Carrera Judicial, pero además de ello, se habría evidenciado que el acusado incurrió también de manera constante en la comisión del delito de falsedad genérica, pues al momento de firmar los reportes de control de asistencia de magistrados en el periodo comprendido entre el mes de mayo de dos mil once a junio de dos mil doce, simuló intencionalmente haber llegado dentro del horario de trabajo preestablecido consignado como su horario de ingreso, entre las 07:40 y las 07:45 horas, cuando en realidad llegaba al Módulo Básico de Justicia de Talara horas después; siendo que además también se estableció que había ocurrido lo mismo respecto de su horario de salida, al consignar dolosamente en el reporte, que salió del despacho judicial en la hora prevista (16:30 horas) o minutos después, cuando en realidad lo hizo horas o minutos antes, alterando de esta forma la información contenida en el reporte de ingreso y salida, para simular que cumplió con su horario laboral, percibiendo una remuneración por horas en las que en realidad no laboró, causando perjuicio patrimonial al Estado y malestar en la Comunidad jurídica de Talara por las reiteradas ausencias dentro del horario de trabajo en su despacho judicial.

Hechos posteriores

Concluidas   las   investigaciones,   mediante   Oficio   N.°   093-2016-MP-FN-ODCI- SULLANA, del veinte de enero de dos mil dieciséis, la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Sullana eleva el resultado de la investigación preliminar a la  Fiscalía  de  la  Nación  a  efectos  que  determine  autorizar  el  ejercicio  de  la acción penal contra el acusado, al haberse evidenciado la comisión del ilícito penal de falsedad genérica, ordenando a su vez, la Fiscalía de la Nación que la Fiscalía Superior formalice la investigación preparatoria contra el acusado. Precisándose para efectos de la incriminación fáctica sometida al contradictorio, las siguientes fechas:

a) 30 de mayo de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 09:30 horas (3.45 horas).

b) 1 de junio de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 11:00 horas (5.15 horas).

c) 6 de junio de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 09:15 horas (3.30 horas).

d) 20 de junio de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 08:30 horas (2.45 horas).

e) 25 de junio de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 08:00 horas (2.15 horas).

f) 1 de agosto de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:45 horas (2.00 horas).

g) 26 de agosto de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:00 horas (1.15 horas).

h) 31 de agosto de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:00 horas (3.30 horas).

i) 7 de noviembre de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 10:00 horas (4.15 horas).

j) 11 de noviembre de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 10:30 horas (4.45 horas).

k) 16 de noviembre de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 08:00 horas (2.15 horas).

l) 20 de diciembre de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:00 horas (1.15 horas).

m) 19 de marzo de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:44 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:00 horas (1.15 horas).

n) 10 de abril de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:15 horas (1.30 horas).

o) 27 de abril de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:40 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 09:15 horas (3.30 horas).

p) 8 de mayo de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:40 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:00 horas (1.15 horas).

q) 17 de mayo de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:40 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 08:00 horas (2.15 horas).

r) 18 de mayo de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:40 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 07:00 horas (1.15 horas).

s) 8 de junio de 2012. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de entrada las 07:45 de la mañana; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Piura a Talara en el servicio de las 08:30 horas (2.45 horas).

t) 19 de mayo de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de salida las 05:00 de la tarde; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Talara a Piura en el servicio de las 16:15 horas (0.30 horas).

u) 29 de mayo de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de salida las 05:00 de la tarde; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Talara a Piura en el servicio de las 16:30 horas (0.15 horas).

v) 11 de noviembre de 2011. El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de salida las 05:35 de la tarde; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO A. da cuenta que viajó de Talara a Piura en el servicio de las 16:45 horas (0.00 horas).

w) 2 de diciembre de 2011.El encausado registró en el reporte de control de asistencia como hora de salida las 05:30 de la tarde; sin embargo, el reporte de la empresa EPPO S.A. da cuenta que viajó de Talara a Piura en el servicio de las 16:15 horas (0.30 horas).

III. Del juicio en primera instancia

Tercero. La sentencia de primera instancia de once de octubre de dos mil dieciocho (folios 210 a 226 del EJ) condenó al encausado Jorge Santiago Ecca Peña como autor del delito contra la fe pública, en su forma de falsedad genérica (prescrito en el artículo 438 del Código Penal), en agravio del Estado-Poder Judicial, a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución  por  el  término  de  un  año;  y,  al  pago  de  dos  mil  soles,  monto  por concepto de reparación civil, que deberá abonar el sentenciado a favor de la parte agraviada, declarando que se probó la imputación fáctica descrita (hechos descritos en el fundamento segundo, de la presente sentencia de apelación) y por ende, la responsabilidad penal del recurrente por el delito atribuido.

Cuarto. Contra la sentencia condenatoria de primera instancia, el sentenciado Jorge Santiago Ecca Peña interpuso recurso de apelación (folios 230 a 257 del EJ), solicitando se le absuelva de la acusación fiscal por indebida valoración probatoria. Se fundamentó esencialmente en los siguientes términos:

a) Se infringió el numeral 3, de artículo 394, del CPP, toda vez que la Sala dio una motivación aparente al considerar únicamente la prueba de cargo del Ministerio Público, consistente en las declaraciones de los abogados Rosa Vega y Alexis Mimbela, los mismos que entran en una serie de contradicciones e incoherencias que no dan virtualidad procesal para sostener una condena.

b) El Ministerio Público sostuvo en audiencia que el recurrente se acogió a su derecho a guardar silencio, cuando lo cierto es que fue el último en ser citado, y cuando pretendió declarar (solicitado por escrito), se le indicó que ya había vencido el plazo de investigación; habiendo declarado al  final del juicio, por lo que es falso que se diera una negativa a declarar a escala preliminar como lo afirma la Sala.

c) Se ha sostenido en la apelada que lo dicho por el recurrente, en el sentido que las tardanzas se dieron con motivos de trámites ante la Corte de Piura (en la señalada fecha su despacho pertenecía a dicha Corte), solo fueron argumentos de defensa sin corroboración, sin considerar que quien tiene la carga de la prueba es el Ministerio Público y al recurrente le asiste la presunción de inocencia. En ese sentido el Ministerio Público no ha acreditado con algún informe de Presidencia o Administración que dichos traslados no fueran reales.

d) En la sentencia se prioriza la conducta destinada al incumplimiento a la jornada laboral, antes que la conducta destinada a la alteración de la verdad contenida en los registros de asistencia, así se evidencia en el considerando octavo.

Los incumplimientos a la jornada laboral corresponden a la tipificación de faltas disciplinarias, por tardanza y abandono parcial, por lo cual ya fue sancionado en un procedimiento administrativo disciplinario. El Colegiado no tomó en cuenta esto, ni tampoco el que no se acreditara el perjuicio (elemento objetivo del tipo), insistiendo en que suscribió el control de asistencia (ver considerando décimo de la recurrida) conforme lo señalaron los testigos Sebastián Elera Sánchez (trabajador de la subadministración del Módulo de Talara) y Percy Guarnizo Mimbela (vigilante), lo que nunca fue negado por el recurrente.

