CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA APELACIÓN N.º 16-2018/SAN MARTÍN

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Encubrimiento personal

Sumilla. Este Tribunal Supremo advierte que el deber de esclarecimiento no fue cumplido, por lo que debe aplicarse el literal d del artículo 150 del CPP, y declararse nula la sentencia absolutoria impugnada. Fluye prueba de cargo objetiva y plural sobre la que concierne efectuar nueva valoración.

En este orden de ideas, el A quo no ha verificado aspectos que resultan trascendentales en las declaraciones de los testigos citados al plenario, tampoco  se han tomado en cuenta las instrumentales incorporadas al plenario que dan cuenta sobre las características que presentaba la salida por la que se retiró José Félix Celis Mendoza.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, diez de diciembre de dos mil veintiuno

 

                         VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por la representante del Ministerio Público y la Procuraduría Pública encargada de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial,  contra  la  Sentencia  número  diecisiete  del veintiocho de junio de dos mil dieciocho (folio 279 del cuaderno  de debates), emitida por la Sala Penal de  Apelaciones  de  la  Corte Superior de Justicia de San Martín, que absolvió a Patricia Olga González Vela de la acusación fiscal como autora del delito de encubrimiento personal, en agravio del Estado.

 

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el requerimiento acusatorio  del  trece  de julio de dos mil diecisiete (folio 78 del cuaderno de debate), el hecho incriminado refiere lo siguiente:

• Se incrimina a Patricia Olga González Vela que durante su actuación como fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Campanilla, el tres de marzo de dos mil catorce a horas 10:00, aproximadamente, habría ocultado en su oficina al ciudadano José Félix Celis Mendoza, para luego facilitarle su salida por la puerta posterior de las instalaciones de la fiscalía, a pesar que la autoridad policial de Campanilla le habría comunicado que dicha persona contaba con una requisitoria judicial
• Por tal hecho se solicitó que la acusada sea sancionada con pena privativa de la libertad de once años con ocho meses, inhabilitación de incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el período de tres años con ocho meses, y al pago de S/ 10 000,00 (diez mil soles) por concepto de reparación civil.

Segundo. El titular de la acción penal calificó los hechos descritos en lo normado en el tercer párrafo del artículo 404 del Código Penal, que regula el delito contra la administración de justicia en la modalidad de encubrimiento personal con la agravante de calidad del agente.

DELIMITACIÓN DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Tercero. La  representante  del  Ministerio  Público  postuló  recurso de apelación mediante el escrito formalizado el seis de agosto de dos mil dieciocho (foja 300 del cuaderno de debates), y solicitó se declare la nulidad de la sentencia absolutoria y se ordene nuevo juicio oral, en atención a los siguientes fundamentos:

• El A quo no estableció las pretensiones que fueron objeto de debate del juicio oral, conforme se establece en el inciso 2 del artículo 394 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP).
• En la sentencia se omitió señalar qué actividad probatoria se realizó en juicio oral, qué testigos acudieron al juicio oral, qué dato aportó cada órgano de prueba, qué documentos fueron oralizados, cuál fue la pertinencia y conducencia de cada uno de ellos y cuál fue la posesión de las partes sobre cada uno de ellos durante el
• No se consignó ni valoró la prueba de oficio ordenada por el Colegiado, que consistió en las copias certificadas del proceso penal seguido contra el requisitoriado José Félix Celis Mendoza, remitidos mediante el Oficio ° 361-2017-JPL- MCJ-PJ del siete de julio de dos mil diecisiete por el Juzgado Mixto y Penal Liquidador de Mariscal Cáceres-Juanjui, admitida y actuada en el juicio oral.
• Las omisiones indicadas han impedido realizar un análisis conjunto y sistemático de la prueba actuada tales como: a) La declaración testimonial  de  la  asistente  de  función  fiscal Claudia Del Pilar Guzmán Fonseca, quien en el  juicio  oral  y desde su primera  declaración  preliminar  indicó  que  el vigilante, Javier Ramírez Sangama, le refirió que la acusada le ordenó que abriera la puerta trasera, lo cual la testigo le contó al testigo Rodolfo Alva Rodríguez. b) La declaración testimonial mediante  videoconferencia  del  fiscal  adjunto  provincial Rodolfo Alva Rodríguez, quien ratificó en el juicio oral  que Claudia Del Pilar Guzmán Fonseca le contó que el vigilante le había confesado que la acusada le ordenó que abriera la puerta trasera del local de la fiscalía de Campanilla. c) Las declaraciones de los efectivos policiales Moisés Arévalo Santiz e Israel Baltazar Ortiz. d) El Acta de constatación en el lugar de los hechos admitida como prueba preconstituida y oralizada en juicio oral, en donde se dejó constancia que la puerta por donde fugó el requisitoriado José Félix Celis Mendoza funciona con llave, tres trancas y están clavadas, lo que hace imposible que el requisitoriado se haya podido fugar sin ayuda.

• El A quo sostuvo de forma equivocada que la versión de los testigos no está corroborada con otro medio probatorio. Sin embargo, sí lo están con la declaración de alférez Cesar Malca Díaz, quien dijo durante el juicio oral que cuando conversaba con la acusada en su despacho, apareció una persona de sexo masculino, quien mencionó que la acusada era quien había abierto la puerta posterior, y que ante tal afirmación la imputada le manifestó: “Señor no sea Retírese”; lo que demuestra que el fiscal adjunto Rodolfo Alva Rodríguez le increpó a la acusada delante del alférez el haber ordenado abrir la puerta.

Cuarto. La representante de la Procuraduría  Pública  encargada  de los Asuntos Judiciales del Poder  Judicial,  postuló  recurso  de apelación conforme escrito formalizado el diecisiete de agosto de dos mil dieciocho (foja 316 del cuaderno de debates) y solicitó se declare la nulidad de la sentencia recurrida, sobre la base de los siguientes fundamentos:

• Existen declaraciones testimoniales que acreditarían la imputación fiscal, que concatenadas entre sí demuestran una versión totalmente distinta con la versión realizada por la procesada y el requisitoriado, dado que estas últimas no encuentran convalidación alguna como si tienen todas las demás declaraciones vertidas durante el proceso, con el cual la declaración de la procesada como del requisitoriado carecerían de veracidad. Habría un grado de amistad entre ambos personajes, sobre todo al buscar a la acusada para que brinde una información de competencia de la Policía Nacional.

• El Colegiado dio mayor  énfasis  a  la  declaración  brindada  por el requisitoriado que a las versiones dadas por los efectivos policiales, personal de seguridad de la Fiscalía y personal de la Fiscalía. El Colegiado desacreditó la versión de  los  demás testigos sin que hayan sido debidamente valorados de manera conjunta en el
• No se tuvo en consideración la actitud de la procesada, quien al atender al personal policial lo hizo en la puerta de la Fiscalía, lo cual era totalmente raro como señaló el testigo policial Harbin Culque Deza, quien refirió que no les atendió en su despacho como solía hacerlo, sino  en  la    Ello esta corroborado con las declaraciones del personal de seguridad Javier Ramírez Sangama y la asistente en función fiscal Claudia del Pilar Guzmán Fonseca.

Quinto. Las impugnaciones postuladas fueron concedidas mediante la resolución del veinte de agosto de dos mil dieciocho (foja 324 del cuaderno de debates), con la cual se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.

ITINERARIO EN PRIMERA INSTANCIA

Sexto. Desarrollado el juicio oral, en el marco de la  garantías  que rigen el proceso penal, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de San Martín, mediante sentencia del veintiocho de junio de dos mil dieciocho (foja 279 del cuaderno de debates) absolvió a Patricia Olga González Vela de la acusación por el delito de encubrimiento personal, en agravio del Estado. Precisó lo siguiente:

• El agente de seguridad Javier Ramírez Sangama señaló que la acusada le ordenó que dejara semi abierta la puerta posterior de la sede institucional de la Fiscalía; sin embargo, este hecho no está corroborado con ningún otro medio probatorio, y no es suficiente la declaración del fiscal provincial adjunto Rodolfo Alva Rodríguez, quien agregó  que  la  puerta  posterior  de  la sede fiscal no estaba cerrada,  ni  Lo  mismo  ocurre  con la afirmación de la asistente de función fiscal Claudia del Pilar Guzmán  Fonseca,  quien  en  el  juicio  oral  señaló  que  al regresar a la oficina de la acusada advirtió la presencia del requisitoriado; sin embargo, en su declaración  preliminar  dio una versión diferente, pues dijo que el requisitoriado ya  no estaba en el despacho de la acusada, por lo  el  Colegiado considera que la primera declaración crea mayor convicción, dado que coincide con la declaración del  requisitoriado  José Félix Celis Mendoza.
• El testigo José Félix Celis Mendoza (requisitoriado) en su declaración prestada durante el juicio oral señaló que salió del despacho por la puerta posterior de la sede de la Fiscalía Provincial Mixta de Campanilla al advertir que la encausada había salido, y cuando se encontraba caminando por las inmediaciones de la parte exterior fue intervenido por efectivos Esta declaración  guarda  relación  con  la  esgrimida por la  acusada,  quien  señaló  que  cuando  se  disponía  atender a los efectivos policiales en la parte posterior de su despacho, y al retornar a recoger su celular que se había olvidado, no encontró al requisitoriado en su despacho, por lo que inmediatamente procedió a  dar  cuenta  a  los  efectivos policiales, quienes ingresaron al sede de la Fiscalía a realizar las constataciones respectivas. Además, hasta ese momento desconocía que el ciudadano tenía una requisitoria vigente en su contra, ya que aún no le habían informado sobre ello.

• En tal sentido, el tres de marzo de dos mil catorce a horas 9:00, aproximadamente, el requisitoriado José Félix Celis Mendoza se constituyó al despacho de la Fiscalía Provincial Mixta de Campanilla a cargo de la acusada con la finalidad de indagar si existía alguna requisitoria vigente en contra, y al percatarse de la presencia de la Policía en la parte exterior de la dicha sede, aprovechó que la acusada salió de su despacho a atender a la Policía, para salir por la puerta posterior y en la parte exterior fue intervenido por efectivos No concurre el elemento subjetivo del dolo en la conducta de la acusada, pues no está acreditada la intención de ocultar al requisitoriado ni de sustraerlo de la captura. Existe duda razonable respecto de la culpabilidad de la acusada,  por  lo que es de aplicación el principio de presunción de inocencia.

PROCEDIMIENTO EN SEDE SUPREMA

Séptimo. Esta Sala Penal Suprema emitió el auto de calificación del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve (foja 54 del cuaderno supremo), con el cual se declaró bien concedido el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes procesales para que ofrezcan medios probatorios, de conformidad con lo normado en el numeral 2 del artículo 421 del CPP. Transcurrido el plazo otorgado, no se ofrecieron medios de prueba.

Octavo. Instruidas las partes sobre  la  admisión  del  recurso, conforme emerge de los cargos de notificación (fojas 57  al  59  del cuaderno supremo), se  emitió  el  decreto  del  once  de  noviembre  de dos mil veintiuno (foja 68 del cuaderno supremo), mediante el cual se señaló el dos de diciembre del mismo año como fecha para  la audiencia de apelación.

Noveno. Desarrollada la audiencia mediante el aplicativo Google Meet, se celebró la deliberación de la causa. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia de apelación mediante aplicativo tecnológico señalado, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Principio de legalidad

Primero. El principio de legalidad penal se erige en una auténtica garantía de estándar constitucional y reconocimiento internacional de los derechos fundamentales, así como en un criterio rector en el ejercicio del ius puniendi en un estado de derecho, bajo el apriorismo nullum crimen, nulla poena sine previa lege. Lo que se condice con el sistema jurídico al que nos encontramos adscritos –civil law–. De aquí que la ley se configura en la principal fuente del derecho.

A nivel nacional, corresponde remitirnos a lo normado en el literal d del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, según el cual: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Segundo. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos.

Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que  lo  prohibido  se encuentre previsto en una norma  previa,  estricta  y  escrita,  y también que la sanción se encuentre contemplada  previamente  en una norma jurídica1.

Tercero. Además, este principio  encuentra  correlato  en  el despliegue y ejercicio de la función pública, de aquí  que  la interdicción de la  arbitrariedad  rige.  El  comportamiento  funcional se encuentra delimitado, solo puede realizar lo expresamente permitido de acuerdo con la ley.

La restricción a la libertad funcional es la regla; la  libertad funcional es la excepción2.

Consideraciones respecto al delito de encubrimiento personal

Cuarto. El tipo penal de encubrimiento personal, regulado en el artículo 404 del Código Penal, establece, en  lo  pertinente,  lo siguiente: “El que sustrae a una persona  de  la  persecución  penal  o  a  la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años […] Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación  del  delito o de la custodia del  delincuente,  la pena será  privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”.

De conformidad con la descripción normativa reseñada se advierte que el fundamento de la punición se erige en la salvaguarda del cumplimiento de los actos funcionales referidos a la administración de justicia, de cara a las expectativas de los miembros de la sociedad.

Quinto. El bien jurídico protegido es la administración de justicia, porque las conductas que se castigan afectan a lo que constituye el núcleo central de la función jurisdiccional en su sentido más estricto, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado3. De esta forma solo son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable al bien jurídico protegido, debiendo quedar la sanción de conductas que no sobrepasen este baremo axiológico para el derecho administrativo u otras formas de control social4.

Sexto. Este tipo penal en su tercer párrafo se erige en un delito especial propio y, como tal, únicamente dicho extremo imputado puede ser cometido por quien ostente la calidad de funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.

Séptimo. El delito de encubrimiento personal es un delito de mera actividad por comisión por acción, en tanto se configura con la sustracción de la acción de la justicia mediante la desaparición o el ocultamiento del agente de un delito precedente.

En cuanto al verbo rector “sustraer”, la línea jurisprudencial esclareció que constituye una conducta de hacer positivo, por ser un delito de acción, cuyo objetivo está constituido para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito, para que eludan la persecución penal –la investigación o  la acción de la justicia– o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, por cualquier medio –ocultamiento, facilitación de fuga, etc.–, en el cual no se encuentra involucrado, y sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el fiscal o la policía5.

De aquí que, a nivel subjetivo, este tipo penal es de carácter eminentemente doloso, no admite la culpa.

Análisis del caso concreto

Octavo. Convoca al presente pronunciamiento la pretensión impugnatoria nulificante formulada por el representante del Ministerio Público al amparo de lo normado en el literal d del artículo 150 del CPP, por considerar que la sentencia recurrida contiene una motivación aparente respecto a la falta de valoración conjunta y sistemática de los medios probatorios actuados e idóneos para establecer la conducta incoada (encubrimiento personal) contra la encausada Patricia Olga González Vela, lo que representaría la trasgresión del derecho al debido proceso penal.

Noveno. Merece precisar que la garantía de debida motivación de las resoluciones importa que los órganos judiciales expresen las razones objetivas que lo llevaron a tomar una determinada decisión. Dicha garantía se encuentra normada en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, que establece como exigencia que las resoluciones judiciales en todas las instancias–con excepción de los decretos de mero trámite– deban contener mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Conforme con la jurisprudencia establecida, está fuera de  toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones

mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases  sin ningún sustento fáctico o jurídico6.

De conformidad con ello y en el marco de las facultades conferidas a este Tribunal Supremo en mérito al  recurso  de  apelación formulado, corresponde evaluar si la recurrida, en efecto, presenta un defecto en la motivación que sustenta la absolución de  la encausada Patricia Olga González Vela en el proceso penal seguido en su contra por el delito de encubrimiento personal.

Décimo. Fluye de autos que la Sala Superior sustentó su pronunciamiento absolutorio sobre la base de que no habría concurrido el elemento subjetivo del dolo en la conducta de la acusada, dado que no se habrá acreditado su intención de ocultar al ciudadano José Félix Celis Mendoza (requisitoriado), ni de sustraerlo de la captura policial.

Decimoprimero. Según el requerimiento acusatorio, la presunta conducta desplegada por la encausada nos remite a evaluar el contenido de la prueba personal y objetiva incorporada al plenario.

Del estudio de autos y conforme lo debatido en la audiencia de apelación, se constituye en un hecho no controvertido que el ciudadano José Félix Celis Mendoza concurrió al despacho de la acusada Patricia Olga González Vela en su calidad de fiscal provincial. Seguidamente, esta llamó vía telefónica al personal de la dependencia policial de Campanilla con la finalidad de solicitar información sobre posibles requisitorias que registrara José Félix Celis Mendoza quienes, quienes al advertir el resultado positivo, se apersonaron al despacho fiscal con el objetivo de proceder con su captura

Decimosegundo. El testigo José Félix Celis Mendoza (requisitoriado) manifestó que aprovechó que la acusada salió de su despacho a atender a los efectivos policiales, para retirarse por la puerta posterior de la sede de la fiscalía. Subsiguientemente, al caminar en los exteriores del local, fue intervenido por personal policial y conducido a la comisaría.

Por su parte, el testigo Javier Ramírez Sangama (personal de seguridad de la sede fiscal) manifestó tanto a nivel preliminar como durante el plenario que la  encausada  le  ordenó  que  deje  semi  abierta  la puerta posterior de la sede institucional. No obstante, el Colegiado descartó dicho argumento y alegó que no estaba corroborado con medio probatorio alguno y que no resultaban suficientes las declaraciones vertidas por Rodolfo Alva Rodríguez (fiscal adjunto provincial), ni de  Claudia  del  Pilar  Guzmán  Fonseca  (asistente  en función fiscal).

Decimotercero. Contrario a lo colegido por el Colegiado, esta suprema instancia estima que se ha incurrido en una valoración aparente al sustentar la falta de corroboración periférica invocado por el A quo. Si bien la Sala Superior indicó que no resultaban suficientes las declaraciones esgrimidas por el personal fiscal para acreditar lo vertido por el testigo Javier Ramírez Sangama, dicho argumento no encuentra sustento en un razonamiento respaldado sobre la base de una valoración conjunta e íntegra de todas las pruebas incorporadas al juicio, sino únicamente analizadas las testimoniales de los testigos antes referidos. Además, se fue desarrollado sin mediar razón por la cual se descarte que dichas versiones carezcan de virtualidad que resten verosimilitud interna y externa.

Decimocuarto. Así, se aprecia que Rodolfo Alva Rodríguez ratificó durante el juicio oral que Claudia Del Pilar Guzmán Fonseca le narró, que el vigilante Javier Ramírez Sangama le había confesado, que la acusada le ordenó que abriera la puerta trasera del local de la fiscalía de Campanilla.

Claudia Del Pilar Guzmán Fonseca refirió durante el plenario que el vigilante (testigo Javier Ramírez Sangama) le relató que la acusada le ordenó que abriera la puerta trasera, lo cual la citada testigo le contó al testigo Rodolfo Alva Rodríguez.

Por su parte, el testigo policial Harbin Culque Deza refirió que al entrevistarse con la encausada en la sede institucional  de  la fiscalía, esta los atendió en la puerta principal de la sede, y no en su despacho como acostumbraba, y les indicó: “Señor, en ningún momento le dije que el señor José Félix Celis Mendoza se encontraba en las instalaciones, solo le pedí que verificara en su sistema de requisitorias”.

Decimocuarto. En consecuencia, este Tribunal Supremo  establece que el deber de esclarecimiento no fue cumplido, por lo que debe aplicarse el literal d) del artículo 150 del CPP, y declararse nula la sentencia absolutoria impugnada. Fluye prueba de cargo objetiva y plural sobre la que concierne efectuar nueva valoración.

En este orden de ideas, el A quo no verificó aspectos de las declaraciones de los testigos citados al plenario que resultan trascendentales. En principio, la manifestación testimonial del testigo policial Harbin Culque Deza –en el extremo de la conducta desplegada por la encausada durante la intervención de José Félix Celis Mendoza–, encuentra respaldo en las declaraciones de los efectivos policiales Oscar Vega Rojas, Norbil Moisés Arévalo Sante y Cesar Malca Díaz. Asimismo, se emitió valorar en forma conjunta con dichas declaraciones, el Acta de Intervención Policial S/N-2014- REGPOL ORIENTE/DIRTEPOL T/DIVPOL MC JUANJUI-C PNP CAMPANILLA (folio 18 del cuaderno de debates), Informe N.° 014-2014- REGPOL-ORIENTE-DIRTEPOL-SM/T-DIVPOL-J-CPNP-CAMPANILLA (folio 29 del cuaderno de debates) y el Acta de Ocurrencia S/N-2014-REGPOL ORIENTE/DIRTEPOL  T/DIVPOL  MC  JUANJUI-C  PNP CAMPANILLA (folio 32 del cuaderno de debates).

Decimoquinto. También se advierte que no se han tomado en cuenta las instrumentales incorporadas al plenario que dan cuenta sobre las características que presentaba la puerta posterior por la que se retiró José Félix Celis Mendoza. Así, el Acta de Constatación (folio 34 del cuaderno  de  debates) da cuenta  de una puerta ubicada en la parte posterior de la sede fiscal, trancada con tres palos de madera, asegurado con tres clavos grandes doblados, y cerrada con llave, la cual estaba en posesión del agente de seguridad Javier Ramírez Sangama. En el mismo sentido, tampoco se valoró el Acta de Constatación Fiscal (folio 74 del cuaderno de debates) que brinda información detallada que se relaciona con lo anteriormente descrito.

Decimosexto. En este sentido, resulta imprescindible convocar a un nuevo juicio oral para recibir nuevamente las manifestaciones de los efectivos policiales Harbin Culque Deza, Oscar Vega Rojas, Norbil Moisés Arévalo Sante y Cesar Malca Díaz, así como del personal fiscal Rodolfo Alva Rodríguez y Claudia del Pilar Guzmán Fonseca, con el propósito de efectuar su valoración, en virtud de los principios de inmediación y contradicción.

También se deberá someter a debate el contenido del Acta de Intervención Policial S/N-2014-REGPOL ORIENTE/DIRTEPOL T/DIVPOL MC JUANJUI-C PNP CAMPANILLA (folio 18 del cuaderno de debates), Informe N.° 014-2014-REGPOL-ORIENTE-DIRTEPOL-

SM/T-DIVPOL-J-CPNP-CAMPANILLA (folio 29 del cuaderno de  debates) y el Acta de Ocurrencia S/N-2014-REGPOL ORIENTE/DIRTEPOL T/DIVPOL MC JUANJUI-C PNP CAMPANILLA (folio 32 del cuaderno de debates). Asimismo, el Acta de Constatación (folio 34 del cuaderno de debates) y Acta de Constatación Fiscal (folio 74 del cuaderno de debates)

Decimoséptimo. Luego, deberán someterse a evaluación los descargos defensivos expuestos, así como actuarse las demás diligencias que a  consideración  de  las  partes  estimen  pertinentes. La decisión judicial correspondiente deberá tener  en  cuenta  las reglas de la lógica y las máximas de experiencia aplicables. Para garantizar un emplazamiento correcto, deberán desplegarse los apremios legales correspondientes y notificárseles tanto a sus domicilios reales, y los que figuren en autos.

En consecuencia, corresponde estimar el recurso  de  nulidad planteado por el representante de Ministerio Público.

Del recurso interpuesto por la Procuraduría Pública

Decimoctavo. El trámite procesal previsto en relación con la audiencia de apelación establece (numeral del 5 artículo 423 del Código adjetivo): “Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación”.

En el caso, llevada a cabo la audiencia  en  la  fecha  y  hora programada, no concurrió el representante de  la  Procuraduría Pública encargada de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, ni presentó escrito que justifique su inasistencia.

Decimonoveno. El modelo procesal  penal  al  que  se  sujeta  el trámite de la presente causa pone de manifiesto  las  reglas  y requisitos objetivos que se  deben  cumplir  en  cada  etapa  procesal; de este modo, las acciones y medios impugnativos requieren la invocación, sustento y reafirmación de la parte que recurre, lo que no se puede sostener de oficio.

En consecuencia, ante la inconcurrencia injustificada del representante de la Procuraduría Pública encargada de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, su recurso de apelación debe ser declarado inadmisible, como lo estipula el numeral 5 del artículo 423 del CPP.

Vigésimo. Tal situación amerita  la  imposición  de  costas,  conforme lo establece el numeral 2 del artículo 504 del CPP, y se imponen de oficio (como lo preceptúa el numeral 2 del artículo 497 del código acotado). Sin embargo, en aplicación del numeral 1 del artículo 499 del CPP, el procurador público está exonerado del pago de costas procesales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Procuraduría Pública encargada de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, y EXONERARON al procurador público del pago de las costas procesales correspondientes.

II. DECLARARON FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público; en consecuencia, DECLARARON NULA la Sentencia número diecisiete del veintiocho de junio de dos mil dieciocho (folio 279 del cuaderno de debates), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que absolvió a Patricia Olga González Vela de la acusación fiscal como autora del delito de encubrimiento personal, en agravio del Estado. 

III. MANDARON que se realice un nuevo juicio oral a cargo de otra Sala Penal Superior, que tome en cuenta lo desarrollado en la presente ejecutoria suprema.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas a esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de apelación en esta Sala Penal Suprema.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

RBS/jps

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 391-2019, ÁNCASH

SALA PENAL TRANSITORIA

 

DELITO DE SUSTRACCIÓN Y REHUSAMIENTO A ENTREGA DE MENOR

1. 1. 1. El legislador peruano partiendo del dato empírico, ha evaluado los casos en los cuales, sin que haya intervenido la autoridad judicial para definir jurídicamente la separación de los padres, o para determinar la tenencia del hijo, ocurre que uno de ellos se queda o se lleva de hecho al hijo o Siendo esos los supuestos que motivaron la configuración de la conducta típica del delito de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.
      2. Los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor, tienen como objeto de tutela la patria potestad (figura que la Convención de los Derechos del Niño ha denominado Responsabilidad Parental), pues con las acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea por una tenencia de hecho o de derecho). Sin embargo, atendiendo al contexto fáctico y problemático de este fenómeno, se advierte que la tipificación de dichos tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción que es interpretada como un tipo de violencia contra el menor.
      3. De la redacción típica del citado tipo penal, resulta claro que no prevé como elemento típico que exista como presupuesto alguna resolución judicial que extinga o suspenda la patria Lo que, además, es coherente con la exposición de motivos de la Ley N.° 28760, es decir, que el supuesto típico de comisión de este delito es para los casos en que ocurran separaciones de hecho –sin que estas hayan aún acudido a las autoridades jurisdiccionales– y uno de los padres ejerza la tenencia de hecho ya sea por acuerdo entre los padres o implícitamente, y en ese contexto, uno de los padres o ascendientes sustrae al menor o se rehúsa a entregarlo.
      4. En virtud al principio de legalidad previsto en el artículo II, del Título Preliminar, del Código Penal, es claro que el requerimiento de “encontrarse involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del CNA”, no forma parte de la descripción típica de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.
      5. El contexto en que se desarrollará la conducta del sujeto activo en el delito objeto de análisis no será una en la que se haya privado a uno de los padres de la patria potestad, pues el mismo tipo penal refiere “aun cuando aquellos no hayan sido excluidos legalmente de la patria potestad”, sino que el supuesto típico opera cuando los padres se han separado de hecho, y en tal sentido se generó una tenencia de hecho.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de diciembre de dos mil veintiuno

 

                   VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO, contra la sentencia de vista del 26 de diciembre de 2018, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que revocó la sentencia de primera instancia, del 8 de mayo de 2018, que condenó a Armando Gudión Valladares Blas como autor del delito de sustracción de menor, en agravio de Lesly Vanessa Fernández Camones, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el mismo término; y, reformándola, lo absolvieron de la acusación fiscal.

 

Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

 

CONSIDERANDO

 

I. DEL TRÁMITE DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

1. Según el requerimiento acusatorio¹, el marco fáctico de imputación es el siguiente:

1.1.  Circunstancias precedentes

El 22 de febrero de 2016, la madre de la menor Kiara Nicol Valladares Fernández, doña Lezly Vanessa Fernández Camones, se encontraba hospitalizada en el Hospital de Apoyo de Recuay y fue dada de alta recién el día 25 de febrero del mismo año.

1.2.  Circunstancias concomitantes

El 24 de febrero de 2016, el acusado Armando Gudión Valladares Blas (padre de la niña Kiara Nicol Valladares Fernández), recurrió a la comisaría PNP de Recuay y solicitó una constatación policial en un inmueble distinto a donde vive la madre de la niña con dicha menor. Luego llamó al celular de la madre, doña Lezly Vanessa Fernández, y como estaba hospitalizada le dijo que no estaba en su casa y que puede ir a buscarla a la Iglesia Vida Nueva en Jesús, ubicada a espaldas del Mercado de la Ciudad de Recuay, pues su hija se encontraba en dicho lugar debido a que había una fiesta infantil organizada por la misma Iglesia.

Luego, el acusado fue a la Iglesia Vida Nueva en Jesús de Recuay y se llevó a la niña con él y conversó con el hermano de la agraviada de nombre Dayer Bernardo León Camones y le dijo que iba al Hospital de Apoyo de Recuay, donde se encontraba internada la madre de su hija.

Llegó al hospital donde la denunciante estaba internada y le dijo “que iba llevar a su hija a Huaraz y que la traía al día siguiente”, entonces ella aceptó con la condición que regresara a su hija al día siguiente. Al siguiente día, jueves 25 de febrero de 2016 a las 15:00 horas, la denunciante llama al acusado a su celular 984 768 602 (Claro), quien no le respondió, solo le envió un mensaje de texto que decía “que él se iba a quedar hasta el lunes y que hasta esa fecha se quería quedar con su hija”, ese mismo día el llamó a su celular a tanta insistencia de la denunciante y le pasó el celular directamente para hablar con su hija y le dijo “Estoy con mi papá, estoy feliz, estamos paseando y mi papá se queda hasta el lunes y voy a estar con él hasta ese día”.

El lunes 29 de febrero de 2016 lo llamó toda la mañana y no le respondía el teléfono, motivo por el cual decidió ir a la Policía Nacional de Recuay a poner la denuncia y le dijeron que ellos no podían hacer nada y que tenía que denunciar a la Fiscalía, porque es su papá. Ante ello, viajó a la ciudad de Huaraz a las 18:00 horas a la casa de la hermana del acusado, Yanet Valladares Blas, ubicada al frente de la comisaría de Tacllán, entonces su hermana se sorprende y le dice “que habían estado con ella y que desde la mañana no sabe su ubicación”.

Luego llamó al celular del denunciado y habló con su hija, quien le dijo que está en Lima en la casa de su papá, entonces la agraviada viaja a la ciudad de Lima, conversó con el denunciado y le dijo que quería ver a su hija, y este le respondió que eso lo iban a ver en el Poder Judicial, haciéndole ver una constancia de denuncia ante la comisaría de Recuay por abandono, finalmente no la dejó ver a su hija y tampoco se la entregó.

1.3.  Circunstancias posteriores

La denunciante acude con fecha 1 de marzo de 2016 a poner la denuncia ante la Fiscalía Provincial Penal de Recuay, por la sustracción de su hija Kiara Nicol Valladares Fernández.

2. Por estos hechos, el titular de la acción penal formuló acusación fiscal contra Armando Gudión Valladares Blas, calificándolo jurídicamente como autor del delito de sustracción de menor, en agravio de la madre doña Lezly Vanessa Fernández En tal virtud, instó la imposición de 4 meses de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el mismo plazo y una reparación civil ascendente a la suma de S/2000,00 (dos mil soles).

3. Posteriormente, el Juzgado Penal Unipersonal-Sede Recuay emitió sentencia² del 8 de mayo de 2018, en la que condenó al acusado Armando Gudión Valladares Blas como autor del delito contra la familia – sustracción de menor, en agravio de Lezly Vanessa Fernández Camones, a cuatro meses de pena privativa de libertad, suspendida con el carácter condicional por el mismo plazo, imponiéndole determinadas reglas de conducta, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de revocársele la suspensión de la pena; fijó en S/1000,00 (mil soles) por concepto de reparación civil. Entre algunos fundamentos razonó que:

3.1. En este caso, la conducta típica se desarrolla cuando el agente sustrae a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y cuando rehúsa entregar un menor de edad a quien ejerce la patria potestad, es decir el injusto penal de sustracción de menores se perfecciona cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres u otro lugar diferente o distinto.

3.2. Se ha acreditado la minoría de edad de la niña Kiara Nicol Valladares Fernández, la relación familiar entre el acusado y la agraviada Lezly Vanessa Fernández Camones, por tanto reúne los requisitos especiales del sujeto activo y pasivo del delito de sustracción de menor. También se encuentra acreditado que la niña Kiara Nicol Valladares Fernández se encontraba bajo el cuidado y patria potestad de la madre Lezly Vanessa Fernández Camones y, sin su consentimiento, el imputado se llevó a la niña a la ciudad de Lima.

4. Frente a dicha decisión, el sentenciado, promovió recurso de apelación³. Este medio impugnatorio fue concedido mediante Resolución N.° 6⁴, del 23 de mayo de Resolviendo el grado, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash emitió la sentencia de vista del 26 de diciembre de 2018⁵, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a Armando Gudión Valladares Blas de la comisión del delito contra la familia – sustracción de menor, en agravio de Lezly Vanessa Fernández Camones.

5. En cuanto a los elementos típicos del delito de sustracción de menor, los fundamentos que expuso la sentencia de vista fueron los siguientes:

5.1. Previo al análisis de la conducta y responsabilidad del acusado, se razonó que es oportuno verificar la concurrencia de los elementos típicos del delito de sustracción de menor, el mismo que exige: a) un vínculo parental entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; b) la intención del sujeto activo de querer sustraer o rehusarse a entregar al menor; y c) la legitimidad de quien reclama el derecho.

5.2. Si bien se puede verificar el vínculo parental entre el acusado y la parte agraviada, quienes tienen un vínculo padre-hija y la intención dolosa del padre de querer permanecer con su hija; sostienen que el tercer elemento constitutivo del tipo, no se presenta en la presente causa.

5.3. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, desde su concepción hasta que cumplan la mayoría de edad, deber y derecho que no se pierde incluso, con la separación de hecho y/o ruptura del vínculo conyugal. En la presente causa no se advierte medio probatorio que acredite que el derecho a la patria potestad del acusado Valladares Blas con su menor hija Kiara Nicol Valladares Fernández se haya restringido y/o mínimamente suspendido el derecho a la patria potestad del acusado con su menor hija, permanece inalterable.

5.4. Si bien el segundo párrafo del artículo en comento prevé la posibilidad de sancionar al padre o madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad; concluyen que este supuesto se da cuando pese a no haberse suspendido la patria potestad, el acusado se encuentra involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad, previstas en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, circunstancia que no se advierte de autos.

6. Frente a ello, la representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación excepcional⁶ e invocó el motivo casacional previsto en el numeral 3, del artículo 429, del Código Procesal Reclamó lo siguiente:

6.1. La Sala Superior interpretó equivocadamente el artículo 147 del Código Penal –modificado por la Ley N.° 28760, del 14 de junio de 2006–, que tipifica el delito de sustracción de menor, pues consideró que, para su consumación, es necesaria la existencia de una resolución judicial que restrinja el ejercicio de la patria No obstante, el segundo párrafo del artículo citado prescribe que: “La misma pena se aplicará al padre o a la madre y otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad”.