f) Se ha dicho respecto del perjuicio, que patrimonialmente no obra prueba idónea y suficiente que lo acredite, pues no se adjuntaron las boletas de pago del recurrente o alguna pericia contable que cuantifique el daño, siendo insuficiente lo declarado por el procurador; sin embargo, señala que se produjo una afectación a la  comunidad jurídica de Talara (fundamento decimoquinto de la recurrida), sobre la base de lo declarado por los testigos Rosa Elvira Vega Castillo y Alexis Esteban Mimbela Gutiérrez, quienes  evidencian  un  perjuicio a su ejercicio profesional derivado  del incumplimiento del horario de trabajo, como constaría del escrito de 23 de mayo de 2012 suscrito por varios abogados (la que dio inicio al procedimiento disciplinario). No obstante, en el caso de la primera testigo, esta incurre en contradicciones ya que sostiene que redactaron ese documento por las “inasistencias” del recurrente, cuando el documento suscrito señala que era por las “tardanzas”. Debe recordarse que la conducta típica es la alteración de la verdad en el registro de asistencia, mas no el incumplimiento de la jornada laboral, conductas que constituyen faltas administrativas por las que fue sancionado.

g) Siguiendo con lo señalado por la testigo Vega Castillo, refirió que se hicieron varias quejas porque se reprogramaban las diligencias, sin embargo, no acreditó ninguna de ellas, lo cual era fácil de acreditar con resoluciones que las reprogramasen, no existiendo pruebas que respalden su dicho. En cuanto al testigo Mimbela Gutiérrez, refirió que la queja se produjo porque cuando iban a revisar los expedientes y querían dialogar con el recurrente no lo encontraban, sin embargo, aclaró en la misma declaración que lo que se les decía era que “los atendería después”, desconociendo que antes del documento que dio origen a la queja hubiera otras quejas, lo que desmentiría a la testigo Vega. Además, no proporcionó datos sobre expedientes en los que no se le atendieran, más aún si las entrevistas se encuentran reguladas administrativamente.

h) La afirmación de que se causó perjuicio al ejercicio de la abogacía de Talara y a la imagen de la Administración de Justicia, siendo que, respecto a este último concepto, no se tuvo en cuenta lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 01873-2009-PA/TC Lima, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui contra las decisiones del CNM, respecto al principio de tipicidad, encontrándose conceptos jurídicos indeterminados y las sanciones se imponen por la existencia de previsión legal expresa y no por “sentido común”. En ese sentido, la supuesta afectación a la imagen institucional ya fue materia de una sanción disciplinaria.

Quinto. Por Resolución número dieciséis, del doce de noviembre de dos mil dieciocho (folio 258 del EJ), se concedió el recurso de apelación interpuesto; y ordenaron elevar los autos a la Corte Suprema; asimismo, se adjuntó el soporte digital CD que contiene el desarrollo de las audiencias de juicio oral.

I. Itinerario del proceso en segunda instancia

Sexto. Este Supremo Tribunal, por decreto del veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho (folio 47 del cuaderno de apelación, en adelante, CA), dispuso que se corra traslado por el término de cinco días a las partes procesales. Y vencido el plazo, por decreto del cuatro de julio de dos mil diecinueve (folio 61 del CA), se señaló día y hora para la calificación de recurso de apelación.

Séptimo. Mediante ejecutoria suprema del veintitrés de julio de dos mil diecinueve (folios 66 y 67 del CA), se declaró bien concedido el recurso impugnatorio de apelación interpuesto por el sentenciado, y se admitió a trámite el aludido recurso de apelación, en consecuencia, se dispuso se notifique a las partes para que, de ser el caso, ofrezcan medios probatorios conforme con el artículo 422 del CPP dentro del plazo de cinco días.

La defensa del sentenciado mediante escritos del veinticinco y veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve (folios 78 a 79 y 116 a 118 del CA) ofreció medios probatorios consistentes en documentación respecto de su registro de quejas del dos mil doce y dos mil trece y una Carta con datos estadísticos de producción de los periodos dos mil once y dos mil doce de su despacho, documentación que al no cumplir con los criterios establecidos en el artículo 422 del CPP, fueron declarados improcedentes, señalándose en dicha decisión del cuatro de noviembre de dos mil veintiuno (folios 231 a 235 del CA), día y hora para la audiencia de apelación de sentencia.

Octavo. La audiencia pública –—de apelación de sentencia—–, se realizó el veintinueve de noviembre, el dos y nueve de diciembre de dos mil veintiuno, mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante del Ministerio Público, el sentenciado Jorge Santiago Ecca Peña y su defensa.

El sentenciado se ratificó en su impugnación y ejercitó su derecho de defensa, actuándose en audiencia lo siguiente: a) se dio lectura al escrito de veintitrés de mayo de dos mil doce; b) se escucharon extractos de las sesiones de juicio oral del dos de agosto y once de septiembre de dos mil dieciocho, que contenían los interrogatorios a los testigos Rosa Vega y Alexis Mimbela.

El Ministerio Público no solicitó la oralización de pruebas.

Noveno. Las partes formularon sus alegatos orales –—incluyendo la defensa material—–. Por su parte el Ministerio Público solicitó se confirme la recurrida, en tanto que la defensa, además de ratificar los fundamentos de apelación, por los que solicitó se le absuelva, propuso también, que se analice si la causa debió tramitarse en la vía común, por no haber cometido el delito imputado en  ejercicio  de  sus  funciones;  y  en  cuyo  caso,  se  encontraría  prescrita  la acción penal por haber transcurrido en exceso el plazo ordinario de prescripción.

Se dio por clausurado el debate oral, conforme a las actas respectivas.

Décimo. En ese estado deliberada la causa en secreto y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de apelación en los términos que a continuación se consignan. Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

V. Límites y parámetros del órgano de revisión (tribunal de alzada)

Decimoprimero. El recurso de apelación que nos ocupa se encuentra delimitado a la cuestión de hecho o juicio histórico de la sentencia recurrida. En ese sentido, corresponde a esta Sala Penal de la Corte Suprema, actuando como órgano de revisión o en alzada, examinar la prueba actuada y sobre esa base determinar si la declaración de los hechos está arreglada a ley o, por el contrario, desestimar la valoración probatoria efectuada y consecuentemente, dictar sentencia absolutoria de acuerdo con los parámetros vigentes del Código Procesal Penal (artículo 425.3.b).

Decimosegundo.  Lo  expuesto  no  es  óbice  para  precisar:  i)  que  los  límites  del debate están circunscritos por los motivos de apelación (artículo 409.1 del CPP); ii) Que, si bien el Tribunal de apelación puede valorar independientemente la prueba actuada, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal  actuada en el juicio oral de primera instancia (principio de inmediación artículo 425.2 del CPP).

Decimotercero. Por imperio del principio de inmediación, previsto en el numeral 2, del artículo 425, del CPP, este Colegiado hace presente que en vía apelación, el superior, cuando se trata de apelación de sentencia, solo debe valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de esta instancia, la prueba pericial, documental, preconstituida y anticipada, si las hubiera. Así, este Supremo Tribunal, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

Decimocuarto. En el presente proceso y en esta instancia, se permitió escuchar las  sesiones  de  juicio  oral  de  primera  instancia  del  dos  de  agosto  y  once  de septiembre de dos mil dieciocho, que contenían las declaraciones de los testigos Rosa Vega y Alexis Mimbela, en tanto la defensa sostuvo que dichas declaraciones no se valoraron en su integridad y se hizo sesgadamente en el considerando decimoquinto de la recurrida; asimismo, se dio lectura al escrito de veintitrés de mayo de dos mil doce, que dio inicio al procedimiento disciplinario en contra del recurrente.

Precisadas estas consideraciones, tal como lo dispone la norma procesal, debe realizarse un control de hecho y derecho de la sentencia expedida, verificar la coherencia, consistencia y fundabilidad de esta, examinando la elaboración racional o argumentación posterior relacionado a determinados resultados probatorios, en aplicación de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

III. El delito de falsedad genérica

Decimoquinto. En el presente caso se imputa el delito de falsedad genérica, previsto en el artículo 438 del Código Penal, que sanciona la siguiente conducta:

Artículo 438. Falsedad genérica

El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente  y  con  perjuicio  de  terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

El bien jurídico protegido es la fe pública, es decir, la protección recae en el derecho a la verdad. En puridad, se está ante una figura delictiva, que vendría a proteger punitivamente el principio de “veracidad”. Ello significa en términos concretos que este tipo penal reprime al que incurre en mentiras de relevancia penal subsumibles en el tipo que permite un margen de interpretación y alcances dentro de los elementos objetivos y subjetivos del mismo.