6.2. Entonces, para que se configure el indicado delito no es indispensable que se requiera de alguna resolución que restrinja la patria potestad. Solicita que la Sala Suprema desarrolle doctrina jurisprudencial al

II. DEL TRÁMITE SEGUIDO EN ESTA SEDE SUPREMA

Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 430.6 del Código Procesal Penal emitió el auto de calificación⁷ de recurso de casación, del 31 de julio de 2020. Se declaró bien concedido el recurso de casación excepcional promovido por el representante del Ministerio Público, para el desarrollo de doctrina jurisprudencial sobre el correcto sentido interpretativo del artículo 147 del Código Penal –modificado por la Ley N.° 28760– que prevé la estructura típica del delito de sustracción de menor para ser analizado conforme con el motivo casacional previsto en el numeral 3 [errónea interpretación de precepto material], del artículo 429, del Código Procesal Penal.

8. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, según las cédulas de notificación y cargos que obran en el cuadernillo supremo, se emitió el Decreto⁸ del 15 de octubre de 2021, que señaló el 25 de noviembre del año en curso como fecha de audiencia de casación.

9. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión Llevada a cabo la votación respectiva y, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó en la fecha.

III. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

10. En primer lugar, es necesario precisar que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, devolutivo, no suspensivo y extensivo en lo favorable, por el cual se somete a conocimiento de la Corte Suprema (Tribunal de casación) determinadas resoluciones, con la finalidad de cautelar la observancia de garantías constitucionales y la correcta aplicación e interpretación de la ley material y procesal por los órganos jurisdiccionales de instancia.

Su finalidad es unificar la jurisprudencia, sustentada en los principios de igualdad y predictibilidad jurídica, dado que se pretende asegurar que los jueces determinen soluciones similares frente a conflictos de similar naturaleza.

III.1. Delimitación del objeto de análisis y pronunciamiento

12. Conforme ya se anotó, este Tribunal Supremo declaró bien concedido el recurso de casación excepcional (artículo 427.4 del Código Procesal Penal) promovido por el representante del Ministerio Público, por el motivo casacional previsto en el numeral 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal.

Entonces, sobre la base de los motivos expuestos por el casacionista (ver fundamento 6 de la presente sentencia), el conflicto jurídico y cuestión a dilucidar se circunscriben a lo siguiente: i) fijar el correcto sentido interpretativo del artículo 147 del Código Penal –modificado por la Ley N.° 28760–; y en específico, si el supuesto fáctico requiere como elemento típico, la emisión de una resolución judicial que acredite que a uno de los padres se le ha restringido la patria potestad; y, ii) determinar si en el caso concreto la sentencia de vista impugnada interpretó erróneamente el precepto material del artículo 147 del Código Penal.

III.2. Delitos de sustracción y de rehusamiento a entrega de menor

14. Atendiendo a que los hechos imputados ocurrieron desde el 24 de febrero de 2016, la ley penal aplicable, en virtud del principio de temporalidad, es el artículo 147 del Código Penal, modificado por el inciso a, del artículo 1, de la Ley ° 28760, publicada el 14 de junio de 2006, que prescribe:

El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

15. La redacción típica del artículo en mención, está constituida por dos párrafos. En el primero se tipifican dos conductas, la de sustracción de menor y la de rehusamiento a entregarlo, en ambos casos a quien ejerce la patria potestad.

16. Al respecto, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad ° 2351-2017/Lima, emitido por la Sala Penal Permanente, el 12 de febrero de 2018, ha desarrollado los alcances típicos de ambas conductas, de la siguiente manera:

Cabe puntualizar que la forma típica de rehusamiento, a diferencia de la sustracción, importa que el agente que tiene en su poder al menor se niega a su entrega; el menor, por lo demás, debe haber ingresado de modo lícito al dominio del sujeto activo, caso contrario, si se determina que el agente lo sustrajo y después se niega a entregarlo a sus padres, se configurará la conducta de sustracción de menor [Roy Freire, Luis: Derecho penal peruano – Parte especial, Tomo II, Instituto de Estudios Penales, Lima 1975, p. 239. Salinas Siccha, Ramiro: Derecho penal – Parte especial, Volumen II, Editorial Grijley, Lima, 2010, p. 407]. Por ello, no es posible concebir la sustracción y el rehusamiento como sinónimos, más allá de su idéntico tratamiento punitivo y homogeneidad de interés o bien jurídico tutelado.

17. Mientras que en el segundo párrafo, se tipifican las mismas conductas, pero realizadas por el padre o la madre, aun cuando no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

∞ Antecedentes

18. Es importante destacar el contexto temporal, y la realidad problemática que llevó al legislador nacional a emitir la Ley N.° 28760, que incorporó un segundo párrafo, al artículo 147, del Código Se refleja de la exposición de motivos, lo siguiente:

18.1. Uno de los desafíos actuales del derecho que se relaciona con la problemática de los menores es el secuestro por parte de uno de sus progenitores, cuando uno de ellos sustrae a un menor del cuidado del otro padre en forma arbitraria.

18.2. Es frecuente ver situaciones de este tipo cuando ocurren separaciones de hecho de las parejas, sin que estas acudan a las autoridades a que les definan el divorcio o su separación como pareja Ocurre con frecuencia que uno de los padres queda a cargo de sus hijos y luego el otro, se los quita, más que todo, por un sentimiento de venganza hacia su exmarido o exmujer o porque quiere llamar la atención o porque no acepta los términos de la separación.

18.3. No solamente en Perú, sino que en muchas partes del mundo, no está penado el secuestro de niños por parte de uno de sus padres cuando la custodia no ha sido definida judicialmente. En el ámbito internacional, se encuentran regulados solamente los aspectos civiles, por la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 y por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores del 15 de julio de 1989, asimismo en la Reunión de Expertos sobre Sustracción Internacional de Menores, llevada a cabo del 12 y 13 de agosto de 2002 en la ciudad de Montevideo.

18.4. La sustracción de un menor por uno de sus progenitores constituye un acto grave de violencia familiar. La violencia en la familia no es igual a la que se presenta en la calle ni entre personas desconocidas. Ocurre en donde debería ser el lugar más seguro: nuestra propia Esta violencia se ha convertido en un problema social.

19. Claramente, el legislador peruano partiendo del dato empírico, ha evaluado los casos en los cuales, sin que haya intervenido la autoridad judicial para definir jurídicamente la separación de los padres o para determinar la tenencia del hijo, ocurre que uno de ellos se queda o se lleva de hecho al hijo o Siendo esos los supuestos que motivaron la configuración de la conducta típica del delito de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.

∞ Bien jurídico tutelado

20. El bien jurídico protegido con la regulación típica de estos delitos (sustracción y rehusamiento), es en principio aquella “esfera de custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor”⁹; pero sobre todo, será “el interés del menor en permanecer en su entorno familiar y educativo”¹⁰.

21. En este punto, se hace importante precisar los conceptos de tenencia y patria potestad. Conforme a los artículos 418 y 419 del Código Civil, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, la cual se ejercerá conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.

22. Los artículos 75 y 77 del Código de Niños y Adolescentes –en adelante CNA– establecen los supuestos de suspensión y extinción, respectivamente, de la patria potestad. A ello, el artículo 76 del citado Código prescribe que en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.

23. Así pues, el Tercer Pleno Casatorio Civil (a mérito de la Casación ° 4664-2010/Puno), en sus fundamentos 22 y 31, ha señalado lo siguiente:

 

22. Al respecto cabe acotar que en este fundamento, los magistrados supremos han consignado que se afecta el ejercicio de la patria potestad, lo cual solo sería correcto en aquellos casos en los que se acredite fehacientemente que uno de los progenitores perjudicó gravemente los intereses de sus hijos, pues en caso contrario de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, no habría motivo para afectar las facultades inherentes a la patria potestad, en tanto, en el divorcio se evalúa si fue o no un cónyuge que actuó conforme a sus deberes matrimoniales, lo cual no implica, necesariamente, que haya sido un mal progenitor, por lo que mal haríamos en suponer que todos los o las cónyuges no idóneos, son también malos padres o madres. […].

31. Al respecto debemos acotar que en este fundamento, los magistrados supremos nuevamente se equivocan, y realizando una interpretación 1iteral de la norma, en lugar de realizar una interpretación sistemática, señalan que el juez deberá favorecer la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio, situación que no solo inducirá en error a los jueces, sino sobre todo a los abogados litigantes, atentando contra la noción de coparentabilidad que el día de hoy se trabaja mucho en la especialidad.

24. Y, respecto a la tenencia, el artículo 81 del CNA prescribe que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. Y, de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

25. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación ° 3767-2015/Cuzco, del 8 de agosto de 2016, ha establecido en sus fundamentos séptimo y octavo, lo siguiente:

Séptimo. En cuanto a la tenencia del menor, como expresión de la patria potestad, por la modificatoria introducida por la Ley N.º 29269, del dieciséis de octubre de dos mil ocho, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos, y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente, siendo que de no existir acuerdo, o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Octavo. A partir de la modificatoria antes señalada, en nuestro ordenamiento jurídico existe la posibilidad de promover la tenencia compartida o coparentalidad de los menores, en la cual “ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola […]. Los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor, las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable” [VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de familia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 375]. En ese sentido, la figura jurídica de la tenencia compartida debe entenderse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que resalta la importancia de que el niño no sea separado de sus padres, sino cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés.

26. Así, en primer lugar, la patria potestad es un deber-derecho de todo padre de cuidar de sus hijos y los bienes de estos, y dicha institución no se pierde así se hayan separado de hecho o roto el vínculo matrimonial de los padres, debiendo primar la noción de coparentabilidad. Y, en segundo lugar, existen dos tipos de tenencia, de un lado la tenencia fáctica o de hecho, generada a mérito del acuerdo de los padres que se separaron de hecho, y de otro lado, la tenencia de derecho, generada a consecuencia de un mandato judicial, al no haber existido acuerdo o que este fue perjudicial para los hijos. En ambos tipos de tenencia cabe la posibilidad de ejercer una tenencia compartida. Pero en el caso que nos ocupa, estamos ante una tenencia de hecho que la ejercía la madre de la niña.

27. Los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor, al estar ubicados en el Capítulo III – Atentados contra la patria potestad, del Título III – Delitos contra la familia, tienen como objeto de tutela la patria potestad (figura que la Convención de los Derechos del Niño ha denominado Responsabilidad Parental), pues con las acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea por una tenencia de hecho o de derecho). Sin embargo, atendiendo al contexto fáctico y problemático de este fenómeno (ver fundamento 18 de la presente sentencia), se advierte que la tipificación de dichos tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción que es interpretada como un tipo de violencia contra el

∞ Componentes de la conducta típica

28. Como componentes de las conductas típicas previstas en el segundo párrafo, del artículo 147, del Código Penal, se requieren: i) un vínculo parental entre el sujeto pasivo y el sujeto activo; ii) la sustracción del menor o rehusamiento de su entrega; y, c) quien reclame el derecho tenga la patria potestad del menor o responsabilidad parental.

29. De la redacción típica del citado tipo penal, resulta claro que no prevé como elemento típico que exista como presupuesto alguna resolución judicial que extinga o suspenda la patria Lo que, además, es coherente con la exposición de motivos de la Ley N.° 28760, es decir, que el supuesto típico de comisión de este delito es para los casos en que ocurran separaciones de hecho –sin que estas hayan aún acudido a las autoridades jurisdiccionales– y uno de los padres ejerza la tenencia de hecho ya sea por acuerdo entre los padres o implícitamente, y en ese contexto, uno de los padres o ascendientes sustrae al menor o se rehúsa a entregarlo.

30. La Sala Superior razonó su decisión absolutoria básicamente en que, el supuesto del segundo párrafo, del artículo 147, del Código Penal se dará cuando pese a no haberse suspendido la patria potestad, el acusado se encuentra involucrado en las causales de suspensión previstas en el artículo 75 CNA (lo cual es incoherente con tal descripción que prevé casos en que se requiere decisión judicial).

31. Tal razonamiento deviene en erróneo en atención a los siguientes fundamentos:

31.1. En virtud al principio de legalidad previsto en el artículo II, del Título Preliminar, del Código Penal, es claro que el requerimiento de “encontrarse involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del CNA”, no forma parte de la descripción típica de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.

31.2. De otro lado, el artículo 75 del CNA, prescribe como causales de suspensión de la patria potestad, las siguientes:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil.

h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos, o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N.° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.

i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente.

31.3. Ahora bien, es pertinente al caso citar los siguientes artículos del CNA:

Artículo 78. Restitución de la Patria Potestad

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.

Artículo 79. Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad

Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.

Artículo 80. Facultad del juez

El juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.

El juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado.

Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil.

Artículo 160. Procesos

Corresponde al juez especializado el conocimiento de los procesos siguientes:

a) Suspensión, pérdida o restitución de la Patria Potestad;

[…]

31.4. De una lectura sistemática de los citados artículos del Código de Niños y Adolescentes, se advierte que la suspensión de la patria potestad debe ser declarada judicialmente, por un juez especializado. Por este motivo, tampoco tendría sentido asumir la interpretación del Colegiado Superior en virtud a que para situarnos en casos de suspensión de la patria potestad no basta con presumir que se dan en el caso concreto, sino que debe mediar resolución judicial que así lo declare. Es patente que el tipo penal tampoco exige tal resolución judicial que suspende la patria potestad.

A manera de conclusión, resulta claro que el contexto en que se desarrollará la conducta del sujeto activo en el delito objeto de análisis no será una en la que se haya privado a uno de los padres de la patria potestad, pues el mismo tipo penal refiere “aun cuando aquellos no hayan sido excluidos legalmente de la patria potestad”, sino que el supuesto típico opera cuando los padres se han separado de hecho y en tal sentido se generó una tenencia de hecho.

III.3. Análisis del caso en concreto

∞ De la correcta subsunción de los hechos

33. De la descripción fáctica de la imputación fiscal, el delito en que se subsumen los hechos en concreto sería el de rehusamiento a entrega de menor y no el de sustracción de Conforme se desarrolló en el fundamento 16 de la presente sentencia, la diferencia entre ambos delitos radica en que en el rehusamiento, inicialmente hubo un consentimiento del otro padre para permitir que el sujeto activo se lleve al menor, pero que ante el requerimiento de entrega, se rehúsa.

34. Este supuesto típico es el que ha sucedido en el presente caso, conforme ha quedado acreditado en las instancias de mérito y que no ha sido controvertido por las partes procesales, dado que el motivo por el cual se elevó el expediente a la Corte Suprema únicamente fue para fijar el alcance interpretativo del segundo párrafo, del artículo 147, del Código Penal, en cuanto a si la exigencia de una resolución judicial que excluya de la patria potestad es o no un elemento típico.

35. La conducta imputada no podría subsumirse en el delito de sustracción de menor, en función a que para que ello suceda, la niña debió salir de la esfera de la tenencia de la madre y entrar a la esfera del sujeto activo de forma ilícita, lo que en el caso no ocurrió, pues la misma agraviada brindó su consentimiento para que la menor hija vaya con el encausado Valladares Blas.

36. Dicha recalificación jurídica del delito, de ningún modo, podría afectar el derecho de defensa del encausado Valladares Blas, pues, conforme al Acuerdo Plenario N.° 4-2007/CJ-116 es posible desvincularse de la inicial calificación jurídica, al haberse mantenido invariable los hechos. Además, el encausado incorporó en su tesis de defensa indirectamente la nueva calificación. En otras palabras, se le imputó al procesado no solo haber logrado que la agraviada brinde su consentimiento para que el sujeto activo se lleve a la niña, sino que sobre todo, luego de haber sido requerido para la entrega de la menor, se rehusó a hacerlo. Sobre la base del mismo marco fáctico se tipificará correctamente los hechos en el delito de rehusamiento a entrega de menor.

∞ No se advierte la supuesta inconcurrencia de algún elemento típico

37. La causal alegada por el casacionista es la estatuida en el numeral 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal, precisándose que la sentencia incurrió en una errónea interpretación del precepto material del artículo 147 del Código Penal. Para el cumplimiento de esta causal se requiere demostrar que la Sala Superior ha dado una equivocada interpretación al precepto penal material.

38. Conforme a la fundamentación desplegada en la presente sentencia, ha quedado claro que el tipo penal de rehusamiento a entrega de menor, no requiere para su configuración de resolución judicial que excluya de la patria potestad al sujeto activo, ni mucho menos que este se “encuentre involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del CNA”, como erradamente asumió la Sala Superior.

39. En ese orden de ideas, podemos concluir válidamente que la sentencia de vista impugnada interpretó erróneamente el precepto material del artículo 147 del Código Penal, pues sin que el texto expreso de la ley lo disponga, asumió que existía un elemento típico adicional. Lo cual además contraviene el objeto de protección del bien jurídico tutelado con el delito en mención.

40. Entonces, se concluye que la Sala Superior realizó un incorrecto razonamiento respecto a la premisa mayor del tipo penal del artículo 147, segundo párrafo, del Código Penal, lo que genera como consecuencia jurídica inmediata, casar la sentencia de vista y en consecuencia declarar la nulidad de la misma, debiendo un nuevo Colegiado Superior expedir nueva sentencia de vista en la que se tomen en cuenta los fundamentos de la presente sentencia de casación.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron:

I. Declarar FUNDADO el recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del 26 de diciembre de 2018, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que revocó la sentencia de primera instancia, del 8 de mayo de 2018, que condenó a Armando Gudión Valladares Blas como autor del delito de sustracción de menor, en agravio de Lesly Vanessa Fernández Camones, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el mismo término; y, reformándola, lo absolvieron de la acusación fiscal. En consecuencia, CASARON la citada sentencia de vista y con reenvío, la declararon NULA en todos sus extremos, por lo que deberá llevarse una nueva audiencia de apelación, teniendo en consideración los criterios establecidos en la presente sentencia casatoria.

II. DISPONER que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas a esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

III. MANDAR que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IEPH/rsrr

 

[1] Cfr. página 17 y ss., del expediente judicial.
[2] Cfr. página 80 y ss., del expediente judicial.
[3] Cfr. página 113 y ss. del expediente judicial.
[4] Cfr. página 116 y ss. del expediente judicial.
[5] Cfr. página 135 y ss. del expediente judicial.
[6] Cfr. página 145 y ss. del expediente judicial.
[7] Cfr. página 36 y ss., del cuadernillo formado en esta sala suprema.
[8] Cfr. página 45 del cuadernillo formado en esta sala suprema.
[9] Álvarez Valdés, I.G., citado por Peña Cabrera Freyre, Alonso, en “Derecho penal. Parte especial. Tomo V”. Lima: Editorial IDEMSA, pág. 471.
[10] Recurso de Nulidad N.° 2351-2017/Lima, emitida por la Sala Penal Permanente, el 12 de febrero de 2018.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 265-2019, MOQUEGUA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

ALCANCE DEL VERBO RECTOR “HACER NOMBRAMIENTO”

1. 1. 1. El principio de legalidad será uno de los principales que regirá las actuaciones de poder que se efectúen en el marco de los gobiernos regionales, como institución de la administración pública. Este principio también implica en específico que las decisiones que emita la autoridad correspondiente, deben estar cubiertas de legalidad, es decir, que las personas a quien nombre el funcionario público con el poder para hacerlo, deben cumplir con las exigencias que el cargo requiere. Omitir la observancia de su cumplimiento contraviene el principio de legalidad.
      2. El principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo.
      3. Atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona –que no cumple con los requisitos legales– es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.
      4. Resulta palmario que el Decreto Legislativo N.° 276 deviene en insuficiente a la hora de tratar de interpretar las reales dimensiones del delito de nombramiento indebido del cargo, pues como se ha ilustrado, se requiere de otras normas del sector administrativo que la complementen como son la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.
      5. El verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, seis de diciembre de dos mil veintiuno

 

                              VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación excepcional interpuesto por el sentenciado JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA, contra la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2018, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que confirmó la sentencia de primera instancia, del 23 de julio de 2018, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de nombramiento indebido de cargo público, en agravio del Estado (Gobierno Regional de Moquegua), al pago de setenta días-multa; impuso pena de inhabilitación por el plazo de setenta días, conforme con el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; y fijó en S/5000,00 (cinco mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberá abonar a favor de la parte agraviada.

Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

 

CONSIDERANDO

 

I. DEL TRÁMITE DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

1. Según el requerimiento acusatorio¹, el marco fáctico de imputación es el siguiente:

1.1.  Circunstancias precedentes

El imputado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva fue elegido –por voto popular– gobernador regional de Moquegua, asumiendo dicha función pública el 1 de enero de 2015.

Mientras que en enero de 2015, el imputado Cristian Mario Rospigliosi Mendoza trabajaba a plazo indeterminado, en el cargo de asistente administrativo del Almacén Central de la Subgerencia de Logística de la Subregión Ilo – Gobierno Regional de Moquegua, mas nunca había laborado en la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua.

1.2.  Circunstancias concomitantes

1.1.2. Hecho imputado a Jaime Alberto Rodríguez Villanueva

El 07 de enero de 2015, el imputado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, en su condición de gobernador regional de Moquegua, emitió la Resolución Ejecutiva Regional N.° 030-2015-GR/MOQ a través de la cual, sin ningún fundamento ni sustento técnico legal y disfrazando en realidad una designación, ENCARGÓ aparentemente en forma “temporal” al imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza la Jefatura de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, con eficacia a partir del 7 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

Sin embargo, tenía conocimiento que este último no reunía los requisitos mínimos para desempeñar dicho cargo, toda vez que no contaba con el título profesional y además, no tenía una amplia experiencia en la conducción de programas de sistemas administrativos afines al cargo, como lo exige el Manual de Organización y Funciones del Gobierno Regional de Moquegua. Asimismo, el cargo de jefe de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico no era compatible con el nivel de carrera del imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza, tal como lo exige el artículo 82 del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa dispuesta por el Decreto Legislativo N.° 276.

1.1.2. Hecho imputado a Christian Mario Rospigliosi Mendoza

El 7 de enero de 2015, el imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza, a sabiendas de que no reunía los requisitos  mínimos para desempeñar el cargo de jefe de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, toda vez que no contaba con título profesional y además, no tenía una amplia experiencia en la conducción de programas de sistemas administrativos afines al cargo, como lo exige el Manual de Organización y Funciones del Gobierno Regional de Moquegua, aunado al hecho de que dicho cargo no era compatible con su nivel de carrera, tal como lo exige el artículo 82 del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa dispuesta por el Decreto Legislativo N.° 276; aun así decidió aceptar una supuesta encargatura, la cual en realidad era una designación, dispuesta mediante la Resolución Ejecutiva Regional N.° 030-2015-GR/MOQ, desempeñando dicho cargo desde el 7 de enero de 2015 hasta el 16 de marzo de 2015.

1.3. Circunstancias posteriores

El 16 de marzo de 2015, el imputado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva emitió la Resolución Ejecutiva Regional N.° 202-2015- GR/MOQ, a través del cual da por concluida la supuesta encargatura del imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza en el cargo de jefe de la Oficina de Servicios y Equipo Mecánico.

2. Por estos hechos, el titular de la acción penal formuló acusación fiscal contra Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, calificándolo jurídicamente como autor del delito contra la Administración pública en la modalidad de nombramiento ilegal de cargo público, en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua. En tal virtud, instó la imposición de 80 días-multa, equivalente a la suma de S/10 000,00, así como un año de inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2, del artículo 36, del Código Penal concordante con el artículo 426 del citado Código y S/5000,00 por concepto de reparación

3. Posteriormente, el Primer Juzgado Penal Unipersonal emitió sentencia² del 23 de julio de 2018, en la que condenó al encausado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de nombramiento indebido de cargo público, tipificado en el artículo 381, primer párrafo, del Código Penal, en agravio del Estado representado por el Gobierno Regional de Moquegua y como tal se le impuso la pena de setenta días-multa ascendientes a la suma de S/8750,00, inhabilitación por el plazo de setenta días conforme al artículo 36, numerales 1 y 2, del Código Penal, y se fijó S/5000,00 por concepto de reparación civil. Entre algunos fundamentos relevantes para la resolución del recurso de casación, se tiene:

3.1. Respecto del término “nombramiento” la jurisprudencia refiere que se trata de un “procedimiento que se desarrolla en etapas, el cual se inicia cuando el funcionario elige a una determinada persona para que se desempeñe en un cargo público particular, estableciendo entre otras, las condiciones y horarios de trabajo, así como las funciones que desempeñará y que finalizará cuando este lo disponga, siendo por lo demás su contratación un mero acto formal de carácter administrativo a cargo de la entidad correspondiente”.

3.2. Dicho de otra manera y aplicado al caso en concreto, el hecho de haberlo encargado temporalmente es un mero acto Aquí el cuestionamiento es si el señor Rodríguez Villanueva al “encargar temporalmente” dicha jefatura en realidad “hizo un nombramiento”.

3.3. Se considera que si se hizo un nombramiento en el cargo de jefe de la Oficina de Servicios Mecánicos; pues no importa el término utilizado si la finalidad es la misma, es decir, posesionar a una persona en un determinado cargo para cumplir una función específica. Dicho criterio es esbozado en la doctrina de la siguiente manera “es irrelevante si el nombramiento es definitivo o es provisional, por cuanto para uno u otro se exige que el nombramiento en examen se dé sobre persona que reúna los requisitos legales”.

3.4. Lo que resulta relevante no es el término, sino haber designado a una persona en ese cargo, tal como ha sucedido en el caso de autos. El haber dado un nombre distinto al nombramiento como es “encargar temporalmente” es querer darle una apariencia para desviarle de los requisitos legalmente exigidos y por tanto quebrantar y lesionar el bien jurídico protegido que es la correcta Administración de justicia y en específico preservar la legalidad de los nombramientos en personas que en definitiva no cumplen el perfil.

4. Frente a dicha decisión, el sentenciado promovió recurso de apelación³. Este medio impugnatorio fue concedido mediante Resolución N.° 8⁴, del 1 de agosto de 2018. Resolviendo el grado, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, emitió la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2018⁵, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

5. En cuanto al elemento “nombramiento” –extremo materia de recurso de casación–, los fundamentos que expuso la sentencia de vista fueron los siguientes:

5.1. El bien jurídico tutelado es preservar la legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos que no tienen el perfil, afirmando el prestigio institucional que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la idoneidad y calidad de sus cuadros. La conducta a reprimir es aquella que infringe los reglamentos, el manual de organización y funciones, el cuadro para asignación de personal, donde contiene los requisitos legales de las plazas. Se busca evitar dolosamente se cubran plazas para funcionarios o servidores públicos sin contar con los requisitos mínimos exigidos por la institución en su Manual de Organización y Funciones.

5.2. Conforme a una interpretación teleológica, el sentido de ser de la norma, es no solo proteger los nombramientos definitivos, sino también los provisionales como las designaciones y encargaturas, pues para efectuarlas también se requieren los requisitos La doctrina nacional ha señalado que es irrelevante si el nombramiento es de carácter definitivo o provisional. En ambos supuestos se exige que el nombramiento para cargo público se realice sobre persona que reúne los requisitos legales exigidos por ley o reglamento.

5.3. Una interpretación literal de la norma penal, como pretende el recurrente, significaría vaciar de contenido el tipo penal de nombramiento ilegal, limitarlo a su mínima expresión. Con ello, no habría protección contra los actos arbitrarios de los funcionarios públicos en los nombramientos provisionales.

5.4. Así se soslayaría los requisitos legales sin ninguna consecuencia penal, colocando a personas en los puestos de confianza sin que tengan el título profesional ni experiencia debida, es decir, llenaríamos la Administración pública con gente inidónea para el cargo. Prácticamente no tendría objeto contar con reglamentos, manuales de organización y funciones, cuadros para asignación de personal, en todo caso, tendríamos que interpretar que tales requisitos consignados en cada plaza es meramente referencial y no obligatorios.

5.5. La supuesta colisión entre el principio de legalidad y la analogía es aparente, ante una aplicación e interpretación literal, salvable con una debida interpretación en sede penal, pues uno y otro término importan un mismo sentido en cuanto a posesionar por la autoridad competente a una persona en un cargo de la Administración pública que deba cumplir los requisitos legales y ejercer plenamente esa función.

5.6. No se ha vulnerado el principio de legalidad penal, pues no se está creando un tipo penal, tampoco una sanción, no se está constituyendo una modalidad de delito; la interpretación teleológica de los elementos normativos del tipo que se asume no linda con la analogía.

6. Frente a ello, el sentenciado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva interpuso recurso de casación excepcional⁶ e invocó los motivos casacionales previstos en los numerales 1 y 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal. Alegó lo siguiente:

6.1. Inobservancia de la garantía constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, así como de los principios de legalidad y prohibición de analogía de la ley penal [artículo 1 del Código Procesal Penal]. Sostuvo que su conducta es atípica, pues el supuesto de hecho previsto en el primer párrafo, del artículo 381, del Código Penal, se refiere al verbo rector “hacer nombramiento” y no a “encargar”.

6.2. Sin embargo, el Tribunal Superior consideró que “era salvable” mediante una interpretación teleológica del tipo penal. Añadió que esta interpretación es errónea, pues se debe utilizar cuando existe ambigüedad en la norma y no cuando el supuesto de hecho establecido en el tipo penal es Finalmente, expresó que la mencionada interpretación implica vulneración al principio de legalidad penal, así como a la prohibición de la analogía.

6.3. Errónea interpretación del delito de nombramiento indebido, previsto en primer párrafo, del artículo 381, del Código Penal [artículo 429.3 del Código Procesal Penal]. Sostuvo que, tanto en primera como en segunda instancia, se acreditó que su conducta consistió en realizar una encargatura de carácter temporal y no un nombramiento, como lo establece el tipo penal en mención. Sin embargo, la Sala Superior para determinar que su conducta se encuentra subsumida dentro de los alcances del delito de nombramiento indebido, consideró —erróneamente— que este tipo penal no solo protege los nombramientos definitivos sino también los provisionales como las designaciones y encargaturas, pues para efectuarlas también se requiere observar requisitos legales.

6.4. El recurrente añadió que se debe considerar que el delito en mención es un tipo penal en blanco, dado que el supuesto normativo es el “nombramiento” y para definir su alcance, se debe remitir a la ley administrativa, en la cual se establecen requisitos y formas.

6.5. Propuso que esta Alta Corte desarrolle doctrina jurisprudencial sobre si el verbo rector “hacer nombramiento”, establecido en el artículo 381, primer párrafo, del Código Penal, es equiparable con las conductas de “encargar, designar, destacar”. Por último, expresó que el pronunciamiento del Tribunal Supremo permitirá unificar jurisprudencia.

II. DEL TRÁMITE SEGUIDO EN ESTA SEDE SUPREMA

7. Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 6 del Código Procesal Penal emitió el auto de calificación⁷ de recurso de casación, del 14 de octubre de 2020. Se declaró bien concedido el recurso de casación excepcional promovido por el sentenciado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, para el desarrollo de doctrina jurisprudencial sobre el alcance del verbo rector “hacer nombramiento”, para ser analizado conforme con los motivos casacionales previstos en los numerales 1 [infracción a los principios de legalidad penal y prohibición de la analogía] y 3 [errónea interpretación de precepto material], del artículo 429, del Código Procesal Penal.

8. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación, según las cédulas de notificación y cargos que obran en el cuadernillo supremo, se emitió el decreto⁸ del 15 de octubre de 2021, que señaló el 11 de noviembre del año en curso como fecha de audiencia de casación.

9. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión Llevada a cabo la votación respectiva y, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó en la fecha.

III.   FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

10. En primer lugar, es necesario precisar que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, devolutivo, no suspensivo y extensivo en lo favorable, por el cual se somete a conocimiento de la Corte Suprema (Tribunal de casación) determinadas resoluciones, con la finalidad de cautelar la observancia de garantías constitucionales y la correcta aplicación e interpretación, de la ley material y procesal, por los órganos jurisdiccionales de instancia.

11. Su finalidad es unificar la jurisprudencia, sustentada en los principios de igualdad y predictibilidad jurídica, dado que se pretende asegurar que los jueces determinen soluciones similares frente a conflictos de similar naturaleza.

III.1. Delimitación del objeto de análisis y pronunciamiento

12. Conforme ya se anotó, este Tribunal Supremo declaró bien concedido el recurso de casación excepcional promovido por el sentenciado Jaime Alberto Rodríguez Villanueva, por los motivos casacionales previstos en los numerales 1 y 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal.

13. Sobre la base de sus motivos expuestos (ver fundamento 6 de la presente sentencia), el conflicto jurídico se circunscribe a i) fijar el alcance del verbo rector “hacer nombramiento”, ii) determinar si en el caso concreto la sentencia de vista impugnada infringió los principios de legalidad penal y prohibición de analogía (429.1); y, iii) determinar si la sentencia de vista importa una errónea interpretación de precepto material (429.3).

III.2.   El delito de nombramiento indebido de cargo

14. El artículo 381 del Código Penal (texto originario) está constituido por dos párrafos, que tipifican dos tipos penales distintos, aunque relacionados entre sí. Así pues, el primero tipifica el delito de nombramiento indebido para cargo público, mientras que el segundo, el de aceptación indebida de cargo público, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 381

El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.

15. La cuestión a dilucidar en esta sentencia incide únicamente en fijar el alcance del verbo rector “hacer nombramiento”, en el delito de nombramiento indebido de cargo público.

16. A efectos de determinar los alcances de las disposiciones contenidas en el tipo penal bajo análisis y atendiendo al motivo de agravio alegado por el recurrente, es pertinente primero distinguir entre lo que es una ley penal en blanco y los elementos normativos del tipo. Las normas penales en blanco (o normas con elementos en blanco) son aquellas en las cuales la definición de la conducta prohibida resulta de la remisión a otra disposición normativa complementaria, por lo general de carácter extrapenal, sea del mismo rango (remisión impropia) o sea de rango distinto (remisión propia). Esto quiere decir que, la definición completa del núcleo esencial de la conducta prohibida se logra de la unión de normas que se Su fundamento radica en la existencia de materias que, por su naturaleza y complejidad técnica, requieren de flexibilidad y dinamismo al momento de la configuración de los tipos penales. La regulación complementaria constituye un elemento relevante⁹.

17. La ley penal en blanco además, se caracterizaría porque el legislador deja en manos de otra instancia, propiamente el establecimiento del elemento típico; mientras que en los casos de elementos normativos del tipo, la norma extrapenal solo resulta invocada para integrar lo establecido por el legislador¹⁰. La trascendencia de la disposición remisiva es mucho mayor en el caso de la ley penal en blanco, en comparación con el caso de los elementos normativos del tipo, en los que dicha disposición remisiva únicamente sirve de instrumento interpretativo y no decisivo como para definir el núcleo esencial de la conducta prohibida

18. A ello, la doctrina ha expresado otra forma de diferenciar estas figuras. “En el caso de los elementos normativos jurídicos, la desaparición de la norma de referencia no vaciaría completamente el tipo o el elemento típico en cuestión, […] mientras que en las leyes penales en blanco en el sentido establecido la desaparición de la norma de referencia vaciaría completamente el sentido del tipo penal o el elemento en blanco en cuestión”¹¹.

A manera de ejemplo, el artículo 313 del Código Penal, que tipifica el delito de alteración del ambiente o paisaje, prescribe “El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles […]”. Se trata de un tipo penal en blanco, toda vez que para la determinación de la conducta prohibida se hace imprescindible recurrir a la norma remisiva, ya que sin ella, no tendría contenido aquel extremo de “contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente”.

De otro lado, un ejemplo de elementos normativos del tipo, se encuentra en la descripción del tipo penal apropiación ilícita, tipificado en el artículo 190 del citado Código. Al prescribir, “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble […]”, el elemento “indebidamente” no requiere necesariamente de una norma específica que la dote de contenido, sino que para su comprensión deberá de realizarse un juicio o proceso de valoración jurídica a partir de diversas fuentes, como podrían ser los principios del derecho, la finalidad de protección del bien jurídico, otras ramas del derecho, entre otros.

19. En ese orden de ideas, del análisis de la descripción típica del primer párrafo, del artículo 381, del Código Penal, lo primero que resulta claro es que contiene elementos en blanco, como por ejemplo la referencia a personas que no cumplan con los “requisitos legales”, cuyo contenido será completado con la norma especial que fije los correspondientes requisitos para cada caso en concreto.

20. Sin embargo, este tipo penal también contiene un elemento normativo, que es el “nombramiento”. Veamos, no se trata de una ley penal en blanco, pues esto supondría que el legislador haya dejado únicamente en manos de la sede administrativa la determinación de uno de los elementos típicos del citado delito (ya sea por su naturaleza o complejidad técnica) y a su vez, ante la desaparición de la norma administrativa, vaciaría todo el sentido del tipo penal o el elemento en blanco en cuestión. Lo que en el caso no ocurre.

Este se trata más bien de un elemento normativo del tipo, pues aun cuando no existiese norma administrativa que explique qué se debe entender por nombramiento –en dicha área del derecho–, atendiendo a la observancia de determinados aspectos, el juzgador se encuentra en suficientes condiciones de interpretar correctamente aquel elemento del tipo penal, como se verá en los siguientes fundamentos.

III.3.   El alcance del verbo “hacer nombramiento”

21. Para determinar cuál es el alcance del verbo rector “hacer nombramiento”, en primer lugar resulta pertinente esclarecer el alcance interpretativo del elemento normativo “nombramiento”.

∞ Antecedentes sobre la materia

22. Esta Suprema Corte, en la Sentencia de Casación N.° 418-2019/Santa, emitida el 2 de diciembre de 2020, ingresó al análisis de la conducta de “hacer un nombramiento”. Inició su definición conforme al Diccionario de la Real Academia Española (RAE)¹², es decir, atendiendo al uso común del lenguaje y señaló: “ la acción y efecto de nombrar; o, 2. comunicar por escrito en que se designa a alguien para un cargo u oficio. 3. A su vez, el nombrar significa: a) decir el nombre de alguien o algo; b) hacer mención particular, generalmente honorífica, de alguien o algo; c) elegir o señalar a alguien para un cargo, un empleo u otra cosa”.

Entonces, señaló como una primera aproximación al sentido del tipo penal, que comprenderá cualquier acto de identificación, nominación y asignación de un cargo a una persona determinada; sin embargo, precisa que la determinación jurídica del alcance de las conductas típicas debe obtenerse atendiendo a la concurrencia de los demás elementos típicos.

Véase que si bien la citada ejecutoria suprema no ingresó en específico al tema materia de análisis (es decir, determinar el alcance del nombramiento), brindó las bases para su correcto análisis y dilucidación.

23. Inclusive, este tópico ya ha merecido pronunciamiento en el Auto de Calificación de Recurso de Casación N.° 1712-2019/Lambayeque, emitido el 29 de mayo de 2019, por la Sala Penal Permanente, donde se señaló lo siguiente:

[…] la imputación objetiva relativa al tipo penal de nombramiento y aceptación indebida de cargo público (artículo 381 del Código Penal) exige que el agente sea incorporado a un cargo público sin contar con los requisitos normativos correspondientes –el nivel de los preceptos es indistintos, basta que estos se acomoden al ordenamiento jurídico–. Se castiga el hecho de nombrar y aceptar un cargo público para el que el ordenamiento fija determinados requisitos y, pese a ello, el incorporado a la institución u organismo público no los tiene. El interés tutelado es preciso y a él debe acomodarse la interpretación de los alcances del tipo legal. Es irrelevante, a los efectos del derecho penal, que el cargo objeto de nominación sea temporal o definitivo.

24. Así pues, el Diccionario panhispánico del español jurídico¹³ de la RAE, ha definido al “nombramiento ilegal” como el delito que realiza el funcionario público o la autoridad que propone, nombra o da posesión para el ejercicio de un cargo público a cualquier persona, conociendo que no concurren los requisitos legalmente establecidos. Entiéndase que no se hace una distinción en la temporalidad del nombramiento (permanente o temporal), incluso, especifica el supuesto de dar en posesión para el ejercicio de un cargo, lo que constituye una técnica descriptiva que englobaría aquellas diversas formas en que una persona es asignada a un determinado cargo público.

25. Y, si recurrimos a la legislación comparada, por ejemplo el Código Penal de la Nación Argentina ha tipificado este delito en el primer párrafo del artículo 253, con el siguiente tenor: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales”. A diferencia de nuestro ordenamiento, aquí además de nombrar, se expresa la acción de proponer. Lo que constituiría una técnica legislativa que busca punir no solo las conductas que se encuadren en un nombramiento efectivo, sino también aquellas que solo llegan a una propuesta, esto es, antes de que este se ejecute el nombramiento.

26. El Código Penal español, en su artículo 405 tipifica este delito de la siguiente forma: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”. Es decir, en este caso, se aprecia que el verbo típico no se limita a la expresión nombramiento, sino que se extiende a la proposición, e incluso dar en posesión, esto último apuntaría a aquellas acciones que dieran pie a que una persona ejerza determinado cargo. En este caso la técnica del legislador estaría direccionada a abordar una mayor cantidad de supuestos.

∞ Principio de legalidad en la Administración pública

27. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también ha formado posición sobre a la situación del sector público, de manera que en su artículo 7, numeral 1, literal a, indica:

1. Cada Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Éstos: a) Estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud.

28. Así pues, es coherente afirmar que todos los actos administrativos deberán ser acordes al principio de legalidad. En esa línea, el artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley º 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General¹⁴, ha establecido que uno de los principios que sustenta el procedimiento administrativo es el de legalidad. El cual dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

29. En la misma línea, la Ley N.º 27867 – Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en su Título III–Ordenamiento Normativo Regional, Capítulo I– Régimen Normativo, Artículo 36, prescribe que “[…] Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa”.

30. De esta forma, “a diferencia de lo que sucede con los particulares, a quienes rige el principio de autonomía de la voluntad, en aplicación del principio de legalidad, la administración pública solo puede actuar cuando se encuentra habilitada por norma legal específica. En otros términos, mientras que los particulares están habilitados de hacer todo lo que la ley no prohíbe, las entidades que integran la administración pública, entre las cuales se encuentra la entidad, solo pueden hacer lo que la ley expresamente les permita”¹⁵.

31. En este orden de ideas, debe quedar claro que el principio de legalidad será uno de los principales que regirá las actuaciones de poder que se efectúen en el marco de los gobiernos regionales, como institución de la administración pública.

32. Este principio también implica en específico que las decisiones que emita la autoridad correspondiente, deben estar cubiertas de legalidad, es decir, que las personas a quien nombre el funcionario público con el poder para hacerlo, deben cumplir con las exigencias que el cargo Omitir la observancia de su cumplimiento contraviene el principio de legalidad.

33. Ahora bien, es pertinente precisar que el principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o temporal. Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo; es decir, la autoridad administrativa está obligada a actuar regladamente en su actos de poder que se reflejan en un acto administrativo, en este caso, la emisión de una Resolución Ejecutiva Regional a través de la cual, se encargó temporalmente al imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza la Jefatura de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, con eficacia a partir del 7 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

∞ El bien jurídico protegido

34. Peña Cabrera Freyre, al abordar el bien jurídico tutelado con la tipificación de este delito, expresa que, sería el óptimo desempeño de las tareas de la Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención a la normatividad También se ve afectado el principio de legalidad pues el funcionario abusa de su competencia funcionarial cuando efectúa del nombramiento ilegal, desprovistos de cualquier condición meta-jurídica. Además, se afectan los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública¹⁶.

35. “En el delito de nombramiento y aceptación ilegal de puesto público se protege el desarrollo del servicio civil basado en el mérito, la igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad del servicio público. Estas exigencias se relacionan con la finalidad estratégica de propender a la creación de un funcionariado de Estado de alto rendimiento, que trascienda a los gobiernos de turno, constituyéndose además en un mecanismo estructural de prevención de la corrupción”¹⁷.

36. Entonces, atendiendo al principio de legalidad, que debe irradiar a todas las actuaciones de poder en la Administración pública, resulta correcto concluir que el bien jurídico se ve afectado no solamente cuando una persona–que no cumple con los requisitos legales– es incorporada a un cargo público permanente, sino también a uno temporal. En ambos casos, el agente ha violentado el principio de legalidad, los principios de mérito y la igualdad en el acceso a la función pública, al tratarse de un delito de infracción de deber por parte del funcionario público.

37. Se llegaría a consecuencias absurdas o desiguales si se afirmara que solo las incorporaciones permanentes de servidores públicos deben cumplir con el principio de legalidad, y las provisionales o temporales no.

∞ La disposición remisiva que integra el tipo penal

38. Al tratarse el “nombramiento” de un elemento normativo del tipo, es coherente acudir también a otras normas extrapenales para integrar su contenido.

39. Aquí, se hace pertinente citar otro aspecto importante que analizó la Sentencia de Casación N.° 418-2019, esto es, que el acto de nombrar recaerá sobre un cargo público. Al respecto, refirió que este término está relacionado con el servicio público (para entender su significado recurrió al Decreto Legislativo ° 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público), que es lo que de alguna forma reclama el casacionista. No obstante, la citada jurisprudencia también indicó que debe ser interpretado progresivamente, en virtud a que en la actualidad dicho término es reemplazado por el de empleo público (Artículo III de la Ley N.° 28175 – Ley Marco del Empleo Público) o puesto público (Artículo 3.f) de la Ley N.° 30057 – Ley del Servicio Civil). Dejó establecido que sea cual fuere la denominación utilizada, el común denominador es que la incorporación de personas es para el cumplimiento de un servicio público.

40. En esa línea de ideas, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Servicio Civil, se realizó un breve listado de los puestos públicos asumidos por los servidores civiles: “a) funcionario público; b) directivo público; c) servidor civil de carrera; d) servidor de actividades complementarias; y, e) servidores de confianza”. Agregando que la incorporación al servicio civil se realizará bajo las siguientes modalidades de acceso: “a) concurso público de méritos, b) contratación directa y c) cumplimiento de requisitos de leyes especiales”.

A partir de estas consideraciones, resulta palmario que el Decreto Legislativo N.° 276 deviene en insuficiente a la hora de tratar de interpretar las reales dimensiones del delito de nombramiento indebido del cargo, pues como se ha ilustrado, se requiere de otras normas del sector administrativo que la complementen, como son la Ley Marco del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil.

42. Interpretar los elementos normativos del delito de nombramiento indebido de cargo público, únicamente a la luz del Decreto Legislativo ° 276, deviene en erróneo, pues aquella únicamente regula la carrera administrativa de aquellos servidores públicos que, con carácter estable, prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración pública (artículo 1 de la citada norma administrativa), sin que estén comprendidos los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Y se dejaría en un vacío legal lo que sucedería con aquellos otros que cumplen con un servicio público. Por ello es necesario recurrir además a las otras normas que regulan la materia.

43. En ese mismo sentido, para interpretar el alcance del elemento normativo “nombramiento”, se requiere ir más allá de la mera literalidad del texto del Decreto Legislativo ° 276.

44. De una lectura sistemática del Decreto Supremo N.º 005-90-PCM (que aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa), se colige válidamente que no solo existen casos en que por primera vez ingresa una persona a la Administración pública –casos en los cuales se da un nombramiento en sentido estricto para la legislación administrativa–, sino que, cuando el funcionario ya goza de un nombramiento dentro de la Carrera Administrativa, este puede ser asignado en otro cargo, mediante un Es así que, la citada norma establece en su artículo 76 las siguiente acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa: designación, rotación, reasignación, destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia.

∞ Conclusión

45. Entonces, conforme a la fundamentación desplegada en la presente sentencia, queda claro que la alusión a “nombramiento” constituye un elemento normativo del tipo, que debe ser dotado de contenido en función al bien jurídico protegido, al principio de legalidad, así como a las normas administrativas que regulan las diversas modalidades de acceso a un cargo público.

46. En tal sentido, no cabe duda que el elemento normativo “nombramiento” no solo está referido a aquella figura administrativa prevista en el artículo 1 del Decreto Legislativo ° 276, que regula el ingreso de funcionarios públicos que prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración pública; sino que está referido a todo aquel acto mediante el cual se incorporará a una persona en un cargo público. Sirviendo como una suerte de ejemplo, aquel listado que realiza el artículo 76 del Decreto Supremo N.º 005-90-PCM.

47. Tal es así que en la Sentencia de Casación N.° 418-2019/Santa, sobre la base de una fundamentación acorde a la presente sentencia, se terminó declarando infundado el recurso de casación y por tanto confirmando la culpabilidad de quienes habían efectuado una designación y no nombramiento en el sentido estricto que está regulado en el Decreto Legislativo N.° 276. A partir de dicha sentencia, ya se evidenciaba que la línea interpretativa declarada en este delito, era porque el nombramiento no podía ser entendido solo en los términos del Decreto Legislativo antes mencionado, sino que se debía efectuar una interpretación sistemática de las leyes que se han hecho mención en el fundamento 40 de la presente ejecutoria.

48. En tal sentido, el verbo rector “hacer nombramiento” está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.

III.4. Análisis del caso en concreto

49. Según el Manual de Organización y Funciones (MOF) del Gobierno Regional de Moquegua¹⁸, el cargo de jefe de la Oficina de Servicio y Equipo Técnico, requiere los siguientes requisitos mínimos: i) título profesional que incluye materias relacionadas al campo de su competencia; y, ii) amplia experiencia en la conducción de programas de Sistemas Administrativo a fin. Lo que ha sido corroborado por el Informe ° 93-2016-ODI- GRPPAT/GR.MOQ¹⁹, emitido por la Oficina de Desarrollo Institucional del Gobierno Regional de Moquegua.

50. Luego, conforme al Oficio N.° 331-2016-SUNEDU-15-15.02, Sunedu hizo de conocimiento que el señor Christian Mario Rospigliosi Mendoza no registra grado o título. Asimismo, mediante el Oficio ° 001-2015- DRA/GR.MOQ, la Dirección Regional de Administración, comunicó que la labor que realizaba el señor Rospigliosi Mendoza, era como asistente administrativo, en el Área de Abastecimiento – Almacén, de la Subregión de Ilo.

51. Es sobre la base de estos elementos que tanto el Juzgado de primera instancia, como la Sala Superior dieron por acreditado que Christian Mario Rospigliosi Mendoza no cumplía con los requisitos legales estatuidos por el MOF del Gobierno Regional de Moquegua. Estos aspectos no han sido sometidos a debate, ni fueron materia de recurso de casación.

52. Ahora bien, se tiene que con fecha 7 de enero de 2015, el recurrente Jaime Alberto Rodríguez Villanueva firmó la Resolución Ejecutiva Regional ° 30-2015-GR/MOQ, mediante la cual se resolvió: “Encargar temporalmente, con eficacia a partir del 7 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año, al Sr. Christian Mario Rospigliosi Mendoza, en el cargo de jefe de la Oficina de Servicios Mecánicos, nivel F-3, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, debiéndose efectuar el pago de su remuneración con los recursos de la entidad”.

53. Sobre la base de la fundamentación desplegada en la presente sentencia, resulta claro que el recurrente cometió el delito de nombramiento indebido de cargo, pues a pesar de que Rospigliosi Mendoza no cumplía con los requisitos legales, fue incorporado en dicho cargo (independientemente de que en el caso particular se trataba de un funcionario anteriormente nombrado y que fue asignado a otro cargo).

54. En este sentido, se advierte que el razonamiento realizado por la Sala Superior resulta acorde a la fundamentación desarrollada en la presente ejecutoria, por lo que, en el caso concreto no se da la causal del numeral 3 por interpretación errónea del precepto material contenido en el artículo 381 del Código Penal, ni tampoco la causal del numeral 1, en vista a que no se han vulnerado los principios de legalidad penal ni prohibición de analogía. En consecuencia, corresponde declarar infundado el recurso interpuesto.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron:

I. Declarar INFUNDADO el recurso de casación excepcional, por las causales 1 y 3, del artículo 429, del Código Procesal Penal, interpuesto por el sentenciado JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ VILLANUEVA, contra la sentencia de vista del 28 de noviembre de 2018, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que confirmó la sentencia de primera instancia, del 23 de julio de 2018, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de nombramiento indebido de cargo público, en agravio del Estado (Gobierno Regional de Moquegua), al pago de setenta días-multa; impuso pena de inhabilitación por el plazo de setenta días, conforme con el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; y fijó en S/5000,00 (cinco mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberá abonar a favor de la parte agraviada.

II. DISPONER que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas a esta sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial. Cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Suprema y se haga saber.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IEPH/rsrr

 

[1] Cfr. página 26 y ss., del expediente judicial.
[2] Cfr. página 335 y ss., del expediente judicial.
[3] Cfr. página 352 y ss. del expediente judicial.
[4] Cfr. página 362 y ss. del expediente judicial.
[5] Cfr. página 470 y ss. del expediente judicial.
[6] Cfr. página 508 y ss.
[7] Cfr. página 55 y ss., del cuadernillo formado en esta sala suprema.
[8] Cfr. página 71 del cuadernillo formado en esta sala suprema.
[9] Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional, Expediente N°0006-2014-PI/TC. Fundamento 137
[10] Cfr. Miguel Díaz y García Conlledo. El error sobre los elementos normativos del tipo penal. Madrid: Editorial La Ley, 2008, pp. 127-128. Extraído de: https://pucpedupe- my.sharepoint.com/:b:/g/personal/msverav_pucp_edu_pe/EQPhTIUUmRZNkMGgLjXpkeoBVQvA fFS9EhOBJFTRj2dgcA?e=gsleTm
[11] García Arán, citado por Miguel Díaz y García Conlledo, en El error sobre los elementos normativos del tipo penal.
[12] Diccionario de la Lengua  española. Edición del Tricentenario. Extraído de: https://dle.rae.es/nombramiento
[13] Extraído de: https://dpej.rae.es/lema/nombramiento-ilegal
[14] Aprobado por Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS
[15] Tribunal del Servicio Civil. Resolución N.º 002802-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala. Fundamento 42. Extraído de: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1379612/Resoluci%C3%B3n%20del%20Tribunal% 20del%20Servicio%20Civil%2002802-2019-Servir-TSC-%20Primera%20Sala.pdf
[16] Cfr. Peña Cabrera Freyre, Alonso. Derecho penal. Parte especial. Tomo V. Lima: Editorial IDEMSA, p. 265.
[17] Sentencia de Casación N.° 418-2019. Fundamento 8.6.
[18] Cfr. páginas 87 a 90, del Expediente Judicial.
[19] Cfr. página 86, del Expediente Judicial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1113-2019, ICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Sobreseimiento. Imputación objetiva en empresas

Sumilla: 1. Los autos de primera y segunda instancia no han descartado la propia contaminación ambiental. El sobreseimiento a favor del encausado GOBITZ COLCHADO, está en función a si tiene la calidad de sujeto activo del delito. 2. Cuando deba examinarse si corresponde dictar el sobreseimiento de la causa, pese a la existencia de una acusación escrita, el Juez de la Investigación Preparatoria ha de valorar los medios de investigación recabados durante el procedimiento de investigación preparatoria, y su ámbito de apreciación estará en función a los motivos de sobreseimiento pertinentes. El análisis de los elementos de convicción es posible, con diversa intensidad, cuando se niegue atribución delictiva al imputado por razones de ausencia de imputación objetiva, en función a las reglas de imputación incorporadas en los artículos 27 y 314-A del CP. 3. Ser representante legal de una persona jurídica, en sí mismo y sin ninguna otra consideración, no convierte a quien ostenta tal cargo en responsable penal –el artículo 27 del CP, actuar en lugar de otro, por lo demás, es propio de los delitos especiales, no de un delito común o de un delito de dominio como el delito ambiental–. La noción de competencia es esencial –no es el dato del dominio–, siendo el círculo de deberes concretamente asumido por un sujeto el que determina la existencia o no de responsabilidad penal; y, son los que están situados en la escala jerárquica de la empresa y se identifican sus posiciones de deber caracterizadas por la obligación de mantener libre de determinados riesgos el ámbito en cuestión (posición de garante), los que deben responder penalmente, siempre claro está dentro de las exigencias de riesgo permitido. Es posible, asimismo, que al directivo o gerente se le pueda hacer responsable de los delitos de sus subordinados si no los evita pudiendo hacerlo, dado que se halla en posición de garante –ésta deriva de haber asumido un ámbito de competencia de cuya organización interna debe responder incluso si es un subordinado quien dentro de él ejecuta el delito–. Tendrá que disponer, en este último caso, de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados –en este caso del jefe del área ambiental–, ejecutada en el ámbito de sus funciones es delictiva y ésta se encuentra en el marco de su poder de dirección.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veinticinco de febrero de dos mil veintidós

 

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE CHINCHA contra el auto de vista de fojas ciento cincuenta y nueve, de tres de abril de dos mil diecinueve, en cuanto confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento tres, de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho, dictó el sobreseimiento de la causa a favor de Víctor Esteban Gobitz Colchado, acusado por delito de contaminación del medio ambiente; con todo lo demás que contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

∞ PRIMERO. Que, según la acusación de fojas una, de uno de junio de dos mil dieciocho, el encausado Gobitz Colchado, Gerente General de la Compañía Minera Milpo Sociedad Anónima Abierta –en adelante, Compañía Minera Milpa–, es responsable de la contaminación que se viene produciendo en los sedimentos marinos de la Playa Jahuay, producto del vertimiento de efluentes que se generan con motivo del procesamiento de la desalinización
del agua de mar proveniente de la planta de desalinizacion de Ósmosis inversa de la indicada empresa. La  contaminación en el cuerpo de agua marina es debido a las aguas de rechazo de la planta desalinizadora de la Compañía Minera Milpo, debido a la alta concentración de sales con la que el agua llega al cuerpo receptor, a lo que suma las corrientes de drenaje y/o otras partículas de diferentes tamaños. Esta situación genera partículas en suspensión que interfieren en la transferencia de la luz solar al océano, lo que disminuye la productividad de las algas marinas y fitoplancton por una que es inaceptable para el pescado y es también toxico; además, las larvas de pescado que se alimentan del fitoplancton son forzadas a residir más allá de la orilla del agua donde no podrían sobrevivir. Estos cambios en la salinidad o en la temperatura por las descargas de aguas salobres también afectaría la migración de los peces a lo largo de la Costa.

∞ Sumado a ello, los vertimientos hacia el mar han generado que el parámetro de Boro (B) supere el valor establecido para la “categoría 1: Población recreacional; subcategoria B.1: Contacto Primario” del ECA-Agua en el Decreto Supremo 4-2017-MINAM, lo que se corrobora con el Informe Técnico 126-2017-ANA-DGCRH/GOCRH, remitido por la Dirección de Gestión de Calidad de Recursos Hídricos – Autoridad Nacional del Agua, sobre el Monitoreo de agua de mar en la Playa Jahuay, Distrito de Grocio Prado, provincia de Chincha, departamento de Ica.

∞ SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. El requerimiento fiscal de fojas una, de uno de junio de dos mil dieciocho, acusó al encausado Gobitz Colchado, Gerente General de la Compañía Minera Milpo por la comisión del delito de contaminación del ambiente en agravio del Estado, y solicito cuatro años y siete meses, doscientos cuarenta y seis días multa. La acusación se subsanó a fojas ochenta y seis, de veintidós de octubre de dos mil dieciocho.

2. La Procuraduría Especializada en Delitos Ambientales planeó su pretensión civil a fojas treinta y cuatro, de nueve de octubre de dos mil dieciocho, y pidió quinientos seis mil quinientos treinta y cinco soles con veintiséis céntimos de reparación civil.

3. La defensa del encausado Gobitz Colchado a fojas sesenta y tres, de nueve de octubre de dos mil dieciocho, dedujo excepción de improcedencia de acción y solicitó el sobreseimiento y archivo definitivo de la presente causa.

4. Después de llevarse a cabo la audiencia de control de la acusación, el Juez de Investigación Preparatoria de Pueblo Nuevo emitió el auto de fojas ciento tres, de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción y fundado la solicitud de sobreseimiento a favor del encausado Gobitz Colchado.

5. El representante del Ministerio Publico interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento veintidós, de veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

6. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo, la Sala Superior de Apelaciones Chincha y Pisco profirió el auto de vista de fojas ciento cincuenta y nueve, de tres de abril de dos mil diecinueve, que confirmó el auto de fojas ciento tres, de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.

7. Contra el auto de vista el representante del Ministerio Publico promovió recurso de casación.

TERCERO. El señor FISCAL SUPERIOR DE CHINCHA interpuso recurso de casación por escrito de fojas ciento setenta y tres, de diez de mayo de dos mil diecinueve, bajo las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–. Argumentó, en lo relevante, que la sentencia de vista se expidió con inobservancia de las garantías constitucionales de carácter procesal, pues no se cumplió con la debida motivación de las resoluciones judiciales; que, de otro lado, la sentencia cuestionada interpretó erróneamente e aplicó indebidamente la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.

∞ Postuló, desde acceso excepcional al recurso de casación, que este Supremo Tribunal defina la correcta interpretación del inciso 4 del artículo 352 del CPP: (i) determine si alguno de los requisitos para la declaración de sobreseimiento (sea de oficio o a pedido de parte) debe ser siempre manifiestamente evidente; (ii) precise cuál es el valor que el juez de la investigación preparatoria debe dar a las declaraciones preliminares al momento de resolver un pedido de sobreseimiento. De otro lado, instó, desde el artículo 314-A del Código Penal –en adelante, CP–, que se delimite o establezcan excepciones respecto a los casos en los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este título no serán responsables penalmente.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas treinta y siete, de once de diciembre de dos mil veinte, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. La causal de infracción de precepto material: artículo 429, numeral 3, del CPP.
B. La determinación si la conducta del encausado GOBITZ COLCHADO tenía nexo causal, como gerente general de la Compañía Minera Milpo, con los hechos objeto de cuestionamiento y, por tanto, si se aplicó erróneamente el artículo 352, inciso 4, del CPP e inaplicó el artículo 314-A del CP, a pesar de lo que señaló el Informe Pericial 0024-2018-MP-FN-IML-JN/EFOMA.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas sesenta y siete que señaló fecha para la audiencia de casación el día dieciocho de febrero último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Abel Pascual Salazar Suarez, y de la defensa del encausado GOBITZ COLCHADO, doctor Luis Miguel Reyna Alfaro.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la censura casacional, desde la causal de infracción de precepto material, estriba en determinar si existe nexo causal del gerente general de la Compañía Minera Milpo, acusado GOBITZ COLCHADO, con el incumplimiento de protocolos ambientales; y, por ello, si aplicó erróneamente el artículo 352, apartado 4, del CPP y no aplicó el artículo 314-A del Código Penal, respecto a la responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometen delitos contra los recursos naturales [vid.: fundamento jurídico octavo de la Ejecutoria Suprema de Calificación de once de diciembre de dos mil veinte].

∞ Al respecto, es de tener en cuenta dos preceptos legales:
1. Artículo 314-A del CP, según la Ley 29623, de dos de octubre de dos mil ocho, que estipula: “Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23 y 27 de este Código”.

2. Artículo 352, apartado 4, del CPP, que estatuye: “El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba”.

SEGUNDO. Que, desde los cargos concretados por el Ministerio Público (acusación fiscal de fojas una, de uno de junio de dos mil dieciocho, y acusación de subsanación de fojas ochenta y seis, de veintidós de octubre de dos mil dieciocho), consisten en que el encausado GOBITZ COLCHADO, en tanto gerente general de la Compañía Minera Milpo en la fecha de los hechos –cuando se denunció por la Federación de Pescadores Artesanales de la Ribera y Anexos de la Provincia de Chincha: el quince de octubre de dos mil catorce; y, luego, cuando se realizó la diligencia de recojo de muestras: el veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete– omitió su función de garante y de velar por el desarrollo de la Unidad Minera Cerro Lindo dentro de los estándares ambientales requeridos por la ley, pues como gerente general de la aludida Compañía Minera, tuvo el dominio administrativo y económico para poder adoptar las medidas necesarias a fin de evitar que los vertidos que se realizan hacia el mar generen un impacto negativo al ambiente, considerando que se encargaba de diseñar el desarrollo del portafolio de todas las operaciones y proyectos de dicha empresa. Él tenía conocimiento que la Unidad Minera Cerro Lindo produce concentrados de Zinc, Plomo y Cobre, elementos químicos que al ser vertidos mediante efluentes a las aguas de mar pueden generar un daño ambiental el componente suelo (sedimentos). La afectación al ambiente, según la Fiscalía se acredita, fundamentalmente, con el informe Pericial 0024-2018-MP-FN-IMIL-JN/EFOMA [vid.: folios dos y tres de la
acusación subsanada].

TERCERO. Que, ahora bien, no está en discusión que el encausado GOBITZ COLCHADO, cuando los hechos, era gerente general de la Compañía Minera Milpo, titular de la Unidad Minera Cerro Lindo, y, como tal, según lo admitió, sus principales funciones eran diseñar los plantes de largo plazo de la empresa y el desarrollo de todo el portafolio de todas las operaciones y los proyectos de la misma [vid.: transcripción consignada en el folio catorce del auto de primera instancia de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho].

∞ Por otro lado, el indicado encausado en su declaración precisó que la Unidad Minera Cerro Lindo tiene una responsable del área de medio ambiente, que emitía reportes mensuales sobre las actividades desarrolladas en el lugar y que no le informó que se presentara algún caso de contaminación producto de las actividades mineras. La encargada era TANIA CASTILLO GUIDO, quien declaró en la investigación preparatoria, y afirmó ser Jefe del área de Medio Ambiente de la empresa, de toda la unidad, y es la primera vez que llega una denuncia a la Fiscalía  ejecuta el plan operacional anual de dicha área, atiende a los fiscalizadores de las entidades gubernamentales, verifica el cumplimiento de cualquier requisito legal que se aplique a la Unidad Minera, dirige los monitoreos participativos, supervisa las empresas especializadas en la Unidad, implementa riesgos críticos ambientales, entre otros– [vid: transcripción consignada en el folio catorce del auto de primera instancia ya citado, y referencia a su testimonial incorporada en el auto de vista, folios cinco y seis].

CUARTO. Que los autos de primera y segunda instancia no han descartado la propia contaminación ambiental. El sobreseimiento a favor del encausado GOBITZ COLCHADO, está en función a si tiene la calidad de sujeto activo del delito. Los jueces de instancia han sostenido que el dominio administrativo y económico como gerente general de la empresa no alcanzaron a los vertidos y contaminación atribuida; consideraron que no se indicó el nexo causal de imputación objetiva que debe existir entre el rol desempeñado por el imputado y el resultado que generó la infracción de dicho deber (contaminación), que no se acreditó que tenía específicamente el deber que se cuestiona [vid.: párrafos diez y doce del auto de primera instancia, folios catorce y quince]; de igual manera, que si se le reportaba mensualmente los relacionado con los vertidos al mar de la empresa, y como los informes no indicaron que se produjo alguna forma de contaminación, no es posible afirmar que no se mantuvo en el ámbito de su competencia [vid.: folios seis y siete del auto de primera instancia].

QUINTO. Que, cuando deba examinarse si corresponde dictar el sobreseimiento de la causa, pese a la existencia de una acusación escrita, el Juez de la Investigación Preparatoria ha de valorar los medios de investigación recabados durante el procedimiento de investigación preparatoria, y su ámbito de apreciación estará en función a los motivos de sobreseimiento pertinentes. El análisis de los elementos de convicción es posible, con diversa intensidad, cuando se niegue atribución delictiva al imputado por razones de ausencia de imputación objetiva, en función a las reglas de imputación incorporadas en los artículos 27 y 314-A del CP. El artículo 344, apartado 2, del CPP, cuando se trata de determinar el umbral de prueba exigible para el sobreseimiento (sospecha suficiente), incluye la necesidad de formular un pronóstico de carácter razonable: que no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. La apreciación de los medios de investigación no solo es posible sino que está impuesto por la necesidad de determinar la procedencia del juicio oral.

∞ Cuando las conductas contaminantes provengan de empresas, como en el presente caso, es de rigor identificar dentro de la estructura empresarial a las personas naturales en cuyo ámbito de organización se gestó el riesgo penalmente prohibido para el medio ambiente. No se puede imputar directamente responsabilidad penal en el directivo o el gerente por ser tal, sino que es menester, según lo ya expuesto, identificar a los que les corresponde asegurar los riesgos de contaminación de los procesos productivos –esta es el lineamiento que se fijó en la Sentencia Casatoria 455-2017/Pasco de diecinueve de junio de dos mil dieciocho. Para imputar a los directores y gerentes se requiere establecer si existe un encargado del área ambiental, si éste cumplió con sus obligaciones de información de los estándares ambientales y si se le supervisó debidamente [cfr.: GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Económico – Parte Especial II, 2da. Edición, Ediciones Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 856-857]. Por tanto, la atribución de responsabilidad al administrador (gerente) por delitos comunes cometidos desde la empresa que gestiona no es una tarea automática, sino que también está sujeta a las reglas generales de imputación de responsabilidad penal [SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA: Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2da. Edición, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2016, p. 86].