Decimosexto. Precisamente, con relación a la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo,  se  tiene  que  existen  tres formas de acción típica de falsedad genérica: a) falsedad mediante simulación; b) falsedad mediante suposición; y c) falsedad mediante alteración de la verdad. Ahora bien, los medios que se pueden emplear para la falsedad genérica son: a) palabras; b) hechos; c) usurpación de nombre, calidad, o empleo que no corresponde; d) suponiendo viva a una persona muerta o inexistente; e) suponiendo muerta a una persona viva o El delito es eminentemente doloso, pues implica la voluntad y el conocimiento  de  la  acción  de  falsedad  y  el  perjuicio  que  ocasiona  a terceros.

Decimoséptimo. Doctrinalmente, el autor nacional y catedrático en derecho penal Luis Alberto BRAMONT – ARIAS TORRES y la autora española  María del Carmen GARCIA CANTIZANO refieren respecto al tipo penal de  falsedad genérica[1], lo siguiente: “Se configura como un tipo residual, en la medida en que solo hallara aplicación en los supuestos que no tengan cabida en ninguno de los tipos precedentes. Ello tiene como principal consecuencia que no solo será posible cometer este delito a través de un documento, sino que, como también indica la disposición analizada, puede realizarse mediante palabras, hechos, y, en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause con ello un perjuicio”.

En esa misma línea, PEÑA CABRERA sostiene “Tal como lo hemos planteado –—desde un plano de política criminal—–, el delito de falsedad genérica, asume una función complementaria, en orden a prevenir toda clase de conducta que importe una falsedad, a su vez no recaiga sobre un soporte documental y/o sobre un signo representativo del Estado (sello, timbres, estampillas de correo, marcas y contraseñas) y  finalmente, que tenga como bien  jurídico protegido a la fe pública, entendida como la confiabilidad en su rayana veracidad, que deben inspirar las declaraciones que prestan los ciudadanos ante los diversos ámbitos de la social. […] En la doctrina nacional, se anota que la falsedad genérica es un tipo residual ello tiene como principal consecuencia que no solo sería posible cometer este delito a través de un documento sino también indica la disposición analizada, puede realizarse mediante “palabras y hechos” y en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y se cauce con ello perjuicio”[2].

Decimoctavo. Además de acreditarse los verbos rectores y los medios comisivos, se exige como elemento  configurativo del tipo, el perjuicio a terceros. Se trata pues de un tipo penal de resultado, así la doctrina aclara adicionalmente, que el perjuicio al que se hace referencia no necesariamente ha de ser de naturaleza económica, es decir, que puede ser de naturaleza moral, personal, institucional y/o funcional[3].

Decimonoveno. Ahora bien, conforme con los términos de la imputación y las alegaciones de los sujetos procesales (Ministerio Público), la conducta que se viene cuestionando es que el encausado simuló intencionalmente haber llegado dentro del horario de trabajo cuando en realidad llegaba a su centro de labores (Módulo Básico de Justicia de Talara) horas después; lo mismo que habría ocurrido respecto de su horario de salida, en las fechas y horas precisadas en la imputación. al consignar dolosamente en el reporte de asistencia que ingresó y salió respectivamente al/del despacho en la hora prevista, cuando en realidad lo hizo en horas o minutos diferentes, alterando de esta forma la información contenida en el reporte de ingreso y salida, para simular que cumplió con su horario laboral, ocasionando con su conducta un perjuicio patrimonial e institucional.

Vigésimo. Al citarse relevantes reflexiones doctrinales se especificó con claridad suficiente, que el delito de falsedad genérica es uno de tipo residual, que solo de no calzar dentro de las demás modalidades comisivas específicas que contiene el capítulo de delitos contra la fe pública, sería posible aplicarse; no obstante, ello no estima que cualquier conducta deba tipificarse, pues esta también debe cumplir con los elementos del tipo que ofrece este delito, precisando la acción y el medio comisivo (además  de  un  perjuicio  acreditado),  por imperio del principio de legalidad.

El principio de legalidad o primacía de la ley constituye un principio fundamental  del  derecho  penal;  en  tal  sentido,   todo  ejercicio  del  poder público (ius puniendi) está limitado a la voluntad de la ley y a la Constitución, lo que establece, efectivamente, una sólida seguridad jurídica.

Vigesimoprimero. Analizando los agravios postulados en el recurso impugnatorio, la defensa sostuvo que la sentencia contiene una motivación aparente, al considerar únicamente la prueba de cargo del Ministerio Público, consistente en las declaraciones de los abogados Rosa Vega y Alexis Mimbela, los que según dice, entrarían en una serie de contradicciones e incoherencias que no darían virtualidad procesal para sostener una condena. Agregó sobre este punto en audiencia, que la Sala habría considerado sesgadamente dichas declaraciones, para tal efecto se permitió escuchar las señaladas declaraciones específicamente en lo referido a los aspectos de dichas declaraciones que no habrían sido valoradas en la sentencia recurrida o que lo habrían sido equivocadamente. Es decir, solo se admitió la reproducción auditiva de las declaraciones testimoniales en segmentos específicos para verificar la existencia de logicidad o ilogicidad en la evaluación de las mismas de acuerdo a lo solicitado por la defensa y con la conformidad de los sujetos procesales asistentes.

En efecto, en la línea de interpretación del inciso 2, del artículo 425, del CPP, en la Casación N.º 636-2014/Arequipa se señaló que la Sala Penal de Apelaciones puede acceder a la prueba personal actuada en primera instancia a través de medios de grabación u otro mecanismo técnico, a efectos de detectar alguna infracción normativa en su valoración, mas no le está permitido otorgarle un diferente valor probatorio, salvo en las excepciones señaladas en la Casación N.° 5-2007/Huaura, en la que se dejó establecido que el criterio fiscalizador del tribunal de alzada se reducía, pero no se eliminaba. Para ello, se estableció la diferencia entre las zonas opacas y zonas abiertas. En cuanto a las primeras, se encuentran estrechamente ligadas a los aspectos que requieren de inmediación, tal como el lenguaje, la capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en el discurso, entre otros, por lo que no pueden ser variados.

En tanto que las zonas abiertas se vinculan a los aspectos de la estructura racional del propio contenido de la prueba, y se evalúan a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, de modo que son accesibles al control, y la Sala Penal de Apelaciones puede darle un valor diferente cuando el relato fáctico haya sido: a) apreciado con un manifiesto error o radicalmente inexacto; b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) pudo ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Vigesimosegundo. La defensa, estima que el contenido inexacto de las declaraciones se utilizó en el considerando decimoquinto de la recurrida, cuando   se   pretendió   justificar   uno   de   los   elementos   típicos   del   delito:   el perjuicio.   Escuchados   los   señalados   audios   en   audiencia   del   nueve   de diciembre de dos mil veintiuno, lo que la defensa expuso fue que se les dio una apreciación “inexacta” o de forma “incompleta”, específicamente en el caso del testigo Mimbela, en tanto en la sentencia solo se citó que el abogado sostuvo “no lo encontrábamos”, refiriéndose al recurrente, cuando en realidad, luego aclaró que lo que se le decía era que “los atendería más tarde”. Solo respecto de este punto es posible analizar la declaración a efecto de determinar si esta aclaración reviste trascendencia deslegitimadora o adversa en el análisis de la recurrida. No sucede lo mismo, en el caso de la testigo Vega, en tanto lo que se cuestionó en sí por la defensa fue el juicio valorativo por no encontrarse “acreditada”.