∞ Desde esta perspectiva jurídico penal debe examinarse el artículo 314-A del CP. Ser representante legal de una persona jurídica, en sí mismo y sin ninguna otra consideración, no convierte a quien ostenta tal cargo en responsable penal –el artículo 27 del CP, actuar en lugar de otro, por lo demás, es propio de los delitos especiales, no de un delito común como el delito ambiental, y siempre se focaliza en aquellos sujetos que, desde las esferas más altas de la organización, dirigen o gestionan la actividad empresarial–. La representación de la empresa frente a terceros es solo una de las competencias básicas de los administradores, al igual que el gobierno, la gestión general o estratégica de la empresa [SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA: Ibidem, p. 88]. La noción de competencia es esencial –no es el dato del dominio–, siendo el círculo de deberes concretamente asumido por un sujeto el que determina la existencia o no de responsabilidad penal; y, son los que están situados en la escala jerárquica de la empresa y se identifican sus posiciones de deber caracterizadas por la obligación de mantener libre de determinados riesgos el ámbito en cuestión (posición de garante), los que deben responder penalmente, siempre claro está dentro de las exigencias de riesgo permitido. Es posible, asimismo, que al directivo o gerente se le pueda hacer responsable de los delitos de sus subordinados si no los evita pudiendo hacerlo, dado que se halla en posición de garante –ésta deriva de haber asumido un ámbito de competencia de cuya organización interna debe responder incluso si es un subordinado quien dentro de él ejecuta el delito–. Tendrá que disponer, en este último caso, de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados –en este caso del jefe del área ambiental–, ejecutada en el ámbito de sus funciones es delictiva y ésta se encuentra en el marco de su poder de dirección [ROBLES PLANAS, RICARDO: Imputación del delito económico a personas físicas (I) Tipo objetivo. En: AA.VV: Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa, Ediciones Atelier, Barcelona, 2020, pp. 130-133].

SEXTO. Que es de insistir que en el sub-lite el motivo del sobreseimiento no es que no se produjo una afectación delictiva al medio ambiente, sino que el acusado GOBITZ COLCHADO no tenía la competencia para responder por lo ocurrido. Las exposiciones de dicho acusado y de la testigo CASTILLO GUIDO acerca del marco de sus competencias no pueden ser enervados con las pruebas periciales y demás documentales citadas por el Ministerio Público como sustento de su acusación, pues recaen en otro aspecto de los cargos. El Ministerio Público no alegó en contrario a las lógicas de la estructura empresarial de la Compañía Minera Milpo planteadas por la defensa y recogidas por los órganos jurisdiccionales de mérito, y ni siquiera ofreció algún medio de prueba de desacreditación de esas afirmaciones. Luego, es de estarse a lo que fluye de ambas declaraciones: (i) que existía un área de medio ambiente, a cargo de una Jefa, la testigo Castillo Guido, encargada de todo ese campo y de informar a la gerente de los incidentes y de todo lo que correspondía a sus competencias; y, (ii) que ésta en sus reportes mensuales no comunicó de la existencia de una contaminación ambiental; además, (iii) que la OEFA no le había abierto procedimiento alguno ni, con anterioridad, habían sido objeto de una sanción o de una denuncia.

∞ Siendo así, es obvio que (i) si dentro de la empresa existía un área especializada en temas de control ambiental, (ii) si ésta reportaba mensualmente a la gerencia lo ocurrido en su área, (iii) si nunca se comunicó al imputado algún incidente ambiental, y (iv) si la empresa no había sido pasible de sanciones o de procedimientos de control ambiental o penales, es de concluir que al imputado GOBITZ COLCHADO, por el solo hecho de ser gerente general de la Compañía Minera Milpo, no le alcanza responsabilidad penal por la contaminación en cuestión. Además, no se advierte que en sus funciones de supervisión a la jefatura del área ambiental, frente a los informes negativos del área ambiental, estaba en condiciones de advertir o de conocer la realidad de un delito ambiental producido en los marcos  de la actividad empresarial o de dictar directivas para mejorar el monitoreo y evitación de contaminaciones ambientales.

∞ En consecuencia, el sobreseimiento dictado está arreglado a ley. No se vulneró precepto material o procesal alguno.

SÉPTIMO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación, para el Ministerio Público, lo dispuesto por el artículo 499, apartado 1, del CPP.

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el el recurso de casación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE CHINCHA contra el auto de vista de fojas ciento cincuenta y nueve, de tres de abril de dos mil diecinueve, en cuanto confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento tres, de dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho, dictó el sobreseimiento de la causa a favor de Víctor Esteban Gobitz Colchado, acusado por delito de contaminación del medio ambiente; con todo lo demás que contiene. En consecuencia, NO CASARON el auto de vista. II. Declararon que el Ministerio Público está EXENTO del pago de las costas del recurso. III. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose. IV. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior y se remitan los actuados al órgano jurisdiccional de origen. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2114-2019, AYACUCHO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Control de acusación. Ámbito

Sumilla. 1. Del acta de la audiencia preliminar se desprende, primero, que se instó a las partes –fiscal y defensor del acusado– precisiones acerca de los medios de investigación justificativos de sus respectivas pretensiones (de acusación y de sobreseimiento); segundo, que el imputado intervino activamente a mérito de las preguntas que sobre el caso formulaba el juez; y, tercero, que se ofreció prueba documental de descargo y se explicó su contenido y consecuencias probatorias (pertinencia y relevancia). 2. El examen del juez, formulando preguntas a las partes procesales y exigiendo los debidos esclarecimientos y aclaraciones para concretar sus respectivas postulaciones en orden a la causa de pedir y petitorio concretos, así como al mérito de un medio de prueba determinado, en especial del contenido de un documento, no vulneró ninguna norma principio y norma regla. 3. El control de la acusación es tanto formal como sustancial. Lo formal está circunscripto al examen del cumplimiento de los requisitos formales conforme al artículo 349 del CPP, y referidos a la existencia de fundamentación fáctica (relato de los hechos punibles y cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito), de calificación jurídica de los hechos, de legitimación pasiva (nivel de intervención delictiva del imputado o imputados, y la precisión de las personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa), de petición de pena, y de proposición de prueba y otras peticiones. Lo sustancial, en cambio, está referido a si existe “sospecha suficiente”, en los términos del artículo 344, numeral 1, del CPP, de que el imputado ha cometido un hecho punible –se trata de una valoración provisional del hecho–y, de ser así, admite la acusación para el juicio oral; el órgano jurisdiccional no toma posición sobre el contenido de la acusación; y, por ello, en el juicio el fiscal da cuenta de su acusación, no se lee el auto de enjuiciamiento. 4. La sospecha suficiente se presenta cuando, desde una evaluación provisoria del hecho, la condena del imputado debe resultar probable (más probable que la absolución). Este nivel de sospecha apunta a una probabilidad prevalente y consiste en que los elementos de investigación sustentan la hipótesis acusatoria por encima de otras hipótesis alternativas, en este caso de la defensa; probabilidad que sin duda es menor que la clara y convincente evidencia –propia de la prisión preventiva– y de la probabilidad más allá de toda duda razonable propia para una sentencia condenatoria (aunque, en pureza, como explicara Ferrer Beltrán, se trata de descartar toda hipótesis alternativa razonable y afirmar la solidez y completitud de la prueba de cargo)–.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, tres de noviembre de dos mil veintiuno

                  VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADOS EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE AYACUCHO contra el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de setiembre de dos mil diecinueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos tres, de dieciocho de junio de dos mil diecinueve, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Fidel Canales Huayllasco por delito de peculado en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas uno, de veinte de diciembre de dos mil diecisiete, subsanada a fojas ciento sesenta y uno, de doce de noviembre de dos mil dieciocho, y fojas doscientos treinta y tres, de seis de mayo de dos mil diecinueve, los hechos objeto del proceso penal estriban en lo siguiente:

∞ 1. RESPECTO AL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

A.El imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguaín, transgredió el artículo 7.2 de la Ley 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”, el artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades y el primer párrafo del artículo 242 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en concordancia con los acuerdos establecidos en el Convenio específico suscrito entre el Gobierno Regional de Ayacucho y la Municipalidad Distrital de Iguaín, específicamente la cláusula sexta del referido documento, así como quebrantó las obligaciones y responsabilidades establecidas en la cláusula octava del Convenio específico entre el Gobierno Regional de Ayacucho, la Municipalidad Distrital de Iguaín y el Comité de la Obra “Sistema de Riego Presurizado Iguaín”, que señala “Octavo: Obligaciones y responsabilidad del ejecutor: Ejecutar la obra de acuerdo al Expediente Técnico y concordante con la cláusula 2 del convenio señalado, que refiere ‘Designar el residente de obra”. En tal virtud, se interesó indebidamente y de forma directa en provecho de Vladimir Sicha Pino para concretar su designación como residente de obra. En efecto, como titular del presupuesto y teniendo la atribución de designar al residente de obra, suscribió el “contrato de prestación de servicios como residente de obra No 302007- MDI/A”, de veintiocho de setiembre de dos mil siete, por el que designó al citado VLADIMIR SICHA PINO para que preste servicios profesionales de ingeniero civil como residente de la obra: “Sistema de riego presurizado de Iguain”, e inmediatamente ratificó dicha contratación mediante la Resolución de Alcaldía 038-2007-MDUA, de veintinueve de setiembre de dos mil siete. Es del caso que el citado VLADIMIR SICHA PINO era un profesional no idóneo para ejecutar una obra de sistema de riego presurizado, pues, conforme al oficio 2368-2014-MP, de once de agosto de dos mil catorce, y atento al oficio 222-2014-CIP-CDA/D, de veintidós de agosto de dos mil catorce, se determinó que el perito especializado para efectuar una pericia sobre una obra de Sistema de Riego Presurizado corresponde a la competencia de un Ingeniero Agrícola. De suerte que contrató los servicios de un profesional no calificado para la realización de la obra cuestionada, en tanto en cuanto era de competencia de un ingeniero agrícola, no de un ingeniero civil, como lo era VLADIMIR SICHA PINO. Por lo demás, conforme a las Bases Administrativas del Proceso de Selección AMC 001-2010 “Contratación de Servicios de Capacitación de Riego Presurizado en Seis Comunidades de Ámbito del Distrito de Iguaín – Huanta – Ayacucho”, convocado por la Municipalidad Distrital de Iguaín en el año dos mil diez, Item Diez “Requerimientos Técnicos Mínimos”, el requisito mínimo era ser una persona natural ingeniero agrícola con experiencia profesional en diseño, ejecución y operación de sistema de riego presurizado, así como experiencia probada mayor a cuatro (04) años en la preparación o supervisión de proyectos o diseños y/o instalación de sistema de riego tecnificado. Esta cláusula evidenció que el alcalde FIDEL CANALES HUAYLLASCO tenía pleno conocimiento que el profesional idóneo para avocarse a la ejecución y operación de la aludida obra era un ingeniero agrícola, pese a lo cual, con el objeto de favorecer a un tercero –que cabe resaltar es su amigo–, contrató a un ingeniero civil. Aunado a ello, se advirtió la propuesta presentada por la empresa ECO RIESGOS E.I.R.L. a la Municipalidad agraviada (empresa contratada por la Municipalidad Distrital de Iguaín representado por el imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO a fin de realizar la capacitación en el manejo de Riego Presurizado del Distrito de Iguaín de la obra a ejecutarse), la cual adjuntó un “Manual de Riego por Aspersión», que pertenece a la Escuela de Formación Profesional de Ingeniería Agrícola y de autoría del ingeniero agrícola Juan Héctor Osorio Clemente (ingeniero agrícola contratado para capacitar en la obra de riego presurizado al ser esta su especialización), así como diversos contratos suscritos con otras entidades del Estado para la ejecución de obras de riego presurizado. Ello revela que, dada la naturaleza de la obra a ejecutar, resultó evidente que la Municipalidad, a través de su alcalde, el encausado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, debió requerir la contratación de un especialista en la materia, pero se interesó indebidamente en este contrato para designar a VLADIMIR SICHA PINO, quien como ya se indicó, es su amigo. Esta conducta generó un riesgo de ejecución deficiente de la citada obra puesto que el residente de Obra, quien viene a ser el director y responsable directo de la ejecución de la obra, no era el especialista adecuado.

B. El riesgo señalado up supra se concretó finalmente en una ejecución deficiente de la obra. A consecuencia de la contratación de VLADIMIR SICHA PINO como residente de Obra del Proyecto “Construcción del sistema de riego presurizado Iguaín – Provincia de Huanta – Departamento de Ayacucho”, éste, durante la ejecución de la obra, quebrantó las obligaciones establecidas en la cláusula 5.2 del contrato 030-2007-MDI/A, de veintiocho de setiembre de dos mil siete, que dio como resultado una deficiente ejecución de la obra. Al no ser especialista en la materia, no pudo advertir las incompatibilidades del expediente técnico con el terreno de obra ni tampoco las irregularidades que pudo haber tenido, pues en el Expediente Técnico no estaban diseñadas las instalaciones sobre planos parcelarios de los beneficiarios, y era un proyecto sobredimensionado por existir insuficiente recurso hídrico para el total de las hectáreas y con serias deficiencias técnicas y excesivas presiones en las tuberías. Los hechos anteriormente descritos determinaron la deficiencia de la obra y que hasta la fecha no funcione de manera adecuada. Además, luego de haberse concluido la obra, no se emitió informe de liquidación final, y pese a que han existido observaciones, éstas no fueron subsanadas por VLADIMIR SICHA PINO. La obra a la fecha no funciona. Por último, el imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO tenía la responsabilidad, como titular del Municipio, de entablar una acción legal contra los responsables de la ejecución de dicha obra, pese a lo cual no efectuó acción alguna al respecto.

∞ 2. EN CUANTO AL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN

A. Durante los años dos mil siete, dos mil ocho y dos mil nueve se ejecutó la obra “Construcción del sistema de riego presurizado de las comunidades de Cora Cora, Hospital Pampa, Antarumi, Llacta, Huymay Cofradía, Paccay y Musuccllaccta – distrito de Iguaín – provincia de Huanta – departamento de Ayacucho”. El alcalde era el encausado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, el residente de obra era VLADIMIR SICHA PINO y el supervisor de obra era ROLANDO PAREDES PAREDES. El presupuesto ejecutado de la obra ascendió a dos millones trescientos diez mil doscientos cuarenta y un soles con cuatro céntimos.

B. El encausado CANALES HUAYLLASCO, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguaín, transgredió el artículo 7.2 de la Ley 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del Sistema Nacional de Presupuesto” y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades, y aprovechó que era titular del Presupuesto, conforme a la Resolución de Alcaldía 052-2010- ACL-MDI/HTAJAYA, de diez de setiembre de dos mil siete, para auto- designarse responsable del manejo de la Municipalidad Distrital de Iguaín por encargo del Gobierno Regional de Ayacucho, a fin de realizar la ejecución de la obra “Construcción del Sistema de Riego Presurizado – Huanta”, y, en esa condición, se apropió de la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos que correspondían a la ejecución de la obra “Construcción del sistema de riego presurizado de las comunidades de Cora Cora, Hospital Pampa, Antarumi, Llacta, Huymay Cofradía, Paccay y Musuccllaccta – distrito de Iguaín provincia de Huanta – departamento de Ayacucho”.

C. El Residente de Obra, VLADIMIR SICHA PINO, en la memoria descriptiva del mes de abril de dos mil ocho del proyecto antes mencionado, informó a la supervisión del citado proyecto, que “(…) Al verificar la conciliación bancaria del veintinueve de febrero de dos mil dieciocho, se detecta que existe un cheque por ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos girado el veintiocho de febrero de dos mil ocho, sin autorización de pago por esta supervisión y más aún cuando la obra estuvo paralizada, motivo por el cual se solicita mediante Carta N° 008- 2008GRA/GRI-SGSL-RPP, dirigido al Sr. alcalde del Distrito de Iguaín a fin de que remita la sustentación de gastos de los meses febrero y marzo no teniendo respuesta alguna”. En ese mismo informe recomendó que la Municipalidad Distrital de Iguain realice la devolución de dinero por el referido monto, porque no fue autorizado para efectuar pagos y más aún por encontrase paralizada la obra los meses de febrero y marzo. Lo expuesto se confirma (i) con el comprobante de pago 261-A, de dieciséis de junio de dos mil dieciocho, por la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos; (ii) con la conciliación bancaria de veintinueve de febrero de dos mil ocho, en cuyo contenido se consignó que el veintiocho de febrero de dos mil ocho mediante CP 42, Cheque 37776380; y, (iii) con la transferencia de cuenta a cuenta con abono según código de cuenta interbancaria 0021991000603394101356 con cargo a la cuenta 0405-022663 (Meta Adquisición de Maquinara Agrícola), por la que se desembolsó a favor de Consorcio Ferrero del Sur Empresa Individual de Responsabilidad Limitada la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos, como la operación veintiocho (28) –última operación del día–. En su mérito, con fecha catorce de mayo de dos mil ocho, mediante oficio 388-2008-GRA/GGGRDS, el Gerente Regional de Desarrollo Social, Hugo García Godos León, solicitó al alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguaín la devolución de la indicada suma al haber afectado indebidamente los fondos del proyecto, bajo apercibimiento de ser tomado como apropiación ilícita.

D. El veintidós de mayo de dos mil ocho MERCEDES PRADO ENCISO, contador IV del Gobierno Regional de Ayacucho, emitió el Informe 028-200 GRA/GG-MPE, dirigido al Gerente General del Gobierno Regional de Ayacucho, Johnny Angulo Ríos, por el que señaló lo siguiente: “presuntas irregularidades Municipalidad Distrital de Iguaín (…) a horas diez de la mañana, me entrevisté con los señores Fidel Canales Huayllasco, Alcalde (…) con la finalidad de ilustrar razones del por qué, se efectuaron gastos no relacionados a los fines y objetivos del proyecto. Al respecto manifestaron, que fue un error involuntario que se ha efectuado el pago con presupuestos por ENCARGOS entre el GRA y la Municipalidad Distrital de Iguaín, que corresponde al proyecto «Sistema de Riego Presurizado» el importe de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos con fecha dieciocho de mayo de dos mil ocho, por la compra de un tractor de la empresa IPESA y se comprometieron mediante Acta de compromiso, en devolver los fondos hasta el día veintisiete de mayo de dos mil ocho a la cuenta corriente N° 405-004887 con cheque N° 37776380 y pese a haber transcurrido más de dos meses no se da solución al hecho irregular”. En tal virtud, por oficio 073-2008.M.D.I-HTA, de veintisiete de mayo de dos mil ocho, FIDEL CANALES HUAYLLASCO comunicó al Gerente General de Desarrollo Social del Gobierno Regional de Ayacucho que realizó la devolución de la suma cuestionada de la cuenta de la Municipalidad Regional de Ayacucho, a la cuenta de la Municipalidad Distrital de Iguaín, adjuntado el comprobante de depósito en cuenta corriente de veintisiete de mayo de dos mil ocho.

E. En consecuencia, el referido cheque fue girado, sin autorización de pago, a nombre de FIDEL CANALES HUAYLLASCO en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Iguain, quien teniendo el dinero en su poder recién, a razón de la carta 008-2008-GRA/GR-SGSL-RPP, devolvió el mismo el veintisiete de mayo de dos mil ocho –tres meses después– mediante el Oficio 073-2008-GRA/GG-MPE, de veintidós de mayo de dos mil ocho. El dinero en cuestión fue utilizado para el pago de la compra de un tractor de la empresa IPESA. Sin embargo, de acuerdo al comprobante de pago 261-A, el importe fue girado para el pago de dicho tractor recién el dieciséis de junio de dos mil ocho, con lo que se descarta que dicho dinero fue utilizado para el pago según mencionó el imputado, puesto que lo hizo a raíz de que el Gobierno Regional intervino por irregularidades en el manejo financiero, tal como concluyó MERCEDES PRADO ENCISO en el Informe 028-2008GRA/GG-MPE, de veintidós de mayo de dos mil ocho.

F. Merced a la intervención del Gobierno Regional de Ayacucho, se logró recuperar dicho monto.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso, se tiene lo siguiente:

1. La acusación de fojas una, de veinte de diciembre de dos mil diecisiete, subsanada a fojas ciento sesenta y uno, de doce de noviembre de dos mil dieciocho, y fojas doscientos treinta y tres, de seis de mayo de dos mil diecinueve, atribuyó al encausado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, la comisión, en calidad de autor, de los delitos de negociación incompatible y peculado doloso por apropiación, y requirió que se le imponga como penas ocho años y ocho meses de privación de libertad, y ocho años y ocho meses de inhabilitación.

2. Por resolución número once, el Séptimo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializada de Delitos de Corrupción de funcionarios señaló fecha de audiencia de control de acusación el diez de diciembre de dos mil dieciocho. La misma que se reprogramó en varias oportunidades y finalmente se llevó a cabo el dieciocho de junio de dos mil diecinueve [fojas trescientos noventa y siete].

3. En dicha audiencia de control de la acusación, corriente a fojas cuatrocientos tres, de dieciocho de junio de dos mil diecinueve, el Juez efectuó preguntas al Fiscal y al abogado defensor sobre los elementos de convicción de los delitos atribuidos al imputado FIDEL CANALES HUAYLLASCO, así como al propio encausado, y emitió la resolución numero veintinueve, por la que declaró fundado la solicitud de sobreseimiento formulado por la defensa del encausado CANALES HUAYLLASCO por los delitos de negociación incompatible y peculado doloso por apropiación en agravió de la Municipalidad Distrital de Iguaín.

4. El representante del Ministerio Publico interpuso recurso de apelación mediante escrito de fojas cuatrocientos quince, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

5. Admitido el recurso de apelación, elevada la causa al Tribunal Superior y culminado el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho profirió el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de septiembre de dos mil diecinueve, que confirmó el auto de primera instancia en todos sus extremos.

6. Contra este auto de vista el representante del Ministerio Público promovió recurso de casación.

TERCERO. Que el señor Fiscal Superior en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos setenta y cuatro, de veintiocho de octubre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1 y 5, del Código Procesal Penal). Afirmó, de un lado, que se inobservó el artículo 351, numeral 1, Código Procesal Penal; y, de otro lado, que el Tribunal Superior se apartó de la línea jurisprudencial que habilita el enjuiciamiento cuando exista duda.

∞ Pidió, desde acceso excepcional al recurso de casación, que se establezcan los límites del control sustancial de la acusación, si es posible en la audiencia preliminar de control de acusación examinar al imputado y si uno de los objetivos de esta audiencia es disipar dudas sobre la realidad del delito y la presunta responsabilidad penal del acusado.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y cinco, de veinticinco de junio de dos mil veinte, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. La causal de quebrantamiento de precepto procesal: artículo 429, numeral 2, del Código Procesal Penal.

B. El ámbito del examen casacional se circunscribirá a los límites del control sustancial de la acusación, a lo que se debe entender por sospecha suficiente y a lo que puede examinar el juez en sede del procedimiento intermedio.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas cincuenta y seis, de veintisiete de setiembre último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Edtih Alicia Chamorro Bermúdez, y la defensa del encausado Canales Huayllasco, doctor Oswaldo Sánchez Salgado.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está centrada en la nota característica específica de la audiencia preliminar de control de acusación, entendida como una audiencia de alegaciones respecto del material investigativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 351, numeral 1, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP); y, en el examen judicial del estándar de prueba que justifica la apertura del plenario, según lo establecido en el artículo 344, numeral 1, CPP, en concordancia con los artículos 352, numeral 4, y 344, numeral 2, del citado Código.

SEGUNDO. Que, ahora bien, el artículo 351, numeral 1, CPP, en su última oración estipula que en la audiencia preliminar de control de acusación: “No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental […]”. Es decir, como se trata de una audiencia de argumentaciones en orden a las solicitudes tanto de la acusación como de las previstas en el artículo 350 CPP, no es posible la actuación o ejecución de medios de prueba, salvo la sola presentación de prueba documental.

∞ En el presente caso, del acta de la audiencia preliminar se desprende, primero, que el juez instó a las partes –fiscal y defensor del acusado, incluso al actor civil– precisiones acerca de los medios de investigación justificativos de sus respectivas pretensiones (de acusación y de sobreseimiento); segundo, que el imputado intervino activamente a mérito de las preguntas que sobre el caso formulaba el juez; y, tercero, que se ofreció prueba documental de descargo y se explicó su contenido y consecuencias probatorias (juicios de pertinencia y relevancia).

TERCERO. Que la intervención activa del juez, formulando preguntas a las partes procesales y exigiendo los debidos esclarecimientos y aclaraciones para concretar sus respectivas postulaciones en orden a la causa de pedir y petitorio concretos, así como al mérito de un medio de prueba determinado, en especial del contenido de un documento destinado a servir como prueba documental, no vulneró ninguna norma principio o norma regla. Es obvio que, en estos supuestos, específicamente tratándose de documentos, para su evaluación el juez ha de tener en cuenta (i) el alcance, (ii) la interpretación –desde la semiótica textual, que estudia la coherencia  del texto que contiene un documento, tanto desde una perspectiva global de todo el escrito, como frase por frase, teniendo en cuenta no solamente el sentido literal del escrito, sino también la cultura o ideología del autor, y además, a efectos probatorios, su relación con otros medios de prueba, en orden a su contextualización y la modalidad del escrito [conforme: NIEVA FENOLL, JORDI: Derecho Procesal II. Proceso Civil, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 205-206]–, y (iii) las consecuencias probatorias pertinentes de los medios de investigación.

∞ En el presente caso estos límites no han sido rebasados ni se desnaturalizó la audiencia preliminar de control de la acusación. No se realizó ejecución de prueba alguna (solo autorizada para el plenario). El juez intervino, conforme a su rol de dirección material de la audiencia, para instar esclarecimientos puntuales sobre los hechos o cargos y obtener explicaciones sobre el material probatorio. La intervención del propio encausado no está prohibida –puede o no asistir a la audiencia–; él es una parte procesal y, como tal, puede realizar su defensa material y ésta, en el presente caso, importa exponer todo aquello que desde una lógica meramente informativa signifique la aportación de algún dato o pormenor que permita al juez conocer mejor el punto debatido.

∞ Por consiguiente, el recurso de casación, en este capítulo, no puede prosperar.

CUARTO. Que, por otra parte, el control de la acusación es tanto formal como sustancial. Lo formal está circunscripto al examen del cumplimiento de los requisitos formales conforme al artículo 349 CPP, y referidos a la existencia de (i) fundamentación fáctica (relato de los hechos punibles y cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito –cuando corresponda–), (ii) de calificación jurídica de los hechos, (iii) de legitimación pasiva (nivel de intervención delictiva del imputado o imputados, y la precisión de las personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa), (iv) de petición de pena, y (v) de proposición de prueba y otras peticiones [GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal, 3ra. Edición, Navarra, 2019, pp. 793-798). Lo sustancial, en cambio, está circunscripto a establecer si existe “sospecha suficiente”, en los términos del artículo 344, numeral 1, del CPP, de que el imputado ha cometido un hecho punible –se trata de una valoración provisional del hecho, como explica KLAUS VOLK [Curso Fundamental de Derecho procesal penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 235]–, por lo que, de ser así (si la sospecha es suficiente), el órgano jurisdiccional admite la acusación para el juicio oral; en este ámbito analítico el juez no toma posición sobre el contenido de la acusación; y, por ello, en el juicio el fiscal da cuenta de su acusación (ex artículo 371, numeral 2, CPP), no se lee el auto de enjuiciamiento [ROXIN, CLAUS– SCHÜNEMANN, BERND: Derecho Procesal Penal, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2019, pp. 497-498]. Este presupuesto sustancial exige, entonces, que la pretensión acusatoria goce de “razonabilidad” –que, en suma, sea fundada–; es decir, que concurran elementos de convicción –o, mejor dicho, elementos de investigación derivados del material investigativo acopiado– que revelen que han sucedido los hechos y que en ellos ha participado el acusado; y que revistan caracteres delictivos (STSE 66/2014, de 11 de febrero).

∞ En el presente caso, en lo esencial, se consideró que no existía sospecha suficiente, solo sospecha reveladora (ex artículo 336, numeral 1, del CPP) [ver: folio quince, segundo párrafo, del auto de vista]; esto es, un grado menor de sospecha que solo justifica la iniciación del procedimiento de investigación preparatoria. También se estimó que uno de los hechos era atípico.

QUINTO. Que la sospecha suficiente se presenta cuando, desde una evaluación provisoria del hecho, la condena del imputado resultaría probable o previsible por existir buenas razones para estimar que se verificará o sucederá (más factible que la absolución). Este nivel de sospecha apunta a una “probabilidad prevalente” y consiste en que los elementos de investigación sustentan la hipótesis acusatoria por encima de otras hipótesis alternativas, en este caso de la defensa; probabilidad que sin duda es menor que la clara y convincente evidencia –propia de la prisión preventiva– y que la probabilidad más allá de toda duda razonable propia para una sentencia condenatoria (aunque, en pureza, como explicara FERRER BELTRÁN, en este último caso se trata de que, finalmente, se descartó toda hipótesis alternativa razonable y, por tanto, se afirmó la solidez y completitud de la prueba de cargo)– [IGARTUA SALAVERRÍA, JUAN: Cuestiones sobre prueba penal y argumentación judicial, Ediciones ARA–Olejnik, Lima–Santiago, 2018, p. 75].

SEXTO. Que, en el sub judice, se tienen dos cargos concretos por dos hechos distintos pero conexos: (i) el referido a la contratación del residente de obra (delito de negociación incompatible), y (ii) el circunscripto a la apropiación de la suma de ciento cincuenta y siete mil cuatrocientos siete soles con veinticinco céntimos (delito de peculado doloso).

∞ En orden al delito de negociación incompatible, se tiene presente, como datos de hecho aceptados por todos, la amistad existente entre el encausado y el contratado, y el que este último (Vladimir Sicha Pino) era ingeniero civil, no ingeniero agrícola. Si bien se produjo un procedimiento de contratación, el imputado, en razón a la amistad con el beneficiado, estaba en condiciones de saber que era ingeniero civil y que, según las Bases Administrativas del Proceso de Selección, se requería de un ingeniero agrícola, que es la rama de la ingeniería dedicada, entre otros, a la ejecución y operación de sistemas de riego presurizados (así lo informó el Colegio de Ingenieros en su oficio 222-2014-CIP- CDA/D). Dicho encausado, además, en virtud a la documentación existente estaba en la posibilidad de advertir esta falta de idoneidad profesional para el encargo materia de contratación. A ello se aúna que, finalmente, la obra se realizó defectuosamente y, por ello, no es utilizable hasta la fecha, según la información de la Municipalidad.

∞ El perfil profesional del especialista materia de contratación estaba indicado en las bases administrativas. Por lo demás, lo que se reprocha es la contratación de un profesional que no era ingeniero agrícola (Vladimir Sicha Pino), contratación en la que no era ajeno el imputado en razón a su cargo y al vínculo de amistad con aquél, más allá de la existencia de un proceso de selección que obviamente no cumplió su objetivo de declarar la buena pro a favor de un profesional idóneo para el tipo de servicios requerido y que el imputado estaba en condiciones de advertir.

∞ En todo caso, es claro que una fuente que define el rol competencial del imputado, desde la legislación administrativa, son las bases administrativas del proceso de selección, en la que por mandato legal se traza el perfil del profesional requerido para la prestación de un servicio determinado, debidamente aprobadas, por lo que su incumplimiento genera el pertinente reproche jurídico. El relato defensivo acerca de que el imputado no intervino en el proceso de selección y que no era de su competencia designarlo, debe ser examinado a la luz de las competencias del alcalde –de su rol institucional– y de las pruebas aportadas a la causa, y al hecho de que él perfeccionó el acuerdo del Comité respectivo y finalmente autorizó la contratación.

∞ Existe, entonces, por lo menos probabilidad prevalente y, por ello, correspondía dictar el auto de enjuiciamiento. El Tribunal Superior, al sostener que no existe ninguna normativa o reglamento que determine de manera precisa el perfil profesional que se requería como residente de obra, incurrió en un error iuris referido al elemento típico del delito de negociación incompatible: interesarse indebidamente por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo: ex artículo 399 del Código Penal; y, en una apreciación equívoca de la relevancia típica de las bases administrativas del proceso de selección y su relevancia típica (ver: numeral 4.11 de la sentencia de vista, folio diecisiete).

SÉPTIMO. Que, en relación al delito de peculado por apropiación, se tiene que con el dinero destinado al Proyecto “Sistema de Riego Presurizado” se pagó la adquisición de un tractor en fecha veintiocho de febrero de dos mil ocho a la empresa Consorcio Ferretero del Sur EIRL o IPESA. Esta situación fue constatada por el Gobierno Regional de Ayacucho el veintiuno de mayo de dos mil ocho, lo que determinó que el imputado y la tesorera de la Municipalidad agraviada se comprometieran a realizar la devolución correspondiente a la cuenta pertinente alegando que se trató de un “error involuntario”. Conforme al oficio 076-2008-ALC-MDI/HTA/AYAC, de veintisiete de mayo de dos mil ocho, cursado por el imputado al Gobierno Regional de Ayacucho, se habría cumplido con la devolución del dinero en cuestión. Según los documentos presentados en la audiencia preliminar por la defensa del imputado, el monto cuestionado se refirió al pago de un tractor que efectivamente ingresó a la Municipalidad y la devolución de ese dinero se habría efectuado.

∞ La Fiscalía cuestionó el tiempo transcurrido desde la fecha de recepción del dinero por parte del Gobierno Regional, así como la fecha de emisión del cheque y su cobro; asimismo, discutió de dónde salió el dinero para la devolución indicada por el imputado, e impugnó la efectividad del pago a la empresa IPESA.

∞ Es evidente que se desvió el dinero destinado al Proyecto “Sistema de Riego Presurizado” –con él se pagó una adquisición ajena al Proyecto–. Es también patente que se alegó un supuesto “error involuntario”. Empero, hasta el momento no consta acreditación, para cerrar la posición procesal del imputado, de cómo y de dónde se obtuvo el dinero para la devolución y cómo ésta se concretó. No hay un informe del Órgano de Control del Gobierno Regional que dé cuenta de lo sucedido o una pericia contable que explique y justifique la devolución alegada y el procedimiento seguido al efecto, así como de su legalidad administrativa. Siendo así, es prematuro sostener que, conforme rezan los artículos 344, numeral 2, y 352, numeral 4, CPP, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

∞ Existe pues, hasta el momento, elementos investigativos que autorizan a concluir que existe una sospecha suficiente de este cargo, una probabilidad prevalente de comisión del delito de peculado. Por tanto, el argumento del Tribunal Superior es erróneo, su motivación fue incorrecta en orden a la determinación de la sospecha suficiente del delito acusado.

OCTAVO. Que el Tribunal Superior quebrantó las normas procesales antes invocadas, atento a lo dispuesto por el artículo 294, numeral 2, CPP. Solo corresponde dictar una sentencia rescindente; y, como se trata de una nulidad procesal, debe reponerse lo actuado al momento de cometerse el vicio, por lo que otro Colegiado Superior debe dictar la resolución que corresponda, teniendo presente y cumpliendo obligatoriamente lo expuesto en esta sentencia casatoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, parcialmente, el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR ESPECIALIZADOS EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE AYACUCHO contra el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de setiembre de dos mil diecinueve, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos tres, de dieciocho de junio de dos mil diecinueve, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Fidel Canales Huayllasco por delito de peculado en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene. II. En consecuencia, CASARON el auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y seis, de treinta de setiembre de dos mil diecinueve; y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: DISPUSIERON que otro Colegiado Superior, previa audiencia de apelación, y tomando en cuenta obligatoriamente lo expuesto en la presente sentencia casatoria, dicte nueva resolución con arreglo a ley; con transcripción. III. ORDENARON se lea esta sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la Página Web del Poder Judicial; registrándose. Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOS

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHAVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Q. NCPP N.° 843-2021, LA LIBERTAD

SALA PENAL PERMANENTE

 

Tercero civil responsable

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) cubre un monto de la responsabilidad civil. El monto total se extiende tanto a los autores como a los eventuales terceros civiles, pues el SOAT cubre gastos inmediatos, como sepelio e indemnización por muerte accidental, pero no considera el lucro cesante, el daño emergente o el daño moral. Por ende, el SOAT no es equiparable a la responsabilidad civil. Como tal, esta última no se reduce a la primera.

 

Lima, nueve de diciembre de dos mil veintiuno

 

                                AUTOS y VISTOS: el recurso de queja interpuesto por Merly Julissa Tello Espinoza (tercero civil responsable) contra el extremo de la sentencia de vista expedida el diecinueve de febrero de dos mil veintiuno por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmó la sentencia emitida el dieciocho de junio de dos mil veinte por el Juzgado Penal Unipersonal de la Provincia de Virú de la referida Corte, que fijó en S/ 179 000 —ciento setenta y nueve mil soles— y en S/ 279 000 —doscientos setenta y nueve mil soles— los montos de pago solidario a favor de los herederos legales de los occisos Justo Rodríguez Cuba y Próspero Saucedo Yzquierdo, respectivamente, en el proceso que se le siguió a Alberto José Mendoza Tovar¹ como autor del delito de homicidio culposo —tercer párrafo del artículo 111 del Código Penal—, en agravio de los citados fallecidos, a cinco años y cuatro meses de pena privativa de libertad y lo inhabilitó —suspensión de la autorización para conducir vehículo e incapacidad para obtener autorización para conducir vehículo— por el mismo periodo de tiempo.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Fundamentos del recurso —folios 2-14—

1.1. La recurrente Tello Espinoza interpone recurso de queja conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 437 del Código Procesal Penal —en lo sucesivo, CPP—. Aduce que la Sala interpretó erróneamente el inciso 1 del artículo 427 del CPP—la casación procede contra las sentencias que pongan fin al proceso—, pues la impugnante apeló el extremo de la reparación civil —confirmada por segunda instancia; por ende, se puso fin al proceso—.

1.2. Sin embargo, el Colegiado desestimó la casación porque la recurrente no propuso tema de interés casacional —artículo 427 del CPP—, pues el delito objeto de este proceso fue el de homicidio culposo —cuya pena en su extremo mínimo es de cuatro años—. Empero, la recurrente sostiene que, al no haber impugnado ni la condena ni la pena, la exigencia de propuesta casacional no la vincula.

1.3. Agrega que señaló y justificó cada motivo casacional —artículo 429 del CPP— Como tal, la resolución de vista carece de motivación.

Segundo. Resolución que desestimó la casación —folios 95-97—

2.1 La Sala denegó el recurso porque la recurrente no propuso tema casacional alguno, ya que el delito objeto del proceso no cumplió con el estándar mínimo de gravedad previsto en el literal a) del inciso 2 del artículo 427 del CPP —la pena debe ser mayor de seis años—.

Tercero. Fundamentos del recurso

3.1. Preliminarmente, la descripción del hecho. El cinco de mayo de dos mil diecinueve, a las 3:45 horas, la PNP-Carreteras-Virú realizaba patrullaje a la altura del kilómetro 511 + 800 de la carretera Panamericana Norte. Entonces, se percató de que el bus de la empresa Royal Palace S. A. de placa B9N-957 era conducido por Próspero Saucedo Yzquierdo y su copiloto era Justo Rodríguez Cuba —víctimas—, quienes detuvieron su marcha para reparar una avería del vehículo.

3.2. En dicha circunstancia fueron atropellados por el vehículo de placa T4Y- 037, conducido por Mendoza Tovar —sentenciado—, quien estaba ebrio —41 g/l de alcohol en la sangre – segundo periodo en la tabla de alcoholemia— y no conducía a una velocidad razonable. Su responsabilidad se acreditó tras valorarse conjuntamente el Informe Técnico número 450-19-III, que señaló que la acción negligente fue la de Mendoza Tovar.

3.3. En su recurso de casación —folios 86-94—, Tello Espinoza invocó el inciso 3 del artículo 429 del CPP. Precisó que el Colegiado interpretó indebidamente el artículo 19 del Decreto Supremo número 24-2002-MTC —Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito—, que indica que el pago del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito —en adelante SOAT— no exime al tercero civil de indemnizar los daños. Sin embargo, el Recurso de Casación número 10192-2016/Lima —emitido el veintiuno de julio de dos mil diecisiete por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema— señala que la finalidad del SOAT es la cobertura de gastos e indemnizaciones a las víctimas de accidentes de tránsito. Entonces, el SOAT ya cubrió el monto por los perjuicios ocasionados a los familiares de los occisos, motivo por el que debe eximírsele del pago de la responsabilidad civil.

3.4. De igual manera, invocó el inciso 5 del artículo 429 del Sostuvo que la Sala se apartó del fundamento octavo del Recurso de Casación número 547-2016/Cusco —emitido el diez de abril de dos mil diecinueve—, que apunta los requisitos para la constitución en actor civil, a saber: i) relación de subordinación y ii) que el delito se cometa en el ejercicio del cargo. La recurrente aduce que fue incorporada como tercero civil solo por ser propietaria del vehículo conducido por el sentenciado; por lo tanto, según su perspectiva, los requisitos para su constitución como tal no se cumplieron.

3.5. Se advierte que el delito que dio origen a este proceso es el de homicidio culposo, cuya pena en su extremo mínimo es de cuatro años de pena privativa de Por ende, al recurrirse vía casación, se exige propuesta casacional—artículo 427 del CPP—, pues el inciso 1 del artículo 427 del CPP —procedencia de la casación ante sentencias definitivas— no viene a colación. En todo caso, si la impugnante únicamente cuestiona el extremo de la reparación civil, entonces debió citar el inciso 3 del artículo 427 del código adjetivo. En el presente caso, Tello Espinoza no citó este inciso ni propuso tema casacional. Como tal, su recurso se desestima preliminarmente.

3.6. Respecto del inciso 5 del artículo 429 del CPP, esta Sala Penal Suprema no observa apartamiento de la jurisprudencia. El Recurso de Casación número 547-2016/Cusco, en su fundamento octavo, señala cuáles son los requisitos para la constitución en actor Esto fue dilucidado por el juez de la investigación preparatoria y lo reiteró el ad quem en el apartado veintisiete de su sentencia de vista al señalar lo siguiente: “Tello Espinoza fue debidamente incorporada como tercero civil”.

3.7. Por ende, la impugnante pudo objetar su incorporación como tercero civil en el momento procesal Esta instancia excepcional no puede reexaminar la relación de subordinación y la comisión del delito en el ejercicio del cargo, en razón de que se asumiría indebidamente competencia de instancia, lo que inhabilita el recurso de casación; máxime si el objeto de casación planteado por la recurrente en este caso es el monto de la reparación civil y su cumplimiento, porque se menciona que ya se canceló a través del SOAT y, respecto a la evaluación de la condición de tercero civil de Tello Espinoza, no se argumentó debidamente ni mucho menos se propuso un tema que justifique un motivo casacional legalmente válido. Por ende, el inciso 3 del artículo 429 del CPP citado se desestima.

3.8. En cuanto a la acotada norma (inciso 3 del artículo 429 del CPP), este Tribunal observa que lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo número 24- 2002-MTC no es incompatible con el Recurso de Casación número 10192- 2016/Lima. Compulsada dicha norma junto con el criterio jurisprudencial, se concluye que el pago del SOAT no excluye la responsabilidad civil del autor, así como del tercero civil —condición que fue dilucidada durante la investigación preparatoria—, pues el SOAT solo cubre una parte de los daños —montos objetivos, como gastos por sepelio e indemnización por muerte accidental—.

3.9. Si bien coincide con la responsabilidad objetiva respecto al daño extrapatrimonial, no considera conceptos como el del lucro cesante, el daño emergente y el daño moral, los cuales vienen a colación para amparar el derecho que tiene toda víctima —familiares de los difuntos— de ver satisfechas cabalmente sus pretensiones indemnizatorias.

3.10. En consecuencia, los motivos casacionales citados carecen de fundamento legal, razón por la cual se desestiman conforme al literal a) del inciso 1 del artículo 428 del CPP. Por lo tanto, la resolución que denegó el recurso de casación se emitió de acuerdo a ley y la queja posteriormente interpuesta es infundada.

Cuarto. Costas procesales

4.1 Conforme al inciso 2 del artículo 504 concordante con el inciso 2 del artículo 497 del CPP, corresponde imponerle a Tello Espinoza el pago de las costas procesales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de queja interpuesto por Merly Julissa Tello Espinoza (tercero civil responsable) contra el extremo de la sentencia de vista expedida el diecinueve de febrero de dos mil veintiuno por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirmó la sentencia emitida el dieciocho de junio de dos mil veinte por el Juzgado Penal Unipersonal de la Provincia de Virú de la referida Corte, que fijó en S/ 179 000 —ciento setenta y nueve mil soles— y en S/ 279 000—doscientos setenta y nueve mil soles— los montos de pago solidario a favor de los herederos legales de los occisos Justo Rodríguez Cuba y Próspero Saucedo Yzquierdo, respectivamente, en el proceso que se le siguió a Alberto José Mendoza Tovar como autor del delito de homicidio culposo —tercer párrafo del artículo 111 del Código Penal—, en agravio de los citados fallecidos, a cinco años y cuatro meses de pena privativa de libertad y lo inhabilitó —suspensión de la autorización para conducir vehículo e incapacidad para obtener autorización para conducir vehículo— por el mismo periodo de tiempo.

II. IMPUSIERON a Merly Julissa Tello Espinoza el pago de las costas procesales, que liquidará la Secretaría de esta Sala Penal Suprema y ejecutará el Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

III. ORDENARON que se notifique a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

IV. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal Superior de origen y que se dé cumplimiento

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/ajsr

 

[1] Natural de Venezuela, con cédula de identidad número 20956463.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1895-2019, SELVA CENTRAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Negociación incompatible y participación punible del tercero no obligado institucionalmente o extraneus

En virtud de la jurisprudencia y la doctrina especializada, esta Sala Penal Suprema aprecia que el delito de negociación incompatible, al tratarse de un ilícito especial propio —pues no existe un injusto común subyacente— y de infracción  de  deber,  admite,  jurídicamente,  la participación punible del tercero no obligado institucionalmente o extraneus.

En el caso, la contribución delictiva de LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA se pone de relieve con los hechos probados por los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia. Sin duda, coadyuvó al interés ilícito y, en esa medida, actuó como representante de la empresa LJ Contratistas Generales E. I. R. L., presentó documentación que no cumplía los requisitos mínimos y supo que a la postre sería favorecido.

Todo ello refleja que hubo una conexión incuestionable y directa entre el primero y los funcionarios públicos interesados que, posteriormente, le concedieron la buena pro respectiva por una ingente suma dineraria.

De este modo, no se realizó una interpretación errónea y/o aplicación indebida del artículo 399 del Código Penal.

En la pretensión impugnativa no se incorporó cuestionamiento  a  las  consecuencias  jurídicas del ilícito, por lo que no cabe pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, el recurso de casación formalizado será declarado infundado.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintisiete de abril de dos mil veintiuno

                        VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el encausado LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA contra la sentencia de vista, del veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 490), emitida por la Primera Sala Mixta-Sala de Apelaciones de La Merced, Chanchamayo, de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, que confirmó la sentencia de primera instancia, del seis de febrero de dos mil diecinueve (foja 278), que lo condenó como cómplice del delito contra la administración pública-negociación incompatible, en agravio del Estado-Municipalidad Provincial de Oxapampa, a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, dos años de pena de inhabilitación y fijó como reparación civil la suma de S/ 70 000 (setenta mil soles); con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo COAGUILA CHÁVEZ.

 

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. Según el requerimiento del quince de julio de dos mil dieciséis (foja 1), se formuló acusación fiscal contra Santiago Huaynacaqui Carrión, Octavio Almerco Oscategui y Christian Ricardo Piñas Broncano, como autores, y contra LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA y Carlos Milton Alvarado Rivera, como cómplices, del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en agravio del Estado- Municipalidad Provincial de Oxapampa.

Se postuló como calificación jurídica lo previsto en el artículo 399 del Código Penal.

Se solicitó la imposición de ocho años de pena privativa de libertad para Santiago Huaynacaqui Carrión, Octavio Almerco Oscategui y Christian Ricardo Piñas Broncano, y cuatro años de privación de libertad para LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA y Carlos Milton Alvarado Rivera.

Además, se pretendió la aplicación de cuatro años de pena de inhabilitación, según el artículo 36, numerales 1 y 2, del Código Penal.

No se reclamó la reparación civil.

Segundo. Llevado a cabo el juicio oral, mediante sentencia de primera instancia, del seis de febrero de dos mil diecinueve (foja 278), se condenó a LUIS  TEODOSIO JAVIER  CABANA como cómplice del delito de negociación incompatible, a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, dos años de pena de inhabilitación, y fijó como reparación civil la suma de S/ 70 000 (setenta mil soles).

Se determinó lo siguiente:

2.1. En primer lugar, la negociación incompatible es un delito especial propio, cuyo fundamento de reproche penal es la infracción de deber del sujeto activo; también contiene elementos de organización, por lo que se admite la participación del particular en la concretización de la conducta ilícita.

2.2. En segundo lugar, en su estructura típica está habilitada la intervención del tercero, que dolosamente contribuye en la ejecución del delito.

2.3. En tercer lugar, LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA (particular), representó a la empresa LJ Contratistas Generales I. R. L., presentó documentación que no cumplía los requisitos técnicos mínimos establecidos, tenía acceso a las bases respectivas y tuvo conocimiento de que los miembros del comité correspondiente se interesarían en otorgarle la buena pro. Después contrató con el Estado por la suma de S/ 726 165.52 (setecientos veintiséis mil ciento sesenta y cinco soles con cincuenta y dos centavos), aun cuando,   en   la   ejecución   simultánea   de   las   obras, existieron irregularidades.

2.4. En cuarto lugar, se tuvieron en cuenta los siguientes elementos de juicio: declaraciones  de los peritos  Yohana Astrid Peralta Córdova, Elizabeth Vásquez Adrianzén, Lourdes   Margot Gálvez Vilcahuamamán; términos de referencia para la contratación de un ejecutor de la obra de instalación del sistema de abastecimiento de agua y letrinas del centro poblado Peña Flor y el sector Abra, provincia de Oxampampa, departamento de Pasco; bases administrativas de los  Procesos de Adjudicación Directa Selectiva número 003-2012-MPO/CEP y número 004-2012-MPO/CEP para la obra de construcción del sistema de abastecimiento de agua y letrinas del centro poblado Peña Flor y el sector Abra, provincia de Oxampampa, departamento de Pasco; publicaciones de las Convocatorias  de Adjudicación Directa Selectiva número 003-2012-MPO/CEP y número 004-2012-MPO/CEP, del sistema electrónico-SEACE;  formato suscrito por LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA, representante de la empresa Contratistas Generales S. R. L.; declaraciones juradas del postor empresa LJ Contratistas Generales I. R. L., para el Proceso De Adjudicación Directa Selectiva número 004- 2012-MPO/CEP; Carta número 001-2021-LJ de Contratistas Generales E. I. R. L., del nueve de abril de dos mil doce, y Contratos de Ejecución de Obra número 006-2012-MPO y número 007-2012-MPO, del diez de abril de dos mil doce, del centro poblado Peña Flor y el sector Abra.

Tercero. Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de apelación del catorce de febrero de dos mil diecinueve (foja 358).

Dicha impugnación fue admitida por auto del dieciséis de mayo de dos mil diecinueve (foja 431).

Cuarto. En la audiencia de apelación, según emerge del acta concernida (foja 480), no se admitieron medios probatorios. En lugar de ello, se expusieron las alegaciones de las partes procesales intervinientes y se oralizaron las piezas procesales. Por su parte, LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA no prestó declaraciones.

A su turno, a través de la sentencia de vista, del veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 490), se confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA como cómplice del delito de negociación incompatible, a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, dos años de pena de inhabilitación y fijó como reparación civil la suma de S/ 70 000 (setenta mil soles).

Se estableció lo siguiente:

4.1. En primer lugar, la complicidad se concretó como consecuencia de que los autores infringieron sus deberes, se interesaron a su favor y le otorgaron la buena pro de ambas obras, a pesar de las omisiones advertidas.

4.2. En segundo lugar, existe un aporte necesario, pues, el veintiuno de marzo de dos mil doce, según la declaración jurada respectiva, en su condición de representante legal de la empresa LJ Contratistas Generales E. I. R. L., el recurrente presentó la propuesta técnica en el proceso de selección. Adicionalmente, tuvo conocimiento de que le entregarían la buena pro en el proceso de selección, a pesar de que no cumplía con los requisitos necesarios.

Quinto. Frente a la sentencia de vista, se formalizó el recurso de casación, del catorce de octubre de dos mil diecinueve (foja 514), en el que se invocó la causal prevista en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

Este medio impugnatorio fue admitido mediante Auto 523, del quince de octubre de dos mil diecinueve. El expediente judicial fue remitido a esta Sede Suprema.

§ II. Del procedimiento en la Sede Suprema

Sexto. Luego, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, se emitió el auto del diecisiete de junio de dos mil veinte (foja 58 en el cuaderno supremo), por el que se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal regulada en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

Séptimo. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso de casación, según las notificaciones electrónicas (foja 62 en el cuaderno supremo).

Posteriormente, se expidió el decreto del quince de marzo dos mil veintiuno (foja 65 en el cuaderno supremo), que señaló el siete de abril del mismo año como fecha para la audiencia de casación.

Octavo. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa. Realizada la votación, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Como se indicó, se declaró bien concedido el recurso de casación planteado por la causal contenida en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

El motivo casacional se circunscribe a esclarecer si en el delito de negociación incompatible “se admite la complicidad del tercero (extraneus) [sic]”.

En tal sentido, conviene diseñar el marco teórico respectivo.

Segundo. Como prefacio, se destaca que el artículo 432, numeral 2, del Código Procesal Penal, estatuye lo siguiente: “La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos”.

Es por ello que, a efectos de evaluar la “indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”, es  preciso ceñirse escrupulosamente a los hechos probados por los órganos jurisdiccionales sentenciadores.

El error iuris acarrea comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que deben ser respetados en su integridad, orden y significación, fueron aplicados correctamente a los mismos, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación[1].

El principio de intangibilidad fáctica detenta plena vigencia.

Tercero. Desde una óptica general, la jurisprudencia penal  ha puntualizado que el tipo delictivo de negociación incompatible:

Protege la expectativa de normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública […] evitando cualquier situación de interferencia   en   la   toma   o ejecución   de   decisiones.   El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero […]. El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio cuanto un delito de infracción de deber: el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a [sic] un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento. Además, solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto […][2].

La configuración de la negociación incompatible, también conocida como gestión interesada, requiere los siguientes requisitos: i) el sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario que interviene por razón de su cargo en un contrato u operación; ii) que el sujeto abusando o aprovechándose de las funciones públicas que ejerce, tome interés en dicho contrato, que posea naturaleza económica (aunque puede referirse a cualquier otra compensación privada), y en el cual se inmiscuye para obtener un beneficio; iii) que el dolo consista en la voluntad concreta de asumir a la vez su cargo público y como interesado en la operación, no siendo necesario que haya engaño o lucro, por tratarse de un delito de mera actividad[3].

Cuarto. Situándose en el tema específico, es relevante abordar el fundamento de la participación delictiva.

Al respecto, se han diseñado dos teorías: por un lado, la conocida como de la “corrupción o la culpabilidad” y, por otro lado, la rotulada como de la “causación o el favorecimiento”. Según la primera, “el partícipe es castigado por convertir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo”. En cambio, en la segunda se evalúa el desvalor de la intervención a partir de que causa o favorece la lesión no justificada de un bien jurídico por parte del autor. No es importante que el autor obre o no culpablemente (que pueda imputársele personalmente o no), sino que basta la causación o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor por parte de un partícipe (él sí) culpablemente. Esta última ha sido catalogada como la teoría más “convincente [sic]”[4].

El partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo penal. En esa línea, la participación en los delitos especiales propios no es impune[5].

De igual forma, en los delitos de infracción de deber, cualquier tercero puede, en principio, realizar una contribución delictiva al hecho de un obligado positivamente o inducirle al mismo[6].

Esto se debe a que no es correcto afirmar que las expectativas garantizadas mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra obligado positivamente. El comportamiento del extraneus que contribuye a un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, pues también debe imputársele el suceso aun cuando careciese de la obligación especial derivada de la institución positiva[7].

De ahí que, la participación del extraño (extraneus o tercero) en la acción delictiva de los funcionarios públicos es siempre posible cuando se compruebe que aquél ha sido el factor desencadenante de la acción y se incorpora decisivamente en la causación del delito[8].

Quinto. Así, en lo que atañe al delito de negociación incompatible, el hecho de que no esté tipificado como un delito de participación necesaria, como así sucede en el ilícito de colusión, no impide la posibilidad de castigar a toda aquella persona que esté favorecida en la comisión de este ilícito. La participación no se sustenta en la infracción de un rol institucional que sólo vincula al obligado, sino en el hecho de que todos los miembros de la sociedad también se encuentran vinculados de forma meditada a estas. Por ello, el cómplice tendrá que realizar un aporte significativo en la ejecución del hecho delictivo, conociendo el interés indebido del funcionario público en una operación o contrato a su cargo y con la finalidad de obtener un beneficio de ello[9].

Lo decisivo será perseguir un “interés” (propio o ajeno), por ende, también serán punibles solo como partícipes, por tratarse de un delito especial propio, aquellos que, aunque posean un interés definido, no reúnan la calidad especial de autoría[10].

El cómplice tiene que conocer que el funcionario público se interesa indebidamente, de manera directa o indirecta, en un proceso de contratación específico. No basta con verificar, de modo objetivo, un aporte causal del interviniente punible y que con su conducta se facilite la comisión del delito. Resulta indispensable probar y justificar su comportamiento doloso[11].

En suma, al tratarse de un delito especial y un delito de infracción de deber, serán partícipes los sujetos que tengan algún tipo de intervención en el hecho punible, pero que no sean funcionarios ni servidores públicos o que, siéndolo, no tengan competencia en el contrato u operación del que se trate. Para ello se requiere, además, que hayan actuado de manera dolosa[12].

Sexto. En ese sentido, en virtud de la jurisprudencia y la doctrina especializada, esta Sala Penal Suprema aprecia que el delito de negociación incompatible, al tratarse de un ilícito especial propio –pues no existe un injusto común subyacente– y de infracción de deber, admite, jurídicamente, la participación punible del tercero no obligado institucionalmente o extraneus.

En el caso, la contribución delictiva de LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA se pone de relieve con los hechos probados por los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia (Cfr. fundamentos de hecho segundo y cuarto). Sin duda, coadyuvó al interés ilícito y, en esa medida, actuó como representante de la empresa LJ Contratistas Generales E. I. R. L., presentó documentación que no cumplía los requisitos mínimos y supo que a la postre sería favorecido. Todo ello refleja que hubo una conexión incuestionable y directa entre el primero y los funcionarios públicos interesados que, posteriormente, le concedieron la buena pro respectiva por una ingente suma dineraria.

De este modo, no se realizó una interpretación errónea y/o aplicación indebida del artículo 399 del Código Penal.

En la pretensión impugnativa no se incorporó cuestionamiento a las consecuencias jurídicas del ilícito, por  lo que no cabe pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, el recurso de casación formalizado será declarado infundado.

Séptimo. Finalmente, el artículo 504, numeral 2, del Código Procesal Penal establece que quien interpuso un recurso sin éxito deberá pagar por las costas procesales, las cuales se imponen de oficio, conforme al artículo 497, numeral 2, del referido cuerpo legal. Por ende, le corresponde al impugnante LUIS TEODOSIO JAVIER CABANA asumir tal obligación procesal.

La liquidación le corresponde a la Secretaría de esta Sala Penal Suprema, mientras que su ejecución le concierne el juez de investigación preparatoria competente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por  el  encausado  LUIS  TEODOSIO JAVIER CABANA contra la sentencia de vista, del veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 490), emitida por la Primera Sala Mixta-Sala de Apelaciones de La Merced, Chanchamayo, de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, que confirmó la sentencia de primera instancia, del seis de febrero de dos mil diecinueve (foja 278), que lo condenó como cómplice del delito contra la administración pública- negociación incompatible, en agravio del Estado- Municipalidad Provincial de Oxapampa, a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, dos años de pena de inhabilitación y fijó como reparación civil la suma de S/ 70 000 (setenta mil soles); con lo demás que En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista, del veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 490).

II. CONDENARON al  imputado  LUIS  TEODOSIO  JAVIER  CABANA  al pago de las costas procesales correspondientes, que serán liquidadas por la Secretaría de la Sala Penal Suprema y exigidas por el juez de investigación preparatoria competente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/ecb

 

[1] GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Pamplona: Editorial Civitas, 2019, p. 958.
[2] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de casación número 396-2019/Ayacucho, del nueve de noviembre de dos mil veinte, fundamento de derecho segundo.
[3] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de casación número 578/2016, del siete de febrero de dos mil diecisiete, fundamento primero.
[4] MIR  PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Buenos  Aires: Editorial DdeF, 2011, pp. 407 y 408.
[5] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de Casación 1728/1994, del veinte de mayo de mil novecientos noventa y seis, fundamento de derecho undécimo.
[6] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2002, p. 228.
[7] SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. Cit. p. 219.
[8] SALA DE LO PENAL. Tribunal Supremo de España. Recurso de Casación número 3831/1998, del quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, fundamento de derecho tercero.
[9] ÁLVAREZ DÁVILA, Francisco y otros. Delitos contra la administración pública. Lima: Ideas Solución Editorial, 2020, pp. 133 a 135.
[10] SANCINETTI,  Marcelo.  Negociaciones  incompatibles  en  el  ejercicio  de  las funciones  públicas.  En:  dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46294,  pp. 12-13.
[11] REÁTEGUI   SÁNCHEZ,   James.  El   delito   de   negociación   incompatible   y   de patrocinio ilegal de intereses privados. Lima: Grupo Editorial Lex & Iuris, 2016, p. 78.
[12] ROSALES ARTICA, David. El delito de negociación incompatible con el ejercicio de la función pública. Lima: Editores del Centro, 2021, p. 172.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 350-2021/LIMA SUR

SALA PENAL PERMANENTE

 

Elementos generales para evaluar la intención del agente del delito de feminicidio

I. Es una obligación de todas las juezas y los jueces de la República el velar, de forma habitual, por la eliminación de las prácticas sociales, tradicionales o históricas nocivas y discriminatorias que afecten los derechos de los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, entre ellos, las mujeres.

II. Desde un análisis coherente con el principio de igualdad de género, el enfoque de interseccionalidad y la perspectiva de género, al momento de evaluar la intención del agente del delito de feminicidio, debe analizarse lo siguiente: a) la magnitud y ubicación de las lesiones generadas; b) los instrumentos utilizados (cuáles y cuántos), la forma en que se accedió a ellos y la magnitud de daño que pueden generar; c) el grado de ejecución del ilícito; d) lo inmediatamente ocurrido antes del hecho; e) las propias circunstancias de la acción; f) si los hechos son únicos   o existen anteriores y similares agresiones; f) la personalidad y los antecedentes del agente, y h) los posibles motivos por los que se cometió el hecho ilícito.

 

Lima, ocho de junio de dos mil veintiuno

 

                     VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público (folios 431 y 451) y por el procesado Esteban Vásquez Ruiz (folios 460 y 497) contra la sentencia del tres de marzo de dos mil veinte (folio 391), por la cual la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur absolvió al mencionado procesado de la acusación fiscal formulada en su contra por la presunta comisión del delito de feminicidio y lo condenó como autor del delito de lesiones graves por violencia contra la mujer, en perjuicio de Luz Elvira Juro Huerta, y le impuso siete años y nueve meses de privación de libertad y fijó en S/ 30 000 (treinta mil soles) la reparación civil.

 

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Imputación fáctica y jurídica

 Primero. Según la acusación fiscal (folio 241) y la requisitoria oral (folio 383):

1.1. El veintiséis de abril de dos mil diecinueve, a las 17:00 horas, aproximadamente, Luz Elvira Juro Huerta (agraviada) se encontraba en compañía de su entonces enamorado Esteban Vásquez Ruiz (procesado) en el interior de la habitación de este, ubicada en la calle Jerónimo Balarezo 571 (distrito de Chorrillos, departamento de Lima). Allí, Esteban Vásquez Ruiz le reclamó por sus celos, lo que ocasionó una discusión entre ambos, tras lo cual aquel empezó a propinarle golpes de puño en el abdomen, la espalda y el rostro, para luego tomar a la agraviada de los cabellos y arrastrarla por el suelo, manifestándole: “¡Hoy se acaba todo; yo me voy preso y tú te vas al cementerio!”. Después, salió de la habitación y regresó con un hacha, con la cual agredió a la agraviada y le causó lesiones en las manos y la cabeza, mientras continuaba recriminándole por sus celos. Asimismo, la sujetó y la lanzó contra una cama y, amenazándola con el hacha, le ordenó que se En ese momento, la cabeza del hacha se cayó, lo que motivó que el imputado se retirara de la habitación y retornase provisto de un cuchillo, con el que continuó amenazando de muerte a la agraviada. Tras ello, nuevamente la lanzó contra la cama y, tras manifestarle: “¡Esto  se  acaba  hoy!”, intentó asfixiarla. Forcejearon y la agraviada se defendía, lo que generó que esta lograra zafarse y pidiera auxilio gritando. Tal hecho motivó que Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez (madre del procesado) ingresara a la habitación, lo que fue aprovechado por la agraviada para huir y ocultarse junto a la madre del encausado, tras los cual ambas se percataron de que Esteban Vásquez Ruiz se había marchado del inmueble. Después, ambas acudieron a la dependencia policial del sector a denunciar el hecho, por lo que la autoridad policial logró la intervención del ahora impugnante luego de conocer su ubicación, debido a que llevaba consigo el teléfono celular de la agraviada, que tenía activado su GPS.

1.2. El representante del Ministerio Público tipificó estos hechos como delito de  feminicidio en grado de tentativa, en perjuicio de Luz Elvira Juro Huerta, en los supuestos previstos en el numeral 2 del primer párrafo y el numeral 7 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal. Por ello, solicitó que se condene a Esteban Vásquez Ruiz como  autor  del  mencionado  delito,  en  perjuicio  de  Luz  Elvira  Juro Huerta, y se le imponga la pena de treinta y cinco años de privación de libertad y se fije en S/ 30 000 (treinta mil soles) la reparación civil (folio 258).

II. Fundamentos de los impugnantes

Segundo. La representante del Ministerio Público, al fundamentar el recurso de nulidad propuesto (folio 451), indicó que —a su criterio— existen suficientes y diferentes elementos que acreditan la responsabilidad del encausado Esteban Vásquez Ruiz en el delito de feminicidio que imputó; además, en lo esencial[1] señaló lo siguiente:

2.1. El absuelto, al momento de la agresión juzgada, le indicó a la agraviada: “¡Hoy se acaba todo; yo voy preso y tú te vas al cementerio!”. Ello demuestra su intención de matarla.

2.2. Luego se armó con un hacha, con la cual también la agredió, y ante el desprendimiento de la parte metálica de este objeto se armó de otro objeto con el que podía victimar a la agraviada, esto es, un cuchillo, con el que nuevamente la amenazó de muerte indicándole: “¡Esto se acaba hoy!”.

2.3. También intentó asfixiar a la agraviada, pero esta opuso resistencia y pudo pedir auxilio, lo que generó que la madre del encausado ingresara a la habitación y advirtiera al absuelto con un cuchillo y a la víctima ensangrentada.

2.4. La existencia del cuchillo con el que se amenazó a la agraviada se encuentra acreditada con las declaraciones de esta, de la madre del encausado y del policía que se apersonó en el lugar de los hechos.

2.5. El encausado no victimó a la agraviada por su propio desistimiento, sino porque esta opuso resistencia, pidió auxilio y fue socorrida por la madre del propio procesado.

2.6. Erradamente se valoraron solo los exámenes médicos y que la agraviada no presentaba lesiones fatales, cuando el tipo penal que se imputó es el delito de feminicidio en grado de tentativa.

2.7. Se debió evaluar el contexto en el que se dieron los hechos y los objetos que utilizó el encausado, los cuales por su naturaleza son armas suficientes para acabar con la vida de la agraviada.

Tercero. El procesado Esteban Vásquez Ruiz, al fundamentar el recurso de nulidad propuesto (folios 460 y 497), solicitó que se revoque la sentencia impugnada y, reformándola, se le absuelva de los cargos que se le atribuyeron; además, en lo esencial señaló lo siguiente:

3.1. En la sentencia no se efectuó una debida apreciación de los hechos materia de imputación ni se compulsaron adecuadamente las pruebas de descargo ofrecidas.

3.2. Aun cuando el examen psicológico concluyó que la agraviada presenta síndrome de indefensión, estos problemas emocionales no se adquieren de inmediato y fueron generados por los conflictos que aquella tuvo con José Emanuel Castillo Ramos, padre de su hijo.

3.3. Los peritos psicólogos no están capacitados para determinar con precisión el nivel de daño psicológico y tampoco se determinó el daño psicológico en el delito de lesiones graves psicológicas.

3.4. No se determinó el nivel o la escala del daño psicológico para integrarse al ordenamiento penal material.

3.5. El episodio grave no fue diagnosticado en ninguno de los dos informes psicológicos practicados.

3.6. Para el diagnóstico de episodio depresivo de cualquiera de los niveles de gravedad se requiere una duración de al menos dos semanas, por lo que al realizarse en una sola evaluación ningún profesional podría llegar a una acertada. conclusión

III. Fundamentos de la Sala Superior

Cuarto. La Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, a través de la sentencia recurrida (folio 391), se desvinculó de la acusación fiscal y absolvió a Esteban Vásquez Ruiz de la acusación fiscal formulada en su contra por la presunta comisión del delito de feminicidio en grado de tentativa; además, lo condenó como autor del delito de lesiones graves por violencia contra la mujer, en perjuicio de Luz Elvira Juro Huerta, bajo los siguientes argumentos:

4.1. Los relatos de la agraviada tienen correspondencia con las lesiones detalladas en el examen médico que se le practicó; además, tienen plena corroboración periférica con las pruebas actuadas.

4.2. La agresión del veintiséis de abril de dos mi diecinueve es consecuencia de una línea continua de agresiones, de modo que la versión incriminatoria inicial cumple con los estándares de ser relatos circunstanciados y con plena corroboración periférica.

4.3. Las lesiones que presenta la agraviada constituyen datos objetivos que permiten concluir que el resultado es imputable al procesado, pero los datos externos y objetivos advertidos no reúnen las características suficientes para que sea imputable la voluntad tentada de matar, pues no se produjeron en zonas vitales y sí acreditan la configuración del delito de lesiones graves por violencia contra las mujeres.