Vigesimotercero. Este punto está relacionado al agravio de errores en la motivación, en tanto la defensa hace referencia a que la Sala se contradice, ya que por un lado en la recurrida, cuando concluye la ausencia de perjuicio patrimonial, señaló que la sola declaración del señor procurador –—quien sostuvo que el encausado percibió remuneraciones completas por horas en las que no laboró—– no es prueba suficiente, en tanto no se encontraba respaldaba con medio acreditativo alguno, por no haberse realizado una pericia; pero, por otro lado, determina  que  existe  un  perjuicio  a  la  comunidad  jurídica  de  Talara  y  a  la imagen del Poder Judicial, y se toma como cierto lo declarado por los testigos Vega y Mimbela, cuando sostuvieron que el recurrente llegaba tarde o no llegaba o no lo encontraban, cuando esto no fue acreditado con alguna queja o con resoluciones que hayan dispuesto reprogramaciones.

Vigesimocuarto. Este Tribunal estima que lo propuesto por la defensa en estos extremos, vinculados netamente a la acreditación de uno de los elementos típicos  de  la  falsedad  genérica:  “perjuicio  a  terceros”,  no  genera  margen  de duda. En principio, como se dijo en el considerando decimoséptimo, de la sentencia recurrida, el perjuicio no es necesariamente patrimonial,  por  lo que es perfectamente posible que el perjuicio se extienda a un ámbito abstracto, en el caso en concreto a la Comunidad Jurídica de Talara y a la imagen del Poder Judicial, como máxima Institución de la Administración de justicia.

La defensa sostuvo que lo dicho por los testigos Vega y Mimbela, respecto al malestar que les generaba por sus constantes “tardanzas” “reprogramaciones” no ha sido acreditado. En esa misma línea afirma que con la aclaración del testigo Mimbela en el sentido de que en realidad le decía “que se les atendería después”, estaría descartado perjuicio alguno.  Al respecto, basta con remitirse al escrito del veintitrés de mayo de dos mil doce (oralizado), en la que doce letrados (entre ellos los mencionados testigos) solicitan que se oficie a la empresa de transportes EPPO S.A. sobre los horarios de viaje del recurrente “desde el año 2011 hasta la fecha” –—lógicamente se refiere a mayo de dos mil doce—– “a fin de verificar la tardanza en que incurre diariamente”. De la lectura de dicho documento, con claridad se evidencia el gran malestar de hasta doce abogados inconformes con la conducta del encausado por sus tardanzas (lo que implica necesariamente una ausencia dentro de su jornada laboral), lo que materialmente se acreditó con el reporte de la empresa de transportes EPPO S.A., con lo cual no solo se demostró que el encausado llegaba tarde o se retiraba antes de la jornada laboral, lo que mereció el procedimiento administrativo disciplinario llevado a cabo por el órgano administrativo sancionador correspondiente, sino que además se descubrió que el encausado consignaba información mendaz en el registro de asistencia del Módulo Básico de Justicia de Talara.

Como se dijo en considerandos precedentes, en este caso no se está juzgando ni las tardanzas ni las ausencias en su despacho en horas de trabajo, pues ello constituye faltas graves dentro de la Ley de Carrera Judicial, y que ya fueron sancionadas por el órgano disciplinario, sino que se está juzgando la falta a la verdad que se hizo hasta en veintitrés oportunidades por el encausado, resultando de mayor reproche en los funcionarios públicos, tanto más si se trata de un magistrado del Poder Judicial, cuya responsabilidad es de mayor trascendencia. Claramente se ha lesionado reiteradamente el bien jurídico tutelado en este delito, esto es la protección al derecho a la verdad y sin  duda se ha producido un perjuicio consistente en el malestar en la Comunidad jurídica de Talara  y consecuentemente a la imagen del sistema judicial en esa jurisdicción.

El pedido de los doce abogados para las indagaciones por la reiterada falta de presencia en su despacho es un acto concreto que refleja objetivamente su malestar y consecuentemente el de la población litigante y la comunidad. Constituye en realidad una queja que en este caso refleja -—al margen del aspecto disciplinario inmerso—-    suficientemente el perjuicio generado con la conducta típica, antijurídica y culpable materia del proceso, ratificada además por dos de los abogados suscribientes. Los segmentos que la defensa ha enfatizado sobre las declaraciones testimoniales de dos de ellos, solo ratifican lo expuesto, siendo innecesario que se demuestren reprogramaciones, frustraciones de audiencias u otras situaciones similares en casos concretos y siendo también irrelevante en ese sentido la eventual producción jurisdiccional o ausencia de otras quejas porque en este proceso no se evalúa su idoneidad integral, lo que se evalúa es haber incurrido en falsedades a través de hechos concretos que han generado perjuicio.

Vigesimoquinto. En el mismo sentido se ha pronunciado el máximo Órgano Disciplinario  del  Poder  Judicial,  recaído  en  el  Consejo  Ejecutivo  del  Poder Judicial, que por Resolución del diez de febrero de dos mil quince confirmó la decisión de primera instancia del siete de febrero de dos mil trece, expedida por la Jefatura de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) en la Investigación ODECMA N.° 414-2013-SULLANA, que impuso al encausado Jorge Santiago Ecca Peña la medida disciplinaria de suspensión de dos meses sin goce de haber, por faltas graves disciplinarias:

DECIMOPRIMERO.  Que estando a lo expuesto, con la finalidad de determinar  si  se ha llevado una debida ponderación de las faltas cometidas contrastadas con las sanciones disciplinarias que la ley prevé, se tiene: a) Que, el investigado vulneró directamente con su accionar uno de los deberes del juez contemplado en la Ley de Carrera Judicial, referido a observar estrictamente el horario de trabajo establecido por la Institución. b) Que la  conducta desplegada por el juez investigado ha sido reiterativa, por cuanto de la revisión de los medios probatorios acopiados se aprecia que este, en varios de los reportes de asistencia registraba su salida dentro de los límites establecidos por la Institución, cuando ello no era así, pues se retiraba antes de la conclusión de la jornada laboral, comprometiendo con todo ello la dignidad y honorabilidad del cargo que ostentaba, así como la respetabilidad del Poder Judicial y de sus integrantes. Y, c) Que, la conducta irregular del investigado ha sido dolosa y temeraria, más aún cuando podría haber cometido una infracción penal. [Resaltado agregado].

Vigesimosexto. No obstante señalar la defensa, que “las tardanzas” se dieron con motivos de trámites ante la Corte de Piura (en la señalada fecha su despacho pertenecía a dicha Corte), y que al Ministerio Público le correspondía acreditar esta afirmación con algún informe de Presidencia o Administración que dichos traslados no fueran reales; es pertinente precisar en forma clara y puntual, que si bien es cierto la carga de la prueba para acreditarse la comisión de un ilícito le corresponde al Ministerio Público, ello no quiere decir que la defensa actúe en forma pasiva y que solo niegue la imputación o que afirme circunstancias, hechos, hipótesis alternativas, entre otras posibilidades, para que el Ministerio Público las acredite, cuando es precisamente la defensa la que debió acreditar esos extremos por ser parte de sus argumentos contra lo sostenido y lo acreditado por el Ministerio Público.

De hecho, dentro de las cuantiosas explicaciones que una persona involucrada en una imputación delictiva puede brindar, estas pueden ser verdaderas, eventualmente posibles desde una perspectiva fáctica, pueden ser fantasiosas, imaginativas, irreales, incoherentes o incluso aparentemente coherentes. El Ministerio Público puede efectuar indagaciones bajo el principio de objetividad previsto en el artículo IV.24 del Título Preliminar del CPP, pero ello de ningún modo equivale a que tenga la obligación de probar la veracidad o falsedad de las hipótesis alternas formuladas por los otros sujetos por lo que, sobre todo a nivel de juzgamiento, el que afirma un hecho debe probarlo.

Así lo explica San Martín Castro cuando se refiere a los deberes de la defensa:

El material exculpatorio debe anexarlo [la defensa] al proceso, mediante la oportuna alegación y proposición de prueba, cualquiera sea la fuente lícita por la que haya llegado a su conocimiento[5].

Y cuando aborda la dinámica con relación a la carga de la prueba:

La institución de la carga de la prueba, […] traslada a la acusación acreditar los hechos constitutivos de la pretensión penal (elementos descriptivos y normativos del delito, la participación criminal del reo y la presencia de circunstancias de agravación) e impide que, por tanto, se pueda exigir a las partes acusadas una probatio diabólica de los hechos negativos. Asimismo, prescribe que, una vez probados los hechos constitutivos, si la defensa invoca hechos impeditivos que excluyan sus efectos punitivos (eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro extremo excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos) le corresponde a ella probarlos[6]. (resaltado agregado).

En el caso en concreto, la afirmación del recurrente –—en el sentido de que efectivamente informó de sus tardanzas o ausencias (a la Presidencia de la Corte, al órgano de control o a alguna otra autoridad competente) y que ello supuestamente le permitiría escribir en el registro de asistencia horas que no correspondían a la realidad—–, no ha sido acreditada –—con la excepción del día uno de junio de dos mil once en que se consignó una justificación  por anotación “ingresa al mediodía por  reunión en  presidencia” como se  describe en el fundamento noveno de la recurrida—–.

Lo que ha sido acreditado por el Ministerio Público con prueba contundente –—y la defensa no ha cuestionado—–, es que se consignaba determinadas horas de ingreso o salida y se viajaba en horas diferentes totalmente incompatibles, surgiendo así una falsedad innegable, lo que se suscitó en las fechas y detalles consignados en la imputación fáctica.

Es por eso que la defensa no ha objetado la tipicidad en todos sus alcances -—salvo el tema del perjuicio—-  ni  ha puesto en tela de juicio en modo  alguno  el informe o reporte de la empresa EPPO S.A. que constituye el sustento central de la imputación en cuanto revela los hechos mediante los cuales se ha incurrido en obvia falsedad.

Se concluye así en este extremo que la carga de la prueba del delito que le corresponde al Ministerio Público no alcanza ni incluye a las hipótesis alternas reales o imaginarias de los otros sujetos procesales, e incluso el deber de objetividad que guía su actuación y que es admisible y relevante en un estado constitucional de derecho (pues le debe importar tanto la condena del culpable como la absolución del inocente) está incardinado sistemática y esencialmente para la fase de indagación o investigación más que para el escenario del juzgamiento donde sin embargo, eventualmente puede existir un retiro de acusación pero, bajo parámetros diferentes. Por lo tanto, el agravio materia de evaluación en este acápite no es de recibo.

Vigesimoséptimo. Para este Tribunal no se advierte, por tanto, que se haya producido una ilogicidad en el razonamiento del Colegiado de primera instancia, ya que lo dicho por los abogados testigos, si contó con respaldo suficiente,  al  encontrarse  acreditado  el  perjuicio  a  la  Comunidad  Jurídica  de Talara y a la Imagen Institucional del Poder Judicial,  y por el contrario, que el recurrente tuviera licencias o autorizaciones que le permitieran colocar horas que no correspondan en el registro de asistencia, no se encuentra acreditado.

Vigesimoctavo. Sobre el tema del ne bis in idem, la sentencia recurrida no ha explicado suficientemente como se diferencia el ámbito de la persecución administrativa y penal, en el caso concreto pues, tendría que justificarse apropiadamente. Al respecto es necesario aclarar que La resolución de la Jefatura de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) de fecha siete de febrero de dos mil trece (ver audiencia de veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, e folios 198 a 200 del EJ) mediante la cual se impuso medida disciplinaria de suspensión sin goce de haber al recurrente, se emitió por la transgresión de los deberes  del  cargo  (art. 34 inciso 5 y artículo 47 inciso 1 de la ley de la carrera judicial), mientras que este proceso penal se da por las falsedades que implicaron, siendo evidentemente diferenciables ambos aspectos. Cabe acotar adicionalmente que el Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencialmente que el principio del ne bis in idem impide la doble sanción penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pero admite la excepción cuando el sujeto y los hechos a la misma persona, guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio  de la función pública  o de la prestación de un servicio, o cuando entre la Administración y el sujeto sancionado existe una relación de supremacía especial[7].

Vigesimonoveno. Finalmente, habiéndose abordado todos los agravios de fondo, cabe acotar complementariamente que entre los argumentos de defensa se hizo alusión a dos aspectos:  a) Se planteó  la prescripción de la acción penal, sosteniendo que siendo el último acto imputado, el ocho de junio de dos mil doce, al momento de la formalización de la investigación preparatoria suscitado del catorce de noviembre de dos mil seis, habría transcurrido con exceso el plazo equivalente a cuatro años para la prescripción ordinaria. b) Para esos efectos, sostiene que al registrar su asistencia con adulteración no estaba ejerciendo las funciones de juez de acuerdo con los roles bajo la teoría del funcionalismo normativista, es decir, en ese momento estaba dentro de su rol común, por lo mismo que no era de aplicación la vía del proceso regulado en el artículo 454.1 del CPP (desviación de la competencia) y tampoco se puede aplicar la suspensión del artículo 84 del Código Penal en el ámbito de la prescripción. Con relación a estas alegaciones, es necesario precisar que las excepciones o medios de defensa tienen una fase apropiada para hacerse valer (artículo 8, 350.1.b, 352.3 del CPP lo que incluye la posibilidad de su interposición hasta la etapa intermedia) las que no se han realizado en el presente caso por lo que deberían rechazarse de plano al ser manifiestamente improcedentes por imperio del numeral 1, del artículo 409, del CPP al no ser deducibles en la audiencia de apelación (salvo el surgimiento fáctico causal posterior). Sin embargo, en vía de ilustración y atendiendo a que se plantearon ciertos argumentos cuyo surgimiento puede explicarse por confusiones o inadecuado enfoque, debemos efectuar las siguientes precisiones:

a.1) Es necesario distinguir entre interrupción y suspensión de la prescripción. Según el artículo 83 del Código Penal la prescripción de la acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. En este caso concreto, la interrupción de la prescripción de la acción se produjo cuando los actuados se elevaron a la Fiscalía de la Nación, esto es, el veinte de enero de dos mil dieciséis, según el visto (primer párrafo) de la Disposición de la Fiscalía de la Nación en la causa signada con el caso º 474-2013-SULLANA (ingreso N.º 55- 2016) mediante  la  cual  se  autorizó  el  ejercicio  de  la  acción  penal,  por  lo  que, aun tomando como referencia la pena máxima del delito de falsedad genérica equivalente a cuatro años (y no la penalidad con la agravante cualificada por la condición de funcionario público que inicialmente se contempló) es obvio que no operó la prescripción ordinaria ni extraordinaria. La suspensión de la prescripción por la formalización de la investigación preparatoria de noviembre de dos mil dieciséis, por imperio de lo previsto en el artículo 339.1 del Código Procesal Penal es un tema totalmente distinto que igualmente ratifica la vigencia para el ejercicio de la acción penal.

b.1) La determinación del procedimiento especial se dio con criterio por la Fiscalía de la Nación en línea de garantía por su condición de juez, debido a que el artículo 454 dispone esa vía procesal para los delitos “en ejercicio de sus funciones” atribuidos a todos los magistrados del Poder Judicial, siendo insostenible el argumento de que estaba en otro “rol” y no en el de juez al registrar horas de ingreso no coherentes con la realidad, por tanto, ese argumento no es de recibo ya que ningún ciudadano que no sea juez o jueza registra su ingreso en esos formatos que son directamente preparados para esa finalidad.