4.4. La retractación de la agraviada carece de valor jurídico, pues tiene un claro fin exculpatorio.

IV. Análisis del caso

Quinto. Este Tribunal, de forma parcial, no comparte el razonamiento de la Sala Superior, pues del análisis y la valoración de las pruebas de cargo y descargo actuadas, desde los enfoques de interseccionalidad y de perspectiva de género, concluye que en la sentencia impugnada no se analizaron adecuadamente las pruebas de cargo y descargo actuadas, a fin de evaluar si se configuran o no todos los elementos constitutivos del delito de feminicidio, según las particularidades de este ilícito.

5.1. La Sala Superior concluyó que el animus de matar a Luz Elvira Juro Huerta no se acreditó únicamente por la magnitud de las lesiones que esta presentó (ocasionadas por agente contuso duro y fricción —folio 29—); por ello, se desvinculó de la acusación fiscal y solamente condenó a Esteban Vásquez Ruiz como autor del delito de lesiones graves por violencia contra la mujer; sin embargo, no tuvo en cuenta todos los elementos fácticos y jurídicos del presente caso, desde los enfoques de interseccionalidad[2] y de género, en que se considere que es una obligación constitucional y convencional de todas las juezas y los jueces de la República el velar, de forma habitual  y cotidiana,  por  la eliminación de las prácticas sociales, tradicionales o históricas nocivas y discriminatorias que afecten los derechos de los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, entre ellos, las mujeres.

5.2. Aquí, el  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos  nos otorga un marco internacional integral para afrontar esta problemática, en que destacan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (ONU) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA).

5.3. Ello porque:

a) Según establece el Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (2017), la persistencia de la violencia de género sistémica contra la mujer, incluso en Estados que han proclamado la tolerancia cero respecto a la violencia contra la mujer, indica que la violencia de género está profundamente arraigada en nuestras sociedades, que siguen siendo predominantemente patriarcales, y ello se acepta porque “simplemente, las cosas son así” (Doc. A/HRC/35/30, párrafos 21 y 100).

b) En palabras del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

La violencia de género constituye una forma de discriminación que va en menoscabo de la aptitud para disfrutar de los derechos y libertades y, en particular, de los derechos económicos, sociales y culturales en pie de igualdad. [Por ello, deben adoptarse las] disposiciones apropiadas para eliminar la violencia contra hombres y mujeres y actuar con la diligencia debida para prevenir, investigar, mediar, castigar y obtener reparación por los actos de violencia cometidos contra ellos por actores privados. (Observación General número 16, 2005)[3]

c) El preámbulo de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer señala lo siguiente:

La violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.

Aquí también deben considerarse el principio de igualdad de género, el enfoque de interseccionalidad y la perspectiva de género, los cuales en palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4] deben ser entendidos del siguiente modo:

a) Principio de igualdad de género: se basa en eliminar la situación de desequilibrio entre hombres y mujeres, existente como resultado de construcciones históricas, sociales, culturales, políticas,  económicas y jurídicas    basadas en modelos patriarcales y en profundos estereotipos de género. Asimismo, impulsa la adopción de políticas para avanzar en la igualdad de género y eliminar las restricciones que la limitan y aboga por la priorización de este enfoque en la formulación, implementación y evaluación  del  conjunto de políticas públicas adoptadas por los Estados.

b) Interseccionalidad:  haciendo    hincapié    en    los    factores    de vulnerabilidad adicionales que incluyen el origen étnico-racial; la orientación sexual o la identidad de género real o percibida; el hecho de ser una persona con discapacidad, migrante o mayor; el hecho de defender los derechos humanos, tener compromisos políticos o ser periodista; las situaciones de privación de libertad; así como los contextos específicos de violencia o de violaciones masivas de los derechos humanos.

c) Perspectiva de género: es un abordaje que visibiliza la posición de desigualdad y subordinación estructural de las mujeres, niñas y adolescentes a los hombres debido a su género, y es una herramienta clave para combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres, de conformidad con los estándares interamericanos en la Adicionalmente, entendida desde una visión amplia, la perspectiva de género es una herramienta clave para combatir la discriminación y la violencia contra las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas.

5.5. A partir de lo descrito (un análisis coherente con el principio de igualdad de género, el enfoque de interseccionalidad y la perspectiva de género), al momento de evaluar la intención del agente del delito de feminicidio, por las particularidades de este ilícito y considerando que en el presente caso estamos ante la imputación de un delito tentado, deben analizarse diversos factores (no solo la magnitud de las lesiones, como hizo la Sala Superior):

a) La magnitud de las lesiones generadas y su ubicación (zonas vitales o no): no es racional ni admisible, por ejemplo, que se le dispare a una persona en la cabeza o el pecho, se le realice un corte en la garganta o se le acuchille a la altura del corazón u otros órganos vitales y que no se tengan intenciones de matarla. Distintos podrían ser los casos de dispararos al aire o el uso de bienes del hogar que objetivamente no pueden generar lesiones reales o fatales (con los propios matices de cada caso, pues una almohada puede ser utilizada como un arma del delito —para producir una asfixia— o como un objeto que no puede generar ninguna lesión).

b) Los instrumentos utilizados en el hecho: debe evaluarse i) cuáles y cuántos fueron los objetos materiales que utilizó el agente; ii) la forma en que accedió a ellos (de adquisición restringida o domésticos), donde considere la premeditación o el actuar circunstancial, y iii) la magnitud de daño que pueden generar aquellos (daños reales a la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo del delito).

c) El grado de ejecución del ilícito: por ejemplo, si estamos ante un delito tentado, es distinto que i) la no consumación se deba a la defensa o puesta a salvo de la agraviada, ii) la participación de un tercero que impide la consumación del hecho o iii) que el propio agente del delito se detenga en su actuar.

d) Lo inmediatamente ocurrido antes del hecho juzgado: i) si antes de este existieron o no amenazas concretas por parte de los sujetos activos o pasivos o por ambos, ii) si se produjeron lesiones físicas o psicológicas por parte de alguno de estos, iii) si existieron dichos o actos insultantes o provocaciones suficientes y iv) si se produjeron males determinables o la defensa de estos, entre otros supuestos análogos.

e) Las circunstancias propias de la acción, de modo que se analice todo lo acontecido en el caso (desde el inicio de su ejecución hasta su conclusión), a partir de la reconstrucción fáctica que pueda realizarse con las pruebas de cargo y descargo necesarias y actuadas, siempre desde un enfoque de igualdad o de género y teniendo cuidado de incurrir en sesgos cognoscitivos.

f) Si los hechos son únicos o existen anteriores y similares agresiones, de modo que se analice si los eventos evaluados son acontecimientos totalmente aislados o son consecuencia de continuas o progresivas agresiones, o incluso intentos de feminicidio o delitos tentados en proceso de juzgamiento; esto según la magnitud de las amenazas o lesiones que pudieron presentarse en hechos similares anteriores.

g) La personalidad y los antecedentes del agente, de modo que se evalúe i) si es una persona emocionalmente estable, ii) si presenta reacciones admisibles en un Estado constitucional (desde una moral crítica) o, por el contrario, iii) si adopta o naturaliza conductas agresivas o violentas y, de ser el caso, con quiénes las realiza o tolera (a fin de evaluar posibles estereotipos de género).

h) Los posibles motivos por los que se cometió el hecho, en que se evalúe todo el universo de hechos admisibles o reprochables jurídicamente que puedan existir tras el hecho de violencia.

5.6. Cada una de las respuestas que podamos obtener para estos supuestos, entre muchos otros propios de cada caso en concreto, serán indicadores de cuál pudo ser la real intención del agente.

Sexto. En el presente caso no se advierte que la Sala Superior haya valorado de forma individual y conjunta todas las pruebas actuadas, en los términos antes expuestos. Sin embargo, obran en autos suficientes pruebas que hacen posible corregir dicho error, a fin de resolver de forma definitiva la causa, considerando la competencia y los límites normativos de esta Sala Suprema[5], a la luz de los agravios denunciados en los recursos de nulidad propuestos. Por ello, corresponde valorar de forma individual y conjunta las pruebas actuadas, entre ellas:

6.1. La denuncia policial presentada por Luz Elvira Juro Huerta (folio 10), a pocas horas de ocurrido el hecho, en la que indicó que Esteban Vásquez Ruiz, luego de ir a almorzar y cuando se encontraban en la casa de este, le hizo una escena de celos porque pensaba que ella lo estaba engañando con otra Allí le propinó:

Golpes de puñetes en la cabeza, rostro, boca y jaló de los cabellos, luego la obligó a quitarse todas sus prendas de vestir y provisto de un cuchillo de aproximadamente 30 centímetros, de color plateado, y una hacha de margo de madera, también de 30 centímetros, con la cual le causó lesiones en la cabeza y partes del cuerpo, hasta que la tiró a la cama y le pisó el pecho, y con las manos le sujetó el cuello ahorcándola hasta que [la agraviada] gritó y apareció su madre Silvia Ruiz [del procesado], la misma que le ayudó a escapar del lugar, totalmente desnuda.

6.2. En dicha denuncia, Luz Elvira Juro Huerta también detalló que en otras oportunidades había sido víctima de similares hechos de violencia que no fueron denunciados, pero que esta vez sí lo fueron ante la autoridad policial por la ayuda que la madre del encausado Esteban Vásquez Ruiz le brindó; además, el procesado se llevó todos sus bienes personales, entre ellos, su teléfono celular, sus llaves y sus billetera.

6.3. La manifestación de la agraviada Luz Elvira Juro Huerta (folio 17), quien en presencia del representante del Ministerio Público ratificó la denuncia policial que presentó, indicó que el encausado Esteban Vásquez Ruiz fue su enamorado por aproximadamente siete meses y precisó que el día de los hechos almorzó con dicha persona y luego fueron a la casa de Allí:

Él comienza a decirme que como hemos tenido muchos problemas y quería comenzar desde cero, me dice que porque no le contesto el celular cuando él me llama en la madrugada, por lo que yo le digo que a esa hora me encuentro descansando y no contesto, y él me insiste que le diga la verdad y nuevamente le indico que no existe nadie y él me dice que si no le digo la verdad esto se termina aquí, para siempre, por lo que pude notar que se comenzaba a exaltar más, comenzaba a alocarse y es ahí que comenzó a propinarme golpes de puño en la espalda, en la cara, en el abdomen, me jaloneaba el cabello y me arrastraba, y me dijo nuevamente que hoy se acaba todo, yo me voy preso y tú te vas al cementerio, y fue ahí que trajo una hacha con la cual me hincaba en la mano y en la cabeza ocasionándome una rotura de cabeza, y me seguía diciendo que llame a esa persona y que le diga que él es mi marido que nadie pesa más que él, y es ahí que por temor a que me mate, llame a un amigo que vive en Estados Unidos de nombre Wilson, es así que le digo que tenía necesidades de ir al baño que por temor a él se me había aflojado el estómago y me dijo haz donde estamos, es ahí que defequé en su cuarto y el me limpio, luego me tiro a la cama y amenazándome con el hacha, me dice que me quite toda la ropa, quedándome totalmente desnuda y es ahí que del hacha se cae la parte de acero, y es cuando más se enoja y me dice que por mi culpa del hacha se ha salido el mango, luego se dirige a una escalera que está dentro de su cuarto y trae un cuchillo y continua amenazándome y nuevamente me dice esto acaba hoy y me agarra me tira a la cama boca arriba y me pone su pie en mi pecho y con sus manos me comienza ahorcar quedándome yo sin aire, y cuando ya no pude respirar más me desespere, logré quitarle una mano de mi cuello y grite fuerte y la señora Martha Silvia, mamá de él, que estaba afuera de la puerta gritó diciendo que pasa y es ahí que  yo  cojo  un  sabana,  me  cubro  el  cuerpo  y  salgo  corriendo  y  la  señora Martha entra y ve a su hijo cogiendo el cuchillo con el cual me tenía amenazada; posterior a eso, juntó con la señora Martha, mamá de mi enamorado, nos metimos al cuarto de ella y nos cerramos de miedo y allí ella me preguntó qué pasó, le conté que su hijo me quería matar, paso unos minutos, fuimos al cuarto de Esteban Vásquez Ruiz, él ya no se encontraba en el lugar. Asimismo, se llevó mi cartera, todas mis pertenencias, tales como mi celular, mi monedero donde estaban mis tarjeras, mi DNI, cuatrocientos soles en efectivo, entre otras cosas de belleza, cosméticos; después de eso fuimos con la señora Martha a la Comisaría de Chorrillos, al verme que estaba sangrando me llevaron a la Posta Médica para que me cosan el corte de la cabeza, regresamos a la comisaría y denuncié el hecho, luego me llevaron al médico legista y como mi celular tenia GPS, fueron a buscarlo y lo ubicaron por el distrito de Villa El Salvador y lo capturaron [sic].

6.4. En dicha declaración también señaló que en anteriores ocasiones había sido víctima de agresiones físicas y psicológicas por parte del procesado, lo cual denunció en dos oportunidades, en el año dos mil diecinueve, en la Comisaría de Además, indicó lo siguiente:

La mamá de él, la señora Martha Silvia, pudo ver que yo estaba totalmente desnuda con un corte en la cabeza y estaba sangrando, y con golpes en todo el cuerpo, y él en ese momento tenía un cuchillo en la mano [sic].

6.5. El acta de declaración de Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez (folio 20), madre del procesado Esteban Vásquez Ruiz, quien en presencia del representante del Ministerio Público indicó que fue testigo de las agresiones que su hijo realizó en contra de Luz Elvira Juro Asimismo, precisó lo siguiente:

De un momento a otro salgo de mi cuarto y escucho gritos desgarradores del cuarto de mi hijo Esteban Vásquez Ruiz, salí asustada de mi cuarto y observé a Elvira Luz Juro Huerta salir gritando del cuarto de mi hijo, sangrando de la cara, semidesnuda; al verla yo la hice ingresar a mi cuarto y nos encerramos, porque mi hijo Esteban Vásquez Ruiz la había agredido (torturado) a la chica, quien es su enamorada; mi hijo estaba con un cuchillo en la mano, luego apareció mi tío Guillermo Gómez Velásquez, quien también salió de su cuarto asustado, luego al salir a ver si mi hijo Esteban seguía con el cuchillo en la mano este ya no estaba; fue allí que yo junto con la chica Elvira Luz Juro Huerta tomamos una mototaxi y nos fuimos a la Comisaría de Chorrillos a denunciar, luego los policías la llevaron a la asistencia médica, posteriormente los policías fueron a buscar a mi hijo Esteban a Villa el Salvador, ahí lo capturaron [sic].

6.6. Además, agregó lo siguiente: “Hace un mes también mi hijo Esteban Vásquez Ruiz agredió físicamente a su enamorada Elvira Luz Juro Huerta, por lo que al ver eso lo denuncié en la Comisaría de Chorrillos”. Y, ante la pregunta de los hechos que pudieron suscitar la agresión juzgada, precisó lo siguiente: “Mi hijo es un enfermo, yo creo que es por los celos de mi hijo hacia la chica Elvira Luz Juro Huerta”.

6.7. La declaración del procesado Esteban Vásquez Ruiz, recibida en presencia del representante del Ministerio Público (folio 22), quien indicó que el día de los hechos fue a almorzar con la agraviada y después se dirigieron a su casa, donde:

Ella se acordó que yo tuve un romance con su hermana menor de nombre Ruth Alicia Juro Huerta (34), porque yo le dije cómo está tu hermana Alicia; ella se molestó y se puso histérica, me dijo porque tenía que preguntarle por su hermana, fue ahí que me quiso atacar, yo le agarre de los cabellos y en mi cólera agarre una cuchara que estaba en mi mueble de mi cuarto y le empecé a golpear en la cabeza como tres veces, y ella empezó a gritar, al ver eso salió corriendo con una sábana de mi cuarto, y se metió al cuarto de mi mama, luego yo me puse mi ropa y salí de mi cuarto llevando la cartera de ella, ya que ahí estaba mi celular, y mi parlante y me fui a Villa El Salvador a buscar a un amigo para dormir en su casa, y cuando estaba caminando por la Av. Velasco, a una cuadra del óvalo de la Mujer de Villa El Salvador, a eso de las 22:30 aprox., se aparecieron cuatro policías vestidos de civil y me intervinieron, me dijeron que tenían una denuncia por agresión a mi enamorada Luz Elvira Juro Huerta y me llevaron a la Comisaría de Chorrillos donde quedé detenido [sic].

6.8. En esta declaración también señaló que agredió con una cuchara a la agraviada y añadió lo siguiente: “Sí la golpeé en el estómago, en la pierna y le mandé un rodillazo, pero en ningún momento la amenacé con cuchillo ni hacha”. Ante la pregunta de si tenía denuncias por otras agresiones o hechos similares con relación a la ahora agraviada, señaló lo siguiente: “Sí, dos veces me denunció por maltrato psicológico en la Comisaría de Chorrillos” (folio 24). Y, con relación a otras personas, precisó lo siguiente: “Sí, mi exconviviente, Heidi Taipe Bardales, me denunció por violencia familiar, cuando vivíamos juntos, esto fue en el año 2013” (folio 25).

6.9. La declaración instructiva del procesado Esteban Vásquez Ruiz (folio 161), en la que indicó lo siguiente:

El 26 de abril de 2019, a horas 13:00 horas aproximadamente, en el interior de mi cuarto me encontraba juntamente con mi enamorada, hoy agraviada, donde tuvimos intimidad, y cuando regreso del baño veo que había visto en mi celular las conversaciones que tenía con su hermana y entró en crisis, y en su desesperación ha agarrado un cuchillo que yo tenía en el cuarto y me amenazó que se iba a autolesionar si no le decía que relación mantenía con su hermana; en ese momento trato de tranquilizarla y persuadir para que no se haga daño, y ella me amenaza con cortarse para que le diga la verdad, ahí me acerco y le agarro de la muñeca y ella no soltaba el cuchillo y forcejeamos, y al hacerlo y por la fuerza le empuje a un lado y ella se golpeó la cabeza contra un mueble y seguimos forcejeando y luego yo le golpeo la mano para que suelte el cuchillo, golpeándose nuevamente la cabeza, luego ella suelta el cuchillo y yo lo cojo para que no lo vuelva a tener, entonces ella sale corriendo de mi cuarto y se va corriendo al cuarto de mi mamá y mi mamá ve la escena y en la confusión mi mamá asumió que yo era el atacante y como ella se metió al cuarto de mi mamá procedo a retirarme de la casa [sic].

6.10. El acta de inspección técnico-policial del veintisiete de abril de dos mil diecinueve (folio 38), en que se dejó constancia de que en la habitación donde ocurrieron los hechos se encontraron un cuchillo de metal de aproximadamente treinta centímetros, un mango de madera con uno de sus extremos roto y un cuchillo de metal para cortar pan, entre otros bienes.

6.11. El acta  de  hallazgo  y  recojo  del  veintisiete  de  abril  de  dos  mil diecinueve (folio 56), en que se dejó constancia de que en la habitación donde ocurrieron los hechos se encontraron un cuchillo de metal con la punta rota, un mango de madera rota y apolillada y un cuchillo de metal para cortar pan.

6.12. La declaración del policía Juan Eduardo Arce Carril (folio 14), quien en presencia del representante del Ministerio Público ratificó el contenido y las firmas de las actas de intervención y registro personal. Además, precisó que ante una denuncia de feminicidio logró identificar, ubicar e intervenir al procesado Esteban Vásquez Ruiz, a quien encontró en poder de diversos bienes de la agraviada.

6.13. El Certificado Médico-Legal número 010315-VFL (folio 29), en el que se dejó constancia de la evaluación médica practicada a Luz Elvira Juro Huerta y se detalló que presentó:

Heridas saturadas, una de aprox. 1 cm en región frontal media, equimosis violáceas, una en región de mucosa labial superior tercio medio, otra en región de mucosa oral inferior, otra en región submentoniana izquierda. Excoriaciones de  fricción  rojiza  con  halo  equimótico violáceo: una en región de dorso de mano derecha, otra en región lateral externa, tercio superior de muslo derecho [sic].

Y se concluyó que la agraviada presentó lesiones ocasionadas por agente contundente duro y fricción que merecieron una atención facultativa de dos días e incapacidad médico-legal de siete días. Este examen médico fue ratificado en el juicio oral (folio 365).

6.14. El Certificado Médico-Legal número 010352-L-D (folio 30), en el que se dejó constancia de la evaluación médica del agraviado y se indicó que “no se evidencia signos de lesiones traumáticas recientes al momento del examen”; asimismo, se concluyó que el encausado “no requiere incapacidad médico-legal”.

6.15. El acta de intervención policial del encausado Esteban Vásquez Ruiz (folio 11), en que se detalló que su intervención se realizó horas después de conocido el hecho y para ello fue necesario efectuar el seguimiento del GPS del teléfono celular de la agraviada Luz Elvira Juro Huerta que el mencionado procesado se llevó del lugar de los hechos, conjuntamente con otros bienes personales de la víctima.

6.16. El acta de registro personal del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (folio 13), en que se detallaron los bienes de Luz Elvira Juro Huerta que se encontraron en poder de Esteban Vásquez Ruiz al momento de su intervención policial, entre ellos, el teléfono celular de la agraviada, sus llaves y su billetera con su DNI y diversas tarjetas, entre otros bienes.

6.17. El acta de entrega (folio 34), en que se dejó constancia de los bienes que fueron devueltos a la agraviada Luz Elvira Juro Huerta y que habían sido encontrados en poder de Esteban Vásquez Ruiz, esto es, su cartera, sus cosméticos, sus lentes, su cargador de celular, sus llaves, sus teléfonos celulares, sus tarjetas bancarias, su dinero y demás.

6.18. Las denuncias policiales por violencia familiar presentadas por la agraviada Luz Elvira Juro Huerta (folios 42, 43, 93 y 94) por hechos presuntamente ocurridos el cuatro de febrero y el tres de abril de dos mil

6.19. El  Informe Psicológico número 88-2019-MIMP-PNCVFS-CEM-CIA- CHORRILOS/MOAR (folio 44), en el que se dejó constancia de la evaluación psicológica que se le practicó a Luz Elvira Juro Huerta por los hechos acontecidos el veintiséis de abril de dos mil diecinueve y se concluyó que presentaba signos de trastorno mixto de ansiedad y depresión, síndrome de indefensión y un nivel de riesgo severo. En dicho examen la agraviada también detalló cómo ocurrieron las agresiones del cuatro de febrero y el tres de abril de dos mil diecinueve y nuevamente detalló lo siguiente:

El día de ayer en horas de la tarde habíamos salido juntos, luego él me llevó a su casa, cuando en eso me tiró a empujones a la cama, me destrozó la ropa y me cogió el cuello, me golpeó la cabeza con una hacha chiquita, que llevaba en su mochila, me dio varios golpes en la cabeza, me dio golpes en la cara y me dijo que me quería, pero no soportaba que yo le sea infiel, me dijo que era una puta, una perra, luego me puso la rodilla en el pecho y me trató de asfixiar; en eso me logré soltar de su mano y empecé a gritar que me ayuden, en eso entro su mamá al dormitorio, cogí una sábana y salí corriendo, luego llegó la policía y lo detuvieron [sic].

6.20. Este informe  psicológico  fue  ratificado  en  el  juicio  oral  (folio  359), donde el psicólogo Miguel Albarracín Rocha indicó que el relato de la agraviada “era coherente y fue importante al menos verificar ese detalle, porque en toda entrevista analizar ese aspecto nos sirve de mucho para poder identificar si la persona miente o no”, y con relación al síndrome de indefensión que advirtió en la agraviada señaló lo siguiente:

Ella accede, mejor dicho, se resigna ante situaciones de violencia, siempre con el temor y tratando de estar tranquila esperando que dicho episodio pase, es decir, no reacciona y ese tipo se síndrome no se adquiere de inmediato, sino que es la consecuencia de varias agresiones que se realizaron de manera continua.

6.21. El Informe Social número 045-2019-MIMP-PNCVFS-CEM-CIA- CHORRILLOS/FRLCH (folio 45), en el que la agraviada nuevamente detalló cómo ocurrieron las agresiones del cuatro de febrero y el tres de abril de dos mil diecinueve y con relación al presente caso indicó lo siguiente:

Salieron a comer y luego fueron a casa de él y cuando estaban allí Esteban empezó a reclamarle porque ella no le contestaba el celular en la madrugada y porque afirmaba que ella le enviaba videos que eran para él a otros hombres (Luz manifiesta que Esteban la solía llamar de madrugada y exigir que le envíe videos para ver donde se encontraba). Y luego le empezó a pegar y de pronto sacó un hacha pequeña y le empezó a golpear suavemente en distintas partes (es cuando le produce cortes en la cabeza), luego el hacha se rompe y saca un cuchillo y le dice “acá se acaba todo, tú te vas para el cementerio y yo preso”; luego le pone el pie en la rodilla, ella le pide ir al baño debido a que por el miedo ella se le soltó el estómago, pero él la obliga a defecar en su presencia, mientras él la escupía, la insultaba. Luego […] le pone el pie en el pecho y la intenta ahorcar (para eso Luz estaba sin ropa), Luz empieza a gritar y la madre de Esteban va al lugar de los hechos y pregunta “¿qué pasa?”, Luz agarra una sábana para cubrirse y se va a la habitación de la madre de Esteban, la señora también se mete y se encierran pensando que él iba a entrar, pero cuando ellas salen Esteban se había ido llevándose la cartera de Luz con sus documentos personales, tarjetas bancarias, celular, llaves. Luego Luz y la madre de Esteban fueron a la Comisaría de Chorrillos [sic].

6.22. La consulta de casos del Ministerio Público (folio 55), a nivel nacional, en que aparece que el encausado Esteban Vásquez Ruiz registra una denuncia por violencia familiar por maltrato físico y psicológico en el Distrito Fiscal de Lima y otras cinco denuncias en el Distrito Fiscal de Lima Sur por hechos de maltrato físico y psicológico y por lesiones ocurridos el veintisiete de octubre de dos mil diez, el cinco de julio de dos mil doce, el once de noviembre de dos mil once, el once de febrero de dos mil diecinueve y el veintiséis de abril de dos mil diecinueve.

6.23. El informe psiquiátrico practicado al procesado Esteban Vásquez Ruiz (folio 354), en el que se concluyó que este presenta una personalidad con rasgos histriónicos y narcisistas. El médico psiquiatra Víctor Guzmán Negrón, en el juicio oral (folio 369), ratificó el mencionado informe psiquiátrico e indicó que las personas con rasgos narcisistas e histriónicos:

Pertenecen a las personalidades inmaduras, son personalidad en su forma de ser que se da predominio a la acción, es decir, primero actúan y luego recapacitan o reaccionan con respecto a sus actos, ellos actúan para satisfacer sus necesidades y después entran en razón a sus acciones.

Además, precisó que “la personalidad de tipo histriónico, rasgo o personalidad, tienen esa capacidad de manipulación, ellos recurren a la dramatización para manejar sentimientos de terceros”.

Séptimo. Al analizar dichas pruebas según el detalle descrito en los elementos desarrollados en el considerando quinto, tenemos lo siguiente:

7.1. Con relación a la magnitud de las lesiones generadas y su ubicación, de las pruebas de cargo y descargo actuadas se desprende que el encausado Esteban Vásquez Ruiz intentó causar lesiones en la cabeza y distintas partes del cuerpo de la agraviada; incluso esta indicó que “le pisó el pecho y con las manos le sujetó el cuello e intentó ahorcarla”. Así, es racional que dichas lesiones, efectivas o no, fueron realizadas en zonas vitales del cuerpo, pues no resulta razonable que se intente agredir a una persona en la cabeza, el cuello o el pecho con un ánimo distinto al de asesinarla.

7.2. Respecto a los instrumentos utilizados en la ejecución del ilícito, de autos se advierte que el encausado Esteban Vásquez Ruiz utilizó en la comisión del ilícito dos armas cortantes, esto es, un cuchillo y un hacha de cocina, ambas de aproximadamente treinta centímetros, las cuales fueron encontrados en el lugar de los hechos, según se detalló en las actas de  inspección  técnico-policial  y  de  hallazgo  y  recojo,  y  si  bien son domésticos al momento de la ejecución del ilícito resultan fatales, pues pueden producir lesiones reales que quiten la vida a una persona o afecten gravemente su integridad o salud.

7.3. En relación  con  el  grado  de  ejecución  del  ilícito,  en  el  presente caso nos encontramos ante la imputación de un delito tentado, por lo que no es posible exigir que se acredite la consumación material del Asimismo, debe considerarse que Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez, madre del procesado Esteban Vásquez Ruiz, indicó que su hijo agredió físicamente y torturó a la agraviada, y solo por su presencia en el lugar de los hechos esta pudo escapar de su agresor y su hijo retirarse del inmueble. Ello pone de manifiesto que la no consumación del ilícito se debe, por un lado, a la defensa que ejerció la propia agraviada y, por el otro, a que Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez acudió a la habitación del encausado y con ello evitó la consumación del ilícito, pues solo con su intervención el encausado desistió de sus intenciones y ambas (testigo y agraviada) pudieron esconderse en la habitación de Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez.

7.4. Con relación a lo ocurrido antes del hecho juzgado, de autos no obran pruebas de concretas amenazas por parte de los sujetos activo o pasivo; además, del examen médico practicado al encausado se advierte que este no presentaba “evidencia signos de lesiones traumáticas recientes al  momento  del  examen”  ni  “requiere  incapacidad  médico-legal”;  por tanto, no existen pruebas de una posible legítima defensa o actuar en pro de asegurar su integridad física.

7.5. Sobre las circunstancias propias de la acción, de la reconstrucción fáctica de los hechos se advierte, por un lado, la existencia de circunstancias vinculadas a un intento de quitarle la vida a una persona, causándole lesiones en partes vitales del cuerpo, ejerciendo supremacía  física  sobre  la  víctima  y  utilizando  dos  armas cortantes, y por otro lado la presencia de un estereotipo de género según el cual la agraviada Luz Elvira Juro Huerta es propiedad del autor del ilícito, pues este cometió los hechos por celos, según se detalló en las pruebas actuadas, entre ellas, la denuncia presentada, y que también precisó expresamente Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez.

7.6. Además, sobre la existencia de anteriores y similares agresiones, de autos se advierte que el evento ilícito juzgado es parte de continuas y progresivas agresiones de las cuales fue víctima la agraviada, según también se detalló precedentemente, lo que ratifica el ánimo del encausado de cegar la vida de la víctima, quien presentó dos denuncias similares, del año dos mil diecinueve, en la Comisaría de Chorrillos.

a) Incluso la propia madre del encausado señaló lo siguiente: “Hace un mes también mi hijo Esteban Vásquez Ruiz agredió físicamente a su enamorada Elvira Luz Juro Huerta, por lo que al ver eso lo denuncié en la Comisaría de Chorrillos”, y agregó: “Mi hijo es un enfermo, yo creo que es por los celos de mi hijo hacia la chica Elvira Luz Juro Huerta”, lo que corrobora la existencia de este elemento que permite poner de manifiesto el ánimo del encausado de matar a la asesinarla.

b) Además, el propio procesado ha reconocido la existencia de otras denuncias por similares agresiones ocasionadas a la agraviada, pues precisó lo siguiente: “Sí, dos veces me denunció por maltrato psicológico en la Comisaría de Chorrillos”, y en relación con otras personas agraviadas refirió: “Sí, mi exconviviente, ,me denunció por violencia familiar, cuando vivíamos juntos, esto fue en el año 2013”.

c) El detalle de las denuncias policiales presentadas por la agraviada Luz Elvira Juro Huerta por los hechos lesivos presuntamente ocurridos el cuatro de febrero y el tres de abril de dos mil diecinueve contra ella también obran en autos.

d) Es más, de la consulta de casos del Ministerio Público se advierte que el encausado Esteban Vásquez Ruiz registra una denuncia por violencia familiar por maltrato físico y psicológico en el Distrito Fiscal de Lima y otras cinco denuncias en el Distrito Fiscal de Lima Sur por hechos de maltrato físico y psicológico y por lesiones ocurridos el veintisiete de octubre de dos mil diez, el cinco de julio de dos mil doce, el once de noviembre de dos mil once, el once de febrero de dos mil diecinueve y el veintiséis de  abril de dos mil diecinueve, lo que corrobora la configuración de este elemento.

7.7. Lo mismo ocurre con la personalidad y los antecedentes del procesado Esteban Vásquez Ruiz, pues de autos se advierte que presenta una personalidad con rasgos histriónicos y narcisistas, según detalló el informe psiquiátrico practicado al referido encausado. Es más, el  médico  psiquiatra  Víctor  Guzmán  Negrón  precisó  en  el  juicio oral que las personas con rasgos narcisistas e histriónicos:

Pertenecen a las personalidades inmaduras, son personalidad en su forma de ser que se da predominio a la acción, es decir, primero actúan y luego recapacitan o reaccionan con respecto a sus actos, ellos actúan para satisfacer sus necesidades y después entran en razón a sus acciones.

Octavo. A partir de las pruebas descritas, valoradas de forma integral, se concluye que el encausado Esteban Vásquez Ruiz intentó victimar a la agraviada Luz Elvira Juro Huerta, utilizando para ello un cuchillo y un hacha de cocina, y que su actuar ilícito no se configuró por la oportuna intervención de su madre, Martha Silvia Ruiz Gómez Velásquez, con lo que se configura el delito de feminicidio en grado de tentativa, por lo que corresponde revocar la sentencia y condenar al mencionado encausado como autor del delito descrito.

Noveno. El encausado Esteban Vásquez Ruiz negó la comisión de delito alguno, lo que es ratificado en el recurso de nulidad propuesto; sin embargo, sus argumentos son desestimados por subjetivos y carentes  de  sustento  jurídico  y  fáctico,  tanto  más  si,  según  se  detalló precedentemente, su actuar no puede ser considerado como un proceder atípico, admisible en un Estado constitucional de derecho, o que se considere como lesiones graves por violencia contra la mujer, por lo cual inicialmente fue condenado. Además, tampoco ofreció pruebas que corroboren o sustenten objetivamente los cuestionamientos que realiza a las pericias actuadas, las cuales tampoco son pruebas determinantes de su responsabilidad penal, pues las otras pruebas de cargo y descargo actuadas, descritas precedentemente, resultan suficientes para acreditar su responsabilidad en el delito tentado juzgado.

Décimo. Con relación a la pena privativa de libertad a imponer y la reparación civil fijada:

10.1. Considerando la naturaleza de los hechos delictivos, los bienes jurídicos  afectados,   el   nivel   sociocultural   del   procesado   Esteban Vásquez Ruiz y que dicho impugnante no cuenta con antecedentes penales, así como los límites normativos del delito juzgado y que este quedó en grado de tentativa, corresponde imponer una pena privativa de libertad de veinte años.