 

Trigésimo. A modo de conclusión, la alteración de la verdad se materializó cuando el encausado escribió intencionalmente en el registro de asistencia de los magistrados del Módulo Básico de Justicia de Talara, horas que no correspondían a la realidad (está probado con el Informe de la empresa transporte EPPO S.A. que así sucedió), perjudicando con ello a la Comunidad Jurídica de Talara y a la Imagen Institucional del Poder Judicial, como ya se señaló líneas arriba.

Trigesimoprimero. Habiéndose abordado la totalidad de agravios, los cuales no encuentran sustento y han sido rechazados en su totalidad, corresponde dejar firme la recurrida en todos sus extremos.

Respecto a las costas

Trigesimosegundo. El numeral 2, del artículo 504, del CPP establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales se imponen de oficio, conforme a lo preceptuado por el numeral 2, del artículo 497, del Código acotado; sin embargo, el órgano jurisdiccional puede eximirlo total o parcialmente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el proceso. En el caso concreto, no existen motivos para su exoneración, en tanto que se desplegó la actividad jurisdiccional en su integridad, pese a la comisión de un delito doloso.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, ACORDARON:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Jorge Santiago Ecca Peña; en consecuencia,

II. CONFIRMAR la  sentencia  del  once  de  octubre  de  dos   mil  dieciocho, emitida por el Juzgado Penal Colegiado Especial de la Corte Superior de Justicia de Sullana, que lo condenó por el delito contra la fe pública, en su forma de falsedad genérica (previsto en el artículo 438 del Código Penal), en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública del Poder Judicial, le impuso dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el término de un año, bajo reglas de conducta; y, fijó en dos mil soles el monto por concepto de reparación civil, que deberá abonar el sentenciado a favor de la parte agraviada.

III. CONDENARON al recurrente al pago de las costas procesales, y ORDENARON su liquidación al secretario del Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

IV. IMPROCEDENTES LAS ARTICULACIONES planteadas, concernientes a la prescripción de la acción penal y vía competencial.

V. ORDENARON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública.

VI. DISPUSIERON se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial y se remita la causa al Tribunal Superior para que ante el órgano jurisdiccional competente se inicie la ejecución  procesal  de  la sentencia condenatoria. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

GL/gc

 

[1] Luis  Alberto  BRAMONT–ARIAS  TORRES y María del Carmen GARCIA CANTIZANO, Manual  de derecho penal – Parte Especial. 4ta. Edición. Aumentada y actualizada. 1998. Lima: Editorial San Marcos, p. 642.
[2] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de derecho penal – Parte Especial. Lima: Grijley. 2.° Ed., 1995, pp. 763 y 764.
[3] Ibidem, p. 779.
[4] “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.  Con  esa  finalidad  conduce  y  controla  jurídicamente  los  actos  de  investigación  que realiza la Policía Nacional”
[5] SAN MARTÍN  CASTRO, César. Derecho procesal penal.  Lima:  Editora jurídica Grijley,  Volumen  I, p. 202
[6] SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit. Volumen II p. 605
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional de 2/1981 de 30 de enero de 1981; Expediente N.° 1670- 2003-AA/TC y ulteriores.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 752-2019/ÁNCASH

SALA PENAL TRANSITORIA

 

LA ABSOLUCIÓN SE IMPONE ANTE LA INSUFICIENCIA DE PRUEBAS

En el presente caso solo existe una declaración con ciertos elementos de juicio que constituyen referencias de sospecha contra el encausado absuelto que no han sido ratificadas en sede judicial y en el plenario. Al no existir forma alguna de corroboración ni sindicación de víctimas ni coencausados (ya condenados) la insuficiencia de pruebas aportadas por el Ministerio Público ha condicionado la sentencia absolutoria emitida en primera instancia cuya ratificación corresponde a las garantías jurisdiccionales y al Estado constitucional.

 

Lima, dieciséis de agosto de dos mil veintiuno

 

                         VISTO: el recurso de nulidad formulado por el representante del Ministerio Público contra la sentencia del siete de agosto de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Mixta Descentralizada – Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas seiscientos setenta y ocho, que absolvió de la acusación fiscal al acusado JABIER VIGILIO AGUIRRE, como cómplice primario del delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Hilario Pablo Trujillo Guerra y Juan Carlos Mateo Mesías.

 

Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§. PRETENSIÓN IMPUGNATIVA

PRIMERO. La representante del Ministerio Público en su recurso de nulidad de foja setecientos quince, instó la anulación de la sentencia absolutoria. Fundamenta su recurso señalando:

1.1. En la causa ha quedado acreditada la responsabilidad penal del acusado Jabier Vigilio Aguirre, pues, la tesis incriminatoria se refrenda con las graves y flagrantes contradicciones existentes en sus diversas declaraciones, su instructiva de foja ciento ochenta y ocho, ciento noventa, cuando al ser preguntado si conoce a la persona de Walter Caín Atencia Castañeda refirió que lo llega a conocer en el mes de octubre del año dos mil once en Rahuapampa, y que en el mes de noviembre lo volvió a encontrar, circunstancia en que le obsequio un revolver  viejo  usado.  A  nivel  de  juicio  oral  refirió  haber  sido  maltratado físicamente por la policía, versión no creíble en razón de que en sus declaraciones siempre estuvo la representante del Ministerio Público.

1.2. El hecho incriminado en contra del acusado se encuentra acreditado, con los siguientes medios:

i) En su declaración a nivel preliminar con la presencia de la representante del Ministerio Público, de fecha once de abril de dos mil once, al ser preguntado si conoce a la persona de Walter Caín Atencia Castañeda, respondió que sí lo conoce desde hace un mes y medio atrás, y en la pregunta 6 respondió que en una fecha cuando Atencia Castañeda estaba transitando a bordo de su motocicleta por el lugar de Vincocota- Rahuapampa-Huari, conversaron de cosas familiares, y donde le preguntó si estaba involucrado en el asalto a mano armada que había sufrido Hilario Pablo Trujillo Guerra en el mes de enero por la laguna de Huachococha-San Luis, y este le respondió que había participado, luego de confesarle, lo amenazó que no avisara de la confesión, porque mataría a su familia y a él, porque tenía gente de alto vuelo derramado por todos sitios, luego le dijo que lo jale a la chamba, en donde le mostró las armas que tenía, que eran dos, en la pregunta 7 respondió que se encontró en tres oportunidades durante el mes de febrero y en uno de esos encuentros le dijo que iban a ir a la ciudad de Llamelin con la finalidad de asaltar un camión, y en la pregunta 15 respondió que en su condición de ayudante de la víctima, brindó información del recorrido y el horario por donde transitaría el agraviado; por lo que de manera clara, coherente y persistente, aseveró lo expuesto en presencia del representante del Ministerio Público, lo cual constituye prueba por haber sido recepcionado con todas las garantías constitucionales y procesales.