10.2. La reparación civil fue fijada teniendo en cuenta el grado de participación del encausado, la gravedad del delito cometido, la trascendencia de los hechos, los estragos producidos en la agraviada y que la suma impuesta no sea simbólica ni imposible de Ello justifica la confirmación de este extremo de la sentencia.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, las señoras y los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia del tres de marzo de dos mil veinte (folio 391), por la cual Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur absolvió a Esteban Vásquez Ruiz de la acusación fiscal formulada en su contra por la presunta comisión del delito de feminicidio en grado de tentativa y lo condenó como autor del delito de lesiones graves por violencia contra la mujer, en perjuicio de Luz Elvira Juro Huerta, y le impuso siete años y nueve meses de privación de libertad; y, REFORMÁNDOLA, condenaron a Esteban Vásquez Ruiz como autor del delito de feminicidio en grado de tentativa,  en  perjuicio  de  Luz  Elvira  Juro  Huerta;  en  consecuencia,  le impusieron la pena de veinte años de privación de libertad, que descontando el periodo en que se encuentra privado de su libertad vencerá el veintiséis de febrero de dos mil treinta y nueve; asimismo, fijaron en S/ 30 000 (treinta mil soles) la reparación civil.

II. ORDENARON que se notifique la presente decisión a las partes apersonadas en esta instancia, que se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y que se archive el cuadernillo respectivo.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/NJAJ

 

[1] La  disconformidad  con  una  decisión  judicial  que  es  impugnada  se  manifiesta  en agravios, los cuales son entendidos como la alegación de errores de hecho y/o derecho en que, a criterio del impugnante, se incurrió con la emisión de la resolución recurrida y que, de ser estimados, deben ser corregidos. Por ello, los calificativos o argumentos subjetivos, la transcripción parcial o total de los hechos o las  pruebas, la cita textual de los fundamentos de las decisiones judiciales (entre ellas, la propia resolución impugnada) o los argumentos carentes de claridad, concreción y congruencia no son fundamentos a analizar.
[2] El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) estableció que la interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados parte en virtud del artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. Los Estados parte de la indicada convención deben reconocer y prohibir estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas (cfr. Revisión de Sentencia número 537-2018/Puno).
[3] El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (2017), en similares términos, precisó que “la violencia por razón de género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados” (Recomendación General número 35).
[4] Guía Práctica para la eliminación de la violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes.
[5] Según prevé el segundo párrafo del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales y en razón de que en autos estamos ante una desvinculación de la acusación fiscal antes que de una absolución en sentido estricto; esto, además, de conformidad con lo expuesto por el Comité de Derechos Humanos, que precisó que “no se viola el Pacto si un tribunal de instancia superior examina con todo detalle las alegaciones contra una persona declarada culpable, analiza los elementos de prueba que se presentaron en el juicio y los mencionados en la apelación y llega a la conclusión de que hubo suficientes pruebas de cargo para justificar el dictamen de culpabilidad en el caso de que se trata” (Observación General número 32).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 959-2020/NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Contumacia, suspensión de la prescripción de la acción penal y derecho a ser juzgado en un plazo razonable

a) La contumacia es un estado procesal de rebeldía consciente y persistente del encausado, a los llamados de la autoridad judicial, con subsecuente afectación a la funcionalidad de la administración de justicia. Esto es, el imputado sabe de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del Juez.

b) Una de las consecuencias de la declaración de contumacia, es la suspensión de los plazos de la prescripción de la acción penal, conforme así lo establece, la parte in fine del artículo 1 de la Ley 26641. La suspensión de la prescripción implica que los plazos temporales que atañen a dicha institución se detengan, no transcurran en su decurso normal y quede en suspenso.

c) El proceso penal no puede tener una duración desmedida, pues se atentaría no solo contra el derecho al plazo razonable, sino contra el principio de celeridad procesal. Si bien el derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, guarda relación con el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad, que se deben observar durante y al interior de un proceso; resultando ser una manifestación implícita del derecho  al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 139 de nuestra Constitución Política, fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; siendo menester coadyuvar en ello el propio encausado o encausada, poniéndose a disposición de la administración de justicia que la reclama.

d) Este proceso no culmina por la propia acción de la encausada, quien tiene pleno conocimiento de los cargos y de la instauración de la causa en su contra; sin embargo, se sustrajo de ella y actualmente se encuentra fuera del país. En tal virtud, es la propia actividad de la encausada, como consecuencia de su renuencia a  presentarse a juicio, la que ha dilatado hasta el momento la duración del proceso, de lo cual se desprende no haberse vulnerado el derecho a ser juzgada en un plazo razonable, tornándose en legítima la suspensión de la prescripción de la acción penal por contumacia, cuyo plazo de duración en el sub materia se mantendrá hasta que se ponga a derecho, o sea puesta a disposición por la autoridad policial competente.

 

Lima, dos de septiembre de dos mil veintiuno

 

                           VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior (parte civil) contra el auto superior del veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve (foja 16966), emitido por la Segunda Sala Penal Superior Nacional Transitoria Especializada en Crimen Organizado, en el extremo que, por mayoría, estableció que “una vez declarada la contumacia se produce automáticamente la suspensión del plazo de la prescripción de la acción penal, [se efectúa] desde el veintinueve de octubre de dos mil siete hasta el veintinueve de octubre de dos mil diez”; en el proceso penal seguido contra Jesús Mónica Feria Tinta, por delito de terrorismo, en agravio del Estado. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.

 

CONSIDERANDO

 

I. Expresión de agravios

Primero. La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior (parte civil) en su recurso de nulidad (foja 17051), alega que:

1.1. En cuanto a la suspensión de la prescripción de la acción penal por contumacia, no existe un criterio unificado por parte de la Corte Suprema, por lo que si bien la Sala Superior sustentó su decisión en base al recurso de nulidad número 1835-2015, el cual establece que la suspensión de la prescripción de la acción penal por contumacia no puede ser mayor al plazo máximo establecido para el mandato de detención (prisión preventiva), esta no es la única posición existente en la actualidad.

1.2. El criterio adoptado por la Sala Superior, no se adecúa a los criterios fijados por el Acuerdo Plenario número 3-2012/CJ-116, el cual establece que la suspensión no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo, ello relacionado con la suspensión del plazo de prescripción por la formalización de la investigación preparatoria.

1.3. La Corte Suprema en el recurso de nulidad número 2466-2017, estableció un nuevo criterio siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional en su diversa jurisprudencia, en el que se señala que es necesario tomar en cuenta para determinar el plazo razonable (de la suspensión), lo siguiente: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la actuación de los órganos jurisdiccionales.

1.4. El plazo que transcurrió desde la fecha en fue declarada reo contumaz hasta la fecha, resulta razonable toda vez que existe la conducta de la procesada de entorpecer la continuación del proceso y lograr con ello la prescripción de la acción penal.

II.  Fundamentos del Tribunal Supremo

A. Procedencia del recurso

Segundo. El derecho a la pluralidad de instancia forma parte del debido proceso y goza de correspondencia normativa a nivel nacional e internacional. Así, por un lado, la Constitución Política del Estado, en el artículo 139°, numeral 6, reconoce a la pluralidad de instancia como principio de la función jurisdiccional. Por otro lado, la  Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 8°, numeral 2, literal h, ha previsto, de modo general, que toda persona tiene el “[…] Derecho de recurrir […] el fallo ante Juez o Tribunal Superior […]”.

Tercero. Ahora bien, como todo derecho fundamental, la pluralidad de instancia no es absoluta, sino que está sujeta a limitaciones legales. Así, lo expuesto se ciñe a lo establecido por el Tribunal Constitucional[1], en cuanto a que el derecho a interponer recursos es un derecho de configuración legal; correspondiendo al propio legislador determinar en qué casos acoge la impugnación. De modo tal que sólo corresponde promover un recurso contra las resoluciones que así lo indique, de manera expresa, la ley y bajo las condiciones debidamente señaladas.

Cuarto. Delimitado lo anterior, es de puntualizar que constituye un presupuesto procesal objetivo relativo al recurso nulidad que condiciona su procedencia, lo concerniente a las resoluciones recurribles vía este medio impugnatorio. En ese sentido, el artículo 292° del Código de Procedimientos Penales, en lo pertinente, estipula que:

[…] El recurso de nulidad procede contra:

a) las sentencias en los procesos ordinarios;

b) los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;

c) los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia;

d) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y,

Las resoluciones expresamente previstas por la ley […].

Precisado los límites de procedencia del recurso de nulidad, corresponde verificar si el medio impugnatorio interpuesto por la parte recurrente recae sobre una de las resoluciones que la aludida norma procesal señala.

Quinto. Así, el auto superior del veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve (foja 16966), en su parte impugnada, por mayoría, estableció que una vez declarada la contumacia se producía automáticamente la suspensión del plazo de la prescripción de la acción penal cuyo marco temporal fue fijado en tres años (del veintinueve de octubre de dos mil siete hasta el veintinueve de octubre de dos mil diez). Dicha decisión produjo la reactivación del plazo de prescripción de la acción penal promovida contra la acusada Jesús Mónica Feria Tinta y, por ende, dejó sin efecto la suspensión del plazo prescriptorio. Ahora bien, la suspensión del aludido plazo por contumacia se encuentra prevista en el artículo 1 de la Ley 26641. Por tanto, podemos concluir que dicho auto es definitivo, al contener una decisión que pone fin a la suspensión temporal de la prescripción, dejando de lado la norma legal que así lo dispone. Amerita acotar además, que la referida decisión guarda estrecha relación con la extinción de la acción penal por prescripción al reanudarse el cómputo de los plazos con fecha determinada de su convergencia; por lo que estaríamos ante una resolución que establece el fin del procedimiento y por ende, recurrible en nulidad.

B. Contumacia y suspensión de la prescripción de la acción penal

Sexto. Desde el plano legal, acorde al artículo 3 del Decreto Legislativo 125 (Normas sobre ausencia y contumacia), se reputa contumaz: a) al que habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente notificado, rehúye el juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las citaciones o emplazamiento que le fueran hechos por el Juez o Tribunal; b) al que hallándose con libertad provisional o vigilada incurre en las actitudes descritas anteriormente; y c) al que estando detenido en las dependencias policiales o en un centro de reclusión se fugue para evadir la acción judicial.

Séptimo. Desde el ámbito conceptual, se define a la contumacia como un estado procesal de rebeldía consciente y persistente del encausado, a los llamados de la autoridad judicial, con subsecuente afectación a la funcionalidad de la administración de justicia. Esto es, el imputado sabe de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir al emplazamiento efectuado por la judicatura. En otras palabras, la contumacia implica, pues, conocimiento previo y, no obstante ello, desobediencia por el encausado a la orden judicial de comparecencia al proceso[2].

Octavo. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario N.º 5- 2006/CJ-116 del trece de octubre de dos mil seis, establecieron como criterio hermenéutico en su fundamento 8, que el imputado tiene la carga de comparecer al proceso penal, y si no lo hace se expone a una declaración de contumacia, de naturaleza constitutiva, cuya configuración legal – ante la renuencia a comparecer– legitima a los jueces a ordenar la detención del procesado reacio a acatar el cumplimiento de determinados mandatos procesales, medida de coerción personal que limita la libertad del imputado –tratamiento más severo–.

Noveno. Asimismo, el deber de comparecer al proceso, de todo encausado, da cuenta de la lógica imperativa del proceso penal, pues sin él, zozobraría la naturaleza coercitiva de la justicia, al dejar librada a la discrecionalidad de las partes la posibilidad de concurrir o no a los actos que componen el procedimiento[3]; siendo esto así, no puede ser concebida la evasión del imputado, como propio del derecho de defensa, pues tal actitud afecta la eficacia de la justicia penal, ubicándola en situación de no poder, los jueces, emitir  determinadas decisiones de fondo por inconcurrencia del requerido, colisionándose así con el derecho-deber a dar respuesta ante un conflicto judicial sometido a su competencia y con el derecho de la parte procesal a la tutela jurisdiccional.

Décimo. Así pues, la posibilidad legal, razonable y racional, de declarar contumaz a un procesado no es una facultad potestativa de los jueces, sino un deber de estos para asegurar los valores superiores del sistema de justicia[4], de lo contrario estos últimos, se verían afectados sensiblemente, con la obstaculización – en este caso – de la encartada, al accionar de la justicia que colisiona  con el debido proceso y tutela jurisdiccional, esto último indicado precedentemente.

Decimoprimero. Por otro lado, una de las consecuencias de la declaración de contumacia, es la suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal, conforme así lo establece, la parte in fine del artículo 1 de la Ley 26641. Ahora bien, la suspensión, desde un plano literal, se define como la acción y efecto de suspender[5]. Y suspender se conceptualiza como detener o diferir por algún tiempo una acción u obra[6]. En este contexto, la suspensión de la prescripción implica que los plazos temporales atinentes a dicha institución se interrumpan, no transcurran en su decurso normal, quedando en suspenso. Tal escenario cesa cuando el reputado como contumaz, sea por voluntad propia, sea por acción del poder de coerción del órgano jurisdiccional –ejecutado  a  través  de sus órganos de apoyo–, se ponga a derecho, reanudándose automáticamente el computo del plazo prescriptorio, sin contabilizar el tiempo que duró la referida suspensión.

Decimosegundo. Con relación al tiempo de duración de la suspensión de la prescripción, debe quedar claro que el proceso penal no puede tener una duración desmedida, pues se atentaría no solo contra el derecho al plazo razonable, sino contra el principio de celeridad procesal, entendido como aquél que impone al Estado la obligación de establecer normas claras y precisas para que nadie esté sometido a un proceso indefinido; y si bien el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, guarda relación con el pleno respeto a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad, lo cual debe ser acatado durante y al interior de un proceso[7]; resultando ser una manifestación implícita del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 139 de nuestra Constitución Política, fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana.[8]

Decimotercero. Por lo discernido, este Supremo Tribunal, ratifica la vigencia del Recurso de Nulidad Nº 2298-2019/Lambayeque del veintiuno de enero de dos mil veintiuno, fundamento sexto, cuyo primer párrafo, señala:

[…] la Ley 26641 no dispone un plazo de suspensión indeterminado, sino que lo condiciona a la puesta a derecho del contumaz –ese es el término final de carácter objetivo o dies ad quem–. Empero, el plazo concreto –según dure el ocultamiento del imputado rebelde o contumaz– se ha de modular en aplicación del principio de proporcionalidad y sobre la base de la ponderación concreta entre el derecho a un plazo razonable –que integra la garantía genérica del debido proceso– y las necesidades de la justicia penal, tutela del bien jurídico protegido por  la norma penal, protección de la seguridad  ciudadana  y  lucha  contra  la impunidad  –bienes  jurídico constitucionales de naturaleza material– […].

En ese sentido, disentimos una vez más con el R.N. Nº 1835-2015-Lima, del siete de diciembre de dos mil dieciséis (ponente Hinostroza Pariachi), que por mayoría establece como plazo razonable de suspensión de la prescripción ante contumaces, el de setenta y dos meses, es decir seis años (artículo 137 del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno), tomando como referente el plazo máximo de la detención, entre otros particulares argumentos.

C. Análisis del caso concreto

Decimocuarto. En el caso que nos ocupa la parte civil impugnó el extremo que fijó el plazo de la suspensión de la prescripción de la acción penal establecido por la Sala Superior. Con relación a ello, alega, en lo sustancial, que la Corte Suprema, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal  Constitucional, ha fijado lineamientos para determinar el plazo razonable de la suspensión como a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la actuación  de  los  órganos  jurisdiccionales,  cuestión  que  no  ha  sido tomado en cuenta.

Decimoquinto. Así, revisado los fundamentos del auto superior impugnado, se aprecia que la Sala Superior sustentó su decisión, señalando, en primer lugar, que la suspensión del plazo de prescripción para el caso del contumaz solo es aplicable cuando no resulte vulneratorio del derecho al plazo razonable. Seguidamente, tomando en cuenta los fundamentos del recurso de nulidad 1835- 2015-Lima, con relación a la suspensión del plazo de prescripción por contumaz y el plazo razonable, estableció que dicho plazo era de treinta y seis meses (plazo máximo de la prisión preventiva), argumentos con los que esta Sala Suprema disiente conforme se ha indicado en el último párrafo del considerando decimotercero de esta ejecutoria, al no ser compatibles con la doctrina constitucional que ha fijado criterios a tomar en cuenta con relación al plazo razonable.

Decimosexto. Ante lo argüido, este Supremo Tribunal considera necesario verificar lo acontecido en autos, a la luz de los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional, a saber:

i. La complejidad  del  asunto:  para  cuya  evaluación  es  menester  tomar  en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil.

ii. La actividad procesal del interesado: siendo relevante a este respecto distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prevé y la llamada defensa obstruccionista caracterizada por todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación, sea las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigaciones, entre En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del procesado.

iii. La actuación de los órganos judiciales: donde se evalúa el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad[9].

Decimoséptimo. Así, con relación a la complejidad del asunto, debemos indicar que el delito materia de imputación es de suma gravedad, cuya afectación engloba una pluralidad de bienes jurídicos personales, así como también colectivos. El presente proceso es  complejo,  pues  en  el  decurso  del  mismo,  se  llegaron  a  acumular otros procesos más al existir conexión con la organización terrorista Sendero Luminoso, conforme se desprende de las resoluciones del siete de enero de dos mil cuatro, treinta de enero de dos mil cuatro y treinta y uno de mayo de dos mil cuatro; incluso, mediante resolución del dieciocho de octubre de dos mil cinco, se dispuso la desacumulación del proceso seguido contra los integrantes de la cúpula dirigencial de Sendero Luminoso. Independientemente de ello, conforme al auto de enjuiciamiento del veinticuatro de enero de dos mil seis (foja 8318), se dispuso haber mérito para pasar a juicio oral contra cuarenta procesados, entre ellos, la encausada Jesús Mónica Feria Tinta.

Decimoctavo. Los hechos materia de proceso, importan una actividad probatoria dificultosa, no solo por la cantidad de procesados; sino, por la naturaleza  propia de los delitos imputados, pues estos son de ejecución subrepticia. Asimismo, existen encausados que no han comparecido al llamado de la justicia y están como ausentes o en su caso, contumaces, lo que dificulta la dilucidación de la verdad de los hechos. Por tanto, estamos ante un proceso particularmente complexo.

Decimonoveno. En lo atinente a la actividad procesal de la interesada, debemos hacer mención, en primer lugar, que la encausada Jesús Mónica Feria Tinta fue procesada y luego de culminado el juicio oral absuelta mediante sentencia  del  dieciocho de junio de mil novecientos noventa y tres. Impugnada dicha decisión, fue declarada nula por Ejecutoria Suprema del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, ordenándose se realice nuevo juzgamiento. En este juicio oral, la encausada tuvo la oportunidad  de ejercer su derecho a la defensa a través  de  su abogado defensor, quien presentó medios de prueba de descargo y solicitó que se actúen otros.

Vigésimo. En relación a su condición procesal, mediante resolución del dos de abril de dos mil cuatro (foja 5183), se le varió el mandato de detención dictado en su contra por el de comparecencia, empero por Ejecutoria Suprema del veintiuno de septiembre de dos mil cuatro (foja 6667), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, declaró haber nulidad en la mencionada variación cautelar de carácter personal y reformándola ordenaron su recaptura a nivel nacional e internacional. Cabe precisar que al emitirse sentencia condenatoria el veinticinco de mayo de dos mil seis (foja 10098) contra los procesados Dalia Santander Salvador, Mercedes Adela Ríos Vera, Alberto Miguel Morán Montoya, Henry Martín Riveros Quintanilla, Pablo Carranza Retuerto o Walter Ordoñez Espinoza y Juan Carlos Galván Álvarez; y, al no haber concurrido al plenario, se reservó el juzgamiento, entre otros, contra la aludida Feria Tinta.

Vigesimoprimero. Al quedar firme dicha decisión por   Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número 4986-2006-Lima, del veinticinco de julio de dos mil siete (foja 10368) y señalarse fecha para inicio del  juicio oral mediante resolución del dieciocho de octubre de dos mil siete (foja 10443), ante la inconcurrencia de la encausada en comento, y acreditarse que ésta tenía conocimiento pleno de los cargos formulados y del proceso seguido en su contra, se le declaró reo contumaz por resolución del veintinueve de octubre de dos mil siete (foja 10494), ordenándose se cursen oficios a la autoridad respectiva para su inmediata ubicación y captura. Asimismo, mediante resolución del treinta de octubre de dos mil siete (foja 10520), se ordenó su captura a nivel nacional e internacional, ordenándose se oficie, entre otros, a INTERPOL.

Vigesimosegundo. Como consecuencia de ello y al tenerse la ubicación de su paradero, mediante resolución del cuatro de enero de dos mil ocho (foja 10961), se dispuso solicitar a las autoridades judiciales de la República de Alemania, procedan a la extradición de la ciudadana peruana Jesús Mónica Feria Tinta para su juzgamiento por los delitos de apología y terrorismo, en agravio del Estado. Sin embargo,  mediante  Oficio  número  422-2012-MP-FN-UCJIE  (foja  14026), del treinta de enero de dos mil doce, la Unidad de Cooperación Judicial  Internacional   y Extradiciones  de  la  Fiscalía  de  la  Nación, informó que la Corte Regional Suprema de Colonia de la República Federal de Alemania declaró inadmisible la extradición de la aludida procesada.

Vigesimotercero. Actualmente el proceso penal seguido contra Jesús Mónica Feria Tinta se encuentra reservado, habiéndosele expedido las órdenes de captura respectivas conforme a lo dispuesto en la resolución del doce de febrero de dos mil dieciocho (foja 16616), reiterado mediante resolución del diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho (foja 16701). En ese contexto, resulta evidente que este proceso no culmina por propia acción de la encausada, quien tiene pleno conocimiento encontrarse siendo llamada por la justicia peruana en estos Autos; sin embargo, se sustrajo de ella, encontrándose actualmente fuera del país.

Vigesimocuarto. En lo atinente a la actuación de los órganos judiciales, del análisis de lo actuado, se constata que mientras la referida Feria Tinta compareció al proceso penal instaurado en su contra, los órganos   jurisdiccionales actuaron sin dilación alguna conforme se desprende de las actuaciones procesales realizadas en el expediente signado con el número 35-93 acumulado al presente proceso. En efecto, se le abrió proceso penal el veintiocho de abril de mil novecientos noventa y dos (véase auto de apertura de instrucción de foja 947 del Tomo B), culminada la instrucción y habiéndose emitido acusación formal, el juicio oral se inició el diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y tres conforme se tiene del acta respectiva (foja 4302 del Tomo E). Al término de dicha etapa procesal, el dieciocho de junio de mil novecientos noventa y tres se emitió sentencia absolutoria a su favor (foja 4572 del Tomo E), la cual fue declarada nula por la Corte Suprema mediante ejecutoria del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres (foja 4613 del Tomo E), ordenándose la realización de nuevo juicio oral. En el citado escenario, desde que se instauró el proceso penal hasta que se declaró nula la sentencia absolutoria del primer juicio oral, llegó a transcurrir solo un año y ocho meses aproximadamente; sin embargo, al no comparecer más al proceso, la duración de este se ha extendido hasta la actualidad, siendo atribuible tal dilación a su persona y no a los órganos jurisdiccionales,  quienes  cuando  tuvieron  la  oportunidad  de  juzgarla, lo hicieron en tiempo razonable.

Vigesimoquinto. A mérito de lo distinguido razonadamente, líneas arriba, se concluye que por propia acción evasiva de la encausada, a resultas de su renuencia a presentarse a juicio, viene  dilatando hasta el momento la duración del proceso, obstaculizando e impidiendo de esta manera que el órgano judicial de origen, cumpla con su deber funcional en estos autos. Por ende, es posible afirmar que la declaración de contumacia dictada en virtud a la Ley número 26641, ha generado la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal en su contra, la cual aún no ha vencido, ni vencerá hasta que la encartada se ponga a disposición de la autoridad judicial  competente  en  este  país;  razonable  en  el  sub  materia.  Así pues, lo impugnado exige ser reformado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON HABER NULIDAD en el auto superior del veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve (foja 16966), emitido por la Segunda Sala Penal Superior Nacional Transitoria Especializada en Crimen Organizado, en el extremo que, por mayoría, estableció que “la suspensión del plazo de la prescripción de la acción penal, [se efectúa] desde el veintinueve de octubre de dos mil siete hasta el veintinueve de octubre de dos mil diez”; REFORMÁNDOLA, establecieron que la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, en virtud a la declaración de contumacia dictada contra Jesús Mónica Feria Tinta, se mantiene hasta el momento indicado en la parte in fine del vigesimoquinto considerando de esta ejecutoria suprema; con motivo del proceso que se le sigue por delito de terrorismo, en agravio del Estado.

II. MANDARON se publique en la página web del Poder Notifíquese, y los devolvieron.

Intervino el juez supremo Bermejo Ríos por impedimento de la jueza suprema Carbajal Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RÍOZ

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

TM/ulc

 

[1] STC número 01243 – 2008 – PHC/TC, de fecha uno de setiembre de dos mil ocho. Fundamento Jurídico Tercero.
[2] Vicente Gimeno Sendra. Derecho Procesal Penal. Editorial Arazandi-Civitas. Pamplona, España. Primera edición. Año 2012. Pág. 269.
[3] Rojas Vargas, Fidel. Derecho Penal Práctico, Procesal y Disciplinario. Primera edición. Gaceta jurídica.2012. Lima-Perú. p. 547.
[4] Ibídem. p. 549.
[5] https://dle.rae.es/suspensi%C3%B3n
[6] https://dle.rae.es/suspender
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N° 618-2005- HC
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N° 465-2009-PHC/TC
[9] Tribunal Constitucional, sentencias recaídas en los expedientes números: 5350- 2009-PHC;  4144- 2011-PHC; 295-2012-PHC/TC;  ratificadas  en  reciente  jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución recaída en el expediente número 05398- 2016-PHC/TC, del cuatro de agosto de dos mil veinte, fundamento 17.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 295-2019, CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Violación sexual. Motivación. Congruencia. Absolución

Sumilla. 1. El recurso de apelación, entre otros agravios, cuestionó la verosimilitud, interna y externa, de la incriminación formulada por la agraviada. el Tribunal Superior en modo alguno introdujo una motivación impertinente al citar el Informe Pericial Biológico 628- 629/17. La cita de esta prueba pericial está racional y causalmente vinculada a contrastar objetivamente la versión incriminatoria de la víctima ante la alegación de inocencia del imputado Yucra Quispe. Interpretar y valorar esa pericia es absolutamente coherente con el análisis de la veracidad de la versión de la víctima en función al resto del material probatorio disponible. El análisis probatorio era relevante desde que la agraviada en su declaración en cámara Gesell dijo que solo se le introdujo los dedos en el ano y se le acarició la vagina, así como que había añadido que ha mantenido relaciones sexuales vaginales y anales con una pareja. 2. Como el resultado de la valoración de la prueba por el Tribunal Superior fue la absolución al no haberse acreditado el ataque sexual por parte del imputado Yucra Quispe, no era necesario referirse a la posibilidad de un tipo delictivo alternativo. 3. Una cosa es la incongruencia, integrante de la tutela jurisdiccional efectiva, y otra es la motivación incompleta, integrante asimismo de dicha garantía–. A. La incongruencia dice de una relación entre pretensión procesal –impugnatoria en este caso– (es un desajuste entre pretensión y el fallo judicial, que se determina por la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y, en este caso, la pretensión impugnatoria) y la parte resolutiva de la sentencia, por lo que en nada afecta propiamente a la motivación. B. La motivación, en cambio, dice de la exigencia que la resolución debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, así como que ésta debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. 4. Desde la perspectiva procesal, el artículo 398 del Código Procesal Penal reconoce varios motivos de absolución, entre ellos que los medios probatorios no son suficientes para establecer la culpabilidad del acusado, que subsiste una duda sobre la misma o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. En pureza, la insuficiencia probatoria genera duda y, como tal, por imperio de la garantía de presunción de inocencia –que orienta la actividad probatoria–, es del caso absolver. Ni siquiera puede limitarse al órgano jurisdiccional a fallar por un motivo determinado según lo pedido por la defensa del imputado, pues se trata de establecer el alcance de una disposición legal –no de introducir un hecho esencialmente distinto– desde la que cabe invocar el principio iura novit curia.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, siete de febrero de dos mil veintidós

 

                              VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por inobservancia de precepto penal y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SICUANI contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y uno, de veinte de diciembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenta y ocho, de tres de julio de dos mil dieciocho, absolvió a Juan Bosco Yucra Quispe de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de violación sexual real con agravantes en agravio de la menor G.T.M.; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que la señora Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de la provincia de Canchis por requerimiento de fojas una del expediente judicial, de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, formuló acusación contra Juan Bosco Yucra Quispe como autor del delito de violación de la libertad sexual real con agravantes en agravio de la menor G.T.M. Tras la audiencia preliminar de control de acusación, el Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Canchis – Sicuani mediante auto de fojas veintiuno del expediente judicial, de seis de diciembre de dos mil diecisiete, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Juzgado Penal Colegiado de Supraprovincial de Cusco, luego del juicio oral, privado y contradictorio, con fecha tres de julio de dos mil dieciocho, dictó la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenta y ocho, que condenó a Juan Bosco Yucra Quispe como autor del delito de violación sexual real con agravantes en agravio de la menor G.T.M. a cinco años de pena privativa de libertad y, tratamiento terapéutico, así como fijó en diez mil soles el monto de la reparación civil.

TERCERO. Que, a mérito del recurso de apelación del imputado Yucra Quispe y realizado el procedimiento de apelación, la Sala Mixta Liquidadora y Penal de Apelaciones de Canchis de la Corte Superior de Justicia de Cusco emitió la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y uno, de veinte de diciembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenta y ocho, de tres de julio de dos mil dieciocho, absolvió a Juan Bosco Yucra Quispe de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de violación sexual real con agravantes en agravio de la menor G.T.M.; con todo lo demás que al respecto contiene.

∞ Contra la referida sentencia de vista el Fiscal Superior de Sicuani interpuso recurso de casación.

CUARTO. Que la acusación fiscal atribuyó al encausado Yucra Quispe lo siguiente:

A. El veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, a las veintidós horas y treinta minutos aproximadamente, la menor T.M., de quince años de edad, retornaba a su domicilio en el jirón Wiracocha doscientos cuarenta y cuatro, urbanización Techo Obrero de la ciudad de Sicuani, provincia de Canchis – Cusco, después de haber asistido al establecimiento de cabina de internet “Milagritos”, ubicado a inmediaciones del puente Postensado. Caminaba por el malecón Alonso Toledo –paralelo a la avenida Arequipa, a orillas del río Vilcanota–.

B. En estas circunstancias la agraviada G.T.M. advirtió que una persona de sexo masculino, vestida con jean, zapatillas y casaca roja, que llevaba una mochila, en aparente estado de ebriedad, la estaba siguiendo –el individuo posteriormente fue identificado como el encausado Juan Bosco Yucra Quispe–. Éste había estado libando licor desde las catorce horas, en el local ubicado por inmediaciones del río Vilcanota, luego de haber arribado a Sicuani procedente de Juliaca, y se encontraba ebrio.

C. Por ello la menor T.M. se acercó a una señora que se encontraba en el lugar y le pidió que la acompañe porque un sujeto en aparente estado de ebriedad la seguía. La señora accedió y la acompañó hasta el Depósito Municipal existente en el Malecón Alonso Toledo, donde le indicó que siga su camino y corra ya que ella tenía que recoger basura.

D. La menor empezó a correr con dirección al sur, mientras Yucra Quispe la persiguió corriendo a su vez. El imputado Yucra Quispe en su persecución a la agraviada se desvió y tomó la vía paralela al Malecón por donde circulaba la menor y volteó por el jirón los Claveles donde logró interceptarla en la orilla del río, a unos metros frente a la intersección formada entre el Malecón Alonso Toledo y jirón los Claveles, frente al local de CENCOOP de la Municipalidad Provincial de Canchis, donde existen unas carpas de palos de madera y techos de calamina. El imputado, luego que la menor se tropezó con unas piedras, logró tumbarla al piso, echarse sobre ella y taparle la boca.

F. Acto seguido le bajó el pantalón buzo, color camuflado militar, y su calzón, manoseó sus partes íntimas, le introdujo uno de sus dedos en el ano, mientras la besaba a la fuerza. La menor G.T.M., para defenderse, lo mordió en los labios y pidió auxilio, ante lo cual acudieron en su ayuda algunos vecinos, por lo que el imputado se dio a la fuga.

G. Luego que el encausado Yucra Quispe logra escapar del teatro de los hechos, se presentó una unidad móvil de Serenazgo que emprendió su persecución por las arterias aledañas, con las indicaciones y precisiones proporcionadas por la menor agraviada G.T.M. La unidad móvil de Serenazgo lo siguió por algunos metros y lo alcanzó e intervino en la esquina formada entre el jirón Pablo Neruda y la avenida Arequipa.

QUINTO. Que el FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos cincuenta, de veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho, denunció los motivos de casación de inobservancia de precepto penal y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 3 y 5, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP).

∞ Afirmó que medió una errónea interpretación e incorrecta aplicación de los artículos 409, numeral 1, y 425, numeral 3, del CPP, por inobservancia del debido proceso, en su manifestación de la debida motivación y congruencia procesal; que la Sala de Apelaciones se pronunció por agravios que no fueron denunciados por el impugnante en su recurso de apelación, pues analizó el Informe Pericial Biológico 628–629–2017, cuyo valor probatorio no fue cuestionado por el recurrente; que la Sala tampoco se pronunció por uno de los agravios invocados por el acusado, de adecuar los hechos al delito de actos contra el pudor, pues admitió haber tocado las partes íntimas de la víctima, quien por lo demás presentó lesiones en la vagina y ano; que, finalmente, el Tribunal Superior se apartó de lo establecido en las sentencias 215-2011 y 413-2014 –ambas definen los principios y alcances del principio de congruencia procesal–.

 

SEXTO. Que cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas treinta y cinco, de seis de octubre de dos mil veinte, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedida el recurso de casación por las causales de infracción de precepto penal y apartamiento de doctrina jurisprudencial: artículo 429, incisos 3 y 5, del CPP.

∞ Es del caso controlar si la Sala de Apelaciones analizó el Informe Pericial Biológico, que no fue motivo de agravio ni cuestionado por el encausado, y si no se pronunció acerca de la adecuación de los hechos el tipo delictivo de actos contra el pudor. No se aceptó, en cambio, la alegación de inocencia en función a un error facti en la declaración de hechos probados.

SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día treinta y uno de enero del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Jacqueline Elizabeth Asunción Del Pozo Castro, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que clausurado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta a examinar si el Informe Pericial Biológico fue o no materia de denuncia casacional y si el Tribunal Superior se pronunció respecto del planteamiento impugnativo en apelación del imputado acerca de la adecuación de los hechos el tipo delictivo de actos contra el pudor y si se trató de una relación consentida.

SEGUNDO. Que los hechos acusados revelan un ataque sexual en forma, en cuya virtud el imputado persiguió, agredió y venció la resistencia de la víctima tras hacerla caer al pavimento y echarse sobre ella, a la vez que le bajó su pantalón de buzo y su ropa interior, a la vez que le introdujo uno de los dedos en el ano.