Alega que el acusado, en la pregunta 16 respondió que después de una semana del trece de enero de dos mil once llegó a conversar de cuatro a cinco oportunidades, quien lo llamaba telefónicamente para quedar en donde encontrarse y en uno de esos encuentros le llegó a presentar a la persona de Espinoza Solís tino, como su sobrino, con quien se pondrían de acuerdo para perpetrar asaltos en la localidad de Llamelin. De lo que se infiere que la persona de Jabier Vigilio Aguirre conoció a Walter Caín Atencia Castañeda, antes del asalto de doce de enero de dos mil once y que Atencia Castañeda le propuso delinquir, después del doce de enero de dos mil once; y analizándose  ello,  tal información habría sido proporcionado antes de los hechos materia de la presente causa, es decir, antes del doce de enero de dos mil once, siendo que esta información proporcionada por el acusado Vigilio Aguirre, sobre la ruta de los lugares de su recorrido, no fueron posteriores a la consumación del ilícito penal, no siendo una complicidad postconsumativa, ya que con la información proporcionada por este a sus coacusados Atencia Castañeda (sentenciado en este proceso a diecisiete años de pena privativa de libertad efectiva) y Espinoza Solís (acusado a quince años de pena privativa de libertad-revocaron la libertad por exceso de detención-prófugo de la justicia), cometieron el hecho criminal, correspondiéndole la pena interpuesta al autor Atencia Castañeda, por encontrarse el acusado Jabier Vigilio, acusado como cómplice primario, según el artículo 25 del Código Penal.

ii) Posteriormente el acusado, a nivel de juicio oral, niega su participación delictiva, en este evento de naturaleza grave, lo cual se deberá de tomar en cuenta como mecanismo de defensa, así como meros argumentos con la única finalidad de buscar su irresponsabilidad penal; que si bien es cierto que el referido acusado Vigilio Aguirre ha variado su versión expuesta a nivel preliminar, donde narró con lujo de detalles la forma y circunstancias con las garantías legales del caso afirmando tanto su responsabilidad y su grado de participación delictiva, quedando establecida la culpabilidad del sentenciado Walter Caín Atencia, se debe tener en cuenta la Ejecutoria Vinculante R.N. N.º 3044-2014 que establece que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantía legalmente exigibles situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente, se le puede dar mayor credibilidad. Es decir, en el presente caso tiene validez la declaración del procesado hecha a nivel policial con presencia fiscal, lo que constituye prueba plena, a pesar de que se retractó en la etapa de juzgamiento, buscando su impunidad.

iii) Para desvirtuar la presunción de inocencia de una persona sometida a un proceso penal, es necesario que el estándar de prueba supere la duda razonable, porque no se exige un grado elevado de prueba, sino la culpabilidad del imputado.

iv) En el caso en concreto el acusado actuó con conocimiento y voluntad, es decir con la plena intención de cometer el ilícito penal materia de juzgamiento, por haber proporcionado información precisa, veraz y fidedigna a sus coacusados Walter Caín Atencia Castañeda y Raúl Ronal Espinoza Solís. El indebidamente absuelto ha sido sentenciado por el delito contra el patrimonio hurto agravado a seis años de pena privativa de libertad efectiva en el Exp. N.º 83-2011, y actualmente se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Huaraz, registrando antecedentes judiciales.

§. HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

SEGUNDO. Conforme a la acusación fiscal de foja doscientos setenta y ocho, se advierte que, siendo las 14:30 horas aproximadamente del día doce de enero de dos mil once, las personas de Walter Caín Atencia Castañeda, Raul Ronal Espinoza Solis y Fuller Núñez Solis, en el lugar denominado Huachucocha-Distrito de San Luis, interceptaron el vehículo de placa de rodaje WZ-7406, camión Mercedes Benz, año mil novecientos noventa y cinco, de color azul, donde los procesados pusieron piedras en el camino y efectuaron disparos al aire, percatándose el agraviado y sus acompañantes que alrededor del vehículo se encontraban tres personas de sexo masculino con pasamontañas, quienes presentaban armamento de corto y largo alcance, los cuales hicieron parar el camión, redujeron a los tripulantes entre los que se encontraba el denunciado Jabier Vigilio Aguirre y los bajaron del vehículo, dirigiéndose hacia ellos con palabras soeces y degradantes, seguidamente los trasladaron hacia la carrocería del camión, los mancornaron con cinta de embalaje, apuntándole con armas de fuego, preguntando cuanto de dinero tenían, increpándole a los facinerosos el agraviado Hilario Pablo Trujillo Guerra su actitud, le dijeron que colaborara procediendo este a indicarle que tenía el monto de sesenta y siete mil soles en efectivo debajo del asiento del piloto, saliendo los tres sujetos y cogiendo el dinero y dirigiéndose con rumbo desconocido no sin antes sacar el dinero en efectivo que había, dichos asaltantes sabían todos los movimientos del agraviado, le amenazaron que la siguiente oportunidad le iban a matar a el y a su hijo.

Se imputa a Jabier Vigilio Aguirre, ser cómplice primario del delito materia de análisis, por cuanto en calidad de conductor habría proporcionado los datos necesarios e indispensables a sus colaboradores para efectúen el robo, conforme se desprende del Atestado Policial N.° 006-2011-XIII-DTP-HZ-DIVPOL-HI- CSPNP-HI,  en  donde  en  su manifestación  policial  refiere  conocer  a  todos  los procesados y que los mismos cometieron el asalto de fecha doce de enero de dos mil once; habiendo sido ayudante y conductor del agraviado Trujillo Guerra; este habría colaborado con todos los implicados dando los alcances necesarios para que los aludidos procesados puedan conocer la ruta, el dinero que portaba al momento de sucedido los hechos.

§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 TERCERO. El presente caso se generó por una denuncia presentada por el agraviado Hilario Pablo Trujillo Guerra con fecha trece de enero de dos mil once, quien adujo que el doce de enero de dos mil once a horas 14:00 horas aproximadamente en circunstancias que se trasladaba de Yauya a San Luis, en compañía de Vigilio Aguirre y Edwin Carlos Espinoza Aguirre, a bordo de su vehículo camión color azul, por la altura del caserío Huachucocha, fue víctima de asalto y robo a mano armada por tres sujetos los cuales dos de ellos eran cubiertos con pasamontañas, y el otro sujeto estaba sin protección en el rostro, donde pudo observar las características del mismo, refiere que dicho sujeto lo redujo con palabras soeces y denigrantes, mencionando que una de ellos sería de nombre de “Ronal”, y después los facinerosos se llevaron sesenta y siete mil soles en efectivo, los cuales se encontraban debajo del asiento.

CUARTO. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución, únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.

QUINTO. En el primero de los motivos, el recurso de nulidad denuncia las contradicciones existentes en las diversas manifestaciones del acusado Jabier Vigilio Aguirre, la instructiva de fojas ciento ochenta y ocho, ciento noventa y a nivel de juicio oral. Como segundo punto refiere que el hecho incriminado en contra del acusado se encuentra acreditado, con la declaración a nivel preliminar con la presencia de la representante del Ministerio Público, de fecha once de abril de dos mil once, donde en la pregunta 15 respondió que en su condición de ayudante de la víctima, brindó información del recorrido y el horario por donde transitaría el agraviado Hilario Trujillo Guerra, y en las demás respuestas indico que sí conocía a Walter Atencia Castañeda, y que este le confesó que participó en el asalto a mano armada al agraviado Trujillo Guerra y que lo amenazó para que no contara a nadie, y que en otra oportunidad le obsequio un arma antigua y malograda.

SEXTO. En el presente caso, la Sala de Juzgamiento en el fundamento 6.1 quinto párrafo de la sentencia impugnada, menciona que de las pruebas actuadas en el proceso no permiten acreditar la responsabilidad penal del encausado Jabier Vigilio Aguirre, ya que de la evaluación de la causa se advierte que la incriminación efectuada en su contra carece de persistencia toda vez que fue prestada únicamente en el periodo preliminar de la investigación; destacan que, en relación a los actos donde se realizó el asalto y robo a mano armada al agraviado Hilario Pablo Trujillo Guerra, este no afirma ni sindica al ahora absuelto. Aunado a ello, Vigilio Aguirre en el decurso del proceso ha negado su participación, denotándose que no existe tampoco sindicación por parte de sus coprocesados Espinoza Solis y Atencia Castañeda, como es de verse de sus declaraciones instructivas que obran en autos a fojas 180 al 183 y 184 al 187, existiendo únicamente el elemento incriminatorio de su declaración preliminar de fojas 30 a 84, para relacionar al acusado con la comisión del delito de robo agravado como cómplice primario, sospecha que no fue mínimamente corroborada por otras acreditaciones indiciarias en su contra.

SÉPTIMO. El derecho fundamental a la no autoincriminación, está garantizado en el artículo dos, numeral veinticuatro, inciso g, de la Constitución Política del Perú y artículo ocho, numeral dos, inciso g, y numeral tres, de la Convención Americana de Derechos Humanos.

7.1. La  jurisprudencia nacional, respecto a la autoincriminación, en la Sentencia Casatoria N.º 375-2011/Lambayeque, fundamento noveno, emitida por la Sala Penal Permanente estableció:

El imputado es el sujeto del proceso que suele estar en la mejor posición para efectuar aportes probatorios respecto del hecho que se atribuye; ello no obstante, su colaboración únicamente puede obtenerse a partir de una actitud estrictamente voluntaria. En el marco de esta metodología procesal la dignidad humana convierte al imputado en un sujeto incoercible e impone a los funcionarios encargados de la persecución penal el deber de atenderse a lo que aquel decida en cuanto si hará o no una declaración y al contenido de ella.

7.2. Por su parte, la jurisprudencia comparada española, en la STC ° 165/20174, fundamento cuatro, señala que no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Solo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden  generar  verdaderos actos de prueba susceptibles,  en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas. En caso de no ser respetada por los órganos judiciales, da lugar a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, incluso del derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO. Uno de los principios dentro de un proceso penal enmarcado en un Estado de derecho debe regirse dentro de los principios de presunción de inocencia, lo cual presenta dos ámbitos de manifestación: el ser tratado como inocente mientras no haya sido condenado con sentencia firme y el derecho a defenderse.

La primera de sus manifestaciones en sentido amplio implicaría que para destruir el statu quo de este principio involucra, como en el caso concreto, que la Fiscalía debe probar cada elemento descriptivo y normativo que integra el tipo penal materia de imputación.

En el presente caso, cabe aclarar que en su declaración preliminar de fecha once de abril de dos mil once, de folios 30 al 34 Vigilio Aguirre tampoco afirma abiertamente que haya participado en el asalto o en su planificación, únicamente refiere que Walter Caín Atencia Castañeda (alias simpático) le confesó que había participado en el asalto amenazándolo que si avisaba a alguien de la confesión entonces lo mataría a él y a su familia porque tenía gente de alto vuelo.

De otro lado, al responder la pregunta 15, indicó que antes que fuera asaltado la persona de Hilario Pablo Trujillo Guerra, para quien laboraba en esa fecha, llegó a entrevistarse con Atencia, en el lugar denominado Vincocota, el mismo que se encontraba en con su motocicleta de color negro, quien entre otras cosas le preguntó donde trabajaba, por donde andan, y “le sacó toda la información del horario, rutas que transitabanversión”; todo lo cual es excluyente con una participación previa: que, si bien es cierto, ha reconocido que este mismo le había regalado el revólver que encontraron en su cuarto y que aceptó participar en latrocinios con él en forma posterior.

Como se puede advertir, no existe propiamente en esta declaración un reconocimiento de intervención delictiva en el asalto que es materia de esta causa, refiriéndo él “me sacó toda la información” sobre las actividades del agraviado, lo que podría haber sido involuntariamente, empero además, como se ha indicado precedentemente, estas declaraciones han sido negadas en sede judicial y no existe corroboración periférica alguna.

En ese sentido, en la instrucción, Vigilio Aguirre se retractó de lo expresado en su primera manifestación a nivel preliminar de fecha once de abril de dos mil once, aduciendo que se ratifica en la ampliacion de fecha veintisiete de julio de dos mil once, más no en la primera declaración, puesto que aduce que fue maltratado fisicamente por los policías y que no estuvo presente su abogado defensor; de igual manera, esa versión inicial con algunos elementos de sospecha, no fue ratificada en la ampliación del mismo de fecha veintisiete de julio de dos mil once, de folios 85 al 88, -—a nivel preliminar—- tampoco en la declaracion instructiva del trece de abril de dos mil doce, de folios 188 al 190, menos en el juicio oral del seis de junio de dos mil trece, de fojas 324 al 329.

Por lo tanto, en este caso, no es de recibo -—al margen de las deficiencias ya expresadas—  considerar  elemento  de  juicio  incriminatorio  suficiente  la  primera declaración del susodicho para fundar una condena, máxime, si en esta no estuvo su abogado defensor, por ende, tampoco es pertinente la aplicación la Ejecutoria Vinculante R.N.  N.º 3044-2014, puesto que no estamos en rigor ante una autoincriminación y tampoco se configuran con suficiencia las garantías de certeza.

NOVENO. En esa línea de análisis se advierte además que, en el caso en concreto no existe sindicación alguna, ni por parte de los coencausados, ni del propio agraviado Hilario Trujillo Guerra; existiendo tan solo ciertas alusiones que a los más constituyen elementos de sospecha. En ese sentido, otra prueba importante que tendría incidencia en el juicio probatorio, es la verificación del aparato celular, de fecha once de marzo de dos mil once, perteneciente a Vigilio Aguirre, en donde se procedió a la verificación correspondiente y donde se observó de la agenda como contactos a FEO con el número 985 106 390 y de TINO con número 945 992 493, y en la sección de LLAMADAS MARCADAS solo aparecen las consignadas en el año dos mil ocho, y en LLAMADAS PERDIDAS la registrada por TINO, pero con fecha dos de enero de dos mil ocho (antes del asalto) y en mensajes de texto buzón de entrada once de marzo  de  dos  mil  once  remitente  TINO  (posterior   al   asalto).  No  advirtiéndose llamadas registradas o mensajes previos al día de los hechos de la comisión del ilícito doce de enero de dos mil once.

DÉCIMO. Es claro que al no haberse logrado enervar el principio de presunción de inocencia, en aplicación del numeral veinticuatro, del artículo dos, literal e, de la Constitución Política del Estado, concordante con el numeral dos, del artículo ocho, de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que preceptúa: “[…] toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […]”, tal y como se desprende de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba de su responsabilidad penal, si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenar, sino absolver. La condena o procesos que por hechos diferentes haya recibido o haya enfrentado el ahora absuelto, es insuficiente igualmente para una sentencia condenatoria.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, las señoras juezas y los señores jueces de la Sala Penal Transitoria de la Corte suprema de Justicia de la República acordaron en nombre del pueblo:

I. DECLARAR, NO HABER NULIDAD en la contra la sentencia del siete de agosto de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Mixta Descentralizada – Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de foja seiscientos setenta y ocho, que absolvió de la acusación fiscal al acusado JABIER VIGILIO AGUIRRE, como cómplice primario del delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Hilario Pablo Trujillo Aguirre; con lo demás que contiene.

II. DISPONER que se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

GL/di