∞ La sentencia de primera instancia es precisa al aceptar los cargos, y ampararse; primero, en la pericia médico legal (signos de actos contra natura reciente, lesiones extragenitales y paragenitales recientes que requirieron dos días de atención facultativa y seis días de incapacidad médico legal); segundo, en que los psicólogos dieron cuenta que la agraviada tiene un comportamiento propio de las personas que sufrieron abuso sexual; tercero, en que la víctima uniforme y persistentemente identificó al imputado, a quien no conocía, y narró el acto de agresión sexual de su parte y su acto de defensa, los que fueron repetidos por su madre como testigo de referencia; cuarto, en que el imputado sufrió tumefacción en región mucosa bucal labial inferior derecha compatible con una mordida; y, quinto, en que el estado de intoxicación alcohólica del imputado no lo privó de sus facultades de apreciación y comportamiento según esa apreciación, al punto que fue perseguido y capturado por personal del Serenazgo en cuasi flagrancia delictiva.

TERCERO. Que contra la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación el imputado Yucra Quispe, por escrito de fojas ciento ochenta y cuatro, de uno de agosto de dos mil dieciocho. Como causa de pedir mencionó, sosteniendo inocencia, que no se valoró adecuada y correctamente los medios de prueba actuados en el juicio; que la sentencia no se motivó adecuadamente; que las lesiones que presentó la agraviada conllevaría a que, hipotéticamente, el delito fuese de actos contra el pudor; que no se demostró que la menor fue penetrada en el ano con el dedo, lo que conllevaría a una mala calificación jurídica de los hechos; que, además se encontraba en completo estado de embriaguez y, por ello, no pudo cometer los hechos que indicó la agraviada, quien lidera una banda criminal, está presa porque roba a los transeúntes ebrios y, según la pericia biológica, tuvo relaciones sexuales con otra persona.

CUARTO. Que la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y uno, de veinte de diciembre de dos mil dieciocho, puso en tela de juicio el íntegro de la versión de la agraviada G.T.M. y por in dubio pro reo absolvió al encausado Yucra Quispe.

∞ Consideró que el encausado Yucra Quispe, al momento de los hechos, presentaba una ebriedad absoluta de dos punto veintiún gramos de alcohol en sangre –se basó en la pericia de parte que aplicó el método de Widmark–; que, por ello, el conjunto de acciones que se le atribuyen no pudo cometerlas, incluso cambiar el revés de su casaca y perseguirla, atacarla y huir; que la agraviada expresó en cámara Gesell que el imputado iba detrás suyo hablando: “tú eres el ratero, tu eres el ratero”, lo que no refleja actitudes de índole sexual; que las lesiones que presentó el acusado difieren de una mordedura [dictamen pericial de fojas cuarenta y una], y que puede ser cierto lo que declaró en el sentido que la madre de la agraviada, cuando se encontraba preso y sujeto con marrocas, lo agredió en el rostro –el imputado cuando fue capturado no presentaba lesiones visibles, según el acta de recepción de detenido de fojas veintiséis–; que la pericia biológica, que halló restos de semen en la toalla higiénica de la menor, revela que, antes de los hechos, tuvo relaciones sexuales voluntarias, quien antes dijo que se le introdujo uno de los dedos en el ano; que la agraviada reconoció que con anterioridad tuvo voluntariamente relaciones sexuales vaginales y anales, de suerte que los rastros de semen sugieren que momentos antes había tenido relaciones sexuales; que los dos supuestos testigos que ayudaron a la agraviada no han sido ubicados, al igual que la señora de limpieza pública que dijo la apoyó, tanto más si los trabajadores de limpieza trabajan de madrugada y no en horas de la noche como en el presente caso; que la pericia psicológica revela que la versión de la menor fue poco espontánea, desinteresada con lenguaje concreto y finalístico, inquieta, poco colaboradora con la evaluación, distraída por momento, se resiste a la entrevista y expresión emocional rígida, concluyendo que no presenta indicadores emocionales de afectación por lo ocurrido.

QUINTO. Que, ahora bien, el recurso de apelación, entre otros agravios, cuestionó la verosimilitud, interna y externa, de la incriminación formulada por la agraviada y, entre los cuestionamientos formulados, hizo mención a lo siguiente: “Refiere [la agraviada] que solamente fue en su ano, solo en su ano (Acta de Entrevista Única– y posteriormente se contradice al indicar que fue en su vagina y ano, y la menor sabía ello, porque antes de toparse con mi patrocinado tuvo relaciones sexuales, y ello corroborado con la pericia biológica N°. 628/629/17, prueba que demostró la existencia de restos de espermatozoides en la prende íntima de la menor” [véase: folio cuatro, punto séptimo del recurso de apelación].

∞ A este respecto, la sentencia de vista señaló: “De otro lado, no se ha evaluado en su integridad el Certificado Médico Legal N° 000825-E-IS, practicado a la menor agraviada, el cual la menor agraviada reconoce mantener relaciones sexuales contra natura, lo cual supone que por su propia práctica existen lesiones en el área anal, y que no necesariamente fueron provocados por el hoy acusado. A ello se suma el Informe Pericial Biológico N° 628-629/17 (fs. 62 y ss., del expediente judicial), el mismo que concluye que en la muestra examinada 03 (toalla higiénica) de la menor agraviada, se halló restos de semen, positivo para escasas forma completas e incompletas de espermatozoides, lo que supone que la menor mantuvo relaciones sexuales el día de los hechos, aspecto éste que genera duda si el coito contra natura reciente (al que se hace alusión en el CML N° 000825-E-IS, se condice con la presunta violación o por el contrario se produjo al interior de una relación consentida con la pareja de la menor, ya que los restos de semen en su toalla higiénica, hacen suponer que ésta, ha tenido relaciones sexuales antes de la ocurrencia de los hechos” [vid.: punto 2.4.6.6 del folio trece de la sentencia de vista].

∞ Siendo así, el Tribunal Superior en modo alguno introdujo una motivación impertinente o al margen de los reclamos del impugnante al citar el Informe Pericial Biológico 628-629/17. La cita de esta prueba pericial está racional y causalmente vinculada a contrastar objetivamente la versión incriminatoria de la víctima ante la alegación de inocencia del imputado Yucra Quispe. Interpretar y valorar esta pericia es absolutamente coherente con el análisis de la veracidad de la versión de la víctima en función al resto del material probatorio disponible. El análisis probatorio era relevante desde que la agraviada en su declaración en cámara Gesell dijo que solo se le introdujo uno de los dedos en el ano y se le acarició la vagina, así como que había añadido que ha mantenido relaciones sexuales vaginales y anales con una pareja.

SEXTO. Que, por otra parte, como el resultado de la valoración de la prueba por el Tribunal Superior fue la absolución al no haberse acreditado el ataque sexual por parte del imputado Yucra Quispe, no era necesario referirse a la posibilidad de un tipo delictivo alternativo.

∞ Por lo demás, la defensa del citado encausado en el recurso de apelación apuntó: “De la misma forma, [no] –en pureza, esta palara es un error y no se condice con el párrafo en cuestión, por lo que no debe tenerse en cuenta– ha vulnerado la presunción de inocencia de mi patrocinado, más aun al tratarse de supuestas lesiones extra genitales y para genitales recientes; así como tumefacción en pliegue anal; con lo que conllevaría EN EL CASO QUE HIPOTÉTICAMENTE SE HUBIESE DADO DE DELITO DE ACTOS CONTRA EL PUDOR, por cuanto no se ha podido demostrar en juicio, que haya sido penetrada por el ano, y con un dedo. Existiendo una mala calificación jurídica, por existir lesiones externas, tanto en la vagina como en el ano”.

∞ Así las cosas, no se ha planteado una causa de pedir alternativa, que demandaba un expreso pronunciamiento judicial. Se trató de una argumentación hipotética por la incidió que incluso hay un error de subsunción normativa, pero nunca siquiera se aceptó tal posibilidad. En todo caso, si el Tribunal Superior consideró que el hecho juzgado no ocurrió, que no hubo ataque sexual de ninguna índole –ni tampoco una relación sexual consentida–, es obvio que esta posibilidad hipotética estaba descartada de raíz. No se incurrió, pues, en un vicio de incongruencia citra petita o, en su defecto, en una motivación incompleta.

∞ Es de aclarar que una cosa es la incongruencia, integrante de la tutela jurisdiccional efectiva, y otra es la motivación incompleta, integrante asimismo de dicha garantía–. A. La incongruencia dice de una relación entre pretensión procesal –impugnatoria en este caso–y la parte resolutiva de la sentencia (es un desajuste entre pretensión y el fallo judicial, que se determina por la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y, en este caso, la pretensión impugnatoria: STCE 278/2006, de veinticinco de septiembre), por lo que en nada afecta propiamente a la motivación. B. La motivación, en cambio, dice de la exigencia que la resolución debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, así como que ésta debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad [GARBERÍ LLOBREGAT, JOSÉ: Constitución y Derecho Procesal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 163].

SÉPTIMO. Que el señor Fiscal Superior en su escrito de recurso de casación estimó, además, que la sentencia de vista “…se pronuncia por agravios NO DENUNCIADOS o invocados por el apelante, como es la “duda” (fundamento 2.4.5 y 2.4.6.5 y segundo párrafo del 2.4.6.8 de la sentencia de vista), lo cual no ha sido invocados expresamente como agravio por el apelante Juan Bosco Yucra Quispe en su recurso de apelación” [vid.: párrafo seis del folio tres del escrito de recurso de casación].

∞ Empero, el abogado del imputado Yucra Quispe en el recurso de apelación que presentó introdujo varias causas de pedir, desde la exención de pena por ingesta de alcohol hasta la demostración de la inocencia de su patrocinado [véase párrafos tercero y cuarto del recurso de apelación], así como la invocación a la duda razonable. En este último punto, en el párrafo undécimo [folio cinco] apuntó: “MI PATROCINADO, es una persona SIN ANTECEDENTES, muchos menos reincidente, ni sentenciado por situación similar…se encuentra sujeto al PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y además habiendo DEMOSTRADO EN JUICIO LA DUDA RAZONABLE a favor de mi PATRONADO, al ser una persona más embaucada en la forma como delinquen estos menores. Por consiguiente, al no existir en autos elementos probatorios suficientes sobre las imputaciones hacia mi patrocinado de haber supuestamente metido su dedo en la parte íntima de la agraviada, NO SE CONFIGURA DELITO”.

∞ Por consiguiente, el imputado de modo expreso hizo mención a la duda razonable. Desde la perspectiva procesal, el artículo 398 del CPP reconoce varios motivos de absolución, entre ellos que los medios probatorios no son suficientes para establecer la culpabilidad del acusado, que subsiste una duda sobre la misma o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. En pureza, la insuficiencia probatoria genera duda y, como tal, por imperio de la garantía de presunción de inocencia –que orienta la actividad probatoria–, es del caso absolver. Ni siquiera puede limitarse al órgano jurisdiccional a fallar por un motivo determinado según lo pedido por la defensa del imputado, pues se trata de establecer el alcance de una disposición legal –no de introducir un hecho esencialmente distinto– desde la que cabe invocar el principio iura novit curia.

OCTAVO. Que, en tal virtud, el Tribunal Superior al dictar sentencia de vista absolutoria no incurrió en los vitiums in iure denunciados por la Fiscalía Superior.

No se produjeron incongruencias citra petita y extra petita. Además, la motivación ha sido clara, completa, suficiente y racional. No incurrió en la patología de motivación incompleta –derivada de la denuncia de no haberse argumentado respecto del posible delito de actos contra el pudor–. Asimismo, tampoco vulneró precedente o doctrina jurisprudencial vinculante alguna.

∞ Luego, el recurso no puede prosperar. Así se declara.

NOVENO. Que respecto de las costas, es de aplicación el artículo 499, numeral 1, del CPP. El Ministerio Público está exento de su pago.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por inobservancia de precepto penal y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SICUANI contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y uno, de veinte de diciembre de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenta y ocho, de tres de julio de dos mil dieciocho, absolvió a Juan Bosco Yucra Quispe de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de violación sexual real con agravantes en agravio de G.T.M.; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. ESTABLECIERON que el Ministerio Público está exento del pago de costas por el recurso de casación; registrándose. III. DISPUSIERON se lea la sentencia casatoria en audiencia privada, se notifique a las partes procesales y se publique en la página web del Poder Judicial; con transcripción al Tribunal Superior y remisión de las actuaciones. INTERVINO el señor Núñez Julca por licencia del señor Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

NÚÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA APELACIÓN N.º 6-2019/LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: falsificación de documentos. Perjuicio. Prueba. Reparación civil

Sumilla. 1. Se cuestionó que la Sala Penal sostuvo que el actor civil no aportó prueba para la determinación del monto indemnizatorio y, pese a ello, fijó la reparación civil. Es de precisar, al respecto, que la pretensión civil fue debidamente introducida por la Procuraduría Pública del Estado y que ésta no aportó prueba adicional para justificar un quantum determinado de reparación civil. Ello, sin embargo, no significa que, por tal razón, la pretensión civil deba ser desestimada. En materia de reparación civil es absolutamente viable, dada las especiales características de la misma, que si se invoca la afectación del prestigio institucional éste se gradúe proporcionalmente en atención a las circunstancias de los hechos declarados probados –se trata de un daño no patrimonial, no susceptible incluso de prueba pericial o de otra índole, sino de la prudente apreciación judicial. 2. Se denunció la no valoración de tres testimoniales ofrecidas por la Fiscalía, quienes cuestionaron la credibilidad del denunciante Aparicio Gutiérrez, lo que de por sí impide amparar en él la condena. Aun cuando esta omisión valorativa efectivamente se dio, a los efectos de anular o, en su caso, revocar la sentencia es de rigor determinar cuál es la prueba o pruebas decisivas para el juicio de condena. En el presente caso, la apreciación probatoria se centró no solo en la versión del referido denunciante sino principalmente en la prueba pericial que confirmó la falsificación de la firma de Aparicio Gutiérrez en los seis comprobantes de egreso cuestionados; y, además, en el reconocimiento de la propia encausada, quien reconoció que fue ella quien consignó manualmente el nombre de Aparicio Gutiérrez en el lugar destinado a la firma en el comprobante de egreso –se utilizó la modalidad de falsificación “ejecución libre”–. 3. El delito de falsificación de documentos es de peligro, no de lesión, y la posibilidad de perjuicio no solo debe concretarse en un interés exclusivamente patrimonial –la noción es más amplia: posibilidad de que mediante su empleo se vulnere algún otro bien distinto (este puede ser de cualquier naturaleza y deber resultar del documento mismo).

 

 

–SENTENCIA DE APELACIÓN–

 

Lima, dos de febrero de dos mil veintidós

 

                       VISTOS; en audiencia pública: los recursos de apelación interpuestos por la encausada EVA GISELLE GARCÍA LEÓN, el señor FISCAL ADJUNTO SUPREMO EN LO PENAL SUPREMO EN LO PENAL y el señor PROCURADOR  PÚBLICO ADJUNTO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN contra la sentencia de fojas seiscientos noventa, de trece de febrero de dos mil diecinueve, determinó alternativamente que la conducta no constituye el uso de documento falsificados sino que se subsume en el delito de falsificación de documentos públicos y condenó a Eva Giselle García León como autora del delito de falsificación de documento público en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo dos años y tres meses, y treinta y siete días multa, así como al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas ciento treinta y seis, de dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, EVA GISELLE GARCÍA LEÓN, en su condición Procuradora Pública del Ministerio de Energía y Minas, usó los comprobantes de egreso número 5029, 5030, 5031, 5032, 5033 y 5034 para los días diez y once de setiembre de dos mil trece, en los que obraban la firma falsificada del practicante Manuel Alfonso Aparicio Gutiérrez. Mediante tales documentos perseguía sustentar gastos de movilidad de este último ante la Oficina General de Administración y Tesorería de la Oficina Financiera del Ministerio de Energía y Minas.

∞ El diez de setiembre de dos mil trece, Cristian David Dondero Cassano, abogado de la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, por encargo de la encausada García León, entregó al practicante Manuel Alfonso Aparicio Gutiérrez varios comprobantes de egreso para justificar los gastos por concepto de movilidad que se le había proporcionado con el objeto de realizar diligencias fuera del Ministerio, a la vez que le solicitó que los firme. El practicante, sin embargo, se negó a hacerlo porque se consignaba montos superiores (ciento cuarenta y ocho soles) a lo recibido (quince soles).

∞ Luego, el once de setiembre de dos mil trece, la encausada García León procedió a consignar el nombre y número del Documento Nacional de Identidad de un homónimo del aludido practicante en los comprobantes de egreso, así como autorizar el cobro de los mismos por caja chica con el propósito de justificar el egreso de ciento treinta y tres soles del fondo que administraba. Cabe indicar que el monto total de tales comprobantes era de ciento cuarenta y ocho soles, mientras que el practicante solo recibió en total quince soles, por concepto de movilidad.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso, se tiene lo siguiente:

1. La acusación de fojas ciento treinta y seis, de dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, acusó a la encausada GARCÍA LEÓN por delito de uso de documento falso y requirió se le imponga cuatro años y ocho meses de pena privativa de libertad, así como cincuenta días multa.

2. Que la Procuraduría Público del Estado solicitó como pretensión civil (daño extrapatrimonial) en su escrito de fojas doscientos tres, de nueve de junio de dos mil dieciséis, la suma de ocho mil soles.

3. Precluida la investigación preparatoria, el Juez Supremo de Investigación Preparatoria competente realizó la audiencia de control conforme al acta de fojas doscientos setenta y nueve, de veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis. Tras su realización se emitió el correspondiente auto de enjuiciamiento.

4. A la culminación del procedimiento principal se dictó una primera sentencia de veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, que absolvió a García León de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de uso de documento falso en agravio del Estado. Contra esta sentencia interpusieron recursos de apelación el representante del Ministerio Publico y la Procuraduría Pública del Estado, que se elevaron a este Tribunal Supremo.

5. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema por sentencia de fojas cuatrocientos noventa y seis, de diecisiete de abril de dos mil dieciocho, declaró nula la sentencia absolutoria y ordenó se realice nuevo juicio oral.

6. En su mérito, se emitió un nuevo auto de citación a juicio oral a fojas trescientos noventa y uno, de veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, que dispuso como inicio de juicio oral el día once de diciembre de dos mil dieciocho.

7. A continuación, tras el juicio oral, público y contradictorio, la Sala Penal Especial dictó la sentencia condenatoria de fojas seiscientos noventa, de trece de febrero de dos mil Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación, el Fiscal Supremo en lo Penal, la encausada García león y el Procurador Público Adjunto por escritos de fojas setecientos veintiocho, de dieciocho de febrero de dos mil diecinueve; de fojas setecientos cincuenta y uno, de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve; y, de fojas setecientos sesenta y siete, de veinte de febrero de dos mil diecinueve, respectivamente.

8. Los recursos de apelación fueron concedidos por auto de fojas setecientos setenta y dos, de veinticinco de febrero de dos mil La causa se elevó a este Supremo Tribunal el catorce de marzo de dos mil diecinueve.

TERCERO. Que el señor FISCAL SUPERIOR en el citado escrito de recurso de apelación de fojas setecientos veintiocho, de dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, requirió que se eleve la pena a cuatro años y ocho meses como había solicitado en su acusación. De igual manera, que se eleve la pena de multa a cincuenta días multa, en razón que la encausada en su alegato de clausura refirió percibir quince mil soles mensuales.

CUARTO. Que la defensa de la encausada García León en su escrito de recurso de apelación de fojas setecientos cincuenta y uno, de diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, instó la absolución de los cargos. Alegó que el juicio de subsunción de la imputación penal es contrario al principio acusatorio y de congruencia procesal; que la valoración efectuada por la Sala es incongruente con el principio de la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como la presunción de inocencia; que la Sala Penal no tomó en cuenta testimoniales que harían ver que la denuncia de Aparicio Gutiérrez tiene tinte personal de enemistad y resentimiento porque la encausada despidió a su amiga Rosa Lucen Pacherres; que no se probó que el denunciante recibiera asignación de pasajes menores a los establecido en las directivas del Ministerio de Energía y minas; que no se comprobó la existencia de dos tipos de comprobantes de pasajes; que el monto de la reparación civil es incongruente con la garantía de motivación; que no se debió de aplicar máxima de la experiencia indicada en la sentencia.

QUINTO. Que el Procurador Público Adjunto en su escrito de recurso de apelación de fojas setecientos sesenta y siete, de veinte de febrero de dos mil diecinueve, pidió se aumente el monto de la reparación civil hasta ocho mil soles. Alegó que para una correcta determinación del daño debe considerarse que la gravedad de la conducta desplegada por la encausada aumenta en relación directa con la responsabilidad y jerarquía funcional que ostentaba en el Ministerio; que el monto de dos mil soles es desproporcional al daño causado por la conducta ilícita de la encausada.

SEXTO. Que, previo traslado a las contrapartes del recurso de apelación, en virtud de la Ejecutoria Suprema de fojas ciento cincuenta y cinco, de siete de octubre de dos mil veinte, se declaró bien concedido los recursos de apelación.

SÉPTIMO. Que, instruidas las partes de la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas y no ofrecida ninguna, se expidió el decreto de fojas doscientos, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, que señaló fecha para la audiencia el día miércoles veintiséis de enero de corrientes.

OCTAVO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de apelación se realizó con la intervención de la señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor César Zanabria Chávez; del Procurador Público Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, doctor Miguel Ángel Prado Malca; del abogado defensor de la encausada García León, doctor Christian Linares Muñoz; y, de la propia encausada García León.

NOVENO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenida el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia de vista pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

§ 1. PRELIMINAR

PRIMERO. Que la censura en apelación, de un lado, está circunscripta al juicio de culpabilidad procesal; y, de otro lado, al quantum de la pena impuesta (pena privativa de libertad y días multa) y de la reparación civil (que se eleve a ocho mil soles).

 

§ 2. DEL RECURSO DE LA IMPUTADA GARCÍA LEÓN

SEGUNDO. Que la encausada García León denunció que la Sala Penal infringió el principio acusatorio pues se extralimitó en el juicio de valoración de hechos, alcance del tipo penal y apreciación de la prueba a un extremo no postulado por la Fiscalía. La Sala Penal, insistió la defensa de la aludida encausada García León no solo introdujo como hecho que las firmas atribuidas a Aparicio Gutiérrez de los seis comprobantes de pago fueron falsificadas, sino que también los montos fueron alterados. Empero, de la acusación escrita y de la acusación oral –que no modificó expresamente en nada la anterior y por medio de ambas se introduce la pretensión punitiva– fluye que hizo mención a la alteración de los montos al hacer referencia a las denominadas “circunstancias concomitantes” [véase: puntos 34 y 35 de la acusación escrita].

∞ Empero, más allá de esta pretensión impugnatoria, la Sala no dio por probado este extremo. Luego, no es relevante su cuestionamiento, desde que aun cuando el agraviado fuera cierto no causó indefensión material a la recurrente ni, en definitiva, la sentencia introdujo un hecho que pudiera considerarse no postulado y menos que el falló sería extra petita.

TERCERO. Que, asimismo, la encausada García León cuestionó impugnativamente que la Sala Penal sostuvo que el actor civil no aportó prueba para la determinación del monto indemnizatorio y, pese a ello, fijó un monto por concepto de reparación civil.

∞ Es de precisar, al respecto, que la pretensión civil fue debidamente introducida por la Procuraduría Pública del Estado, aun cuando no aportó prueba adicional para justificar un quantum determinado de reparación civil. Ello no significa sin embargo que, por tal razón, la pretensión civil deba ser desestimada. En materia de reparación civil es absolutamente viable, dada las especiales características de la misma, que si se invoca la afectación del prestigio institucional éste se gradúe proporcionalmente en atención a las circunstancias de los hechos declarados probados –se trata de un daño no patrimonial [cfr.: FIANDACA, GIOVANNI – MUSCO, ENZO: Derecho Penal – Parte General, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 864], no susceptible incluso de prueba pericial o de otra índole, sino de la prudente apreciación judicial– [conforme: Sentencia de Casación Civil 3698-2013/La libertad, publicada en “El Peruano” de dos de marzo de dos mil quince].

∞ No hay, pues, incongruencia alguna ni inobservancia de la garantía de motivación.

CUARTO. Que, igualmente, se denunció impugnativamente la no valoración de tres testimoniales ofrecidas por la Fiscalía –de Pastor Reyes, Torrico Huerta y Vásquez Merino, servidores de la Procuraduría Pública del Ministerio de Energía y Minas–, quienes cuestionaron la credibilidad del practicante y denunciante Aparicio Gutiérrez, lo que de por sí impide aceptar o aprobar la condena dictada en su contra.

∞ Aun cuando esta omisión valorativa efectivamente se dio –no se dice nada al respecto desde la argumentación sobre su mérito probatorio–, a los efectos de anular o, en su caso, revocar la sentencia es de rigor determinar cuál es la prueba o pruebas decisivas para el juicio de condena y si éstas, con independencia de las pruebas no valoradas, son suficientes para sostener la condena. En el presente caso, la apreciación probatoria se centró no solo en la versión del referido denunciante sino principalmente en la prueba pericial que confirmó la falsificación de la firma de Aparicio Gutiérrez en los seis comprobantes de egreso cuestionados [vid.: pericia grafotécnica 043/2013, de veinte de noviembre de dos mil tres, de fojas setecientos treinta]; y, además, en el reconocimiento de la propia encausada, quien admitió que fue ella quien consignó manualmente el nombre de Aparicio Gutiérrez en el lugar destinado a la firma en el comprobante de egreso –se utilizó, como señaló la pericia grafotécnica, la modalidad de falsificación “ejecución libre”–, aunque era, acotó, un comprobante provisional. Así consta en el segundo parágrafo del punto cuatro punto tres “Respecto de la falsedad del documento” de la sentencia, folios veinte a veintitrés. Por lo demás, un razonamiento ulterior es que la propia encausada también debía firmar los documentos cuestionados y sí cumplió con hacerlo –no es razonable que firme un documento provisional si el definitivo, llenado por el comisionado, es el que debe firmar–.

QUINTO. Que, respecto de las protestas de inocencia de la encausada García León, es de tener en cuenta lo siguiente:

A. Los testigos Pastor Reyes, Torrico Huerta y Vásquez Merino, abogados de la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, en sede preliminar y plenarial no avalan la existencia de un comprobante provisional y reconocieron que el único comprobante o formato utilizado para justificar los traslados para diligencias son los que reconocieron –además negaron que se les entregaba montos menores de la tarifa preestablecida–; que, en cuanto al denunciante Aparicio Gutiérrez, expresaron que a él se le entregaba el integro de la movilidad y después tenía que justificar el gasto; que el comprobante de pago lo llenaba y firmaba el comisionado y luego lo firmaba la Procuradora–procedimiento distinto al de los abogados, a quienes se les pagaba luego de ejecutar las diligencias– [vid.: fojas ochenta y nueve, noventa y dos y noventa y cinco, así como fojas quinientos cuarenta y cinco, quinientos cuarenta y siete y quinientos cuarenta y cuatro].

B. La pericia grafotécnica 043/2013, de veinte de noviembre de dos mil trece, examinó los seis comprobantes cuestionados –no unos provisionales–. Éstos corren como anexos en los tres últimos folios de la pericia, y de su observación queda claro que son los definitivos y en ellos consta el sello de “pagados”. Además, no se trata de que en el rubro de recibí conforme solo se colocó el nombre y apellido del practicante denunciante, sino que se imitó una firma de él; y, esa firma ha sido peritada con la conclusión de que es falsificada (conclusión B última oración, folio nueve de la pericia), y hecha por el falsario bajo la modalidad de falsificación por ejecución libre (Sección VII, literal ‘c’, folio ocho, de la pericia).

C. De acuerdo a la Directiva 001-2013-MEM/OGA de fojas ciento ochenta y tres (anexo dos: fojas ciento ochenta y nueve), éste es el mismo que los seis comprobantes cuestionados de fojas trescientos veintiocho a trescientos treinta; y, sobre esos formatos se realizó la pericia grafotécnica.

∞ Sobre estas consideraciones es de concluir que la falta de apreciación de las tres testimoniales no permite enervar la conclusión condenatoria de la sentencia recurrida. Lo esencial de los testimonios es que no consta la existencia de recibos provisionales y que en el caso de los practicantes se les pagaba antes el dinero del transporte –bajo un tarifario– y, luego, al culminar la diligencia, llenaban los comprobantes de egreso y los firmaban; comprobantes sobre el que se efectuó la pericia grafotécnica.

SEXTO. Que, siendo así, debe afirmarse que el razonamiento de la Sala Penal Especial es jurídica y epistémicamente correcto. Como tal, permite rechazar otra causa de pedir impugnativa, vinculada esta vez a la vulneración de una máxima de la experiencia para justificar la inferencia probatoria. Así, en el punto cuatro punto cuatro, folio veinticinco de la sentencia, se sostuvo que una máxima de la experiencia es que no resulta habitual que alguien realice trazos alrededor de un nombre manuscrito con rúbricas sin ningún fin que no sea el de darle la apariencia de una firma. El argumento de defensa de la encausada fue que al colocar el nombre del imputado en lugar destinado a su firma solo quería que Aparicio Gutiérrez lo regularice y que no autorizó que el comprobante de egreso saliera de su oficina; hecho que incluso descartó el testigo José Luis Rodríguez Alaya, al decir que los documentos los encontró en la bandeja de salida de la encausada, lo que hacía habitualmente, tanto más si ella los había autorizado como Jefe de la Oficina.

∞ No existe, por tanto, una valoración irracional. Además, no consta prueba de que solo se trataba de recibos provisionales –al margen, por lo demás, del procedimiento legalmente establecido– y que tal era el procedimiento común seguido en esta materia. Es de insistir que la reglamentación de la materia no abona esta alegación.

SÉPTIMO. Que, desde la perspectiva jurídico penal, es de resaltar que el delito de falsificación de documentos es de peligro, no de lesión, y la posibilidad de perjuicio no solo debe concretarse en un interés exclusivamente patrimonial –la noción es más amplia: posibilidad de que mediante su empleo se vulnere algún otro bien distinto (este puede ser de cualquier naturaleza y deber resultar del documento mismo) [SOLER, SEBASTIÁN: Derecho Penal Argentino, Tomo V, Editorial TEA, Buenos Aires, 1983, p. 363, p. 579. FONTÁN BALESTRA, CARLOS: Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 579]–.

∞ Es ello, por lo demás, lo que explicaría el monto relativamente bajo de la reparación civil fijada en la sentencia recurrida y que no sea relevante que el arqueo de caja niegue una afectación patrimonial efectiva y el tenor de la resolución del Tribunal de Sanciones de Defensa Judicial del Estado (resolución 280-2016-SDJE-TS) al considerar igualmente que no medió perjuicio económico.

∞ Al respecto cabe resaltar que lo cuestionable, desde la posibilidad de perjuicio, es que se utilizó el dinero público para una comisión personal, al margen de la función de defensa del Estado, lo que implícitamente reconoció la resolución administrativa antes aludida pero que inconsistentemente señaló que no era del caso sancionar por desviar la utilización de fondos públicos [véase párrafos catorce y quince de la resolución administrativa del Tribunal de Sanciones]. Entonces, por lo primeramente indicado, es patente no se da el supuesto de una falsedad inocua.

∞ Es verdad que una de las conclusiones del dictamen pericial grafotécnico fue que: “no ha sido factible determinar la autoría de las firmas falsificadas”–ello por falta de muestras de comparación idóneas: folio ocho del dictamen pericial–. Sin embargo, de la prueba actuada, expuesta razonablemente por la Sala Superior, fluye que lo hizo la encausada –como lo reconoció aun cuando parcialmente– y que su objetivo era rendir cuentas de la caja chica institucional a la Oficina de Tesorería. Es válido, por ende, tipificar el hecho como uno de falsificación o falsedad material y no de uso de documento falsificado.

OCTAVO. Que, en estas condiciones, el recurso defensivo de la encausada García León debe desestimarse y así se declara. La prueba apreciada es lícita, plural, concordante entre sí y suficiente. La motivación de la sentencia es completa, precisa, suficiente y racional; no incurrió en defectos de motivación constitucionalmente relevantes.

§ 3. DEL RECURSO DE LAS PARTES ACUSADORAS

NOVENO. Que la Fiscalía Suprema apelante requirió se aumente la pena impuesta por vulneración de los principios de lesividad y de proporcionalidad. Sin embargo, en tiempo hábil la Fiscalía Suprema encargada de conocer el recurso de casación presentó el escrito de desistimiento del recurso de apelación y lo motivó conforme consta en dicho requerimiento. El Fiscal Adjunto Superior en el acto de la audiencia ratificó el desistimiento.

∞ Siendo así, es de  aplicación el artículo 406, numeral 1, del Código Procesal Penal, y apartar al Ministerio Público del recurso inicialmente interpuesto.

DÉCIMO. Que la Procuraduría Pública del Estado pidió se aumente el monto de la reparación civil en atención a la gravedad de la conducta desplegada por la encausada. Empero, la cuantía de la reparación civil, por su propia naturaleza, está en función al daño causado –no a la culpabilidad de la obligada–, y el criterio base del órgano A Quo es el correcto al fijar un monto según la entidad del perjuicio: dos mil soles. Nada indica que resulta necesario, desde el daño causado, de imponer una suma superior.

∞ Ambos recursos acusatorios no pueden prosperar.

§ 4. DE LAS COSTAS

UNDÉCIMO. Que, en lo concerniente al pago de las costas, no corresponde imponerlas al Ministerio Público y a la Procuraduría Pública por imperio del artículo 499, numeral 1, del Código Procesal Penal. En lo relativo a la encausada García León, debe abonar las costas del recurso desestimado en atención a los artículos 504, numeral 2 y 505, numeral 1, del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. APROBARON el desistimiento del Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por su parte; y, por tanto, excluido del procedimiento de apelación de sentencia. II. Declararon INFUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por la encausada EVA GISELLE GARCÍA LEÓN y el señor PROCURADOR PÚBLICO ADJUNTO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN contra la sentencia de fojas seiscientos noventa, de trece de febrero de dos mil diecinueve, determinó alternativamente que la conducta no constituye el uso de documento falsificados sino que se subsume en el delito de falsificación de documentos públicos y condenó a Eva Giselle García León como autora del delito de falsificación de documento público en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo dos años y tres meses, y treinta y siete días multa, así como al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CONFIRMARON en todas sus partes la sentencia de vista. III. ESTABLECIERON que el Ministerio Público y la Procuraduría Pública del Estado están exentas del pago de costas; y, CONDENARON a la encausada García León al pago de las costas del recurso, cuya liquidación correrá a cargo de la Secretaría de esta Sala Suprema; y, cumplida: ORDENARON que su ejecución corresponde al Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose. INTERVINO el señor juez supremo Núñez Julca por licencia del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT NUÑEZ

JULCA SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON