CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1786-2023, CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Suspensión de pena

Se advierte que el Tribunal Superior, pese a motivar adecuadamente la responsabilidad del acusado y adecuar su conducta al tipo penal correspondiente, no lo hizo de la misma forma ni interpretó acabadamente sobre la procedencia de imponer una pena suspendida, lo que devino en que indebidamente no aplicase el artículo 57 del Código Penal. Se verifica de este y del caso que el sentenciado cumple con los requisitos para su aplicación y cuenta con un pronóstico favorable.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta y uno de enero de dos mil veinticinco

                                                         VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación ordinaria (folios 98 a 117 del cuadernillo), por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), casación constitucional —por inobservancia del debido proceso- principio de presunción de inocencia y debida motivación— y por infracción de precepto material —falta de aplicación de la ley penal—, interpuesto por la defensa de Joel Loayza Aparicio contra la Resolución n.° 24, sentencia de vista emitida el dos de junio de dos mil veintitrés por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó la de primera instancia, que lo condenó por el delito de tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, y le impuso seis años de pena privativa de libertad y, reformándola, se desvinculó del citado tipo penal al tipo previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, por lo que lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas-posesión de drogas con fines de tráfico, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso

1.1. Concluida la investigación preparatoria, la fiscal adjunta provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas- Sede Cusco formuló requerimiento acusatorio —folios 2 a 22 del cuadernillo— contra Joel Loayza Aparicio por la presunta comisión del delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, agravado por haber sido cometido en las inmediaciones de un establecimiento de salud, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, concordante con el artículo 297, inciso 4, del citado código, en agravio del Estado.

1.2. Al finalizar la etapa intermedia, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación, se dictó el auto de enjuiciamiento contra el citado imputado y se declaró la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por la defensa.

1.3. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Cusco citó a juicio oral, que se llevó a cabo de manera pública, y realizado el contradictorio se concluyó con la emisión de la Resolución n.° 19, sentencia del veintiuno de marzo de dos mil veintitrés (folios 29 a 56), que condenó a Joel Loayza Aparicio como autor del delito contra la salud pública-tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, en agravio del Estado, y le impuso seis años de pena privativa de libertad, ciento treinta días-multa, inhabilitación por tres años y el pago de S/ 4,000.00 (cuatro mil soles) por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

1.4. La defensa interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, que fue de conocimiento de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Llevada a cabo la respectiva audiencia, dicho órgano jurisdiccional emitió la Resolución ° 24, sentencia de vista del dos de junio de dos mil veintitrés, que declaró fundado en parte el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos; reformándola, se desvinculó del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, al tipo penal previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del citado código, por lo que lo condenó como autor del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilícito de drogas, subtipo de posesión de drogas con fines de tráfico, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 296 del código sustantivo y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, ciento veinte días-multa, inhabilitación por cuatro años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del referido código y el pago de S/ 1,000.00 (mil soles) por concepto de reparación civil; con los demás que contiene.

1.5. Por ello, la defensa del sentenciado interpuso recurso de casación, que fue concedido por la Sala Elevados los autos a esta Sala Suprema, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días.

1.6. Luego, en virtud de lo establecido en el artículo 430, inciso 6, del CPP, se examinó la admisibilidad del recurso de casación. Se decidió, vía auto de calificación del once de julio de dos mil veinticuatro, declarar bien concedido el recurso de casación por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP (casación constitucional y penal material).

1.7. Cumplido con lo indicado en el artículo 431, inciso 1, del CPP, mediante decreto del veintiuno de noviembre de dos mil veinticuatro, se señaló como fecha para la audiencia de casación el miércoles veintidós de enero de dos mil veinticinco.

1.8. La audiencia de casación fue realizada el día indicado mediante el aplicativo Google Meet, y se encontró conectado el abogado Domingo Terrones Pereira como defensa de la parte recurrente y se dejó constancia de que el representante de la Procuraduría se desconectó del enlace de audiencia.

1.9. En la audiencia de casación, el abogado alegó puntualmente que existe prueba científica que desvirtúa la decisión de la Sala, por cuanto aquella acredita que el sentenciado padece trastorno depresivo y fue hospitalizado en el año dos mil tres, por lo que solicitó que ello se considere a fin de imponerle una pena proporcional, puesto que el caso no amerita una pena efectiva.

1.10. El desarrollo de la audiencia consta en el acta correspondiente. Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. Conforme a la acusación fiscal, el veinte de octubre de dos mil veinte personal policial de la Depandro-PNP efectuó un patrullaje de rutina en Wanchaq y a las 20:30 horas, aproximadamente, a la altura del hospital EsSalud, intervino un vehículo marca Toyota de color negro, con placa de rodaje ASG-690, conducido por Loayza Aparicio, quien se encontraba sospechosamente estacionado.

2.2. Los efectivos policiales solicitaron al intervenido sus documentos y percibieron que del auto emanaba un olor a marihuana; por tal razón, se le pidió que bajara y exhibiera todo lo que tenía en los bolsillos, por lo que el acusado extrajo de su pantalón una bolsita que en su interior contenía una sustancia verde, entre hojas, tallos y semillas de marihuana. En tales circunstancias, se procedió al registro del vehículo y se encontró en el piso de este una bolsa de plástico que contenía la misma sustancia. Por tal motivo, fue trasladado al departamento policial.

2.3. En presencia del fiscal, la defensa, el intervenido y el perito, se procedió a realizar el descarte preliminar, pesaje y lacrado correspondiente, el cual arrojó que la sustancia hallada era Cannabis sativa, y resultó del registro personal un peso de 2.1 gramos y del registro vehicular 112.4 gramos de la misma sustancia.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. La defensa del sentenciado planteó casación ordinaria e invocó los motivos casacionales previstos en el artículo 429, incisos 1 y 3, del En el caso de la causal prevista en el inciso 1, alegó que la sentencia inobservó las garantías de presunción de inocencia y debido proceso, en su vertiente del derecho de la motivación de las resoluciones judiciales —motivación aparente o insuficiente—.

3.2. Respecto a la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del CPP, alegó que la sentencia incurre en una falta de aplicación de la ley penal, esto es, de los artículos 32 —aplicación de las penas limitativas de derechos— y 52 —conversión de la pena privativa de libertad— del Código Penal.

3.3. La medida de internamiento de cuatro años de pena privativa de libertad es desproporcional, ya que existen otras medidas con un especial tratamiento que permiten cumplir con el fin de la pena y, por ende, cumplir los objetivos de la sanción impuesta —reparación civil—, por lo que solicitó que se declare fundado su recurso, se case la sentencia de vista, se revoque la decisión de la Sala y, reformándola, se le imponga una pena suspendida y, de manera alternativa o subordinada, solicitó la conversión de la pena efectiva a prestación de jornadas laborales o días-multa.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Primero. Análisis sobre las causales de casación admitidas

1.1. El análisis de la presente sentencia casatoria está dirigido a las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP, que fueron admitidas por esta Sala Suprema, respecto a la inobservancia de la garantía de presunción de inocencia y del debido proceso en la vertiente de la debida motivación y en cuanto a una falta de aplicación de la ley penal, en lo que concierne a la imposición de la pena.

1.2. En primer lugar, debe quedar claro, del material probatorio actuado en el plenario, que tanto la materialidad del delito (posesión de drogas con fines de tráfico) como la responsabilidad del acusado han quedado acreditadas, extremos en los que la motivación de la sentencia es correcta. Sin embargo, el control jurídico, vía recurso de casación, establece que se evalúen los antecedentes y las circunstancias que determinaron la conducta delictiva del imputado, el tipo penal y la determinación de la pena.

1.3. El artículo 28 del Código Penal establece las clases de pena: (i) privativa de libertad, (ii) restrictiva de libertad, (iii) limitativa de derechos y (iv) Asimismo, el artículo 29 del citado código señala que, en cuanto a la pena privativa de libertad, esta puede tener carácter temporal, que va desde dos días hasta un máximo de treinta y cinco años y la pena de cadena perpetua.

1.4. En el recurso de casación, el recurrente argumenta que se le debió imponer en todo caso, una pena limitativa de derechos, prevista en el artículo 31, inciso 1, del Código Penal, referido a la prestación de servicios a la comunidad, cuya aplicación está regulada por los requisitos que establece el artículo 52 del citado código (parte pertinente), donde se señala que, en los casos en que no fuera procedente la condena condicional, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad, que no exceda de cinco años, por una de prestación de servicios a la comunidad.

1.5. Se advierte de la sentencia de vista materia de recurso que la Sala de Apelaciones revocó la de primera instancia y, reformándola, se desvinculó del tipo penal por el que se había investigado, acusado y juzgado y lo condenó por el delito de posesión de drogas con fines de tráfico y le impuso una pena privativa de libertad de cuatro años con carácter efectivo. Dicha pena, conforme a la norma penal antes referida, por el quantum, podría ser suspendida, claro está, atendiendo a los presupuestos que prevé la ley penal.

1.6. El artículo 57 del Código Penal establece en cuanto a la suspensión de la pena privativa de libertad los siguientes requisitos: (i) que la condena se refiera a una pena privativa de libertad no mayor de cinco años; (ii) que la naturaleza, la modalidad del hecho punible, el comportamiento procesal y la personalidad del agente permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito; el pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado, que determine la autoridad judicial, requiere de debida motivación, y (iii) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

1.7. El requisito de quantum de pena, conforme ya se indicó, está cumplido en este caso, pues se impusieron cuatro años de privación de libertad.

1.8. En cuanto al segundo requisito, importa evaluar el comportamiento del sentenciado recurrente, tanto antes de cometido el delito como durante su perpetración y en el proceso, condiciones que constituyen una primera referencia sobre el pronóstico positivo de la conducta posterior del sentenciado.

1.9. De la descripción de los hechos, conforme a las testimoniales de los policías que actuaron, se afirma que fue intervenido, en la fecha y hora indicada, debido a que llamó la atención la manera como se encontraba estacionado su vehículo en la vía, totalmente irregular, lo que hizo que dichos efectivos se acercaran y, al percibir el olor a marihuana, le preguntaran si tenía alguna droga, a lo que el intervenido les manifestó que sí tenía, y al practicarle el registro personal y vehicular encontraron la sustancia tóxica. Por ello, se evidencia que de primera intención el recurrente no negó la posesión de la droga, es más, la mostró voluntariamente y tampoco opuso resistencia a su intervención.

1.10. En ese mismo momento se percataron de que había consumido marihuana, según el informe pericial toxicológico, consumo que era frecuente conforme a los antecedentes del imputado, en atención al informe médico del director asistencial del Hospital de Salud Mental del Cusco, donde se menciona que aquel había sido hospitalizado el dos de octubre de dos mil quince por un cuadro de consumo de drogas, y ello se corroboró con el informe psicológico de esa misma fecha, donde se mencionó que presentaba trastorno de la personalidad límite con componentes de inestabilidad emocional, tendencia depresiva y ansiosa, impulsividad hacia el consumo de sustancias y síndrome de dependencia a múltiples sustancias, por lo cual se recomendó continuar con el tratamiento psicológico y psiquiátrico. En resumen, era un consumidor dependiente.

1.11. El informe médico del Hospital de Salud Mental antes referido, del tres de noviembre de dos mil veinte, dio cuenta de que el recurrente registra servicio de psiquiatría del año dos mil dos y lo último corresponde a octubre de dos mil dieciocho, con el diagnóstico de trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de cannabinoides, por lo cual recibió tratamiento y se recomendó psicoeducación.

1.12. Existen, además, diversos informes médicos, de noviembre y diciembre de dos mil veinte y de mayo, agosto y octubre de dos mil veintidós, donde se describen repetitivos episodios depresivos, de trastorno de ansiedad y depresión, otros trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de alcohol y drogas, lo cual mereció tratamiento prescrito, psicoeducación y controles ambulatorios para verificar el seguimiento del paciente.

1.13. Además, según lo expuesto por los peritos en juicio, el recurrente presenta ansiedad por sustancias, déficit cognitivo leve debido al consumo y rasgos de persona limítrofe. El cuadro de dependencia es un trastorno psiquiátrico que requiere tratamiento con base en medicación y psicoterapia; asimismo, presenta problemas de consumo de cannabis, tipo dependencia, con leve sintomatología psicótica y debe continuar con el tratamiento para mejorar su calidad de vida. La dependencia es un estado bastante alto de consumo que induce al consumidor a conseguir la sustancia, sin percatarse de la gravedad de sus actos, debido a que está concentrado, por la dependencia, en conseguir la sustancia. Cuando está en consumo, tiene mayor presencia de la sintomatología; si no está en consumo, ingresa en un periodo de abstinencia que también puede causar la misma limitación en las funciones mentales. Todo ello hace evidente que el diagnóstico de los peritos de parte, al concluir que el recurrente sufre de dependencia a sustancias, está debidamente probado, condición que debe ser tomada en cuenta al momento de imponer la pena.

1.14. Por otro lado, el recurrente también ha acreditado tener una profesión técnica de cocinero y ha laborado en distintos lugares y percibido ingresos económicos lícitos por dicha actividad en los periodos de obtención del consumo; además, tiene pareja y dos hijos, es decir, un hogar constituido. Así también, recibe ayuda de su progenitora, quien le proporcionó el vehículo para que realice su actividad económica.

1.15. Si bien es cierto que fue condenado anteriormente, razón por la que la Sala de Apelaciones estimó que la pena no podía ser suspendida, el modo y las circunstancias en que fue intervenido, su comportamiento durante la intervención, sus condiciones personales y, esencialmente, su dependencia de la droga lo convierten en un sujeto que no puede controlar sus impulsos durante los periodos de consumo y tampoco durante los periodos de abstinencia, lo que nos lleva a concluir que la droga que se le encontró en parte era para su consumo y era mínima la cantidad que eventualmente podía ser utilizada con otros propósitos. También es preciso indicar que el caso anterior tiene similares características a este, lo que determinó que fuera condenado por sentencia anticipada, en el año dos mil quince, a una pena suspendida mínima, lo que evidencia su colaboración en dicho proceso. La pena impuesta en aquella oportunidad, por su carácter condicional, no genera antecedentes penales y además, como la misma Sala afirmó, el recurrente no es agente reincidente ni tampoco habitual, por lo que cumpliría con el tercer requisito para la suspensión de la efectividad de la pena.

1.16. El pronóstico favorable, en el futuro comportamiento del sentenciado, por las particularidades del caso, se concentra en que se optimice el tratamiento contra la dependencia que tiene, debido a que aparece en autos de su propia versión que, durante los periodos de calma en el consumo de droga, debido a los tratamientos a los que está sometido, su comportamiento es positivo, realiza una actividad económica que le permite solventar a su familia, tiene un oficio técnico demostrado e inclusive la concurrencia a eventos referidos a su actividad laboral; y, por otro lado, tiene un respaldo familiar que contribuye en su posibilidad de superar dicha dependencia. Por lo tanto, se trata de una persona, entre muchas, que ha sido sometida por la droga, pero que aún tiene la posibilidad y esperanza de superar esta adicción y desarrollarse positivamente.

1.17. En esas condiciones, imponerle una pena efectiva truncaría sus posibilidades de tratamiento para superar su dependencia. En consecuencia, lejos de acercarlo a su resocialización, ello lo alejaría de tal meta. Cabe recordar que la finalidad de la pena es la reeducación y reinserción social, de lo cual los galenos repetidas veces han sugerido y aconsejado que se le imparta una psicoeducación. Ello importaría, en este caso, por todo lo que se ha examinado y evaluado, que por encima de la prevención general, que le da legitimidad a la imposición de la pena privativa de libertad, prevalezca la prevención especial como punto esencial de la prognosis social favorable, lo cual da como resultado un juicio de pronóstico favorable a la suspensión de la pena. Ello, de la mano con el debido tratamiento y control médico y judicial a través de medidas de aseguramiento, podrá dar como resultado el cumplimiento de los fines de la pena y la reinserción del penado a la sociedad.

1.18. En el presente caso, por sus especiales entornos, es preciso establecer reglas de conducta para el sentenciado que garanticen satisfactoriamente que no volverá a cometer un nuevo delito y que prospere su tratamiento terapéutico para su reinserción social. En consecuencia, se advierte que el Tribunal Superior, pese a motivar adecuadamente la responsabilidad del acusado y adecuar su conducta al tipo penal correspondiente, no lo hizo de la misma forma ni interpretó acabadamente sobre la procedencia de imponer una pena suspendida, lo que devino en que indebidamente no aplicase el artículo 57 del Código Penal. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, no es del caso hacer mención al artículo 52 del citado código, por cuanto solo sería aplicable si no procediera la condena condicional impuesta.

1.19. Por lo tanto, la sentencia emitida por el Tribunal Superior ha incurrido en las causales de casación que prevé el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP, por lo cual esta Sala Suprema debe casar la sentencia de vista en el extremo de la pena y actuar como instancia.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación ordinaria, por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP, casación constitucional y por infracción de precepto material, interpuesto por la defensa de Joel Loayza Aparicio contra la Resolución n.° 24, sentencia de vista emitida el dos de junio de dos mil veintitrés por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó la de primera instancia, que lo condenó por el delito de tráfico ilícito de drogas, subtipo de favorecimiento al consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, y le impuso seis años de pena privativa de libertad y, reformándola, se desvinculó del citado tipo penal al tipo previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, por lo que lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas- posesión de drogas con fines de tráfico, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva.

II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista del dos de junio de dos mil veintitrés únicamente en el extremo que impuso pena privativa de libertad efectiva, y actuando como instancia REVOCARON la sentencia de primera instancia del veintiuno de marzo de dos mil veintitrés, que impuso al sentenciado Loayza Aparicio seis años de pena privativa de libertad; reformándola, le IMPUSIERON cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de tres años y FIJARON las siguientes reglas de conducta: (i) prohibición de ausentarse del lugar donde reside, sin autorización del juez; (ii) comparecer mensualmente al Juzgado de Investigación Preparatoria personal y obligatoriamente para informar y justificar sus actividades; (iii) no concurrir a lugares de dudosa reputación o que son puntos referentes de abastecimiento de droga; (iv) llevar un tratamiento psicoterapéutico de rehabilitación contra las adicciones, el cual deberá ser controlado por el juez de ejecución cada seis meses, y (v) reparar los daños ocasionados que importe la reparación civil impuesta en la sentencia de vista, bajo apremio, en caso de incumplimiento, de revocarse la condicionalidad de la pena.

IV. ORDENARON que se levanten las órdenes de ubicación y captura impartidas contra el sentenciado Joel Loayza Aparicio por este delito, oficiándose para tal fin.

V. MANDARON que se lea esta sentencia en audiencia pública y que se notifique inmediatamente.

VI. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal Superior de origen para los fines de ley y que se devuelvan los actuados. Hágase saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

MAITA DORREGARAY

IASV/gmls

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1896-2023, ÁNCASH

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundado el recurso de casación.

La pena privativa de libertad por su propia naturaleza es de naturaleza efectiva, es decir importa la reclusión del sentenciado en un centro de reclusión. Empero hay figuras alternativas que pueden imponerse como es la suspensión de la ejecución de la pena, regulada en el artículo 57° del Código Penal. No basta que al momento de determinarse la pena esta sea menor de cinco años de privación de libertad para que automáticamente se disponga que esta sea suspendida, sino que se requiere para su estimación de la concurrencia de otros presupuestos que permitan prever que el sentenciado no cometerá un nuevo delito, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, nueve de enero de dos mil veinticinco

 

                                         VISTOS: el recurso de casación interpuesto por Antonio Nilo Ochoa Solano contra la sentencia de vista del quince de mayo de dos mil veintitrés (foja 62), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior Justicia de Áncash, que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de diciembre de dos mil veintidós (foja 28), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menor, en agravio de la persona con iniciales L. Z. I. P., y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad de carácter efectiva; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. De los hechos

El sentenciado fue condenado por el delito de actos contra el pudor por los siguientes hechos:

El veinticinco de febrero de dos mil dieciocho, a las cinco con treinta minutos, aproximadamente, en circunstancias que la menor de iniciales L.Z. I. P. (doce años de edad) se encontraba durmiendo en el interior de su domicilio en jirón Miguel Grau s/n., el sentenciado Antonio Nilo Ochoa Solano, quien se encontraba en estado de ebriedad, ingreso a la habitación de la citada menor y le realizó tocamientos indebidos en sus partes íntimas (trasero) en ese momento la madre de la menor, Rosa Padilla Robles, llegó a su domicilio, y encontró al acusado en el inmueble e impidió que se retire, asimismo al ingresar a la habitación de su hija ésta llorando le conto lo sucedido [sic].

Segundo. Del itinerario del proceso

2.1. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Huaraz de la Corte Superior de Justicia de Áncash condenó a Antonio Nilo Ochoa Solano como autor del delito contra la libertad sexual- actos contra el pudor en menor, en agravio de la persona con iniciales Z. I. P., y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva. En lo que respecta al extremo de la pena impuesta, en lo esencial, el a quo señaló lo siguiente—ad litteram—:

a. En el presente caso no concurre ninguna circunstancia atenuante genérica ni agravante, por lo que, la pena a imponerse se encuentra dentro del tercio inferior esto es de cinco a seis años de pena privativa de la libertad.

b. El sentenciado se encontraba en estado de ebriedad por lo que se haya dentro del supuesto de eximente imperfecta prevista en el artículo 21 del CPP, en consecuencia, procede la disminución por debajo del mínimo legal, de un año.

c. Finalmente, considera las carencias sociales, cultura y costumbres del sentenciado, su edad de 43 años, grado de instrucción: secundaria completa, ocupación agricultora y además que no es agente primario, por tener antecedes judiciales.

2.2. El quince de mayo de dos mil veintitrés la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash confirmó la sentencia condenatoria en todos sus Precisó con respecto a la pena, y en consonancia con el a quo, que la sanción a imponer se encontraba dentro del tercio inferior (cinco a seis años), ello aunado a la concurrencia de una eximente imperfecta (estado de ebriedad), lo que permitió reducir la pena debajo del mínimo legal a cuatro años de privación de libertad efectiva.

2.3. Posteriormente, Antonio Nilo Ochoa Solano interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista, el cual fue declarado bien concedido por el Tribunal de mérito.

2.4. Elevados los actuados, mediante decreto del ocho de mayo de dos mil veinticuatro, se procedió a señalar fecha para la calificación del recurso de casación. Realizada esta, por ejecutoria suprema del once de julio de dos mil veinticuatro, esta Sala Penal Suprema declaró bien concedido el recurso de casación.

2.5. Llevada a cabo la audiencia de casación, clausurado el debate y deliberada la causa en secreto, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se Se programó la audiencia de lectura de sentencia el día de la fecha.

Tercero. Sobre el motivo casatorio

3.1. Se declaró bien concedido el recurso de casación conforme al inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, por inaplicación de la norma penal —posible inaplicación del artículo 57 del Código Penal—.

3.2. Ello a fin de determinar si se habría omitido un pronunciamiento respecto a la posible aplicación del artículo 57 del Código Penal, referido a la suspensión de la ejecución de la pena, en atención a que en el caso de autos se cumple con el requisito objetivo señalado en el inciso 1 del citado artículo, toda vez que se determinó que la pena a imponerse a Antonio Nilo Ochoa Solano es de cuatro años.

Cuarto Análisis del caso

4.1. La pena privativa de libertad se encuentra regulada en el artículo 29 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo º 982, que prescribe: la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años. Como sabemos, la pena debe respetar la dignidad humana y el principio resocializador; pues, de las exigencias de “reeducación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la misma, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. De modo que la pena privativa de libertad, importa la privación de tal derecho, al ser recluido el condenado en un establecimiento penitenciario.[2]

4.2. De otro lado, la determinación judicial de la pena tiene por función la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción Dicha actividad la realiza el juez al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas que acreditan el hecho punible como típico antijurídico y culpable. Los principios que regulan este procedimiento son el de legalidad penal, que es el condicionante de conducta que obliga a respetar los límites previos fijados por el legislador al momento de imponer una pena concreta. Así, pues, el juez posee parámetros de cuantificación de la pena. Los principios de culpabilidad y lesividad, consagrados en los artículos VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal, respectivamente. Por la culpabilidad, la pena debe ser equivalente a la responsabilidad incurrida, sea dolosa o culposa. Por la lesividad, la pena debe ser proporcional al daño causado. Estos dos principios obligan al órgano jurisdiccional a imponer la pena que corresponda a la responsabilidad de cada agente y sin ignorar el grado o intensidad de la lesión causada, por el hecho punible. Salvo, claro está, que estos presupuestos ya estén incluidos como elementos típicos del delito que se trate. Esto último, por imperio del principio de prohibición de doble valoración o principio de inherencia.[2]

4.3. Empero, nuestra legislación penal ha previsto también alternativas a la pena privativa de libertad, como son, entre otras, la suspensión de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 57 del Código Penal como la reserva del fallo condenatorio, regulada en el artículo 52° del mismo cuerpo de leyes, precisamente a efectos de que la pena sea lo menos gravosa para el agente del delito, de cara al respeto de su dignidad y el fin de reinserción y rehabilitación. Esta se aplica siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes;
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o Excepcionalmente, puede aplicarse lo establecido en el presente artículo cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de ocho años y el autor o partícipe del delito carezca de antecedentes penales y sea menor de 25 años al momento de cometer el delito. Para este supuesto es aplicable lo previsto en el numeral 2 del párrafo anterior, exigiéndose una motivación reforzada.
El plazo de suspensión es de uno a cuatro años. En caso de la excepción prevista en el párrafo anterior el plazo de suspensión puede extenderse hasta siete (7) años.

4.3. Así, en lo que respecta a evaluar el presupuesto de “personalidad del agente” la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, por Resolución Administrativa ° 321-2011-P-PJ, del ocho de septiembre de dos mil once, señaló lo siguiente:

La prognosis judicial en relación a la personalidad del agente es la que ofrezca al momento del enjuiciamiento y se hace, desde luego, caso por caso. Ésta se define a partir de la comprensión razonable de un conjunto de circunstancias individuales objetivamente verificables que tengan importancia para concretar la suspensión de su ejecución, entre las que cabe enumerar enunciativamente: la vida previa, condena o condenas anteriores– valorables en función de su relevancia para el pronóstico– actitud frente al trabajo, condiciones ordenadas o desordenadas de la familia, estos últimos supuestos tendrán importancia en la medida en que suministran información acerca de si su entorno será o no apropiado para desarrollar un comportamiento adecuado al derecho, arrepentimiento o actitud del autor, por voluntad propia o ayuda de otros, que denote que se sitúa nuevamente del lado de la Ley; y ausencia o no de una disposición personal a la efectiva reparación del daño ocasionado.

4.4. En ese sentido, dando respuesta a los cuestionamientos del casacionista, cabe señalar, en principio que la definición de la pena impuesta en el caso, ha tenido en consideración todas las circunstancias del mismo, en el marco de los referidos principios de legalidad penal, culpabilidad y lesividad, de modo que, no es correcto afirmar que al haberse impuesto al recurrente cuatro años de pena privativa de libertad, ello bastaba para que, automáticamente, se disponga que ésta sea suspendida en su ejecución, sino se requiere para su estimación de la concurrencia de otros presupuestos que permitan prever que el sentenciado no cometerá un nuevo

4.5. Bajo estos presupuestos, de la revisión de las sentencias emitidas se aprecia que para la imposición de la pena de cuatro años de privación de libertad efectiva al recurrente se tomó en cuenta que no era agente primario por tener antecedentes Es más, en audiencia de casación, dicha afirmación fue reiterada por el representante del Ministerio Público, quien señaló que el recurrente fue denunciado por agresiones contra la mujer.

4.6. Otro aspecto que ponderaron los órganos de instancia fue la lesión del bien jurídico, la forma y las circunstancias como se ejecutó el evento delictivo, hecho que se corrobora de la revisión de los actuados, de los cuales se advierte que el recurrente se aprovechó de la ausencia de los padres de la menor (el padre salió a recoger leña y la madre se encontraba laborando) e ingresó al domicilio de la menor a las cinco con treinta de la mañana, mientras ella se encontraba durmiendo, para cometer el ilícito de actos contra el pudor.

4.7. Así, dada la gravedad de los hechos, pues el bien jurídico afectado fue la integridad sexual de una menor de edad, por las circunstancias narradas y consideradas por los órganos de instancia, la prognosis sobre la conducta futura del recurrente no resultaba favorable, por lo que no concurren los presupuestos para la imposición de una pena de carácter suspendida en su ejecución. La determinación judicial de la pena realizada por los órganos jurisdiccionales está acorde con las disposiciones legales y jurisprudenciales reseñadas. Por tanto, debe declararse infundada la casación interpuesta.

4.9. En cuanto a las costas, al haberse promovido el recurso de casación sin éxito, son de aplicación los artículos 497, incisos 1 y 3, y 504, inciso 2, del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Antonio Nilo Ochoa Solano.

II. NO CASARON la sentencia de vista del quince de mayo de dos mil veintitrés (foja 62), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de diciembre de dos mil veintidós (foja 28), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en menor, en agravio de la persona con iniciales Z. I. P., y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

III. CONDENARON al recurrente el pago de las costas, acorde con el procedimiento legal preestablecido, cuya liquidación estará a cargo de la Secretaría de la Sala Penal Permanente y su ejecución le corresponderá al Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia privada, que se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema y que, acto seguido, se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CCH/YLLR

 

[1] Salvo que se le impusiera la pena de vigilancia electrónica personal, regulada en el artículo 29-A del Código Penal, incorporado por la Ley N°29499, luego modificado por el artículo 3 del Legislativo N° 1514, publicado en el diario oficial el 04 de junio de 2020.
[2] Acuerdo Plenario N°01-2023/CIJ-112 sobre determinación judicial de la pena. XII Pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 172-2024, SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Nulidad deactuados. Improcedencia

Sumilla. 1. La articulación de nulidad de actuaciones es un remedio procesal específico –una técnica de protección del ordenamiento jurídico– que está referida a la falta de aptitud del acto procesal judicial para producir los efectos que le son propios, es decir, cuando el acto procesal presenta un vicio o defecto –quebrantamiento de los preceptos procesales, de jerarquía constitucional o de rango ordinario– que se lo impide y es causa de invalidez. La denuncia de nulidad de un acto procesal, bajo el principio de taxatividad, requiere que el defecto denunciado esté sancionado expresamente por la Ley, que en el caso de la nulidad absoluta están claramente establecidos (artículo 150, primer párrafo, del CPP). Y, como todo remedio procesal, no puede utilizarse si existe otro remedio procesal determinado para examinar y decidir sobre el acto procesal cuestionado. 2. Lo referido al delito fragrante, a la detención preliminar, a la prisión preventiva y a su cesación, a la necesidad y corrección del antejuicio, a la precisión de los cargos (imputación clara y precisa) y al apartamiento del juez supremo de la Investigación Preparatoria, así como, incluso, a la tipicidad de los hechos, han sido planteados a través de remedios procesales específicos e, incluso, mediante la solicitud de tutela de derechos. 3. Una regla de admisión, cuando se deducen nuevos medios de defensa –la articulación de nulidad de actuados lo es–, consiste en que éstos no han de haber sido planteados con anterioridad o, en todo caso, han de fundarse en hechos nuevos (ex artículo 350, apartado 1, literal ‘b’, última oración, del CPP). En su esencia la causa de pedir de la presente articulación de nulidad de actuados incide en los mismos planteamientos que en su día se hicieron valer contra la captura del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la iniciación de las diligencias preliminares y el procesamiento penal correspondiente. En pureza, más allá de la incorrección de haber utilizado una articulación de nulidad de actuados cuando, en todo caso, debieron utilizarse los medios de defensa específicos (cuestión previa, cuestiones de competencia –al cuestionar la competencia del juez supremo de la Investigación Preparatoria y, antes, el conocimiento inicial del caso por la Fiscalía de la Nación–, no se han introducido hechos nuevos que merezcan un replanteo del caso, una modificación a lo anteriormente resuelto.

 

 

–AUTO DE APELACIÓN SUPREMO–

 

Lima, veinte de noviembre de dos mil veinticuatro

 

                                   AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES contra el auto de primera instancia de fojas cuarenta y ocho del cuaderno de apelación, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, que declaró improcedente su solicitud de nulidad de actuaciones; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de rebelión, conspiración, abuso de autoridad y perturbación de la tranquilidad pública en agravio del Estado.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. De los cargos objeto de imputación

Primero. Que, según la disposición de la señora Fiscal de la Nación y aprobada por el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, los hechos objeto de imputación son los siguientes:

∞ 1. El siete de diciembre de dos mil veintidós, en horas de la mañana, se llevó a cabo una reunión en Palacio de Gobierno, entre la presidenta del Consejo de Ministros, Betssy Betzabet Chávez Chino, y el asesor Aníbal Torres Vásquez conjuntamente con el presidente de la República, JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en la que finalmente acordaron disolver el Congreso de la República e implementar un estado de excepción, lo que implicaría el uso de la Fuerza Pública para tomar el control de los diferentes Poderes del Estado y demás entes autónomos, principalmente del sistema de justicia.

∞ 2. Como a las once horas con cuarenta minutos el presidente JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES emitió en vivo, por el canal del Estado, un Mensaje a la Nación, difundido en los medios de comunicación a nivel nacional. Lo más resaltante del mensaje es la comunicación de la decisión de establecer un Gobierno de Excepción, así como la aplicación de las siguientes medidas: disolver temporalmente el Congreso de la República, instaurar el gobierno de emergencia excepcional, convocar en el más breve plazo a elecciones para un nuevo Congreso con facultades constituyentes para elaborar una nueva Constitución, gobernar mediante decretos ley, decretar el toque de queda a nivel nacional, y declarar en reorganización el sistema nacional de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Junta Nacional de Justicia y Tribunal Constitucional). Además, aprovechando su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú (ex artículo 167 de la Constitución), ordenó el alzamiento en armas contra el Orden Constitucional y los Poderes del Estado, así como de otros órganos autónomos, como consecuencia de la reorganización del sistema de justicia que decretó. Luego, el encausado Castillo Terrones, aprovechando su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se alzó en armas contra el orden constitucional, impuso un ilegal “Gobierno de Excepción” y dispuso la reorganización del sistema de justicia que decretó e impuso un ilegal “Gobierno de Excepción”.

∞ 3. Inmediatamente después de pronunciado el Mensaje a la Nación, se acercaron al presidente Castillo Terrones, la presidenta del Consejo de Ministros Chávez Chino, el asesor del Despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros Torres Vásquez, quienes lo saludaron dándole la mano e iniciaron una conversación. También se encontraba en ese momento el ministro del Interior Huerta Olivas. Acto seguido se acercó el ministro de Comercio Exterior y Turismo, Sánchez Palomino, quien saludó al investigado Castillo Terrones, y aludiendo al mensaje presidencial, señaló “Por el país”, en clara manifestación de su participación como parte del acuerdo materializado en el aludido Mensaje a la Nación.

∞ 4. A continuación, el ministro del Interior, encausado Huerta Olivas, se comunicó con el comandante general de la Policía Nacional del Perú, general Raúl Enrique Alfaro Alvarado, por una llamada a través del aplicativo wasap. Le dijo que se encontraba en Palacio de Gobierno y que le iba a pasar con el presidente de la República. El encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES le indicó: “General cierre el Congreso, nopermita el ingresodeninguna persona y saquea losqueestánadentroeintervengana la Fiscal de la Nación”. Ante ello el general PNP Alfaro Alvarado preguntó cuál era el motivo de lo expuesto y de la intervención a la Fiscal de la Nación, a lo que el expresidente le respondió que esos detalles se los iba a proporcionar el referido ministro del Interior. Adicionalmente, en la aludida comunicación telefónica entre el presidente Castillo Terrones y el comandante general de la Policía Nacional, el primero le indicó que tenía que dar seguridad a la casa de sus padres, así como a las viviendas de la primera ministra Chávez Chino y del asesor Torres Vásquez.

∞ 5. En este contexto intervino el encausado Manuel Elías Lozada Morales, jefe de la VII Región Policial Lima. Dicho encausado en horas de la mañana del siete de diciembre de dos mil veintidós tuvo comunicación con el ministro del Interior Huerta Olivas, en directo y no a través de su comando institucional, con el propósito de dejar ingresar a las personas que apoyaban al entonces presidente Castillo Terrones a la Plaza Mayor como muestra de respaldo popular. Asimismo, en la comunicación telefónica con el presidente Castillo Terrones y el ministro Huertas Olivas, se le indicó que tenía que dar seguridad a la casa de los padres del presidente, de la presidente del Consejo de ministros, Chávez Chino, y del asesor Torres Vásquez. Aproximadamente a las once horas con cuarenta y cinco minutos del citado día, inmediatamente después del Mensaje a la Nación, el general PNP Lozada Morales dio la orden para que los agentes policiales de la Unidad de Servicios Especiales ubicados en el perímetro de la sede del Congreso impidieran en ingreso de congresistas y civiles al mismo. Su ejecución corrió a cargo de Justo Jesús Venero Mellado, jefe operativo de la USE, y Eder Antonio Infanzón Gómez, oficial operativo de la misma, al punto que se impidió el ingreso al Congreso de las congresistas Adriana Josefina Tudela Gutiérrez y Vivian Olivos Martínez.

∞ 6. Por otro lado, se desarrolló una reunión en la sede del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en la que participaron altos mandos militares y policiales. Ellos decidieron no respaldar la decisión asumida por el entonces presidente de la República Castillo Terrones y emitieron el Comunicado Conjunto de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú 001-2022-CCFFAA-PNP, de siete de diciembre de dos mil veintidós.

∞ 7. Tras el Mensaje a la Nación, el Congreso de la República adelantó la sesión del pleno para someter a votación, directamente y sin debatir, debido a la gravedad de la situación, la vacancia presidencial contra JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la que se llevó a cabo al promediar las trece horas con veintiún minutos del siete de diciembre. El pleno del Congreso, luego del debate respectivo, dio lugar a la votación en la que se alcanzaron ciento un votos a favor de la destitución del mandatario, por lo cual la moción de vacancia fue aprobada, poniendo fin al mandato presidencial del investigado Castillo Terrones.

∞ 8. Al advertir el desenlace de los acontecimientos, el investigado CASTILLO TERRONES gestionó ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos asilo político para él y su núcleo familiar. Fue el propio presidente de los Estados Unidos Mexicanos quien habría aceptado ese pedido y ordenado al embajador de los Estados Unidos Mexicanos en nuestro país otorgarle las facilidades para su acceso al local de la embajada y los trámites respectivos.

∞ 9. Con la confianza de obtener el asilo pretendido, el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES, conjuntamente con su cónyuge Lilia Paredes Navarro y sus dos menores hijos, acompañados del entonces Asesor II del Despacho de la Presidencia del Consejo de ministros, encausado Torres Vásquez, salieron de Palacio de Gobierno al promediar las trece horas con veinte minutos de ese mismo día siete de diciembre, distribuidos en dos vehículos asignados a la familia presidencial.

∞ 10. Durante el desplazamiento de los dos vehículos antes señalados, cuando se encontraban a la altura del cruce entre la Avenida Tacna y la Avenida Nicolás de Piérola, en el Cercado de Lima, el suboficial superior PNP Irigoin Chávez ordenó al suboficial de primera PNP Grandez López se dirija a la sede de la Embajada de México, ubicada en la Avenida Jorge Basadre 710 – San Isidro, por lo que este último prosiguió con dirección a dicha Embajada. Sin embargo, a las trece horas con treinta y cinco minutos, cuando el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES ya había sido vacado por el Congreso, el coronel PNP Walter Bryan Erick Ramos Gómez, jefe de la División de Seguridad Presidencial, recibió la llamada telefónica del general PNP Iván Lizzetti Salazar, director de Seguridad del Estado, el mismo que le indicó que por orden superior se intervenga al investigado Castillo Terrones por encontrarse incurso en flagrante delito.

∞ 11. Es así que, al promediar las trece horas con cuarenta y dos minutos, personal policial intervino a la comitiva en la que se desplazaba el expresidente Castillo Terrones, a la altura de la intersección entre las Avenidas Garcilaso de la Vega y España, en el Cercado de Lima, y procedió a su detención. El investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES fue trasladado en tal condición a la sede de la Región Policial Lima, ubicada en la Avenida España número cuatrocientos, en el Cercado de Lima, a fin de llevarse a cabo los actos de investigación correspondientes.

§ 2. Del auto de primera instancia

SEGUNDO. Que el Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuarenta y ocho, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, declaró improcedente la solicitud de nulidad planteada por el encausado  JOSÉ  PEDRO  CASTILLO  TERRONES  CASTILLO  TERRONES.

Consideró que el encausado presentó un pedido de nulidad planteando objeciones manifiestamente ajenas a aquello que debe ser materia del debate en una audiencia de control preliminar de acusación, según los términos del artículo 354 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–; que se trata de cuestionamientos que no inciden en el requerimiento fiscal que se debe examinar en la etapa intermedia, sino que se exponen, de un lado, argumentos respecto a disposiciones fiscales y resoluciones judiciales emitidas en una etapa anterior que fueron planteados de manera reiterada durante las fases de diligencias preliminares e investigación preparatoria formalizada y que fueron desestimadas, oportunamente por este Juzgado; y, de otro lado, incluyó en la nulidad peticiones para las cuales el Código estableció mecanismos procesales específicos que, de ser el caso, tenían que ser invocados siguiendo las reglas previstas por el ordenamiento procesal; que el encausado, y su defensa, expusieron argumentos que inciden sobre la no responsabilidad en los hechos imputados, lo que no corresponde ser evaluado a través de un pedido de nulidad procesal, que se debe circunscribir a la evaluación de infracciones de carácter procesal que pudieran haberse producido; que la defensa también solicitó que el Juez Supremo declare su inhibición de oficio, cuando el CPP otorga a la defensa la posibilidad de plantear la recusación en caso considere que el juez a cargo del caso deba apartarse del proceso, del mismo modo tiene un mecanismo para la recusación, por lo que la nulidad no es un mecanismo procesal legalmente habilitado para obtener el apartamiento del caso; que sobre el agravio respecto a que este juez no debió conocer la fase de diligencias preliminares y, en general, de la investigación preparatoria, se debe tener en cuenta el artículo 337, numeral 2, del CPP, sobre la competencia del juez de la investigación Preparatoria; que también se cuestionó la competencia funcional del Juzgado, de conformidad con la Resolución Administrativa 205-2018-CE-PJ, de diecisiete de julio de dos mil dieciocho, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que establece que el juez de la causa solo es competente para conocer los delitos de función y no delitos comunes, e invocando al articulo 454 del CPP, agregó que se debe tomar en cuenta que el articulo 449 del CPP, que establece el proceso penal contra altos funcionarios que cometan en el ejercicio de sus funciones, en este caso los cargos imputados contra el recurrente se plantean en el marco de su actuación como presidente de la República, incluyendo su condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; que la nulidad planteada incluye argumentos respecto a la prisión preventiva dictada contra el encausado, la cual también se debió de haberse encaminado conforme a lo previsto en el articulo 350, numeral 1, literal ‘c’, del CPP, que permite solicitar la revocación de una medida de coerción, la nulidad procesal no se puede utilizar para soslayar la regla procesal en mención; que sobre la posibilidad de detener en flagrancia a altos funcionarios públicos y al presidente de la República, la Corte Suprema ya confirmó la legalidad de la detención policial en flagrancia según la Apelación 248-2022/Suprema, de igual manera la Apelación 256-2022/Suprema que confirmo la detención preventiva del encausado Castillo Terrones, la Sala Penal Permanente, reafirmo la posibilidad de detener en flagrancia a un presidente de la Republica; que sobre la legalidad del acta de detención policial en flagrancia ya se pronunciaron en diversas resoluciones sobre tutela de derecho presentada por la defensa del encausado recurrente; que cabe precisar que similares cuestionamientos ya fueron instados por las anteriores defensas del acusado Castillo Terrones, donde, al igual que la presente, se pretendía, todo ello, mediante un Habeas Corpus que fueron resueltos como improcedentes por el Tribunal Constitucional, mediante sentencia 96/2024, de veinte de febrero de dos mil veinticuatro, subsistiendo todas las actuaciones realizadas en este proceso; que, finalmente, la defensa también tiene como agravio que la disposición una, de siete de diciembre de dos mil veintidós, inició las diligencias preliminares por un plazo de cuarenta y ocho horas y dispuso actuar veinticuatro elementos de convicción, afirmándose que no podría estar presente en todas las diligencias y oponerse; que, sin embargo, no se identificó, en concreto, en cual de dichas diligencias no pudo participar la defensa o no se permitió su participación.

§ 3. De la pretensión impugnatoria

Tercero. Que la defensa del encausado José Pedro Castillo Terrones en su recurso de apelación de fojas sesenta y cuatro, de veinticuatro de mayo de dos mil veinticuatro, instó la revocatoria del auto denegatorio y se ampare su solicitud de nulidad. Alegó que no se corrió traslado de su solicitud de nulidad a los demás imputados, de suerte que no participaron en la audiencia respectiva; que la recusación que formuló contra el juez se resolvió de plano; que el juez no resolvió acerca del fondo de su solicitud.

§ 4. Del itinerario del procedimiento

Cuarto. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:

1. Por escrito de fojas tres, de cinco de marzo de dos mil veinticuatro, el investigado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES planteó la nulidad absoluta por desnaturalización del procedimiento, que comprende la vulneración de los principios y garantías, que son propios y/o indiscutibles por la observancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en el articulo 139, numerales 3 y 5, de la Constitución, que se deberá atender como vicios graves que acarrean la nulidad del acto procesal que lo originó y demás que la subsiguen; que, al respecto, se sustentó en lo generado por la disposición de investigación preliminar (disposición uno, de siete de diciembre de dos mil veintidós), expedida por la Fiscalía de la Nación y lo expuesto en la jurisprudencia vinculante recaída en la Casación 413- 2014/Lambayeque; que, por ello, debe declararse la nulidad de todo lo actuado, desde los requerimientos fiscales y las resoluciones judiciales desde la resolución que admite a tramite la acusación fiscal, debiendo inhibirse además del presente caso y que como medio de defensa se formula al amparo de lo dispuesto en el articulo 350, numeral 1, literal ‘b’, del CPP, a fin de que se declare la nulidad absoluta.

2. El Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuarenta y ocho, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, declaró improcedente la referida solicitud de nulidad.

3. Contra esta resolución la defensa del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES interpuso recurso de apelación por escrito de fojas sesenta y cuatro, de veinticuatro de mayo de dos mil veinticuatro.

Quinto. Que concedido el recurso de apelación por auto de fojas setenta y cinco, de veintisiete de mayo de dos mil veinticuatro, y elevado el expediente a este Supremo Tribunal, previo tramite de traslado, por auto de fojas ochenta y cinco, de veinticuatro de julio de dos mil veinticuatro, se declaró bien concedido el citado recurso. Por decreto de fojas noventa, se señaló fecha de audiencia de apelación para el día de la fecha, conforme al artículo 278, apartado 2, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–.

∞ La audiencia pública se realizó con la intervención de la defensa del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES CASTILLO TERRONES, doctor Juan Walter Sifuentes Bustillos, del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Luis Felipe Zapata Gonzáles, y del representante de la Procuraduría General del Estado, doctor Luis Eduardo Santiago Martínez. Así consta del acta respectiva.

Sexto. Que, concluida la audiencia de apelación, acto seguido se procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha el número de votos necesarios, corresponde pronunciar el presente auto de apelación suprema.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Que el análisis de la censura en apelación estriba en determinar si el escrito de solicitud de nulidad de actuaciones planteado por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES es legalmente procedente por desnaturalización del procedimiento seguido en su contra.

Segundo. Que el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES en el curso del procedimiento intermedio, ya formulada acusación y notificada a su parte, planteó –el cinco de marzo de dos mil veinticuatro– como una cuestión específica, al amparo del artículo 350, apartado 1, literal ‘b’, del CPP, una nulidad de actuaciones (artículo 150, literal ‘d’, del CPP) “…desde los requerimientos fiscales y las resoluciones judiciales y desde la resolución que admite a trámite la acusación”. Esta cuestión fue resuelta por el juez supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuarenta y ocho, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro (resolución veinte), que la declaró improcedente –el auto se dio lectura en la sesión de esa fecha de la audiencia preliminar de control de acusación [vid.: fojas cuarenta y dos, del cuaderno de apelación].

∞ Es de precisar, conforme a la razón precedente, que la etapa intermedia, con todas las cuestiones resueltas, ya culminó. La última sesión de la audiencia preliminar de control de acusación, la vigésima, se realizó el dieciséis de octubre de dos mil veinticuatro, estando pendiente a la fecha, si correspondiere, la emisión del auto de enjuiciamiento.

∞ El encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES también solicitó, concurrentemente, la inhibición del juez supremo de la investigación preparatoria, que fue resuelta en auto aparte a partir de la precisión materia de un escrito de catorce de mayo de dos mil veinticuatro, reiterado el veinte de dicho mes y año –en los que se formalizó la recusación–, como se aprecia de la resolución uno, de veinte de mayo del año en curso, de fojas sesenta y siete del cuaderno de apelación, en cuya virtud la rechazó de plano. Pero, en la resolución impugnada se señaló que la inhibición es de oficio y no puede ser pedida por las partes procesales, las que tienen expedito su derecho a formular recusación.

∞ Alegó que la primera disposición de la señora Fiscal de la Nación de siete de diciembre de dos mil veintidós es nula porque vulneró el principio de objetividad al no tener autorización del Congreso –que generó un conflicto de competencia entre la Fiscal de la Nación y los órganos supremos (Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria y Sala Penal Permanente) con el Congreso–; porque no se amparó en medios de investigación obtenidos debidamente –se dictó la disposición sin ningún elemento de convicción–; porque surgió de una detención sin flagrancia delictiva –detención arbitraria por la Policía Nacional–; porque, sin competencia legal y tener a la vista las decisiones del Congreso, dispuso veinticuatro diligencias en cuarenta y ocho horas y, luego, comprendió a otros aforados y no aforados, que antes aparecían como testigos; porque las resoluciones judiciales que dictaron mandato de detención preliminar judicial no se motivaron debidamente; y, porque el Congreso no notificó sus resoluciones a fin de que la Fiscalía asuma la investigación en su contra.

Tercero. Que, ahora bien, es de tener presente que la articulación de nulidad de actuaciones es un remedio procesal específico –una técnica de protección del ordenamiento jurídico– que está referida a la falta de aptitud del acto procesal judicial para producir los efectos que le son propios, es decir, cuando el acto procesal presenta un vicio o defecto –quebrantamiento de los preceptos procesales, de jerarquía constitucional o de rango ordinario– que se lo impide y es causa de invalidez. La denuncia de nulidad de un acto procesal, bajo el principio de taxatividad, requiere que el defecto denunciado esté sancionado expresamente por la Ley, que en el caso de la nulidad absoluta están claramente establecidos (artículo 150, primer párrafo, del CPP). Y, como todo remedio procesal, no puede utilizarse si existe otro remedio procesal determinado para examinar y decidir sobre el acto procesal cuestionado.

CUARTO. Que, en el sub judice, lo referido al delito fragrante, a la detención preliminar, a la prisión preventiva y a su cesación, a la necesidad y corrección del antejuicio, a la precisión de los cargos (imputación clara y precisa) y al apartamiento del juez supremo de la Investigación Preparatoria, así como, incluso, a la tipicidad de los hechos, han sido planteados a través de remedios procesales específicos e, incluso, mediante la solicitud de tutela de derechos. Así consta, por ejemplo, en los autos supremos de apelación 248-2022/Suprema, de trece de noviembre de dos mil veintidós; 256-2022/Suprema, de veintiocho de diciembre de dos mil veintidós; 51-2023/Suprema, de diez de abril de dos mil veintitrés; 171-2023/Suprema, de veintidós de enero de dos mil veinticuatro; 173-2023/Suprema, de veintidós de enero de dos mil veinticuatro; 297-2023/Suprema, de veinticinco de junio de dos mil veinticuatro; 316-2023, de veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro; Apelación 88-2024/Suprema, de diecinueve de abril de dos mil veinticuatro; Apelación 90-2024/Suprema, de seis de septiembre de dos mil veinticuatro; Recusación 1-2024/Suprema, de dos de abril de dos mil veinticuatro; Recusación 16-2024/Suprema, de veinte de junio de dos mil veinticuatro; y, Recusación 20-2024/Suprema, de diez de julio de dos mil veinticuatro. Es de precisar que, incluyendo los anteriores ya citados, esta Sala Suprema conoció un total de diecinueve incidentes promovidos por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, dos de los cuales fueron materia de desistimiento (segundo incidente de tutela de derechos sobre ausencia de flagrancia delictiva, exclusión de actos de investigación e inmunidad presidencial, y control del plazo de la investigación preparatoria), el presente incidente y otro cuya vista se producirá el veintiséis de este mes–.

∞ Es patente, por lo demás, que los delitos atribuidos al encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES son delitos sujetos a antejuicio político o acusación constitucional, en tanto en cuanto se cometieron, según los cargos, en el ejercicio de sus funciones presidenciales (artículo 99 de la Constitución) y que, en sede judicial, importan un aforamiento a cargo de el órgano máximo del Poder Judicial y para la investigación la más alta autoridad del Ministerio Público y luego a los fiscales supremos que designe.

Quinto. Que una regla de admisión, cuando se deducen nuevos medios de defensa –la articulación de nulidad de actuados lo es–, consiste en que éstos no han de haber sido planteados con anterioridad o, en todo caso, han de fundarse en hechos nuevos (ex artículo 350, apartado 1, literal ‘b’, última oración, del CPP). En su esencia la causa de pedir de la presente articulación de nulidad de actuados incide en los mismos planteamientos que en su día se hicieron valer contra la captura del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, la iniciación de las diligencias preliminares y el procesamiento penal correspondiente. En pureza, más allá de la incorrección de haber utilizado una articulación de nulidad de actuados cuando, en todo caso, debieron utilizarse los medios de defensa específicos (cuestión previa, excepción de naturaleza de juicio, cuestiones de competencia –al cuestionar la competencia del juez supremo de la Investigación Preparatoria y, antes, el conocimiento inicial del caso por la Fiscalía de la Nación–, no se han introducido hechos nuevos que merezcan un replanteo del caso, una modificación a lo anteriormente resuelto.

Sexto. Que es de recordar, incluso, de un lado, como se anotó en el auto recurrido, que el Tribunal Constitucional en la sentencia 96/2024, de veinte de febrero de dos mil veinticuatro, estipuló la corrección jurídica de lo resuelto en sede de la justicia penal ordinaria y de lo decidido por el Congreso en relación a la situación jurídica del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES. De otro lado, como ya se explicó, que se trata de la atribución de un delito cometido en el ejercicio de sus funciones presidenciales, por lo que la atribución del Fiscal de la Nación y de los órganos jurisdiccionales de la Corte Suprema está plenamente consolidada por el artículo 100, tercer parágrafo, de la Constitución y en los artículos 449 y 450 del CPP. Por imperio constitucional, el Ministerio Público conduce la investigación del delito desde su inicio (artículo 158, numeral 4, de la Constitución); y, la potestad jurisdiccional se ejerce en sede de investigación por el juez de la investigación preparatoria en los ámbitos fijados en el artículo 29 del CPP. Ninguna regla de estos preceptos ha sido quebrantada.

∞ La denuncia de presuntos vicios en el trámite de las dos recusaciones planteadas no tienen entidad para anular lo que posteriormente se resolvió en las recusaciones.

SÉPTIMO. Que, además, el planteamiento vinculado a la suficiencia probatoria para iniciar diligencias preliminares, formular denuncia constitucional y, luego, incoar la investigación preparatoria formalizada es manifiestamente infundado. Más allá de cualquier otra consideración, la transmisión por el canal oficial del Estado del discurso de JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES, en su condición de presidente de la República y jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, en el que se anunciaba la interrupción del orden constitucional y se disponía la ejecución de diversas medidas en su consecuencia, fue un hecho público y notorio, así como el que, tras el fracaso de las medidas anunciadas, se retiró del Palacio de Gobierno y se le capturó cuando se encontraba en el vehículo presidencial en el centro de Lima –que también fue transmitido por los medios de comunicación televisiva–. Además, con posterioridad se fueron obteniendo diversos medios de investigación materiales, documentales y personales. No se imputó cargos sin base material ni elementos investigativos ausentes o, en su caso, nulos o inutilizables.

Octavo. Que la articulación de nulidad de actuaciones ha centrado sus cuestionamientos en la disposición uno de la Fiscal de la Nación, de siete de diciembre de dos mil veintidós, a partir de la cual estimó que se vulneró el derecho de defensa por las numerosas diligencias que fijó en el plazo de cuarenta y ocho horas, así como, formalmente, es nula porque no citó medio de investigación alguno. Es evidente que, tras la comisión de un delito flagrante, más aún con la grave alarma social que generó, era del caso la inmediata y personal intervención de los fiscales, y ante la detención del imputado era imperativo reconocer que el plazo de la misma era, por imperio constitucional, cuarenta y ocho horas (ex artículo 2, numeral 24, literal ’f’, de la Constitución, según la Ley de Reforma Constitucional 30558, de nueve de mayo de dos mil diecisiete). Se sostiene que tantas diligencias en ese plazo brevísimo imposibilitaban a la defensa oponerse a la incoación del procedimiento preliminar y asistir a las mismas. La oposición, por ser de mero derecho, desde luego podía realizarse casi inmediatamente; y, en cuanto a las diligencias, las que obviamente no se realizaron todas ni mucho menos, para generar indefensión material debe señalarse qué efectos concretos lesivos generaría la actuación de tales diligencias y en cuáles existió imposibilidad de concurrencia; precisión que no se realizó, lo que resta trascendencia al pedido de nulidad.

∞ Por tanto, la nulidad de actuaciones es improcedente, por lo que el recurso defensivo del encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES debe desestimarse.

Noveno. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación el artículo 497, apartado 1, del CPP. Sin embargo, no cabe su imposición por tratarse de un auto interlocutorio.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES contra el auto de primera instancia de fojas cuarenta y ocho del cuaderno de apelación, de veintiuno de mayo de dos mil veinticuatro, que declaró improcedente su solicitud de nulidad de actuaciones; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de rebelión, conspiración, abuso de autoridad y perturbación de la tranquilidad. En consecuencia, CONFIRMARON el auto de primera instancia. II. Sin costas. III. ORDENARON se transcriba el presente auto al Juzgado  Supremo  de  la  Investigación  Preparatoria;  registrándose. IV. DISPUSIERON se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 377-2024, JUNÍN

SALA PENAL PERMANENTE

 

Impedimento de salida del país

I. Con relación a la decisión de primera instancia respecto a datos puntuales —primer requisito—, sí los hay y es verdad que el Juzgado Superior ha relativizado e incluso precipitado a la mínima expresión el razonamiento de la estrategia fiscal, claro está, apoyado en los adverbios inadecuadamente utilizados por el fiscal al consignar “eventualmente” o “en la eventualidad”, y esa forma de discurso da pie a que parezca que pueda ser o a la vez que no pueda ser, ya que lo eventual no es algo cierto, y eso ha generado que si no existe un dato cierto de investigación no ameritaría el impedimento. Sin embargo, en primer lugar, retirados los adverbios, sí aparecen claros los actos de investigación fiscal. Más aún si se toma en cuenta que es al juez a quien le corresponde ser imparcial, pero no al fiscal; este tiene que ser parcializado con su caso y más convicto en su persecución del crimen.
II. Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga —segundo requisito—, ocurrió lo Los datos que tenía el juez para denegar el pedido no brindaban una razón para el peligrosismo; primero, se trataba de un investigado en ejercicio de sus funciones, que además tenía un domicilio laboral y que por fuerza de la actividad fiscal era ubicable, pero al día de hoy esa situación ha cambiado porque, de conformidad con la Resolución n.° 0030-2024-ANC-MP-ADC-UPD-JUNIN/SELVACENTRAL, de la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público, del dos de octubre de dos mil veinticuatro, coetánea a la resolución cuestionada, pero conocida posteriormente por la notificación, se tomó conocimiento de que se apartó provisionalmente del cargo al investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, con lo cual el peligro de fuga se sustenta.
III. Por lo expuesto, se declara fundado el recurso de apelación del MINISTERIO PÚBLICO; en consecuencia, se revoca la decisión de primera instancia y, reformándola, se dicta impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses contra el encausado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

AUTO DE APELACIÓN

Sala Penal Permanente

Apelación n.° 377-2024/Junín

Lima, cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro

AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO contra el auto de primera instancia (Resolución n.° 2) del cuatro de octubre de dos mil veinticuatro (foja 265), emitido por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró infundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

§ I. Del procedimiento en primera instancia

Primero. El representante del MINISTERIO PÚBLICO formuló el requerimiento de impedimento de salida del país del veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 1), en la causa seguida contra el investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

• Los hechos atribuidos, conforme se desprende del requerimiento fiscal (foja 1), en síntesis, son los siguientes:

∞ En febrero de dos mil veinticuatro, el ciudadano Klim Aldair Hidalgo Acevedo se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Huamancaca Chico por el dictado de una prisión preventiva por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, cuya investigación estaba a cargo de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo. Inicialmente dicha investigación estuvo a cargo de la fiscal provincial Elvira Aldana Tello, y concluida su designación, se nombró en su lugar al fiscal provincial titular RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, quien habría asumido funciones desde enero de dos mil veinticuatro. Este último asumió el cargo y el trámite de la investigación contra el referido ciudadano, por lo que habría realizado diversas visitas al establecimiento penitenciario donde estuvo internado Hidalgo Acevedo, con quien presuntamente sostuvo diversas entrevistas, aprovechando que este había solicitado acogerse a un procedimiento de colaboración eficaz desde que se inició la investigación en su contra.

• Cohecho pasivo específico

∞ Entre los meses de febrero a julio de dos mil veinticuatro, el investigado, abusando de su cargo de fiscal provincial, habría solicitado de forma indirecta, un beneficio de índole sexual al interno Klim Aldair Hidalgo Acevedo (tocamientos indebidos sobre su cuerpo y partes íntimas al interior del establecimiento penitenciario) contra quien se seguía una investigación que estaba a su cargo, con la finalidad de influir en la decisión que emitiría en torno a su situación jurídica en el proceso especial por colaboración eficaz solicitado por la defensa del ciudadano mencionado, y también habría prometido rebajarle la pena a imponerse en el proceso principal y que le permitiera obtener su excarcelación.

• Peculado de uso

∞ El investigado, abusando de su cargo, habría usado los ambientes del Poder Judicial (salas de audiencias) ubicadas al interior del establecimiento penitenciario con la finalidad de obtener encuentros de índole personal y ajenos a la función pública con el referido interno. De igual forma el investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, habría utilizado el celular institucional asignado por el MINISTERIO PÚBLICO para uso exclusivo de la función fiscal en su calidad de fiscal provincial, con la finalidad de mantener comunicaciones telefónicas de carácter personal con Klim Aldair Hidalgo Acevedo y sus familiares, luego de que este egresara del establecimiento penal, a fin de intimidarlo y que se apersone a su despacho. Finalmente, el investigado el dieciocho de julio de dos mil veinticuatro habría usado indebidamente la camioneta asignada a la fiscalía provincial, vehículo Nissan Frontier de placa EAB-568, con la finalidad de realizar visitas al establecimiento penitenciario de Huancayo en relación al referido interno el día que egresó.

• Patrocinio ilegal

∞ El investigado abusando de su cargo, entre febrero a julio de dos mil veinticuatro, habría patrocinado intereses particulares ante la administración pública, esto es, del interno Klim Aldair Hidalgo Acevedo en el trámite de incidente judicial de prisión preventiva al haberle asesorado para que presente su solicitud de cesación de prisión preventiva, indicándole la relación de documentos que debía presentar y la caución económica que debía ofrecer para lograr su cometido, lo que en efecto ocurrió pues el diecisiete de julio de dos mil veinticuatro Klim Aldair Hidalgo Acevedo obtuvo su libertad.

Segundo. Mediante resolución del veintiséis de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 254), se programó fecha para la audiencia de impedimento de salida del país el tres de octubre de dos mil veinticuatro, que se practicó el día señalado, conforme se desprende del acta respectiva (foja 260), y en el plazo de ley se emitió la cuestionada Resolución n.° 2 (foja 265), que declaró infundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país, en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

• Los argumentos del juez fueron los siguientes:
  • Se cumple con el presupuesto referido a que en la imputación fiscal se atribuyen delitos sancionados con una pena superior a tres años de privación de libertad (peculado de uso y cohecho pasivo específico).
  • También, del análisis individual y conjunto de los elementos materiales de investigación (denominados elementos de convicción) aportados, se verifica que estos resultan suficientes a nivel de sospecha simple para vincular al investigado con los ilícitos atribuidos.

• En cuanto a que la medida debe resultar indispensable para la averiguación de la verdad y prevenir el riesgo de fuga, no es de recibo el fundamento sobre la “eventualidad” de que los plazos de investigación pueden prorrogarse por la gravedad y magnitud de los hechos; así como la “eventualidad” que se eleve un informe a la Fiscalía de la Nación para que autorice formalizar investigación preparatoria contra el investigado. Tampoco acepta el argumento que la medida tiene como fin asegurar la presencia del investigado en el territorio nacional para disminuir el riesgo de fuga, pues el procesado y su defensa señalaron un domicilio en la ciudad de Huancayo, de otro lado, tiene domicilio laboral dado que se desempeña como fiscal en la jurisdicción de Junín; y el reporte migratorio tiene como última fecha de su salida del país el año dos mil diecinueve, es decir, cuatro años atrás. No se advierte el peligro de fuga.
• Sobre el propósito de recabar elementos de convicción indispensables, que se sustentan en la realización de diligencias de visualización de videos, aún no han sido programadas y además no requieren la presencia física del investigado, así como la “eventualidad” de realización de otras diligencias a resultas de las mencionadas visualizaciones, descartan este presupuesto.
• La inconcurrencia a las diligencias de declaración indagatoria y el incumplimiento de remisión de copias, para acreditar su conducta obstruccionista, tampoco es aceptable, en tanto que el investigado tiene derecho a guardar silencio y a no remitir actuados que puedan En suma, no se cumple este último presupuesto.

Tercero. Contra la referida resolución, el representante del MINISTERIO PÚBLICO interpuso recurso de apelación (foja 305) y solicitó que se revoque la resolución cuestionada y se declare fundado el impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses.

∞ Los agravios esgrimidos se consignan a continuación:

• Los elementos de convicción aportados, que acreditan que existe peligro de fuga, no fueron debidamente valorados por el a quo.
• No se consideró que el procesado no tiene un domicilio real y cierto en Huancayo, que se desconoce su arraigo familiar, asimismo que ya no contaría con arraigo laboral pues fue apartado de su cargo; la imputación de los delitos tendría como resultado la imposición de una pena no menor a ocho años. La magnitud del daño causado por el abuso de su cargo y la afectación psicológica al ciudadano Klim Aldair Hidalgo Acevedo. Igualmente, la conducta del procesado resulta obstruccionista pues su defensa no asistió a la diligencia de visualización reprogramada a su pedido; tampoco cumplió con remitir la información que se le solicitó, ni se consideró que el investigado también se encuentra procesado por el delito de cohecho pasivo específico en la ciudad de Puno. Incluso que sí tiene movimiento migratorio, para acreditar el riesgo de fuga y su conducta obstruccionista.
• La medida solicitada resulta idónea, necesaria y

∞ La impugnación se concedió por auto del cuatro de noviembre de dos mil veinticuatro (foja 375). Se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Cuarto. De conformidad con el artículo 295 del Código Procesal Penal, se dispuso señalar como fecha para la vista de causa el cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro (foja 92 del cuaderno supremo), y llevada a cabo la votación y por unanimidad corresponde dictar la presente resolución de vista en los términos que a continuación se consignan.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. El thema decidendum en el presente incidente es verificar la transgresión del deber de valoración de los elementos de convicción aportados que acreditarían el riesgo o peligro de fuga del investigado y la realización de las diligencias necesarias para la averiguación de la verdad que ameritan que se dicte el impedimento de salida del país.

Segundo. En puridad de cosas, todo recurso de apelación debe regirse en sentido estricto por el contenido toral de la regla jurisprudencial mutatio libelli[1]. Esto significa que solo podría revocarse un pedido cuando los mismos datos que vio el juez de primera instancia, revisados por el superior, en el caso concreto por la Sala Suprema en atención al proceso especial, permiten una conclusión diferente de lo que dijo el juez a quo, pero utilizando los mismos datos que en primera instancia. Sin embargo, el modelo procesal penal peruano en su fase recursiva admite que el juez revisor pueda tener en cuenta datos diferentes que por supuesto no vio el juez de primera instancia, tal como ordena el artículo 420, numeral 3, del Código Procesal Penal. Esto ha engendrado en la práctica, sobre todo en las medidas de restricción de la libertad, que los sujetos procesales acopien una cantidad ingente de datos nuevos para la decisión de segunda instancia, que permiten una ponderación diferente.

∞ Este exceso de proteccionismo garantista del legislador, potenciado sobre todo a favor del investigado (pro et favor libertatis), ha generado la ruptura de la tesis recursiva, puesto que la permisión de introducir nuevos datos para alcanzar la revocatoria por parte del iudex ad quem resulta aniquiladora del fin de toda apelación, que es eminentemente revisar lo mismo que el iudex a quo tuvo bajo examen, sin convertir al recurso impugnativo en un vehículo dikelógico. Después de todo, para alcanzar la modificación de una medida de restricción de libertad u otros derechos existe la revocatoria, pues es su naturaleza de medida cautelar que sea temporal, provisional y variable. Lo más significativo de relievar es que este modo de trabajo engendra, en muchos casos, espacios de invisibilidad que no hacen sino ignorar que, en todo proceso judicial, siempre existen al menos dos partes. El conflicto se incrementa cuando el fiel de la balanza está inclinado, por imperio de la ley, para favorecer a una parte procesal con menoscabo de la otra, que merece igual tutela jurisdiccional efectiva. Así pues, frente a un investigado en el proceso penal también hay una víctima y en muchos casos hasta la sociedad peruana en su conjunto. Ninguna de ellas debe ser invisibilizada en sus derechos.

∞ No obstante, en este caso ha ocurrido algo diferente a la rutina judicial acostumbrada. Mientras que en el común de los incidentes de restricción de libertad es la defensa técnica de los investigados la que acopia ingente cantidad de datos en sede de segunda instancia, cuando pretende la revocatoria de la mencionada medida cautelar dispuesta, esperando la acogida de tal información por la Sala ad quem, en este incidente, premunido por la misma facultad habilitante del apartado procesal 420, numeral 3, del Código Procesal Penal, la Fiscalía ha sido la que ha proporcionado a esta instancia mayor información que el iudex a quo no ha tenido oportunidad de examinar, pues no estuvo a su alcance. Así pues, dado que se trata de un procedimiento de configuración legal, la disposición procesal antes invocada prevalece sobre la teoría recursiva y el contenido toral de la regla jurídica mutatio libelli. Por lo tanto, la revocatoria de una medida de restricción de libertad denegada —como ocurre con la concedida— es posible contando con nuevos datos no examinados por el iudex a quo, proceder válido jurídica y constitucionalmente, siempre que el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sean en toda oportunidad preservados.

Tercero. Precisamente, como se insiste, eso ocurre en el caso concreto, si se tiene en cuenta que son tres los requisitos que se requieren para dictar el impedimento de salida del país. Primero, que se requieran actos de investigación precisos o ciertos en los cuales sea indispensable la concurrencia del investigado para que permita la averiguación de la verdad. Segundo, que exista un peligro de fuga. Y, tercero, el margen punitivo, delito sancionado con una pena privativa de libertad mayor de tres años —lo que en el caso concreto no resulta controvertido—.

Cuarto. Con relación a la decisión de primera instancia respecto a datos puntuales —primer requisito—, sí los hay y es verdad que el Juzgado Superior ha relativizado e incluso precipitado a la mínima expresión el razonamiento de la estrategia fiscal, claro está, apoyado en los adverbios inadecuadamente utilizados por el fiscal al consignar “eventualmente” o “en la eventualidad”, y esa forma de discurso da pie a que parezca que pueda ser o a la vez que no pueda ser, ya que lo eventual no es algo cierto, y eso ha generado que si no existe un dato cierto de investigación no ameritaría el impedimento. Sin embargo, en primer lugar, retirados los adverbios, sí aparecen claros los actos de investigación fiscal. Más aún si se toma en cuenta que es al juez a quien le corresponde ser imparcial, pero no al fiscal; este tiene que ser parcializado con su caso y más convicto en su persecución del crimen.

Quinto. En segundo lugar, en la misma línea, se ha hecho llegar tanto el informe elevado a la Fiscalía de la Nación de fecha catorce de octubre de dos mil veinticuatro solicitando autorización para investigar al recurrido RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ como la precisión de los hechos y su imputación concreta, que conciernen al delito de peculado de uso y al delito de cohecho pasivo específico (foja 243). Asimismo, no se ha considerado el contenido del Oficio n.° 01014-2024-MP-FN-2FSP- JULIACA, del diecinueve de septiembre de dos mil veinticuatro, que sí tuvo bajo estudio el iudex a quo (fojas 243 a 252), que dio cuenta de la existencia del Caso n.° 01-2024 por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico en relación con hechos semejantes suscitados en un procedimiento de colaboración eficaz. Por lo tanto, a este tiempo es indispensable la investigación para la averiguación de la verdad, es decir, se consolida con los nuevos elementos que presentó el impugnante.

Sexto. Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga —segundo requisito—, ocurrió lo contrario. Los datos que tenía el juez para denegar el pedido no brindaban una razón para el peligrosismo. Primero, se trataba de un investigado en ejercicio de sus funciones, que además tenía un domicilio laboral y que por fuerza de la actividad fiscal era ubicable, pero al día de hoy esa situación ha cambiado porque, de conformidad con la Resolución n.°0030-2024-ANC-MP-ADC-UPD-JUNIN/SELVACENTRAL, de la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público, del dos de octubre de dos mil veinticuatro, coetánea a la resolución cuestionada, pero conocida posteriormente por la notificación, se tomó conocimiento de que se apartó provisionalmente del cargo al investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, con lo cual el peligro de fuga se sustenta; y, dado que no tiene otra medida de restricción, es decir, no se ha acreditado que la Fiscalía haya solicitado otra medida de restricción más que esta, nos obliga a resolver con lo que se cuenta, y si antes no había ahora sí existe un elevado peligro de fuga, eso sin mencionar la gravedad de los hechos, en que incluso se involucra la vida personal del investigado. Este dato nos relieva de profundizar sobre la proporcionalidad, razonabilidad, utilidad y necesidad de la medida, puesto que, no existiendo otra vigente, esta —que sería de moderada intensidad— resulta necesaria y útil para alcanzar el fin de la investigación fiscal que subyace en la medida de impedimento de salida del país. Resulta además proporcional y razonable, puesto que no se está limitando gravemente la libertad ambulatoria del investigado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

∞ Por último, en cuanto al peligrosismo radicado en la obstrucción al proceso, fundamentado por el MINISTERIO PÚBLICO en el hecho de que el encausado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ no ha brindado su declaración indagatoria ni ha proporcionado los documentos que se le han requerido, como bien resalta el a quo, lo primero del ejercicio de su derecho constitucional y convencional a no colaborar con una incriminación (guardando silencio, inclusive) y a no presentar documentos de cargo que podrían incriminarlo, tanto más si el legislador no ha previsto el peligrosismo por obstaculización como un requisito para dictar el impedimento de salida del país, la exigencia fiscal en estos apartados es plenamente impertinente.

∞ En consecuencia, desde esa perspectiva corresponde revocar la decisión objeto de cuestionamiento y dictar la medida de impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses, que serán contados desde que sea notificada la presente resolución.

Séptimo. Como se expuso, la medida resulta idónea porque reduce el peligrosismo y contribuirá a obtener el resultado esperado en la investigación, pues se asegura la presencia del investigado en las diligencias que tienen como fin la averiguación de la verdad. De igual forma, la necesidad de la medida se colma en tanto en cuanto es menos gravosa y responde al riesgo de fuga advertido, lo que denota su proporcionalidad.

Octavo. Por lo expuesto, se declara fundado el recurso de apelación del MINISTERIO PÚBLICO; en consecuencia, se revoca la decisión de primera instancia y, reformándola, se dicta impedimento de salida del país por el plazo de nueve meses contra el encausado RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO.

II. REVOCARON el auto de primera instancia (Resolución n.° 2) del cuatro de octubre de dos mil veinticuatro (foja 265), emitido por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró infundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país, en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, en su actuación como fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas de Huancayo, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública en las modalidades de patrocinio ilegal, peculado de uso y cohecho pasivo específico, en agravio del Estado; y, REFORMÁNDOLO, declararon fundado el requerimiento fiscal de impedimento de salida del país, en la investigación seguida contra RICARDO RENÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, por el plazo de nueve meses, cuyo cómputo se iniciará a partir de la notificación válida al investigado con la presente ejecutoria. Hágase saber y devuélvanse los actuados.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

MELT/jkjh

 

[1] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sentencia del once de diciembre de dos mil veinte, Casación n.° 1658-2017/Huaura, fundamentos jurídicos 10 a 15. Principio tantum apellatum quantum devolutum: “La apelación concedida genera el marco de decisión de esta Sala y solo sobre ella nos pronunciamos; por lo tanto, los pedidos nuevos expresados en la audiencia de apelación que no guarden relación con lo impugnado no serán tomados en cuenta. Prohibición de la mutatio libelli” (SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 864-2017/Nacional, del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, fundamento jurídico duodécimo, y Casación n.° 1967- 2019/Apurímac, del trece de abril de dos mil veintiuno, fundamento décimo).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2305-2022, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Tutela de derechos, eficacia probatoria de las sentencias extranjeras y motivación aparente. Casaciones fundadas

1. La tutela de derechos es una garantía acotada y residual, pues no se habilita ante requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales, pero tienen una vía propia para la denuncia o el control respectivo. El carácter residual se entiende con respecto a otros remedios, recursos o garantías del ordenamiento procesal penal que puedan satisfacer en igual medida la pretensión de corrección o protección de derechos. Propiamente, no cabe hablar de residualidad en función de procesos o procedimientos El objetivo es remediar los agravios dentro del proceso penal.
2. Debe distinguirse el efecto probatorio del efecto ejecutivo de una El trámite del exequatur es necesario cuando lo que se busca es hacer valer el efecto ejecutivo de una sentencia extranjera, en cuyo caso debe atenderse a la normativa civil, procesal civil y de derecho internacional privado. El trámite no es necesario cuando solo se busca utilizar la sentencia (en la forma de documento) para probar o acreditar ciertos hechos debatidos en el proceso judicial llevado en el extranjero. Así, es claro que el efecto probatorio de una sentencia judicial extranjera puede servir para acreditar la ilicitud de la prueba en una audiencia de tutela de derechos, siempre que su valoración, individual y en conjunto con otros elementos, esté en función del ordenamiento jurídico interno peruano y responda a los criterios de la sana crítica.
3. El pedido de tutela se promovió con el ánimo de acreditar que, al existir una prohibición de compartir información que habría sido inobservada, los derechos de los rogantes se habrían vulnerado y, por lo tanto, los recaudos serían impotentes para generar alguna consecuencia jurídica en el Perú. Se trató de un pedido de exclusión de prueba que procede vía tutela de derechos. El auto de primera instancia tergiversó el argumento de los promotores de la acción al fijar como punto controvertido el reconocimiento del fallo de la justicia constitucional brasileña, limitar la motivación a este asunto y afirmar que, por el carácter residual de la tutela de derechos, correspondía acudir al procedimiento de exequatur. Por ello, la motivación es aparente y, como fue ratificada por el Tribunal Superior, por extensión, la motivación del auto de vista también es defectuosa.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

Sala Penal Permanente

Recurso de Casación n.o 2305-2022/Nacional

Lima, once de diciembre de dos mil veinticuatro

                                                                    VISTOS: los recursos de casación interpuestos por el encausado MARCOS DE MOURA WANDERLEY (foja 1010) y la persona jurídica CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S. A.-SUCURSAL PERÚ (foja 1050) contra el auto de vista del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 986), expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal, que confirmó el auto del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 822), que declaró improcedente el pedido de tutela de derechos que ambos recurrentes formularon en el proceso penal que se les sigue por el delito de lavado de activos y otro, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. El cinco de enero de dos mil veintidós, la defensa técnica del encausado MOURA WANDERLEY y de la persona jurídica CAMARGO CORREA S. A. promovió el remedio de tutela a fin de que se excluya de la investigación los siguientes elementos:

∞ La documentación obtenida a través de la solicitud de asistencia judicial internacional, del tres de julio de dos mil quince, dirigida a la República Federativa de Brasil.

∞ El acta fiscal de búsqueda e incorporación de la información almacenada en cuatro discos, remitidos por la Procuraduría de la República de Brasil (Sao Paulo), del doce de febrero de dos mil dieciséis.

∞ El Informe Pericial de Análisis Digital Forense n.° 72-2016, del dieciséis de agosto de dos mil dieciséis.

∞ La documentación obtenida a través de la solicitud de asistencia judicial internacional, del dieciocho de diciembre de dos mil quince, dirigida al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

∞ Todos los elementos de prueba que provienen del caso Castillo de Arena, así como la prueba derivada (documentos y declaraciones) trasladados a la Carpeta Fiscal n.° 14-2016.

Segundo. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, previa audiencia, dictó el auto del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 822) y declaró improcedente el pedido de tutela de derechos. Consideró que la validez del pedido de exclusión del material probatorio declarado ilegal en una sentencia de hábeas corpus brasileña está condicionada al previo trámite del procedimiento de exequatur.

Tercero. Los promotores del pedido de tutela: MOURA WANDERLEY y CAMARGO CORREA S. A. apelaron la decisión por separado (fojas 855 y 834). Concedidas las impugnaciones y previa audiencia, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional emitió el auto de apelación del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 986), que desestimó los recursos y confirmó el auto de primer grado.

∞ Al resolver, el Tribunal Superior indicó que el auto apelado, justificado tanto interna como externamente, se motivó en congruencia con lo debatido por las partes. Precisó que fue correcto que el juez de instancia aludiera al carácter residual de la tutela de derechos y al exequatur como la vía procesal específica. Señaló que la Resolución de Hábeas Corpus n.° 159.159.SP, del Tribunal Supremo de Justicia de Brasil, es genérica y en ella no aparecen datos que permitan contrastar los documentos sobre los que se solicita la exclusión. Apuntó que no se presentan los supuestos de excepción al exequatur y que tampoco corresponde hacer valer la calidad de cosa juzgada de la resolución extranjera. Aseveró que, como la investigación preparatoria concluyó, el material probatorio cuestionado no tiene posibilidad de sustentar sucesivas medidas o diligencias, que es un requisito de procedencia. Agregó que será en la etapa intermedia en la que se realizará el saneamiento probatorio.

Cuarto. Frente a la decisión de la instancia de apelación, el encausado MOURA WANDERLEY y la empresa CAMARGO CORREA S. A. formalizaron sendos recursos de casación (fojas 1010 y 1050). El Tribunal ad quem concedió los recursos y elevó los actuados a la Corte Suprema (foja 1065).

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Quinto. Conforme al artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, se expidió el auto de calificación del diecinueve de abril de dos mil veinticuatro (foja 225 del cuaderno supremo) y se declaró bien concedidas las casaciones excepcionales por las causales 1, 4 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. Luego de instruirse a las partes de lo decidido (foja 229 del cuaderno supremo), la Procuraduría Pública Ad Hoc para el caso Odebrecht amplió sus alegatos (foja 232 del cuaderno supremo).

Sexto. Posteriormente, se expidió el decreto del once de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 240 del cuaderno supremo), que señaló el veinticinco de noviembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación. La programación se comunicó a las partes (foja 241 del cuaderno supremo).

Séptimo. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, corresponde dictar por unanimidad la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha, según el plazo previsto en el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. En coherencia con el auto de calificación, a partir de la censura casacional, corresponde emitir pronunciamiento sobre dos asuntos: la naturaleza residual del remedio procesal de tutela de derechos y la posibilidad de valorar una sentencia extranjera para acreditar, en conjunto con otros datos, la ilicitud de los elementos materiales investigación.

Segundo. El remedio de tutela de derechos es una garantía procesal que se orienta a la protección y efectividad de los derechos fundamentales reconocidos al imputado en la Constitución y las leyes. Según el artículo 71, numeral 4, del Código Procesal Penal, su función principal consiste en instar al juez de la investigación preparatoria a subsanar una omisión, dictar una medida de corrección o emitir una medida protección del derecho conculcado.

∞ Se trata de una garantía acotada y residual, pues no se habilita ante requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales, pero tienen una vía propia para la denuncia o el control respectivo, como la audiencia de control de plazo, el reexamen de las medidas restrictivas de derechos o la audiencia de inadmisión de diligencias. Este es el criterio establecido en el Acuerdo Plenario n.° 4- 2010/CJ-116.

∞ El carácter residual se entiende con respecto a otros remedios, recursos o garantías del ordenamiento procesal penal que puedan satisfacer en igual medida la pretensión de corrección o protección de derechos. Propiamente, no cabe hablar de residualidad en función de procesos o procedimientos extrapenales. El objetivo es remediar los agravios dentro del proceso penal.

∞ De manera que, si se pretendiera la ejecución de una sentencia judicial extranjera vía tutela de derechos, no cabría rechazar la pretensión apelando a la residualidad, sino sencillamente porque la ejecución de una sentencia extranjera en sede nacional no es una pretensión realizable de ninguna manera a través de este mecanismo.

Tercero. Para el caso de autos, debe distinguirse el efecto probatorio del efecto ejecutivo de una sentencia. El tratamiento procesal para cada uno de ellos es distinto. De acuerdo con Pezo Arévalo[1], el trámite del exequatur es necesario cuando lo que se busca es hacer valer el efecto ejecutivo de una sentencia extranjera, en cuyo caso debe atenderse a la normativa civil, procesal civil y de derecho internacional privado. El trámite no es necesario cuando solo se busca utilizar la sentencia (en la forma de documento, conforme a los artículos 157, 185 y 187 del Código Procesal Penal) para probar o acreditar ciertos hechos debatidos en el proceso judicial llevado en el extranjero.

∞ Cuando, para efectos probatorios, se insta la valoración de una sentencia extranjera en el proceso penal, debe tenerse en cuenta que la incorporación al proceso puede ser como elemento material de investigación —durante la investigación preparatoria— o como prueba —al ser ofrecida, ya sea como prueba trasladada o como documental, en la etapa intermedia y eventualmente incorporada en el auto de enjuiciamiento—. En cualquier caso, la valoración de los hechos que en la sentencia extranjera se tengan por probados no es tasada ni absoluta, se sujeta a los estándares de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 158, numeral 1, del Código Procesal Penal.

∞ Así, es claro que el efecto probatorio —referido a los hechos— de una sentencia judicial extranjera —y, en general, de otras resoluciones— puede servir para acreditar la ilicitud de la prueba en una audiencia de tutela de derechos, siempre que su valoración, individual y en conjunto con otros elementos, esté en función del ordenamiento jurídico interno peruano y responda a los criterios de la sana crítica.

Cuarto. En el caso, de acuerdo con el escrito primigenio (foja 1), la pretensión de la tutela promovida por el encausado MOURA WANDERLEY y la empresa CAMARGO CORREA S. A. consistió en lo siguiente: (i) la exclusión de toda la documentación obtenida a partir de la solicitud de asistencia judicial internacional dirigida a la República Federativa de Brasil; y, en general, (ii) la exclusión de los elementos materiales de investigación derivados. La causa petendi, que a continuación se cita, fue clara (foja 23):

La fiscalía peruana no podía utilizar los documentos remitidos vía cooperación judicial internacional, debido a que estos no contaban con autorización judicial y habían sido declarados ilícitos en Brasil, existiendo prohibición expresa de que sean utilizados en cualquier investigación. Sin embargo, conforme a lo detallado, han sido utilizados para generar la Carpeta Fiscal 14-2016. [resaltado añadido]

¥ En el pedido de tutela se afirmó que en Brasil existía la prohibición de compartir a las autoridades fiscales del Perú la información que la justicia constitucional de aquel país declaró ilícita. En ese sentido, la tutela de derechos, junto a las documentales que se anexaron a ella —entre ellos, las decisiones judiciales extranjeras—, se promovió con el ánimo de acreditar que, al inobservarse esa prohibición, los derechos de los rogantes se habrían vulnerado y, por lo tanto, los recaudos serían impotentes para generar alguna consecuencia jurídica en el Perú. Se trató de un pedido de exclusión de prueba que procede vía tutela de derechos.

Quinto. La solicitud de tutela no se promovió para ejecutar el fallo de la justicia constitucional brasileña, como si se requiriese un exequatur. El auto de primera instancia tergiversó el argumento de los promotores de la acción de tutela al fijar como punto controvertido el reconocimiento del fallo de la justicia constitucional brasileña, limitar la motivación a este asunto y afirmar que, por el carácter residual de la tutela de derechos, correspondía acudir al procedimiento de exequatur. El debate no podía prescindir de lo realmente postulado por la parte investigada. Por ello, la motivación es defectuosa por impertinente o tergiversante[2].

∞ El Tribunal Superior ratificó la motivación expuesta por el órgano judicial de instancia en cuanto a la residualidad de la tutela de derechos e insistió en la necesidad de iniciar un procedimiento de exequatur. No reparó en el hecho de que la pretensión inicial de los accionantes fue tergiversada. Así, por extensión, la motivación del auto de vista también es defectuosa.

Sexto. Los recursos se admitieron por las causales 1, 4 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. En cuanto a las dos primeras, en efecto, en el auto de vista existe motivación aparente, que conllevó que se emitan pronunciamientos desligados de la pretensión original de los solicitantes. Se infringió la tutela judicial y la motivación de las resoluciones judiciales.

∞ En cuanto a la causal 5, debe señalarse que sí es posible excluir material probatorio tanto en la etapa intermedia como en un incidente de tutela, cuando se trate de la vulneración patente del derecho constitucional a la prueba o se engendrase un estado de cosas irreparable. La exclusión de prueba no es exclusiva ni excluyente de la etapa intermedia, que consiste en un control general de acceso al proceso judicial. Luego, existe apartamiento del Acuerdo Plenario n.° 4-2010/CIJ-116, ya que, conforme al fundamento diecisiete del citado acuerdo, es posible de disolver este asunto vía tutela de derechos.

Séptimo. En la audiencia de casación, algunos sujetos procesales invocaron que la presente decisión sea de fondo, aun cuando discreparon de la fórmula decisoria, y otros solicitaron declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento por sustracción de la materia. Sin embargo, resulta imposible jurídicamente acoger estos pedidos, conforme se fundamenta a continuación.

∞ En primer lugar, en lo que atañe al recurso de casación y para los fines del presente trámite, tiene incidencia el artículo 409, numeral 1, del Código Procesal Penal, que establece tanto los límites de lo impugnable como las opciones procesales que tiene el órgano jurisdiccional supremo, cuya potestad nomofiláctica se circunscribe solamente a resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad absoluta del acto recurrido.

∞ En segundo lugar, el Libro IV del Código Procesal Penal, referido a la impugnación, otorga a los justiciables el modo, la forma y el plazo para fundamentar concretamente los agravios que le causa la resolución judicial que cuestiona, lo cual supone expresar la insatisfacción total o parcial de cualquiera de sus pretensiones, plantear oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso. Por tanto, el recurso escrito interpuesto es la base de la sustentación oral en la audiencia respectiva, en cuyo acto no es posible adicionar nuevos agravios que no fueron planteados inicialmente dentro del plazo legal y antes de su concesión[3]. Solo es tolerable robustecer los argumentos, pero en modo alguno se puede modificar la pretensión o la causa petendi, menos aún si tales reclamos se introducen tras la notificación del auto de calificación, que declaró bien concedidas las casaciones excepcionales por causales específicas y bajo una pretensión exclusivamente rescindente.

∞ Asimismo, ni la decisión recurrida ni los recursos incoados poseen argumentos orientados al dictado de una decisión rescisoria. El asunto, en general, versa únicamente sobre un defecto de apreciación del motivo por el que se promovió el remedio de tutela.

∞ Luego se casará el auto de vista y se anulará el auto de primera instancia. La presente decisión es solo rescindente.

Octavo. En audiencia, se anunció que, a la fecha, ya inició la etapa intermedia y que el mismo asunto fue parte de los requerimientos realizados por los mismos recurrentes ante el juez de acusación. Sin embargo, para que exista sustracción de la materia, en este momento, debería existir una decisión al respecto en uno u otro sentido, lo que no ha ocurrido. Además, el asunto posee trascendencia en varios procesos penales, por lo que resulta importante que se emita una decisión independiente que, para mantener la imparcialidad objetiva que este caso requiere, es indispensable que sea otro juez el que emita dicha decisión.

∞ Entonces, es ineludible que, en el plazo de quince días hábiles de comunicada la presente resolución a juez distinto, este (i) convoque a la audiencia de tutela de derechos; (ii) resuelva el fondo del asunto por celeridad procesal, esto es, examine si (ii.1) se configuró un supuesto de prueba inconstitucional o ilícita, a partir de la información proporcionada por los solicitantes, los elementos materiales de investigación aportados por el Ministerio Público y las normas procesales nacionales, y si (ii.2) se lesionaron los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta las reglas que obligan a la República del Perú; y, finalmente, (iii) emita la resolución que corresponda. De mediar recurso de apelación, otra Sala Penal Superior deberá conocer el grado.

∞ Por lo demás, si bien la investigación preparatoria concluyó, no se puede obviar que el pedido de tutela de derechos se presentó cuando aún se encontraba vigente. Además, como el sub lite únicamente versa sobre la exclusión de elementos probatorios, no está en riesgo el principio preclusivo que rige en los actos procesales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por el encausado MARCOS DE MOURA WANDERLEY (foja 1010) y la persona jurídica CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA A.-SUCURSAL PERÚ (foja 1050), por las causales 1, 4 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal. En consecuencia, CASARON el auto de vista del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 986), expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal; y ANULARON el auto del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 822), que declaró improcedente el pedido de tutela de derechos que ambos recurrentes formularon, en el proceso penal que se les sigue por el delito de lavado de activos y otro, en agravio del Estado.

II. ORDENARON que, en el plazo de quince días hábiles de comunicada la presente resolución a un juez de investigación preparatoria distinto, este convoque a audiencia de tutela de derechos y proceda conforme a lo señalado en el segundo párrafo del fundamento de derecho De mediar recurso de apelación, otra Sala Penal Superior deberá conocer el grado.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública, notificada a las partes apersonadas en esta sede suprema y publicada en la página web del Poder

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional competente para que proceda conforme a ley y se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

MELT/cecv

 

[1] PEZO ARÉVALO, Edwin. (2006). Eficacia de las sentencias extranjeras no sometidas a exequátur. Derecho & Sociedad, (26), 329-336. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ derechoysociedad/article/view/17143.
[2] Motiva lo que no es del caso motivar o una interpretación forzada o errónea del thema decidendi. Cfr. SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 2818-2022/Selva Central, del doce de agosto de dos mil veinticuatro, fundamento quinto.
[3] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación n.° 1658-2017/Huaura, del once de diciembre de dos mil veinte, fundamentos jurídicos décimo a decimoquinto. También, SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casaciones n.o 864-2017/Nacional, del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, fundamento jurídico duodécimo; y n.o 1967-2019/Apurímac, del trece de abril de dos mil veintiuno, fundamento décimo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.° 331-2024, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

 

NO HABER NULIDAD EN LA CONDENA POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: NO CONCURRE UN ERROR DE TIPO INVENCIBLE EN LA REMISIÓN POR ENCOMIENDA DE 1.775 KG DE CLORHIDRATO DE COCAINA A ALBANIA
El recurso de nulidad es desestimado, pues se ha generado un estado de convicción respecto a la culpabilidad del recurrente, y, por ende, la fractura del principio de presunción de inocencia.
Al carecer de asidero fáctico y probatorio los agravios expuestos en el recurso de nulidad, corresponde la ratificación de la condena.
No es de recibo el argumento consistente en que concurrió un error de tipo invencible por el supuesto desconocimiento de que al interior de la encomienda que se remitía a Albania, existía 1.775 kg de clorhidrato de cocaína.

 

Lima, veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro

 

                                                               VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Dirceau Andrés Noe Zubiate contra la sentencia del treinta de noviembre de dos mil veintitrés (fojas 372-382), emitida por la Séptima Sala Penal Liquidadora de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima. Mediante dicha sentencia se le condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado. Como consecuencia, se le impuso ocho años de pena privativa de libertad, doscientos cincuenta días multa e inhabilitación por seis meses por los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal, e impuso la suma de diez mil soles como reparación civil que deberá de pagar a favor del Estado; con lo demás que contiene.

De conformidad en parte con la Fiscalía Suprema en lo Penal. Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO PRIMERO.

Marco legal de pronunciamiento

El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios de aquel ordenamiento procesal[1]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331), efectos suspensivos de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.

SEGUNDO. Imputación fáctica y jurídica

2.1. Hechos

Según los términos de la acusación fiscal (fojas 248-250), los cargos consisten en lo siguiente:

Se atribuye a Dirceau Andrés Noe Zubiate, el 7 de julio de 2011, haber entregado a la Empresa FH-Logística SAC Internacional Courier, consignando como remitente su nombre completo, con domicilio en el jirón San Antonio Este 608, Int. A, Rímac, y como destinatario a la empresa BENI & TIMI SH PK SHPETIM METALIAJ con dirección SIPER POLICISE, USHTARAKA, SAUK 5-TIRANE-ALBANIA, como se desprende de la Guía de Envío 0033484; hecho del que se toma conocimiento el 21 de julio de 2011, cuando la Agencia Courier TNT EXPRESS comunicó a la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional del Perú, que se había detectado una encomienda con sobres de productos deshidratados de contenido sospechoso, con destino a ALBANIA.

Al abrirse la encomienda se advirtió que consistían en tres sobres de harina de quinua “RENACER”, un sobre de harina de quinua “VITAVID”, un sobre de harina de soya molida “CENCERVA” y dos sobres de linaza molida “RENACER” e “INTEGRAL”, que al ser sometidas a la prueba de campo, se arrojó positivo para alcaloide cocaína con un peso bruto de 1.550 kg, para los tres sobres con el logo de QUINUA RENACER, a la cual se le denominó muestra 1, también arrojó positivo para alcaloide cocaína con un peso bruto de 0.300 kg el contenido de un sobre con el logo de LINAZA MOLIDA RENACER a la cual se le denominó muestra 2, las cuales, luego de ser debidamente lacradas, se remitieron a la OFICRI-DIRANDRO PNP para la pericia correspondiente, emitiéndose el Dictamen Pericial de Análisis Químico 6883/2011, concluyendo que las muestras analizadas corresponden a CLORHIDRATO DE COCAÍNA, mezclado con sustancia orgánica, con un peso neto de 1.775 kg.

2.2.  Calificación jurídica

Este hecho fue subsumido en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal (Bajo los alcances del Decreto Legislativo 982 del 22 de julio de 2007); cuyas descripciones legales son las siguientes:

Artículo 296. Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4 […].

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO (fojas 390-391)

La defensa propone que se declare nula la sentencia o en su defecto la reforme declarando la inocencia o no responsabilidad de su patrocinado, esencialmente bajo los fundamentos siguientes:

3.1. El recurrente desconocía el contenido de la encomienda que realizó a pedido de un conocido de su barrio Michael Dávila y por dicho trabajo le efectuaron un pago de doscientos soles; asimismo su persona realizó el envío porque según respuestas brindadas, el dueño del paquete directamente no lo podía realizar ya que no tenía sus papeles de identificación para el registro de la encomienda.

3.2. El recurrente aceptó el trabajo de envío de encomienda porque al momento de los hechos no contaba con trabajo estable ni con un ingreso fijo o mensual, tenía un menor hijo por lo cual tenia gastos familiares.

3.3. La Sala Superior no ha considerado y no ha realizado el análisis del caso a profundidad que para la consumación del tipo penal se requiere del elemento subjetivo del dolo, y además que el artículo 14 del Código Penal, regula el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo, traducido ello en el error de tipo, haciendo una diferencia del error invencible y error vencible.

3.4. El recurrente no niega su participación del envío de encomienda, sino que debido a que la persona que le encargó el trabajo era un conocido de su barrio con el que jugaba pelota y no tenia su documento para realizar el envío. Fue esta persona que se aprovechó de su necesidad de dinero por tener carga familiar, manipulándolo para que acepte realizar la denominada “chambita”, por lo tanto, se ha configurado un error de tipo vencible, máxime si solo tiene estudios secundarios.

Cuarto. Opinión de la Fiscalía Suprema en lo Penal

Mediante Dictamen 134-2024-MP-FN-1FSP (fojas 52-55 del cuadernillo formado en esta instancia), la Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se declare no haber nulidad en la sentencia, puesto que se ha logrado acreditar con el material probatorio e indiciario la responsabilidad del acusado; por lo que, los argumentos esgrimidos por la defensa del recurrente en su recurso impugnatorio han quedado sin sustento.

Quinto. Sustento normativo

En forma previa a analizar la cuestión de fondo y que es materia de impugnación, se debe considerar los siguientes preceptos legales:

5.1. El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado prevé la garantía constitucional —de naturaleza procesal— de la motivación de resoluciones judiciales. Con este precepto se establece un deber jurídico atribuible al operador de justicia, mediante el cual se le exige que toda decisión judicial contenida en una resolución, debe estar sustentada o amparada con argumentos suficientes y válidos. Por tanto, como señaló el Tribunal Constitucional[2], “la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables”.

5.2. El artículo 298 del C de PP prevé las causas de nulidad. Una de ellas—inciso 1— se produce cuando el acto procesal incurrió en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas en la ley procesal penal.

5.3. El artículo 280 del C de PP señala que la sentencia deberá apreciar las pruebas producidas en la audiencia, así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción —en su caso, la confesión—.

Sexto. Ámbito del recurso de nulidad

6.1. Es pertinente establecer que este Tribunal Supremo se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo con lo descrito en el inciso 1 del artículo 300 del C de PP[3] (principio conocido como tantum devollutum quantum apellatum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental. La competencia del órgano de revisión está delimitada, objetiva y subjetivamente, solo por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.

6.2. En ese sentido, en atención a la naturaleza de los agravios corresponde analizar si estamos ante un error de tipo (sea cualquiera de sus vertientes: vencible o invencible). Por tanto, la valoración de los medios probatorios estará limitada a ese contexto, porque no existe una negación de parte del recurrente sobre la entrega de la encomienda, por el contrario, el propio recurrente ha referido en juicio oral (fojas 330-348), por lo que, la discusión radica en el conocimiento o no, del contenido de la misma.

Séptimo. El error de tipo

Sobre esta figura de derecho penal, veamos en forma puntual lo que se ha discernido en la doctrina y en la jurisprudencia:

7.1. En general se puede destacar que se considera como tal, al error, la ignorancia o desconocimiento real sobre uno o más elementos configuradores del tipo objetivo. Como sostiene Villavicencio:

Puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que es en la realidad (representación falsa). El error puede recaer sobre cualquiera de los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos. Un error de tipo puede referirse a sus elementos de hecho como de derecho. El error de tipo excluye el dolo, consecuentemente, al estar ausente el elemento dolo, se configura como una causal de ausencia de imputación subjetiva[4].

Con similar importancia, debe ponderarse:

Las competencias de conocimiento que imponen los roles jurídicamente relevantes, atendiendo siempre a las circunstancias personales del autor[5]; asimismo, considerar que la concurrencia del error estará condicionada a las circunstancias en las que se desarrolló el hecho; aspectos que justifican la existencia de errores de naturaleza vencible e invencible.

7.2. El error de tipo invencible tiene como efecto el excluir la responsabilidad penal o anular una circunstancia Mientras que el error de tipo vencible requiere la observancia de deberes objetivos de cuidado, esto es, de las capacidades del agente de verse en la posibilidad de valorar correctamente un hecho, siendo sancionada únicamente si el delito ampara una modalidad de responsabilidad culposa[6].

7.3. Esta Sala Suprema, en la Sentencia de Casación 742-2016/ICA, identificó los elementos que se deben tener en cuenta al momento de analizar un supuesto de error relevante, desde la valoración del conocimiento del agente:

a. En el caso de la “prueba del conocimiento” exige analizar el contenido de las denominadas reglas de la experiencia y de forma más precisa, de aquellas que pueden denominarse “reglas de la experiencia sobre el conocimiento ajeno”, que servirán para determinar, a partir de la concurrencia de ciertos datos extremos, qué es lo que se representó en una persona en el momento de llevar a cabo una determinada conducta.

b. El parámetro para decidir sobre la corrección de una determinada regla de experiencia no puede ser otro que la existencia de amplio consenso social en torno a su vigencia.

c. A fin de verificar el error de tipo (vencible o invencible) se deberá tener en cuenta, según las reglas de la experiencia, que en el agente existió una falsa representación de la realidad ex ante a la conducta imputada.

Esta situación se genera cuando el agente desconocía alguno de los elementos normativos y descriptivos que conforman el tipo penal como: la calidad del sujeto, de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas o medios de comisión de la acción, el objeto material, el resultado, la acción de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo; pudiendo el error recaer en cualquier elemento del tipo penal (resaltado agregado).

Octavo. Análisis del caso concreto

8.1. Cabe remarcar que, la materialidad de los fácticos no se encuentra en discusión. Esto se encuentra demostrado con el Acta de Hallazgo, Apertura, Prueba de Campo, Recojo y Lacrado de Droga (fojas 32-34), Acta de Prueba de Campo, Lacrado e Inmovilización (fojas 39-40) y Dictamen Pericial de Químico 6883/2011 (foja 41-42); en los cuales se aprecia que con fecha 22 de julio de 2011, en el interior de uno de los ambientes la empresa Courier TNT EXPRESS “Correo Privado SAC”, ubicado en la avenida Javier Prado Este 1501-La Victoria, estuvieron presentes el instructor S01 PNP Luis Márquez, la fiscal adjunta, el representante de Courier y la perita química, que en cumplimiento de las disposiciones que reprimen el tráfico ilícito de drogas se procedió a la apertura de la encomienda con destino a Albania, en la que se encuentra como remitente Noe Zubiate Dirceau Andrés con domicilio en jirón San Antonio Este 608, Interior A, teniendo como destinatario, la empresa BENI y TIMI SH PK SIPER POLICISE, USHTARAKA, SAUK 5-TIRANE -ALBANIA, teléfono 00355663990170.

El contenido consistía en siete sobres de productos deshidratados, cuatro de harina de quinua, tres de la marca “RENACER”, uno VITAVID-INTEGRAL, uno de soya molida “CENCERVA” y otros dos sobres de linaza molida “RENACER” e “INTEGRAL”. Estos al ser sometidos a la prueba de campo arrojó un resultado positivo indicativo de alcaloide de cocaína, hecho que se informó inmediatamente al fiscal.

Con la pericia de análisis químico se estableció que esa sustancia se trataba de clorhidrato de cocaína mezclado con sustancia orgánica con un peso de 1,775 kg.

8.2. Lo que sí se encuentra en discusión, es la responsabilidad penal del recurrente. En sus declaraciones brindados en juicio oral (fojas 330-348) señaló ser inocente, postulando como tesis de defensa que desconocía del contenido de esa encomienda, por lo tanto, su defensa en el presente recurso postula que se habría configurado un error de tipo invencible.

En ese sentido, corresponde determinar si el procesado al desplegar su conducta incurrió o no en un error de tipo.

8.3. El elemento objetivo que desconocía el recurrente, según su versión exculpatoria depuesta en juicio oral (fojas 330-348), fue el contenido de la encomienda. Alegó que, su persona se encontraba en una situación económica no muy buena por lo que, realizaba cachuelos. Señaló que se acercó un chico de su barrio llamado Michael Davila alias “Pachurro” en el Rímac, y le dice si quiere ganarse un sencillo, solo por llevar una encomienda al extranjero y que le pagaría trescientos soles por dicha labor, no pudiendo hacerlo él mismo porque se le había perdido su documento y además porque se encontraba mal de salud y no podía salir. No advirtió problema alguno porque incluso le dijo que podían abrir el paquete (40X30), lo que le dio tranquilidad.

Por otro lado, en el mismo juicio oral, sostuvo otra versión, indicando que Michael Davila lo contactó para dicho trabajo a través de redes sociales, ya que no tenía su número de celular; asimismo que, la suma que se le pagó por dicha labor fue doscientos soles; y además señaló que, se constituyó a la agencia para dejar la encomienda, en un auto juntamente con Michel Davila y una tercera persona.

Asimismo, refirió que, aceptó el “cachuelo” porque necesitaba dinero ya que tenía un hijo recién nacido, y debía de comprar sus pañales y leche; sin embargo, al preguntársele por la fecha de nacimiento de su hijo refirió que nació el 19 de agosto de 2006, por lo tanto, al momento de los hechos su menor hijo contaba con más de cuatro años de edad (faltaba algo más de un mes para que cumpla cinco años) y no era un recién nacido conforme lo había mencionado de manera inicial.

Aunado a ello, el recurrente también refirió desconocer si el vehículo que fue utilizado para transporte a la agencia era un taxi o un vehículo particular, sin embargo, luego precisó que, le generó confianza realizar esa labor porque Michael le dijo que si quería podría abrir la caja y también porque ante tantas dudas suyas le dijo “compadre” al taxista, para que en todo caso él realice dicha labor ya que el recurrente tenía dudas, lo que le dio mayor seguridad.

También sostuvo que, después de los hechos no volvió a encontrarse con Michael Dávila, que no sabe nada de él, perdió contacto; sin embargo, también sostuvo en su declaración, a la pregunta formulada sobre, después de dicho encargo, cuántas veces volvió a ver a Michael, señaló que, lo vio hace un par de años por el Rímac, lo vio caminando, no lo saludó porque estaba simplemente caminando, más aún que no es su amigo, sino solo un conocido del barrio con quien a veces jugaba pelota.

Finalmente, sostuvo que Michael Dávila, le dio dinero para el pago a la agencia por la encomienda que iba a enviar al extranjero, sin embargo, precisó, no recordar cuanto era el costo del envío de la encomienda ni la cantidad de dinero que dicha persona le dio para el pago.

8.4. En ese sentido, es contradictorio que el argumento exculpatorio de la defensa consista ahora en señalar que el recurrente desconocía el contenido de la encomienda y pretenda alegar que se configuraría el error de tipo invencible. Sin lugar a dudas, tales versiones exculpatorias totalmente disímiles constituyen por sí mismas un indicio de mala justificación, en tanto que, por el principio lógico de no contradicción[7], las versiones brindadas en su mayoría son incompatibles (por ejemplo, o bien lo conoció en el barrio o bien lo contactó por las redes sociales: tal cual se efectuó el relato, ambas historias son incompatibles) por lo que, alguna de ellas, al menos, son necesariamente falsas.

Ello se infiere con mayor razón, si el recurrente ha sostenido no tener una amistad con Michael Davila, sino que supuestamente solo eran conocidos en el barrio donde vivía, a tal extremo que no ha brindado su identidad en forma integral y específica, por lo tanto, está demostrado que ha actuado con conocimiento del riesgo que asumía al remitir nada menos que a Albania una encomienda con 1.775 kg de clorhidrato de cocaína, advirtiéndose que puede discutirse si es un dolo directo, un dolo eventual o una ignorancia deliberada, empero es de hecho una conducta dolosa que se aprecia de la naturaleza de los hechos objetivos verificados, más aún, teniendo en cuenta, supuestamente la cantidad de dinero que le iban a pagar solo por dejar una encomienda, lo cual a su grado de instrucción (conforme ha sostenido en juicio oral su grado de instrucción es Superior Inconcluso, habiendo estudiado computación-foja 331), era de simple deducción.

8.5. Por tanto, se ha generado un estado de convicción respecto a la culpabilidad del recurrente; por lo que, ha quedado enervado el principio de presunción de inocencia que lo acompañaba. Al carecer de todo asidero fáctico probatorio los agravios que expuso en el recurso de nulidad; se debe mantener su condena, así como la pena privativa de libertad.

8.6. En cuanto a las copenalidades, se tiene que al recurrente se le impuso 250 días multa; sin embargo, el tipo penal prevé un marco de 180 a 365 días multa; por lo que corresponde reducirlo al extremo mínimo, esto es, a 180 días multa, pues se le ha impuesto la pena mínima, manteniéndose el fallo condenatorio en lo demás que contiene.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República impartiendo justicia a nombre del pueblo, acordaron:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia del treinta de noviembre de dos mil veintitrés, emitida por la Séptima Sala Penal Liquidadora de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima. Mediante dicha sentencia se condenó a Dirceau Andrés Noe Zubiate como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado. Como consecuencia, se le impuso ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de seis meses, conforme a los incisos 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal, e impuso la suma de diez mil soles como reparación civil que deberá de pagar a favor del Estado.

II. Declarar HABER NULIDAD en la misma sentencia, en el extremo que impuso doscientos cincuenta días multa; REFORMÁNDOLA, le impusieron ciento ochenta días multa.

III. DISPONER se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la sala superior de origen y se archive el cuadernillo.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

GUERRERO LÓPEZ

ÁLVAREZ TRUJILLO

IGL/erhg

 

[1] Cfr. MIXAN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[2] Exp. 2937-2009-PHC/TC. Caso: Julio Antonio Fernández Becerra.
[3] “Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación”.
[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Editorial Grijley, 2006, p. 361.
[5] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de derecho penal. Lima: Editorial Grijley, 2008, p. 428.
[6] Error de tipo y error de prohibición. Artículo 14. El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.
[7] El principio de no contradicción es un principio clásico de la lógica y la filosofía, según el cual una proposición (A) y su negación (-A) no pueden ser ambas verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido. Este principio puede expresarse en el lenguaje de la lógica proposicional como: ¬(A𝖠¬A) es verdadera. El principio de no contradicción permite juzgar como falso todo aquello que implica una contradicción. Mayor información en: http://euaem1.uaem.mx/bitstream/handle/123456789/2325/432_15.pdf?sequence=1&isAllowed= y

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE QUEJA N.° 980 -2022, SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Recurso de queja infundado

Sumilla. La actividad del imputado es la de transporte de pasajeros, quienes llevan consigo determinados bultos, que es del caso controlar, pues no cabe llevar pirotécnicos. El relato fáctico es claro y preciso, sin que se advierta que faltaron datos esenciales o que la descripción de los hechos fuera confusa o incomprensible. La inferencia probatoria de la sentencia es sólida y dimana de un análisis individual y de conjunto del material probatorio debatido. La motivación es clara, directa y racional, y se contestaron las pretensiones impugnativas de la defensa del imputado. La sentencia de vista no está basada en prueba ilícita.

 

Lima, diecisiete de septiembre de dos mil veinticuatro

                                             VISTOS: el recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO contra el auto superior de fojas ciento sesenta y tres, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovió contra la sentencia de vista de fojas noventa y uno, de uno de junio de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas una, de quince de junio de dos mil veintiuno, lo condenó como autor de los delitos de homicidio culposo en agravio de Michel Paolo Ramírez Poma, Nimer Henry Espinoza Gavino, Macías Eudemio Córdova López, Eugenio Cecilio Rosas León y Diana Julcamanyan Quijano y de lesiones culposas en agravio de Karen Yanet Pérez Ponce, Julie Marlene Vergara Rojas, Guilmar Diomenes Espinoza Alejos y Renán José María Lucar Fernández de Castro a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres años, tres años de inhabilitación, así como al pago solidario de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil a favor de cada agraviado fallecido y quince mil soles a favor de cada uno de los agraviados lesionados; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO. Que la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO en su escrito de recurso de queja formalizado de fojas ciento setenta y siete, de uno de julio de dos mil veintidós, instó se conceda el recurso de casación planteado. Alegó que el recurso de casación se planteó cumpliendo los presupuestos legales, en especial de la necesidad de generar doctrina jurisprudencial.

Segundo. Que el auto recurrido de fojas ciento sesenta y tres, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, desestimó de plano el recurso de casación. Consideró que, si bien se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, no se cumplió con justificar específicamente las razones del acceso excepcional al citado recurso.

Tercero. Que, en el presente caso, se trata de una sentencia definitiva por un delito acusado de mayor entidad de homicidio culposo (artículo 111, tercer párrafo in fine, del Código Penal, según la Ley 29439, de diecinueve de noviembre de dos mil nueve), que tiene previsto en una pena no menor de cuatro años de privación de libertad. Por tanto, no se cumple con las exigencias del artículo 427, apartados 1 y 2, literal b), del Código Procesal Penal.

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del CPP.

Cuarto. Que la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO en su escrito de recurso de casación de fojas ciento cuarenta y tres, de veinte de junio de dos mil veintidós, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial. Desde el acceso excepcional propuso se precise la regla técnica presuntamente vulnerada, si las reglas de tránsito también pueden aplicarse a personas que se dedican a actividades de pirotecnia y si la comisión injustificada de valorar una prueba importa la vulneración del debido proceso.

Quinto. Que es de aplicación el artículo 428, numeral 2, literal a), del CPP.

∞ 1. Los hechos declarados probados están referidos a la comisión de los delitos de homicidio y lesiones culposas. El recurrente era el conductor del ómnibus de la empresa “El Veloz” en el que, sin verificar ni cuidar de lo que llevaban los pasajeros, entre los que se transportó dos cajas plastificadas que contenían materiales pirotécnicos, sin adoptar las debidas precauciones, de suerte que en su recorrido se produjo la exposición de ese material pirotécnico causando varios muertos y lesionados. Es obvio que, adicionalmente, se infringió las reglas que cuidan del transporte de bienes peligrosos en vehículos automotor. La actividad del imputado es la de transporte de pasajeros, quienes llevan consigo determinados bultos, que es del caso controlar, pues no cabe llevar pirotécnicos.

∞ 2. El relato fáctico es claro y preciso, sin que se advierta que faltaron datos esenciales o que la descripción de los hechos fuera confusa o incomprensible. La inferencia probatoria de la sentencia es sólida y dimana de un análisis individual y de conjunto del material probatorio debatido. La motivación es clara, directa y racional, y se contestaron las pretensiones impugnativas de la defensa del imputado. La sentencia de vista no está basada en prueba ilícita.

∞ 3. Por tanto, el recurso no tiene visos de ser amparado. El recurso carece manifiestamente de fundamento casacional.

Sexto. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, y 504, apartado 2, del CPP. Debe abonarla el encausado recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado JORGE FILDERSON CABANA MACEDO contra el auto superior de fojas ciento sesenta y tres, de veintiuno de junio de dos mil veintidós, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovió contra la sentencia de vista de fojas noventa y uno, de uno de junio de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas una, de quince de junio de dos mil veintiuno, lo condenó como autor de los delitos de homicidio culposo en agravio de Michel Paolo Ramírez Poma, Nimer Henry Espinoza Gavino, Macías Eudemio Córdova López, Eugenio Cecilio Rosas León y Diana Julcamanyan Quijano y de lesiones culposas en agravio de Karen Yanet Pérez Ponce, Julie Marlene Vergara Rojas, Guilmar Diomenes Espinoza Alejos y Renán José María Lucar Fernández de Castro a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres años, tres años de inhabilitación, así como al pago solidario de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil a favor de cada agraviado fallecido y quince mil soles a favor de cada uno de los agraviados lesionados; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. ORDENARON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior de origen; con transcripción y registrándose. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO LUJÁN TÚPEZ SEQUEIROS VARGAS CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FÁRFAN

CSMC/rbg

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2637-2023, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título.Peculado de uso.Causa de exención de la responsabilidad

Sumilla. 1. El delito de peculado de uso tiene como interés protegido el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial, es decir, la correcta gestión y utilización del patrimonio público de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en relación a determinados instrumentos de trabajo como los vehículos para garantizar su adecuada disponibilidad funcional. Lo que se exige es el deber del funcionario o servidor público de no lesionar el patrimonio del Estado. Lo que tutela el último párrafo del artículo 388 del CP es que el vehículo motorizado esté destinado al servicio personal por razón del cargo. 2. El “servicio personal por razón del cargo”, a que hace referencia el último párrafo del artículo 388 del CP, es una expresa limitación a la tipicidad general del delito de peculado de uso previsto en su primer párrafo. Está contemplada para los vehículos motorizados asignados al funcionario o servidor público para su uso personal por razón del cargo, no así los vehículos que le son adscritos para la realización de actos de función o servicio público; luego, todo aquello que desborda los cometidos del uso personal por razón del cargo del vehículo asignado, no está comprendido en la referida exclusión o excepción de punibilidad. 3. La camioneta de la institución policial, asignada para su uso como jefe de la Región Policial Cusco, fue utilizada para un desplazamiento, en horas de la noche de un día domingo, con una persona con la que estaba vinculada sentimentalmente, y por un tiempo acotado. Más allá de que no se trató de un desplazamiento con un miembro de su familia nuclear y que por ello fue sancionado disciplinariamente, lo que incluso originó una denuncia en Inspectoría y un reportaje televisivo, no puede desconocerse que se utilizó el vehículo destinado al encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA por su condición de jefe de la Región Policial Cusco, el cual le estaba asignado para facilitar el desenvolvimiento de todas sus actividades, incluidas las personales, y la concerniente a su seguridad. 4. No se trata de sancionar la realización de actividades reñidas con la moral privada –que no corresponde al Derecho penal–, sino de excluir actividades objetivas disconformes con la ley, delincuenciales o de manifiesto abuso o desviación de poder –prestar el vehículo, alquilarlo, darlo en prenda, dedicarlo al apoyo de actividades políticas, entre otras–. El imputado se encontraba en el vehículo, no lo entregó a terceros para desplazamientos ajenos a la función policial o a su seguridad personal o a la ejecución de actividades prohibidas por la ley o ilícitas. La seguridad de un alto jefe policial no puede ser excluida del análisis e interpretación de esta excepción de tipicidad, y si él se encontraba en el vehículo existía siempre un riesgo que la ley quiere evitar, más allá de que no se cumplieron los criterios de seguridad que debieron rodear su desplazamiento (presencia de un efectivo de seguridad y comunicación a la institución del lugar donde debía dirigirse y su recorrido).

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diez de diciembre de dos mil veinticuatro

                                                   

                                                       VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres, de treinta de noviembre de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y nueve, de quince de septiembre de dos mil veintidós, lo condenó como autor del delito de peculado de uso en agravio del Estado a dos años y ocho meses de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y ocho meses, e inhabilitación de dos años y ocho meses, así como al pago de tres mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Que las sentencias de instancia declararon probado que el encausado recurrente, coronel PNP José Ferrer Alcántara Leyva, aprovechando tal condición, usó la unidad vehicular de placa de rodaje EPA-184 (placa interna KO-10153), de propiedad de la Policía Nacional del Perú, para fines ajenos al servicio. En efecto, el diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete ordenó ser trasladado al conjunto habitacional “Hilario Mendívil” y de ese lugar se le trasladó, acompañado de una tercera persona, Mariella Zamalloa Pimentel, al Hotel Melany’s, ubicado en la avenida Huayruropata 1228, del distrito de Wanchaq – Cusco, para fines particulares incompatibles con la función policial.

Segundo. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se puntualiza:

1. El señor fiscal provincial mediante requerimiento de fojas dos, de catorce de marzo de dos mil diecinueve, acusó a JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA como autor del delito de peculado de uso, previsto y sancionado por el primer párrafo del artículo 388 del Código Penal, en agravio del Estado. Solicitó se le imponga dos años y ocho meses de pena privativa de la libertad efectiva, doscientos cuarenta y dos días multa e inhabilitación por diez años (impedimento para el cargo o empleo y privación de grado policial).

2. Por los mismos hechos y por dos delitos militar-policiales el Tribunal Supremo Militar Policial emitió sentencia de primera instancia absolutoria de fojas cuarenta y nueve, de treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

3. Sobreseído parcialmente el proceso, conforme consta de auto de fojas veintisiete, de uno de agosto de dos mil diecinueve, a favor de Zenón Jalixto Jalixto y Mariela Zamalloa Pimentel, llevado a cabo el control de acusación, como consta del acta de fojas treinta y cinco, de seis de marzo de dos mil veinte, dictado el auto de enjuiciamiento de fojas cuarenta y dos, de la misma fecha, y llevado a cabo el juicio oral el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Penal Permanente Especializado en delitos de corrupción de funcionarios dictó la sentencia de primera instancia condenatoria de fojas noventa y nueve, de quince de septiembre de dos mil veintidós. Consideró que:

A. Se acreditaron los traslados del encausado coronel PNP JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA al conjunto habitacional Hilario Mendivil y al Hotel Melany’s, solo en un primer momento y luego acompañado de Mariela Zamalloa Pimentel, así como las disposiciones que una vez en su destino le cursó al chofer para que se retire. El encausado aceptó estos hechos de inicio a fin.

B. No se acreditó que tenía prohibido el uso del vehículo para actividades ajenas a la función. Sin embargo, los límites del servicio tienen su base en el segundo párrafo del artículo 388 del Código Penal.

C. El uso que dio al vehículo de placa de rodaje EPA 184 el diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete es un hecho que no se encuentra dentro de la causal de exclusión de responsabilidad penal contenido en el tercer párrafo del artículo 488 del Código Penal.

D. La conducta no es un acto de mínima lesividad por cuanto implicó el despliegue de personal, combustible y, además, afectó la imagen de la institución que representaba dado que fue de conocimiento público a través de los medios de comunicación masiva.

4. El encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento treinta y nueve, de veintiséis de septiembre de dos mil veintidós. Instó la revocatoria y, alternativamente, la nulidad de la sentencia. Alegó insuficiencia probatoria porque no se probó que el traslado haya sido ilegal o contrario a derecho; que el juez se basó en una denuncia periodística que generó que la conducta sea reprochable moralmente, sin tener una prueba directa, lo que además no es materia de juzgamiento; que valoró documentos emitidos por la Policía Nacional del Perú, en contravención de lo que dispone la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B; que él estaba de servicio sin considerar que los hechos sucedieron un día domingo; que el auto se le asignó por su alto cargo en la Policía Nacional y no se consideró lo que sucedió después de que se bajó del vehículo; que se vulneró el principio de lesividad y subsidiariedad debido a que fue sometido a tres diferentes procesos por los mismos hechos, en la jurisdicción militar y en la jurisdicción penal ordinaria, y también fue sancionado administrativamente como se tiene de la Resolución 661-2018-IN/TDP/3S, por lo que la sanción penal sería excesiva; que no se tuvo en cuenta que no se afectó la imagen de la institución debido a que el vehículo no tenía distintivos; que se interpretó erróneamente el último párrafo del artículo 388 del Código Penal, el cual excluye la tipicidad de la conducta y no se tomó en cuenta la Directiva 4-6-2017, así como tampoco se estableció como hechos probados aquellos que no fueron materia de actuación probatoria.

∞ En audiencia la defensa precisó que su conducta puede ser considerada inmoral pero no tiene relevancia penal.

5. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas ciento cuarenta y ocho, de veintisiete de septiembre de dos mil veintidós, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, culminado el procedimiento de segunda instancia, dictó la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres, de treinta de noviembre de dos mil veintidós. Expuso lo siguiente:

A. El fiscal indicó que el vehículo asignado al acusado no estaba exclusivamente al servicio personal del acusado sino a funciones propias relacionadas a su cargo, conforme a la Directiva 04-06-2017- DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B. El acusado usó el vehículo para ser trasladado a una fiesta y luego para ser trasladado a un Hotel junto a su pareja sentimental. Entonces su conducta vulneró el bien jurídico protegido porque el servicio personal realizado no estaba vinculado a su función y afectó la buena imagen de la Administración Pública. Asimismo, el abogado de la Procuraduría Pública Anticorrupción señaló que se acreditó que el vehículo fue usado para asuntos ajenos a las funciones propias de la labor del acusado. Por su parte, el imputado indicó que ya fue sancionado administrativamente por esa conducta.

B. No se advierte vulneración probatoria, dado que el encausado no objetó los hechos, lo único que cuestionó fue la tipicidad de su conducta invocando el tercer párrafo del artículo 388 del Código Penal y la Directiva 004-04-06-2017.

C. La exclusión que hace la norma es siempre y cuando exista una vinculación funcional por razón del cargo. Es un hecho incontrovertible que el vehículo fue asignado en razón del cargo del imputado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA como jefe de la región Cusco. La Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B, de veintisiete de mayo de dos mil diecisiete, sobre normas y procedimientos para la asignación, reasignación y uso de vehículos del parque automotor de la Policía Nacional del Perú, en el ítem 9 de las Disposiciones Específicas, estipula que para efectos de asignación, reasignación y uso de vehículos existen seis actividades: administrativa, operativa, protección, patrullaje, al cargo y seguridad; que, con relación a la actividad 5, al cargo, dice vehículos asignados a los cargos orgánicos (direcciones y jefaturas) para cumplimiento de las funciones propias del cargo y al servicio personal, con un recorrido estimado de ciento treinta a ciento ochenta kilómetros por día.

D. El uso personal del vehículo asignado debe concurrir junto a la existencia de una vinculación funcional. En el caso de autos la conducta que realizó no tiene relación con sus funciones como coronel de la Policía Nacional del Perú. No pueden utilizarse las excepciones de atipicidad para hacer una interpretación amplia que admita actos de corrupción u otros impropios. No se advierte una incorrecta interpretación de la tipicidad de la conducta, prevista en el artículo 388 del Código Penal.

E. La Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 564-2012/Puno concluyó en términos absolutorios indicando que “[…] no están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo, precisándose que se hallan destinados al servicio personal del funcionario, … siempre y cuando exista una vinculación funcional, a efecto de cumplir acciones institucionales”. En el caso de autos el recurrente no realizó ninguna actividad vinculada a la función en el horario de uso del vehículo como precisó el Informe 015-2019VII MACREPPOL/RP. Por otro lado, lo que se resuelve en el ámbito administrativo es independiente de lo que se resuelve en el ámbito penal. La sanción es por el uso indebido de vehículo no por salir con una mujer por la cual su conducta se calificaría de antimoral.

6. El encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista. El mismo que fue concedido por auto de fojas doscientos nueve, de veintiocho de diciembre de dos mil veintidós.

Tercero. Que el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos uno, de veinte de diciembre de dos mil veintidós, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso se determine si existe una norma administrativa que establece y ampara el uso personal del automóvil de propiedad de la Policía Nacional, lo que incluso ha sido aceptado por la Ejecutoria Suprema 564-2012/Puno.

Cuarto. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas ciento trece, de trece de junio de dos mil veinticuatro, del cuaderno formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de infracción de precepto material.

∞ Corresponde determinar si los hechos se subsumen en el delito de peculado de uso y su relación con la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE- DIVLOG-B para dilucidar si se está ante una causa de exención de responsabilidad penal.

Quinto. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día dos de diciembre del año en curso, ésta se realizó con la concurrencia de la defensa del encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA, doctor Bronny Werner Bautista Pari, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

Sexto. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato, sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de infracción de preceptomaterial, estriba en determinar si los hechos objeto del proceso penal se subsumen en el delito de peculado de uso y su relación con la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B para dilucidar si se está ante una causa de exención de responsabilidad penal.

SEGUNDO. Que los hechos declarados probados –que es el marco que debe respetarse a partir de lo dispuesto por el artículo 439, apartado 2, del CPP y por la naturaleza material del motivo de casación de infracción de precepto sustantivo– son los siguientes: 1. El encausado, coronel PNP JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA, el día de los hechos era jefe de la Región Policial Cusco y se le había asignado para sus labores oficiales –al cargo– un vehículo de la institución (camioneta Nissan Frontier de placa de rodaje EPA-184) y un chofer, en este caso el suboficial PNP Zenón Jalixto Jalixto. 2. El día domingo diecinueve de noviembre de dos mil diecisiete, como a las veintidós horas, el encausado llamó al chofer Zenón Jalixto Jalixto para que lo recoja a la altura de la Avenida Horacio Vendinini, en el Conjunto Habitacional “Hilario Mendívil”; y, como las veintidós horas con treinta y cinco minutos, el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA, acompañado de Mariella Zamalloa Pimentel, se acercó a la unidad policial –que estaba en el paradero– y los trasladó al Hotel Melany’s”, ubicado en la avenida Huayruropata mil doscientos veintiocho, Wanchaq–Cusco –el imputado indicó al chofer el trayecto al Hotel–. 3. A las veintidós horas con veinte minutos el chofer regresó a su base con la camioneta. 4. Estos hechos se conocieron merced a una denuncia en la Inspectoría Departamental formulada por el ciudadano Robert William Campana Ruiz porque el encausado mantenía una relación extramarital con su esposa Mariella Zamalloa Pimentel y había utilizado el vehículo policial con el que se dirigió al Hotel Melany’s, lo que fue materia de un reportaje televisivo.

∞ Con motivo de estos hechos el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA fue procesado en la vía administrativa disciplinaria, en sede de la jurisdicción militar policial y en la jurisdicción penal ordinaria. En sede disciplinaria se le impuso la sanción correspondiente. En sede de la jurisdicción militar policial se le acusó y absolvió por los delitos de desobediencia y utilización indebida de bienes destinado al servicio (artículos 117 y 136 del Código Penal Militar Policial) porque, respecto del primer delito, omisivo propio, no se alteró el servicio policial pues en ese momento estaba fuera del servicio ni se precisó en qué consistió el atentado que se le atribuyó; y, en lo concerniente al segundo delito, referido al hecho, entre otros supuestos típicos, de embarcar en un vehículo de transporte a sus órdenes pasajeros sin estar autorizado o aprobado su procedimiento por el superior, porque el vehículo fue asignado al cargo –que implica para el cumplimiento de las funciones propias del cargo y al servicio personal– sin que se acredite el servicio que debía prestar el día y hora de los hechos. En sede de la jurisdicción penal ordinaria –esta causa– se le condenó, en primera y segunda instancia, por delito de peculado de uso: artículo 388 del CP.

∞ Es evidente que no se está ante una vulneración de la cosa juzgada por razón de la existencia de una sentencia firme expedida por la jurisdicción militar policial porque si bien existe unidad de sujeto y unidad de hecho, no se está ante una unidad de fundamento (ex artículo III del Título Preliminar del CPP). Se atribuyó al encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA en sede militar policial una conducta comisiva –lo que, desde ya, aleja la imputación al encausado por el delito militar policial de desobediencia, que es un delito omisivo propio–, y el Tribunal Supremo Militar Policial entendió, respecto del delito de utilización indebida de bienes destinados al servicio, que el vehículo fue asignado al cargo y al servicio personal del referido imputado como jefe de la Región Policial Cusco, de suerte que la unidad vehicular EPA-184 no estaba destinada, en ese momento, a un concreto servicio policial, por lo que el embarcar a una extraña en la camioneta no generó una vulneración del artículo 136 de Código Penal Militar Policial.

∞ De otro lado, el artículo 388 del CP, delito de peculado de uso, sanciona al funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa vehículos a su disposición, salvo que éstos estén destinados al servicio personal por razón del cargo. Las exigencias normativas o elementos del tipo delictivo difieren del tipo penal militar policial, específicamente de utilización indebida de bienes destinados al servicio. Por lo demás, (i) se trató de un vehículo común –una camioneta cuatro por cuatro Nissan Frontier sin ninguna característica interna exclusiva para la función policial ajena al uso cotidiano de cualquier órgano de la Administración Pública– y, además, (ii) no se presenta –así detallado por la sentencia militar policial–, respecto del círculo de autores (que es un elemento del tipo objetivo), la relación del sujeto con el hecho: acto de servicio o con ocasión de él –tal como fuera entendido por el Tribunal Supremo Militar Policial–. Siendo así, es del caso examinar si se cumplen los elementos de lo injusto del hecho en cuestión, tanto más si el imputado no cuestionó la inobservancia del ne bis in idem, como elemento negativo o excluyente de la cosa juzgada, la cual por cierto no se presenta.

Tercero. Que el delito de peculado de uso (delito especial propio y de infracción de deber) tiene como interés protegido el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial, es decir, la correcta gestión y utilización del patrimonio público de cara a servir los intereses generales de la sociedad, en relación a determinados instrumentos de trabajo como los vehículos para garantizar su adecuada disponibilidad funcional. Lo que se exige es el deber del funcionario o servidor público de no lesionar el patrimonio del Estado [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, 330]. Lo que tutela el último párrafo del artículo 388 del CP es que el vehículo motorizado esté destinado al servicio personal por razón del cargo. No hay un ánimo de apropiación sino de uno de reintegro, destinado a usos ajenos a la función pública (elemento subjetivo del injusto).

∞ El “servicio personal por razón del cargo”, a que hace referencia el último párrafo del artículo 388 del CP, es una expresa limitación a la tipicidad general del delito de peculado de uso previsto en su primer párrafo. Está contemplada para determinados objetos: los vehículos motorizados asignados al funcionario o servidor público para su uso personal por razón del cargo, no así los vehículos que le son adscritos para la realización de actos de función o servicio público; luego, todo aquello que desborda los cometidos del uso personal por razón del cargo del vehículo asignado, no está comprendido en la referida exclusión o excepción de punibilidad [ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, Tomo I, 5ta. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 806]. No es aceptable que un vehículo de estas características, entregado para la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del funcionario, pueda ser destinado al uso personal por otras personas, familiares nucleares incluidos, por la distorsión que ello genera, en tanto pueda considerarse como parte de las actividades personales del funcionario [así lo entendió la STC 4298-20212-PA/TC-Lambayeque, de 17 de abril de 2013, FJ 17°]. Se incluye en esta excepción el uso del vehículo asignado para llevar a cabo actividades personales y necesarias con los integrantes de la familia nuclear del funcionario, importantes para desempeñar con normalidad el acto y cargo público encomendados [Ejecutoria Suprema RN 1441-2021/Lima, de 19 de septiembre de 2013]. Todo ello en atención a que cuando el Estado exige a un funcionario que dedique sin ningún límite de tiempo la totalidad de su esfuerzo personal a su servicio, es necesario que simultáneamente le posibilite el desarrollo normal de su vida cotidiana [Corte Suprema de Colombia. Sala Penal. Sentencia de Casación de16 de noviembre de 1982]. La ratio del precepto en cuestión es la de maximizar el tiempo de la actividad funcional para actos propios del empleo u oficio y de autorizar el uso del vehículo para actos enmarcados en la vida cotidiana del funcionario concernido; sin ser relevante que en su recorrido o traslado se encuentra acompañado de terceros [Ejecutoria Suprema 786-2014/Huánuco, de 11 de abril de 2016. MARTÍNEZ HUAMÁN, RAÚL ERNESTO: Delitos de peculado, Editores del Centro, Lima, 2023, pp. 127-128].

Cuarto. Que, así entendida la excepción de tipicidad cuando se trata de vehículos automotores destinados al servicio personal por razón del cargo del funcionario público, se tiene que en el sub judice la camioneta de la institución policial, asignada para su uso como jefe de la Región Policial Cusco, fue utilizada para un desplazamiento, en horas de la noche de un día domingo, con una persona con la que estaba vinculada sentimentalmente, y por un tiempo acotado.

∞ Ahora bien, más allá de que no se trató de un desplazamiento con un miembro de su familia nuclear y que por ello fue sancionado disciplinariamente [vid.: Resolución 661-2018-IN-TDP35: pase a situación de retiro], hecho que incluso originó una denuncia en Inspectoría y un reportaje televisivo a instancia del esposo de la mujer con quien el imputado se desplazó, no puede desconocerse que se utilizó el vehículo destinado al encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA por su condición de jefe de la Región Policial Cusco, el cual le estaba asignado para facilitar el desenvolvimiento de todas sus actividades, incluidas las personales, y la concerniente a su seguridad. No se trata de sancionar en sede penal la realización de actividades reñidas con la moral privada –que no corresponde al Derecho penal–, sino de excluir actividades objetivas disconformes con la ley, delincuenciales o de manifiesto abuso o desviación de poder –prestar el vehículo, alquilarlo, darlo en prenda, dedicarlo al apoyo de actividades políticas, entre otras–. El imputado se encontraba en el vehículo, no lo entregó a terceros para desplazamientos ajenos a la función policial o a su seguridad personal o a la ejecución de actividades prohibidas por la ley o ilícitas. La seguridad de un alto jefe policial no puede ser excluida del análisis e interpretación de esta excepción de tipicidad, y si él se encontraba en el vehículo existía siempre un riesgo que la ley quiere evitar, más allá de que no se cumplieron los criterios de seguridad que debieron rodear su desplazamiento (presencia de un efectivo de seguridad y comunicación a la institución del lugar donde debía dirigirse y su recorrido).

Quinto. Que, en estas condiciones, es de tener presente la Directiva 04-06-2017-DIRGEN/SEDEJE-DIVLOG-B, de veintisiete de mayo de dos mil diecisiete. Ésta señaló que los vehículos asignados y/o reasignados a las unidades policiales serán exclusivamente para el cumplimiento de las funciones propias del servicio de la dependencia policial correspondiente, estando prohibido su uso en otras actividades ajenas (Sección V, Disposiciones Generales, literal b); que los vehículos asignados al cargo lo son para el cumplimiento de las funciones propias del cargo y al servicio personal con un recorrido estimado de ciento treinta a ciento ochenta kilómetros diarios –sin introducir mayores detalles– (Sección VI, Disposiciones Específicas, literal b, numeral 9, ‘e’).

∞ Esta Directiva, de carácter interno, hace referencia, en lo específico, entre otras modalidades, a los vehículos institucionales asignados al cargo y al servicio personal de los oficiales de la Policía Nacional del Perú. Su interpretación, desde el Derecho penal, como no puede ser de otra forma y ha sido expresamente considerado en la aludida Directiva [vid.: Sección IV. Base Legal. literal ‘J’], ha de estar en función a lo que dispone el último párrafo del artículo 388 del CP, tal como se ha interpretado en el fundamento jurídico precedente.

∞ Por todo lo expuesto, se presenta una causal de atipicidad legalmente establecida en el último párrafo del artículo 388 del CP y, por tanto, de exención de responsabilidad penal. Sin duda, este precepto se interpretó y aplicó erróneamente por el Tribunal Superior.

∞ En consecuencia, corresponde dictar una sentencia rescindente y rescisoria, desde que se trata de una infracción de ley y, para decidir, no es necesario un nuevo debate.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por la causal de infraccióndepreceptomaterial, interpuesto por el encausado JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y tres, de treinta de noviembre de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa y nueve, de quince de septiembre de dos mil veintidós, lo condenó como autor del delito de peculado de uso en agravio del Estado a dos años y ocho meses de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y ocho meses, e inhabilitación de dos años y ocho meses, así como al pago de tres mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista. II. Y, actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia; reformándola: ABSOLVIERON a JOSÉ FERRER ALCÁNTARA LEYVA de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado de uso en agravio del Estado.

III. MANDARON se anulen sus antecedentes policiales y judiciales, se levanten las medidas coercitivas que han podido dictarse y se archive la causa definitivamente, cursándose los oficios correspondientes. IV. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior de origen para los fines de ley, al que se remitirán las actuaciones; registrándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones del señor Sequeiros Vargas. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO LUJÁN TÚPEZ ALTABÁS KAJATT CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 310-2023, LORETO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundado el recurso de apelación

En el caso que nos ocupa, se ha acreditado la responsabilidad penal del recurrente en grado de certeza. La prueba actuada en el plenario ha determinado su responsabilidad penal. En consecuencia, luego de haberse abordado y desestimado los motivos de impugnación propuestos por el condenado Julio César Reátegui Vásquez, esta Sala Penal opta por confirmar la sentencia apelada en lo atinente al juicio de culpabilidad.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinticuatro

 

                                                       VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Julio César Reátegui Vásquez contra la sentencia del once de abril de dos mil veintitrés (foja 245), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública-patrocinio ilegal y contra la fe pública- falsificación de documento público, en agravio del Ministerio Público, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años bajo reglas de conducta, cincuenta días-multa, inhabilitación por el mismo periodo que el de la privación de libertad y el pago de S/ 10 000 (diez mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

CONSIDERANDO

 

I. Imputación fiscal

 

Primero. Los cargos imputados son los siguientes:

Delito de patrocinio ilegal
Que en el año dos mil diecisiete, con motivo de la denuncia por apropiación ilícita contra los ciudadanos Mauro Antonio Pilco Sopla y Eduardo López Ríos, el abogado Julio César Reátegui Vásquez, quien pese a tener la condición de Fiscal Adjunto Provincial de la Séptima Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, patrocinó remuneradamente los intereses particulares de los citados ciudadanos en la investigación seguida en sus contra en la Carpeta Fiscal N° 233-2017 ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, encargándose de armar la estrategia de defensa y elaborar escritos en su propia oficina de fiscal ubicada en el tercer piso del jirón Samanez Ocampo  y  en  su  domicilio  de  la  calle  Soledad  N°  858  –  Iquitos.  Sin embargo, el acusado no firmaba ningún documento al estar impedido, siendo el abogado Manuel Valles Tangoa quien firmaba y acudía a las diligencias.

Delito de falsificación de documento público
Que con fecha dieciséis de agosto de dos mil diecisiete, los ciudadanos Mauro Antonio Pilco Sopla y Eduardo López Ríos entregaron al acusado Julio César Reátegui Vásquez, cuando aún se desempeñaba como fiscal, la suma de mil ciento cincuenta y ocho soles (S/ 1,158.00), a cambio éste le entregó al primero de los citados un documento elaborado por él mismo denominado “Acta de recepción provisional de dinero por concepto de medio de prueba” de fecha dieciséis de agosto de dos mil diecisiete, en la que aparecen dos rúbricas colocadas sobre dos sellos computarizados con los nombres “abogado Manuel Vallés Tangoa” y “fiscal provincial Claudio Arévalo Alva”, haciéndole creer que efectivamente ese monto dinerario fue: depositado a favor de la Fiscalía como parte de su estrategia de defensa.
Luego de eso, con fecha once de setiembre de dos mil diecisiete, Mauro Antonio Pilco Sopla acudió a rendir su declaración indagatoria en compañía del abogado Manuel Valles Tangoa, ante el fiscal Claudio Arévalo Alva, donde presentó la referida acta, ante lo cual el citado Fiscal se sorprendió de ver su supuesta firma en un documento que el no reconocía, así como el letrado defensor tampoco reconocía su firma que aparecía consignado en dicho documento, así como tampoco su registro de colegiatura, por lo que preguntó al señor Mauro Antonio Pilco Sopla sobre la procedencia de ese documento, y este le respondió que se lo había entregado un abogado de nombre “Julio”, a quien posteriormente se le identificó como la persona del acusado [sic].

II.    Fundamentos del recurso de apelación

Segundo. El encausado Julio César Reátegui Vásquez, en su recurso de apelación (foja 276), sostuvo los siguientes agravios —ad litteram—:

1. De acuerdo con el recuento de la prueba actuada en el proceso, ninguna hace referencia a haberse actuado “las actas de transcripción de voz humana” que se hace mención en los fundamentos 48 y 51 de la sentencia apelada. Dichas actas no fueron actuadas ni oralizadas, tampoco fueron ofrecidas ni admitidas; sin embargo, estas fueron la prueba principal para emitir la sentencia condenatoria, lo que afecta el derecho de defensa.

2. En la presente casusa, se aprecia que el delito de patrocinio ilegal se encuentra prescrito desde que fue formalizada la investigación, por lo que la suspensión de plazos dispuesta en ella no podría ser aplicada a plazos vencidos.

3. De acuerdo con la narración de los hechos, estos no constituyen delito de patrocinio ilegal, pues el elemento “valerse del cargo”, no se evidencia en los hechos expuestos por el Fiscal, tampoco de la prueba actuada en el proceso.

III.  Itinerario del proceso en segunda instancia

Tercero. Del cuadernillo formado en instancia suprema se desprende el siguiente itinerario procesal:

3.1. Esta Sala Suprema, por decreto del veinte de noviembre de dos mil veintitrés (foja 67 del cuaderno de apelación), dispuso que se corra traslado a las partes procesales por el término de cinco días. Vencido el plazo, se señaló día y hora para la calificación de los recursos de apelación.

3.2. Mediante auto de calificación del diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro (foja 73 del cuaderno de apelación), se declaró bien concedido el aludido recurso de apelación. Además, se ordenó que se notifique a las partes para que, de ser el caso, ofrezcan medios probatorios dentro del plazo de cinco días, conforme al numeral 2 del artículo 421 del Código Procesal Penal.

3.3. Cumplido el plazo y al no haberse propuesto nuevos medios de prueba, esta Sala Suprema, mediante decreto del cinco de junio de dos mil veinticuatro, señaló día y hora para la audiencia de apelación de sentencia.

3.4. La referida audiencia se realizó el siete de agosto de dos mil veinticuatro mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes. Culminados los alegatos, se dio por clausurado el debate oral, conforme al acta respectiva.

3.5. En ese estado y deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, una vez producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la sentencia de apelación correspondiente, en los términos que a continuación se Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

IV. Límites y valoración de la prueba en segunda instancia

Cuarto. El derecho a recurrir se rige por principios o criterios limitadores, uno de los cuales —de aplicación general en materia de impugnación— es el principio de limitación recursal (tantum apelatum quantum devolutum). Este principio deriva del principio dispositivo y está referido al límite que tiene el Tribunal revisor en cuanto a su ámbito de alzada, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida y a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre, sin omitir, alterar o exceder pretensiones formuladas por los impugnantes. En este sentido, la decisión del Tribunal encuentra su barrera en los puntos a los que se refieren los motivos del agravio. En otras palabras, quien conoce la impugnación no puede apartarse de los límites fijados por los argumentos de quien recurre un fallo que le resulta injusto. La apelación no es un nuevo juicio íntegro; su objeto es más limitado que el de la instancia y está marcado por los contornos prefijados por el apelante —y, en su caso, el impugnante adhesivo— en su recurso (TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Recurso de Casación n.° 10185/2020, del veintiocho de enero de dos mil veintiuno, fundamento de derecho segundo, sexto párrafo, parte in fine)[1].

Quinto. Este principio se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 409 del Código Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”. Dicha normativa procesal fija una excepción al principio de limitación, pues, en caso de advertirse nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante, el Tribunal revisor tiene expedita la posibilidad de declarar nula la resolución recurrida; sin embargo, esta excepción no puede ser utilizada en perjuicio del imputado (prohibición de la reformatio in peius).

Sexto. Con relación a la deliberación de la decisión de alzada, se procederá a realizar una nueva evaluación del caudal probatorio, pero esa ponderación debe efectuarse siguiendo las pautas fijadas por el artículo 425 del Código Procesal Penal. Así, conforme al numeral 1 del artículo acotado, en lo pertinente, deben tomarse en cuenta los criterios básicos previstos en el artículo 393 del código citado, esto es, (i) solo se valorarán los medios de prueba incorporados legítimamente al juicio; (ii) el examen de los medios   probatorios se iniciará individualmente por cada uno de ellos y, a continuación, globalmente, en su conjunto, y (iii) solo se abordarán los temas objeto de la pretensión impugnativa.

Séptimo.  Estos  criterios  se  ejecutarán  con  rigurosa  observancia  de  los límites establecidos en el numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal. La Sala Penal Superior valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Tribunal de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Con relación a esto último, el Tribunal de alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina[2].

Octavo.  En  efecto,  la  jurisprudencia  de  esta  Sala  Suprema  determina que existen zonas abiertas sujetas a control. Este supuesto está vinculado a los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, y que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Así, el Tribunal de alzada puede darle un valor diferente al relato fáctico cuando (a) haya sido entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —el testigo no dijo lo que refiere el fallo—; (b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o (c) sea desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia[3].

V. El delito de patrocinio ilegal

Noveno. El tipo penal de patrocinio ilegal está previsto y sancionado en el artículo 385 del Código Penal, el cual, desde su entrada en vigor, no ha tenido modificación alguna. Ese ilícito tipifica la siguiente conducta:  “El  que,  valiéndose  de  su  calidad  de  funcionario  o  servidor  público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública”. Así, se aprecia que es un delito de comisión especial, pues el sujeto activo debe ser un funcionario o servidor público. La norma penal en comento no precisa una cualidad específica, por lo que basta con que tenga esa condición.  El  sujeto  pasivo  siempre  será  el  Estado  y  el  bien  jurídico protegido  es  el  correcto  ejercicio  de  las  funciones  públicas,  libre  de presiones de otros funcionarios.

Décimo. En cuanto al comportamiento típico, se evidencian dos aspectos a valorar: valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público y patrocinar intereses de particulares ante la Administración pública. En cuanto a lo primero, relacionado con el elemento valerse del cargo, lo que la norma penal criminaliza y castiga es el aprovechamiento de la calidad poseída por el funcionario o servidor público. No se trata aquí de ejercer atribuciones o poderes inherentes a la competencia de los cargos o a asuntos propios al desenvolvimiento de las funciones o servicios que le toca cumplir al sujeto público en las esferas de la Administración pública. El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser necesariamente particulares[4]. En atención a lo segundo, se requiere, primero, patrocinar, es decir, algo más que interesarse, pues se exige la realización de actos concretos ante la Administración pública —en todos sus niveles— que impliquen una intervención —gestión, promoción, intercesión, favorecimiento, defensa— a favor de intereses particulares, sin que sea relevante que se busque algo legítimo o no —solo se criminaliza el uso indebido de la autoridad que reviste el cargo de funcionario—, patrocinio que puede ser formal —explícito— o disimulado —implícito—, gratuito o remunerado, sin interesar que arroje un resultado positivo o negativo; segundo, interés de particulares ante la Administración pública, esto es, que los intereses deben corresponder a los de personas particulares —no importa qué clase de interés se patrocine y la naturaleza de este—, es decir, lo ajeno a la Administración pública[5].

VI. El delito de falsificación de documento público

Undécimo. El tipo penal de falsificación de documento público se encuentra previsto en el artículo 427 del Código Penal, cuyo supuesto de hecho prescribe lo siguiente: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio”. Dicho tipo penal está vinculado a la autenticidad del documento y presenta dos modalidades  delictivas:  la  primera  es  hacer  en  todo  o  en  parte  un documento falso (falsedad propia) y la segunda es adulterar uno verdadero (falsedad impropia). En tal sentido, elaborar un documento falso debe entenderse como la creación de un documento que no existía anteriormente o que, habiendo existido, ha sido alterado —por supresión o agregado— en su estructura intrínseca[6].

Duodécimo. Ahora bien, el documento falso debe de ser idóneo para dar origen a un derecho u obligación o, en su caso, para que se pueda probar un hecho en específico. Asimismo, ha de existir un propósito de utilización por parte del sujeto activo y que de ello se posibilite algún perjuicio. Cabe resaltar que el delito de falsificación de documentos es de peligro, no de lesión, y la posibilidad de perjuicio no solo debe concretarse en un interés exclusivamente patrimonial —la noción es más amplia: posibilidad de que, mediante su empleo, se vulnere algún otro bien distinto (este puede ser de cualquier naturaleza y ha de resultar del documento mismo)— [7].

 

ANÁLISIS DEL CASO

 

Decimotercero. En el caso concreto, el recurrente Julio César Reátegui Vásquez ha impugnado la sentencia que lo condena por los delitos de patrocinio ilegal y falsificación de documento público. Así, en primer lugar, cuestiona que, de acuerdo con el recuento de la prueba actuada en el plenario, no se hace referencia a que se actuaron las actas de transcripción de voz humana que han sido mencionadas en los fundamentos 48 y 51 de la sentencia apelada. Asimismo, acota que dichas actas no fueron actuadas ni oralizadas y tampoco fueron ofrecidas ni admitidas; sin embargo, estas fueron la prueba principal para emitir la sentencia condenatoria, lo que afecta el derecho de defensa.

Decimocuarto. Al respecto, cabe indicar que, según el auto de enjuiciamiento del dos de marzo de dos mil veintidós (foja 46 del cuaderno de debate), se aprecia que se admitió el “Acta de transcripción de dos audios  contenidos  en  DVD´R  PRINCO  SERIE  B5017100819381”  [sic],  que contiene, por un lado, el “Audio 2”, de la conversación entre Mauro Antonio Pilco Solpla y Porfirio Escobedo Tirado; y, por otro, el archivo denominado “Audios”, que reflejaría la conversación entre el encausado Julio César Reátegui Vásquez y Mauro Antonio Pilco Sopla, el cual fue remitido mediante Oficio n.° 688-2019-MP-ODCI-LORETO-JEF, del veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.

Decimoquinto. Como se aprecia, la transcripción de los audios contenidos en la aludida acta (que formaban parte de los anexos del mencionado oficio) sí fue admitida para su actuación en el plenario. Así, en la audiencia del veintinueve de marzo de dos mil veintitrés (foja 230 del cuaderno de debate), se sometió al plenario el mencionado Oficio n.° 688-2019-MP-ODCI-LORETO-JEF y, en lo pertinente, se hizo referencia a la transcripción de los dos audios y, en cuanto al archivo denominado “Audios”, se mencionó que con la declaración de los peritos que concurrieron a juicio se demostró que en ella participaron el recurrente Julio César Reátegui Vásquez y Mauro Antonio Pilco Sopla.

Si bien no se dio lectura al contenido del medio de prueba denominado “Acta de transcripción de dos audios contenidos en DVD´R  PRINCIP SERIE  B5017100819381”,  se  hizo  mención  a  la  aludida acta al someterse al contradictorio el mencionado oficio, el cual no ha sido materia de desconocimiento, en su contenido, por parte de la defensa del recurrente, pues en la audiencia de control de acusación, en la que estuvo presente, se debatió su admisión para actuarse en el plenario, medio de prueba que fue finalmente admitido para su actuación respectiva, conforme al auto de enjuiciamiento del dos de marzo de dos mil veintidós (foja 260).

Decimosexto. Aunado a ello, cabe indicar que el valor probatorio que se le dio a dicha acta en los fundamentos 48 y 51 de la sentencia apelada gira en torno a demostrar que el recurrente asesoró a Marco Pilco  Sopla  en  la  investigación  que  se  seguía  en  su  contra;  además, respecto a que este fue quien redactó y entregó el documento reputado como falso. Sobre ello, aun cuando no se tomase en cuenta dicha acta, existen otros medios de prueba que se actuaron en el plenario y de su ponderación se llegó a acreditar la comisión de los delitos de patrocinio ilegal y falsificación de documento público.

En efecto, en primer lugar, la condición de fiscal adjunto (funcionario público) que ostentaba el recurrente en el momento en que ocurrieron los hechos no ha sido objetada, por lo que es un hecho suficientemente acreditado. Aunado a ello, concurrieron al plenario Mauro Pilco Sopla y Eduardo López Ríos, quienes estaban siendo investigados por el delito de apropiación ilícita, testigos que refirieron cómo fue que el aludido encausado Reátegui Vásquez los asesoró en dicha investigación.

En efecto, Eduardo López Ríos, en su declaración realizada en la audiencia del veinte de marzo de dos mil veintitrés (foja 193), señaló lo siguiente:

Sí doctor, le conozco porque me he ido varias veces a su casa […] porque nosotros estábamos en una denuncia con un ex dirigente que ha sido, pero ahí entonces el señor Pilco me comenta que hay un abogado que le está asesorando y que de esa manera llegamos allá donde él […] él dice que él no puede hacer el acto presencial, pero él tiene un colega que nos va a hacer las veces de él; pero todo documento y todo pago se le hacía al seño Julio, ahora no sé porque dice él que no conoce, que no sabe […] En principio, cuando hemos entrado por consulta, la primera noche que hemos ido, le hemos dado cien soles, después posteriormente para documentos y todo esto, así se ha ido sacándose la plata. Bueno al final de cuenta, doctor, hasta hemos perdido ya la cuenta […].

Él nos decía de que él no podía firmar porque él es fiscal, como le digo, nosotros al inicio no sabíamos que era fiscal. En su casa ya nos comenta que él no puede hacer la presencia, que él no puede hacer tal cosa porque él es fiscal, ahí recién nos enteramos, aunque Pilco sabía porque Pilco se ha ido a las oficinas de él ahí en la Samanez Ocampo, ahí han conversado […] El doctor sabía, pero como le digo, él bien claro nos había dicho en su casa esa noche que él no puede firmar porque él es fiscal, pero él es fiscal, pero él tiene un colega que él nos va a acompañar, que él va a hacer dichas cosas; entonces, eso es los que nos decía siempre [sic].

Por su parte, Mauro Pilco Sopla, en la audiencia del veintinueve de marzo de dos mil veintitrés (foja 217), señaló lo siguiente:

Era la persona que nos habían recomendado, que nos asesoraba en el proceso ante la Segunda Fiscalía cuando me habían denunciado […] la asesoría era porque como me habían denunciado, buscábamos asesoría de alguna persona profesional […] entonces buscábamos una persona y llegamos a la mano del señor Julio César Reátegui Vásquez […] presenté un documento que el señor Julio César Reátegui Vásquez me había entregado, como un recibo, un acta donde estaba firmado por el abogado Manuel Valle Tangoa y supuestamente había firmado el doctor Claudio Rey Arévalo (Fiscal). Cuando sucede esto, el señor Fiscal Claudio Ray Arévalo le llama a su asistente para preguntarle si él había recibido algún dinero y el asistente le dijo que no, le pidió la carpeta, en la carpeta tampoco existía y entonces recién el doctor Claudio Rey Arévalo me dice que ese documento es falso, que esa firma no es de él y recién ahí el doctor Manuel Valle Tangoa también me dice que eso no es [sic].

Cabe acotar que, cuando se le preguntó sobre el lugar donde el recurrente redactaba los escritos, respondió: “Allá, en su oficina por Samanez Ocampo, en el tercer piso” [sic]. Con relación a esto último, el propio procesado Julio César Reátegui Vásquez, en su declaración brindada en el plenario el veinte de marzo de dos mil veintitrés (foja 190), señaló que su despacho en la Fiscalía quedaba “en el tercer piso de la Samanez Ocampo”.

De dichas declaraciones se aprecia que los testigos tenían conocimiento de que el recurrente era fiscal y que, por su condición, les señaló que no podía firmar los escritos en la investigación que se seguía en su contra por el delito de apropiación ilícita, causa en la que este  último  patrocinaba  sus  intereses.  Incluso  se  ha  aseverado  que  el antes mencionado elaboraba los escritos en su despacho fiscal.

Por otro lado, la aludida investigación por el delito de apropiación ilícita existió, conforme a la copia de los recaudos de la Carpeta n.° 233-2017, a la que se dio lectura en el juicio oral. Cabe acotar que, en el plenario, el mencionado Pilco Sopla afirmó haber grabado una conversación  con  el  recurrente.  Al  respecto,  a  juicio  concurrieron  los peritos responsables de los Informes Periciales Fonético-Forenses n.° 185- 2020 y n.° 186-2020, quienes determinaron que las voces registradas en los audios sometidos a peritaje eran del apelante Reátegui Vásquez y de Pilco Sopla. Incluso el propio recurrente, en su declaración brindada en el plenario, no negó que fuera su voz, sino que afirmó que sí lo era.

Cabe acotar que el mencionado Pilco Sopla, en el juicio oral, señaló la manera como fue que le hizo entrega de S/ 1158 (mil ciento cincuenta y ocho soles) al recurrente Reátegui Vásquez y que, con motivo de ello, este último le hizo entrega del documento denominado “Acta de recepción provisional de dinero por concepto de medio de prueba”, el cual también fue sometido al contradictorio. Dicho documento tiene el logotipo del Ministerio Público y lleva la firma del fiscal Claudio Arévalo Alva y del letrado Manuel Valles Tangoa, quienes, al concurrir a juicio, negaron que las firmas obrantes en la citada acta fueran suyas y dijeron que no hubo entrega de la suma dineraria a que se hizo referencia en el mencionado documento, por lo cual resulta falso.

En este contexto, el agravio planteado por la defensa debe ser desestimado.

Decimoséptimo. Por otro lado, señala que, en la presente causa, el delito de patrocinio ilegal se encuentra prescrito desde que fue formalizada la investigación, por lo que la suspensión de plazos dispuesta en ella no podría ser aplicada a plazos vencidos. Al respecto, cabe indicar que en el presente caso los hechos por el delito de patrocinio ilegal y falsificación de documento público constituyen un concurso ideal, conforme se ha señalado en el requerimiento acusatorio y la sentencia de primera instancia. Esto es así en la medida en que ha quedado acreditado que el documento denominado “Acta de recepción provisional de dinero por concepto de medio de prueba” fue confeccionado en el momento en el que Julio César Reátegui  Vásquez  estaba  ejerciendo  su  rol  de  abogado  de  Mauro Antonio Pilco Sopla, a quien se lo entregó luego de que este último le diese la suma de S/ 1158 (mil ciento cincuenta y ocho soles).

Así, de acuerdo con el tercer párrafo del artículo 80 del Código Penal, en el caso de un concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. De ahí que, teniéndose en cuenta que el delito más grave es el de falsificación de documento público, cuya pena máxima es de diez años, a la fecha, no ha transcurrido, incluso, el plazo ordinario de prescripción, y está vigente la acción penal para ambos delitos. Por ende, el agravio se desestima.

Decimoctavo. Asimismo, señala que, de acuerdo con la narración de los hechos, estos no constituyen el delito de patrocinio ilegal, pues el elemento valerse del cargo no se evidencia en los hechos expuestos por el fiscal ni tampoco de la prueba actuada en el proceso. Al respecto, el tipo penal de patrocinio ilegal, previsto en el artículo 385 del Código Penal, sanciona al que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la Administración pública. Con relación a ello, el sustrato fáctico es claro al indicar que el recurrente, quien tenía la condición de fiscal adjunto provincial de la Séptima Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, patrocinó de forma remunerada los intereses particulares de Marco Antonio Pilco Sopla y Eduardo López Ríos en la investigación que se les seguía en la Carpeta Fiscal n.° 233-2017 ante la Segunda Fiscalía Provincial de Maynas, y se encargó de armar la estrategia de defensa. Esta reseña fáctica se subsume en el tipo penal imputado y que ha sido materia de condena. Por lo tanto, este agravio tampoco es de recibo.

Sin perjuicio de ello, como se ha mencionado ut supra, dicho delito se encuentra acreditado con la declaración de los testigos Mauro Pilco Sopla y Eduardo López Ríos, quienes tenían pleno conocimiento de que el recurrente tenía la condición de fiscal; incluso ambos brindaron la dirección donde laboraba, lo cual se condice con la dirección señalada por el propio procesado en el plenario, lugar en el que el testigo Pilco Sopla aseguró que elaboraba los escritos para su defensa. De ahí que el elemento valerse del cargo se encuentra acreditado.

Decimonoveno. En tal virtud, en el caso que nos ocupa, se ha acreditado la responsabilidad penal del apelante en grado de certeza. La prueba actuada en el plenario ha determinado su responsabilidad penal. En consecuencia, luego de haberse abordado y desestimado los motivos de impugnación propuestos por el condenado Julio César Reátegui Vásquez, esta Sala Penal opta por confirmar la sentencia apelada en lo atinente al juicio de culpabilidad.

Vigésimo. El numeral 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal, concordante con el numeral 1 del artículo 497 del aludido código, establece como regla el abono de costas ante toda decisión que ponga fin al proceso penal, entre las cuales se encuentra el recurso de apelación, o que resuelva un incidente de ejecución, cuyo pago debe ser realizado por quien promovió el recurso sin éxito, ciñéndose al procedimiento previsto por los artículos 505 y 506 del Código Procesal Penal. En consecuencia, le corresponde al sentenciado asumir tal obligación procesal.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  supremos  que  integran  la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Julio César Reátegui Vásquez; en consecuencia, CONFIRMARON  la sentencia del once de abril de dos mil veintitrés (foja 245), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública-patrocinio ilegal y contra la fe pública-falsificación de documento público, en agravio del Ministerio Público, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución  por  el  plazo  de dos años bajo reglas de conducta, cincuenta días-multa, inhabilitación por el mismo periodo que el de la privación de libertad y el pago de S/ 10 000 (diez mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.

II. IMPUSIERON al recurrente el pago de las costas procesales correspondientes, acorde con el procedimiento legal preestablecido, cuya liquidación estará a cargo de la Secretaría de esta Sala Suprema y su ejecución le corresponderá al Juzgado Penal competente.

III. ORDENARON que se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial y que se remita la causa al órgano jurisdiccional competente. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] Sentencia de Casación n.° 1864-2019/Ayacucho, del once de febrero de dos mil veintidós, fundamentos décimo y undécimo.
[2] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete, fundamento jurídico séptimo.
[3] Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada en los siguientes pronunciamientos: Casación n.° 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete; Casación n.° 3- 2007/Huaura, del siete de noviembre de dos mil siete; Casación n.° 385-2013/San Martín, del cinco de mayo de dos mil trece, y Casación n.° 96- 2015/Tacna, del veinte de abril de dos mil dieciséis. Asimismo, en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente n.° 2201-2012-PA/TC, del diecisiete de junio de dos mil trece, fundamento 5.
[4] ROJAS VARGAS, FIDEL. (2007). Delitos contra la Administración pública (4.a ed.). Grijley, p. 435.
[5] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Apelación n.° 5-2022/Suprema, del dieciséis de noviembre de dos mil veintidós, fundamento jurídico cuarto.
[6] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Recurso de Nulidad n.° 545-2012/Cusco, del diez de enero de dos mil trece, fundamento jurídico cuarto.
[7] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Apelación n.° 6-2019/Corte Suprema, del dos de febrero de dos mil veintidós, fundamento jurídico séptimo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1175-2023, EL SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Cohechopasivopropioy concusión. Diferencias. Prueba ilícita

Sumilla. 1. Amén de las llamadas telefónicas, los mensajes que se utilizan a través de un teléfono celular o móvil (wasap, Messenger u otros) son actos de comunicación a través de la propia línea telefónica. Empero, cuando la comunicación ya terminó o finalizó, el mensaje se leyó y se almacenó, el acceso al mismo por la Policía o la Fiscalía puede realizarse sin orden judicial, pues la protección de esos archivos se tutela a través de las normas que custodian la intimidad, en tanto en cuanto tal acceso resulta necesario –imprescindibilidad de su acceso– y estrictamente proporcional para el fin lícito perseguido: esclarecimiento del delito. Recuérdese que, en el presente caso, no se estaba ante un proceso de comunicación en marcha, solo se accedió al archivo de mensajes, y como se estaba en una investigación en curso el examen del teléfono celular constituía una diligencia imprescindible para la investigación. 2. El delito de cohecho es un delito bilateral, mientras que el delito de concusión es un delito unilateral –el acuerdo delictivo es la nota distintiva de este último delito en relación al primero, en que no hay concierto o confabulación. El agente oficial concusionario, a propósito de un mal uso del cargo o de sus funciones, constriñe o induce a un tercero –a una persona– para que le dé un bien o un beneficio patrimonial –este constreñimiento, que vicia la voluntad del tercero, apunta al anuncio de un perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad (no renovar el contrato o no darle otro contrato en otro ámbito)–. 3. Además, una cosa es “solicitar”, a que se refiere el delito de cohecho –que es llanamente pedir, procurar, gestiones o requerir algo para realizar un acto en violación de sus deberes–, y otra “obligar”, típica del delito de concusión. Este último elemento típico significa compeler por la amenaza –una coacción o presión psicológica, que puede ser absoluta o relativa, según la persona tenga opción de elegir entre ceder a la presión o rechazarla, aunque desde luego no con la intensidad del delito de extorsión; supone una actitud coactiva, con idoneidad y potencialidad para infundir miedo en la persona, cuya sola existencia es suficiente para tipificar este delito.

 

 

 SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro

 

                                             VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infrac ión de precepto material, interpuestos por las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y seis, de doce de abril de dos mil veintitrés, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y nueve, de dos de diciembre de dos mil veintidós, los condenó por delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial –como autor al primero y como cómplice al segundo– en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de diez mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que el señor fiscal provincial del Tercer Despacho de la Fiscalía provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de funcionarios del Santa por requerimiento de fojas una, de cuatro de abril de dos mil veintidós, acusó a JIMMY HANZ CALAMPA TORRES como autor y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ como cómplice por delito de cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial –previsto en el segundo párrafo del artículo 395-B del Código Penal– en agravio del Estado. Solicitó, para el primero, siete años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación, y, para el segundo, seis años de pena privativa de libertad y dos años de inhabilitación. La Procuraduría Pública pidió diez mil soles por concepto de reparación civil.

∞ El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, crimen organizado y lavado de activos del Santa, luego de la audiencia preliminar de control de acusación, mediante auto de fojas treinta y dos, de veintisiete de julio de dos mil veintidós, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Sexto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Santa de fojas ciento sesenta y nueve, de dos de diciembre de dos mil veintidós, previa emisión del auto de citación a juicio y a la realización del procedimiento de enjuiciamiento, condenó a JIMMY HANZ CALAMPA TORRES como autor y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ como cómplice del delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial –previsto en el artículo 395-A del Código Penal– en agravio del Estado – Policía Nacional del Perú a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de diez mil soles por concepto de reparación civil.

TERCERO. Que interpuestos los recursos de apelación por las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ por escritos de fojas doscientos ochenta y ocho y doscientos noventa y nueve, respectivamente, y elevados los actuados a la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, ésta declaró bien concedido los recursos de apelación y seguido el procedimiento impugnatorio correspondiente, emitió la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y seis, de doce de abril de dos mil veintitrés, que confirmó la sentencia de primera instancia de dos de diciembre de dos mil veintidós.

∞ Contra la referida sentencia de vista las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ interpusieron recursos de casación.

CUARTO. Que las sentencias de mérito declararon probados los hechos siguientes:

A. En enero de dos mil diecinueve el encausado, mayor PNP JIMMY HANZ CALAMPA TORRES, fue designado jefe de la Unidad de Servicios Especiales de la División Policial Chimbote (en adelante USE Chimbote) y, como tal, de acuerdo a las directivas policiales, asumió la presidencia del Comité de Administración de la Ración Orgánica Única Diaria –en adelante, ROUD–. Durante el mes de febrero de dos mil diecinueve, se llevó a cabo un proceso de selección para elegir a la concesionaria que se encargaría de brindar el RODU para la USE Chimbote por el periodo de veintiuno de febrero al veinte de abril de dos mil diecinueve. Fue seleccionada Astrid Brenda Manrique Marrón, plazo contractual que posteriormente se prolongaría al periodo del veintiuno de abril hasta el veinte de mayo de dos mil diecinueve.

B. Durante todo este tiempo, si bien Astrid Brenda Manrique Marrón representaba legalmente a la concesionaria para el ROUD, quien se encargaba materialmente de conducirlo era su madre Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez.

C. Es del caso que el encausado, suboficial de segunda PNP, ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, que prestaba servicios en la USE Chimbote, cumplía funciones administrativas relacionadas al ROUD y a las rendiciones mensuales para el pago, tomó contacto con Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez.

D. El encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES, por intermedio de su coencausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, de manera indirecta, solicitó reiterada e insistentemente a Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez, conductora material de la concesión, la suma de quinientos soles con el propósito que, infringiendo sus deberes funcionales, proceda a renovarle el indicado contrato de concesión. A estos efectos el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ mantenía fluida comunicación telefónica y por wasap con su coencausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES Calampa Torres y con la madre de la conductora, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez. De acuerdo con documentos emitidos por los altos mandos policiales, los contratos de concesión del ROUD no podían superar las ocho unidades impositivas tributarias, por lo que la suscripción de un nuevo contrato por parte del encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES para un periodo más de concesión habría significado una infracción a sus deberes funcionales.

E. En los días sucesivos Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez fue comunicando al imputado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ una serie de razones para no acceder a dicha petición. Ante ello, el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ le hizo saber que su coencausado manifestó que el encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES estaba molesto y que no pasaba nada con ella.

F. El veinte de mayo de dos mil diecinueve, cuando la concesionaria llamó a la USE Chimbote para saber cuántas raciones iba a preparar, fue atendido por el Técnico PNP Frank Marvin Morales Vargas, secretario del Comité de Administración del ROUD, quien le manifestó que por disposición del encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES solo iba a atender hasta ese día y que en todo caso converse con dicho encausado o que hable con el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ.

G. Transcurridos los días, el encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ se comunicó nuevamente con Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez y le indicó que su coencausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES estaba molesto porque no le había dado su dinero, pero que no se preocupara porque él la iba a ayudar colocándola en otra concesionaria, pero que no le quedara mal al encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES; que él quería la suma de setecientos cincuenta soles, ante lo cual Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez le expresó que no podía conseguir dicha Finalmente, quedaron en la suma de quinientos soles, pues, ante esa insistente petición, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez le dijo al encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ que sí le iba a dar el dinero.

H. Empero, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez acudió a la Dirección contra la Corrupción de la PNP y formuló una denuncia verbal. La Policía organizó la operación de develación del delito que trajo como consecuencia la detención en flagrancia del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ y la incautación de los quinientos soles que le entregó Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez. También se le incautó el teléfono celular del citado encausado, del que se accedió a las llamadas y mensajes de texto y de wasap

QUINTO. Que los recursos de casación tienen el siguiente planteamiento:

∞ 1. La defensa del encausado JIMMY HANZ CALAMPA TORRES en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos setenta, de veintisiete de abril de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, propuso, de un lado, se determine que en el delito materia de condena ha de exigirse el dolo y además otro elemento subjetivo distinto del dolo –de tendencia interna trascendente– y que ambos elementos subjetivos deben justificarse acabadamente; y, de otro lado, si el Tribunal sustentó la condena en prueba ilícita.

∞ 2. La defensa del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos ochenta y cinco, de veintisiete de abril de dos mil veintitrés, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso, se realice un deslinde entre los tipos delictivos de cohecho y concusión, pues la conducta materia de condena no se incardina en el delito de cohecho.

SEXTO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas trescientos treinta y seis, de cinco de abril de dos mil veinticuatro, del cuaderno formado en esta sede suprema, declaró bien concedido los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infrac ión de precepto material: artículo 429, inciso 1 y 3, del CPP.

∞ Corresponde precisar si los hechos declarados probados constituyen delito de cohecho o de concusión; cuáles son los alcances del tipo subjetivo del delito materia de condena; y si se utilizó prueba ilícita para sustentar la condena.

SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día once de noviembre del presente año, ésta se realizó con la intervención de la defensa de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, doctores José

Palomino Manchego y Yen Lord Castro Aguilar, respectivamente, así como de la abogada de la Procuraduría Pública, doctora Betty Quiñones Varas, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infrac ión de precepto material, estriba en determinar (i) si se utilizó prueba ilícita para sustentar la condena, (ii) si los hechos declarados probados constituyen delito de cohecho o de concusión, (iii) y cuáles son los alcances del tipo subjetivo del delito materia de condena.

SEGUNDO. Que, en el presente caso, se cuestiona que la autoridad fiscal-policial, tras la detención efectuada al encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ e inmediata incautación del dinero objeto material del delito y del teléfono celular que portaba –lo que, desde ya, no tiene mácula constitucional–, sin recabar autorización judicial, examinó su contenido, es decir, accedió a las comunicaciones que almacenaba (registro de llamadas enviadas y recibidas, así como a los mensajes de texto y wasap correspondientes). Esas comunicaciones han sido utilizadas para la formación de la sentencia condenatoria y, precisamente, tal utilización se reclama como inconstitucional, denunciada al amparo del artículo 429, inciso 1, del CPP: inobservancia depreceptoconstitucional.

TERCERO. Que no hay duda que, amén de las llamadas telefónicas, los mensajes que se utilizan a través de un teléfono celular o móvil (wasap, Messenger u otros) son actos de comunicación a través de la propia línea telefónica. Empero, cuando la comunicación ya terminó o finalizó, el mensaje se leyó y se almacenó, el acceso al mismo por la Policía o la Fiscalía puede realizarse sin orden judicial, pues la protección de esos archivos se tutela a través de las normas que custodian la intimidad, en tanto en cuanto tal acceso resulta necesario –imprescindibilidad del mismo– y estrictamente proporcional para el fin lícito perseguido: esclarecimiento del delito. Recuérdese que, en el presente caso, no se estaba ante un proceso de comunicación en marcha, solo se accedió al archivo de mensajes, y, como se estaba en una investigación en curso, el examen del teléfono celular constituía una diligencia imprescindible para la investigación [cfr.: STSE 580/2020, de 5 de noviembre, FJ 12°].

∞ Respecto del derecho a la intimidad es de resaltar, primero, que éste cede ante una finalidad legítima de la autoridad: prevención e investigación del delito; segundo, la habilitación legal a la Policía para detener en flagrancia, efectuar incautaciones o secuestros de bienes delictivos y realizar diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados (ex artículo 68 del CPP); y, tercero, la exigencia de proporcionalidad de la medida, que como ya se anotó cumplió los requisitos de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad [Cfr.: STCE 70/2002, de 3 de abril, FJ 10°, b), 1 y 2].

∞ En consecuencia, lo relacionado al acceso directo a los mensajes de texto y de wasap no vulneraron los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. Luego, este punto impugnativo no puede prosperar. Así se declara.

CUARTO. Que también se cuestiona la tipificación de los hechos declarados probados. Cabe aclarar que la causal de infrac ión de preceptomaterial no permite examinar la prueba actuada, solo determinar si se interpretó o aplicó un precepto legal, en este caso, si se está ante un delito de cohecho pasivo propio–de un policía que vulnera sus obligaciones derivadas de la función policial– (artículo 395-A del CP) o ante un delito de concusión (artículo 382 del CP).

∞ Es de reconocer que el delito de cohecho es un delito bilateral, mientras que el delito de concusión es un delito unilateral –el acuerdo delictivo es la nota distintiva de este último delito en relación al primero, en que no hay concierto o confabulación [MAGGIORE, GIUSEPPE: Derecho Penal Parte Especial, Volumen III, Editorial Temis, Bogotá, 1972, pp. 181-182]–. El agente oficial concusionario, a propósito de un mal uso del cargo o de sus funciones, constriñe o induce a un tercero –a una persona– para que le dé un bien o un beneficio patrimonial –este constreñimiento, que vicia la voluntad del tercero, apunta al anuncio de un perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad (no renovar el contrato o no darle otro contrato en otro ámbito de la institución policial)–.

∞ Además, una cosa es “solicitar”, a que se refiere el delito de cohecho –que es llanamente pedir, procurar, gestiones o requerir algo para realizar un acto en violación de sus deberes [SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administración Pública, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima,2014, p. 483]–, y otra “obligar”, típica del delito de concusión. Este último elemento típico significa compeler por la amenaza –una coacción o presión psicológica, que puede ser absoluta o relativa, según la persona tenga opción de elegir entre ceder a la presión o rechazarla [ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, tercera edición, Lima, 2002, p. 245], aunque desde luego no con la intensidad del delito de extorsión; supone una actitud coactiva, con idoneidad y potencialidad para infundir miedo en la persona, cuya sola existencia es suficiente para tipificar este delito [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 243-244].

QUINTO. Que, en el sub judice, la madre de la concesionaria, Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez, desde antes de culminar el segundo contrato para brindar el RODU a la USE Chimbote, se le exigía insistentemente que abone una suma de dinero para una segunda prórroga y, una vez vencido el segundo contrato, para que pueda ser pasible de un contrato en otro lugar de la USE Chimbote. Gladys Elizabeth Marrón Rodríguez venía dando largas al pago exigido, pero la presión se mantenía, por lo que finalmente, siempre con evasivas, pidió un precio menor, que llegó a los quinientos soles, lo que determinó que denuncie estas exigencias ante la DICOCOR PNP, cuyo personal diseñó una operación policial que culminó con la detención en flagrancia del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ.

∞ Así las cosas, no se trató de una solicitud de dinero y de una aceptación para abonarlo, sino de una presión psicológica continua bajo el anuncio de seguir contando con sus servicios para proveer la RODU al personal policial de la USE Chimbote. Ello importa, entonces, que el delito cometido es el de concusión no el de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, desde que la propia afectada denunció lo ocurrido y pudo develarse el delito.

∞ En tal virtud, es de rigor calificar los hechos declarados probados en el tipo delictivo de concusión y, por ende, imponer la pena conforme al rigor punitivo que corresponda. El recurso de casación, en este punto, que se extiende a los imputados recurrentes, y bajo estas premisas, debe ampararse.

SEXTO. Que, en cuanto a los alcances del elemento subjetivo del tipo delictivo de cohecho, no es del caso mayor referencia desde que el delito aplicable a los hechos objeto del proceso penal es el de concusión. No cabe un pronunciamiento específico. Es del caso, sin embargo, precisar que el delito de cohecho pasivo en la modalidad de solicitar requiere dolo directo, pero la finalidad de solicitar no es un elemento subjetivo especial [ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 445]. En el caso del delito de concusión, igualmente, es un delito que requiere dolo directo, en función al medio utilizado y al propósito buscado. No es necesario que se requiera de un elemento subjetivo especial, más aún si la ley no lo impone de uno u otro modo.

SÉPTIMO. Que, finalmente, según ya se dejó sentado, el delito cometido por los encausados recurrentes es el de concusión. Como, en pureza, se trata de los mismos hechos y existe coincidencia entre el delito alternativo planteado por la defensa del encausado ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ desde un inicio –los delitos de concusión y de cohecho son homogéneos porque vulneran el mismo bien jurídico y además el primero es un delito conminado con una menor penalidad (ex artículo 397, apartado 1, del CPP)–. Consecuentemente, al no necesitar un nuevo debate ni sobre los hechos ni sobre el derecho, debe dictarse una sentencia rescindente y rescisoria.

∞ Respecto de la medición de la pena, se tiene que el delito de concusión, previsto en el artículo 382 del CP, según el Decreto Legislativo 1243, de veintidós de octubre de dos mil dieciséis, está sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación. Como los encausados carecen de antecedentes e intervinieron los dos en la ejecución del delito, se debe imponer la pena dentro del tercio intermedio (ex artículos 45-A tercer párrafo, numeral 2, literal ‘b’, y 46, apartados 1, literal ‘a’, y 2, literal ‘i’, del CP). Atento a la naturaleza del delito y la forma y circunstancias de su comisión y a las condiciones personales de los imputados, la pena concreta ha de ser de cinco de privación de libertad.

∞ Por último, cabe imponer la suspensión de la ejecución de la pena, primero, porque el artículo 57, primer párrafo, numerales 1 y 3, y último párrafo, del CP, según el Decreto Legislativo 1585, de veintidós de noviembre de dos mil veintitrés, autoriza esta imposición cuando la condena se refiere a pena privativa de libertad no mayor de cinco años y el agente no es reincidente o habitual; y, segundo, porque si bien los imputados son servidores públicos (policías), el delito de concusión no está en la lista de exclusión señalada en el último párrafo del precepto analizado. Asimismo, el pronóstico de buen comportamiento futuro es favorable en atención a su carencia de antecedentes, al hecho de que fueron sancionados disciplinariamente y al nivel mínimo del monto exigido. No consta ninguna referencia vinculada a su actuación funcional o personal que revele una tendencia a la reiteración de delitos. En cuanto a la pena de inhabilitación es de acotar que similar pena contempla el delito de cohecho pasivo propio, pero como el fiscal solicitó dos años, debe fijarse esa pena que se erige en un límite al juez por imperio del principio acusatorio.

OCTAVO. Que no cabe la imposición de costas dado el resultado del recurso y porque los imputados tuvieron motivos para litigar (ex artículo 499, apartado 2, artículo del CPP).

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO, en parte, el recurso de casación exclusivamente por la causal de infrac ión depreceptomaterial, interpuesto por las defensas de los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochenta y seis, de doce de abril de dos mil veintitrés, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y nueve, de dos de diciembre de dos mil veintidós, los condenó por delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial –como autor al primero y como cómplice al segundo– en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación, así como al pago solidario de diez mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista, en cuanto al título de condena y a las penas impuestas.

II. Y, actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia en el extremo que condenó a JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ como autor y cómplice, respectivamente, del delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial y les impuso seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación; reformándolo: los CONDENARON por el delito de concusión en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de cuatro años, bajo las siguientes reglas de conducta: (i) Prohibición de ausentarse del lugar de su residencia o de trabajo sin autorización del juez; (ii) comparecer mensualmente al Juzgado de la Investigación Preparatoria personal y obligatoriamente, para informar y justiciar sus actividades; (iii) pagar la reparación civil en un plazo de dos años, y a la pena conjunta principal de dos años de inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. III. Sin costas. IV. ORDENARON se transcriba la presente sentencia para la ejecución procesal de la sentencia condenatoria por ante el Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, y se dé libertad a los encausados JIMMY HANZ CALAMPA TORRES y ALEXANDER GUSTAVO PINTO IBÁÑEZ, siempre y cuando no exista orden de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente contra ellos; oficiándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por licencia de la señora Carbajal Chávez. HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

PEÑA FARFÁN

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 3696-2023, JUNIN

SALA PENAL PERMANENTE

 

 

Insuficiencia probatoria
Para vincular el delito a los acusados se debe probar entre otros elementos, la concertación. Cuando ocurre el encuentro colusorio, las partes, normalmente, lo desarrollan de manera subrepticia, motivo por el que, para poder acreditar la vinculación de los imputados al delito, se deberá recurrir al método de la prueba indiciaria. En el caso, se desarrolló de una manera no correcta y, dada la insuficiencia de pruebas aportadas por el ente acusador, no corresponde sino absolver a los recurrentes.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de noviembre de dos mil veinticuatro

 

                                    VISTOS: en audiencia pública los recursos de casación excepcional —vía quejas fundadas— por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) —respecto a la vulneración de la garantía de la debida motivación y a la vulneración al precepto material—, interpuestos por los sentenciados Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez contra la Resolución n.° 25 (sentencia de vista), emitida el diecinueve de abril de dos mil veintidós por la Sala Penal de Apelaciones y Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el catorce de enero de dos mil veintidós, que los encontró responsables, como autores a los dos primeros y como extraneus al tercero de los citados —cómplice primario—, de la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas, y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso

1.1. Concluida la investigación preparatoria, la Fiscalía formuló el requerimiento de acusación y, al finalizar la etapa intermedia, se dictó el auto de enjuiciamiento contra Williams José Maraví Lizarraga, Fredy Santos Alegre, Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar —autores— y Widmar Candia Álvarez —cómplice extraneus— por la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas y declaró la admisibilidad de determinados medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa de Candia Álvarez —por comunidad de la prueba—.

1.2. El Quinto Juzgado Penal Unipersonal Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huancayo citó a juicio oral, que se llevó a cabo de manera pública y, realizado el contradictorio, se concluyó con la Resolución º 15, sentencia del catorce de enero de dos mil veintidós (folios 187 a 241 del cuadernillo), que absolvió a Santos Alegre en su calidad de autor del delito de colisión agravada y condenó a Maraví Lizarraga, Aguirre Gaspar, Huamán Aliaga —en su condición de autores— y a Candia Álvarez —como extraneus— por el delito citado y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

1.3. Los sentenciados interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia y, al ser concedido, los autos fueron elevados a la Sala de Apelaciones, la cual llevó a cabo la respectiva audiencia, y emitió la sentencia de vista el diecinueve de abril de dos mil veintidós, que confirmó la sentencia de primera

1.4. Por ello, los sentenciados Aguirre Gaspar, Huamán Aliaga y Candia Álvarez interpusieron sus respectivos recursos de casación contra la referida sentencia, los cuales fueron denegados por la Sala de Apelaciones; sin embargo, vía queja de derecho, por resoluciones del diecinueve de septiembre de dos mil veintitrés, esta Sala Suprema declaró fundados sus recursos y concedió los recursos de casación solo por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP —inobservancia de precepto constitucional-vulneración de la garantía de la debida motivación e infracción al precepto material—. Elevados los autos, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días.

1.5. Cumplido con lo indicado en el artículo 431, inciso 1, del CPP, mediante decreto del quince de agosto de dos mil veinticuatro, se cumplió con señalar fecha para la audiencia de casación el lunes veintiuno de octubre del presente año.

1.6. La audiencia de casación se realizó el día Concurrieron los abogados de los sentenciados: Wenceslao Santana Suárez por Abraham Huamán Aliaga, Iván Gómez Torres por Dionisia Rodríguez Gaspar y Víctor Hugo Díaz Quispe por Widmar Candia Álvarez.

1.7. En la audiencia de casación, la defensa de Huamán Aliaga alegó que en ambas sentencias se incurrió en infracción del artículo 384 del Código Penal y del artículo 158, inciso 3, del CPP —prueba indiciaria—. No se cumplió con la tipificación de la ley penal sobre colusión agravada y en cuanto a los elementos objetivos —concertación y defraudación— y al elemento subjetivo —dolo— no existe un desarrollo adecuado de cómo aplicar dichos artículos o los requisitos para su aplicación, por lo que solicitó que se case la sentencia de vista y, en sede de instancia, se absuelva al referido encausado por ausencia de esos elementos. En cuanto a la casación excepcional, no hay pronunciamiento por cuanto es potestad de la Corte Suprema.

1.8. Continuó la defensa de Rodríguez Gaspar, y alegó que a su defendida se le condenó por recibir la obra y, al faltar un porcentaje en esta, se concluyó que habrían concertado con sus coprocesados; sobre el artículo 384 del Código Penal, la concertación debe ser distinta a los otros elementos del tipo penal es decir debe existir concierto, clandestinidad y engaño, los que fueron desarrollados en el Recurso de Nulidad n.° 1480-2003/Arequipa y otros. Lo único que se encontró en el expediente es que el Comité recibió la obra, pero no se señaló que el Comité también realizó observaciones, que después fueron subsanadas según su criterio; además, la construcción se hizo en otro terreno y hubo sanciones, por lo que no puede basarse solo en la infracción administrativa; en ese sentido, solicita que se case la sentencia y se absuelva a su

1.9. La defensa de Candia Álvarez alegó que en reiterada jurisprudencia se señala que el delito de colusión es la infracción al deber del funcionario público, además, que el único elemento de convicción que vincula a su patrocinado según el requerimiento, es haber firmado el contrato de la obra de servicio público por cuanto era representante del consorcio, mientras que el presidente del Comité fue Existieron errores o faltas administrativas, de acuerdo con la Ley de Contrataciones, el referido procesado no se sustrajo y el competente era un ingeniero civil que nunca fue comprendido en la investigación, y por una simple notificación se pretende vincular al encausado; más allá de ello, no se puede condenar a un extraneus por errores administrativos y menos vincular vía inferencia. Por lo que solicita se case la sentencia de vista y se lo absuelva.

1.10. El desarrollo de la audiencia consta en el acta Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. Se imputa a los funcionarios Williams José Maraví Lizarraga, exalcalde de la Municipalidad Distrital de Cochas, Fredy Santos Alegre, presidente del Comité de Recepción de Obras y subgerente de Obras y Desarrollo Urbano y Rural, Abraham Huamán Aliaga, miembro del Comité de Recepción de Obras y Dionisia Rosa Aguirre Gaspar, supervisora de Obras y miembro del Comité de Recepción de Obras —todos en calidad de autores—, de la ejecución de la obra “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable, construcción del alcantarillado y planta de tratamiento de aguas residuales del centro poblado de Andas, distrito de Cochas-Concepción-Junín”, en el período dos mil trece y diciembre de dos mil catorce, concertaron con el representante del Consorcio Andas, Widmar Candia Álvarez, de forma que recepcionaron la obra con partidas no ejecutadas para defraudar a la entidad por un monto de S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles); así, se tiene que el alcalde, los miembros del Comité y la supervisora de Cochas recepcionaron la obra con partidas no ejecutadas y dieron la conformidad de esta, a fin de defraudar a la entidad por el monto citado, estas personas tenían la obligación, como integrantes del Comité, de verificar que esta obra se realice conforme al expediente técnico; sin embargo, pese a que no se habrían cumplido varias partidas, conforme a dicho expediente, los integrantes del Comité incumplieron sus funciones, no hicieron su labor y recibieron la obra, lo que se verifica en el Informe n.^o 058-2014, en el que se concluye que falta ejecutar el 0.6% de los deductivos, lo cual equivale a S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles); así, causaron perjuicio económico a la agraviada.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. El principal cuestionamiento del sentenciado Huamán Aliaga es que, al momento de desarrollar los elementos del tipo penal referidos al artículo 384 del Código Penal, ni la Sala de Apelaciones ni el a quo tuvieron en cuenta que la concertación no se acreditó ni se dio cumplimiento a una debida motivación respecto a los requisitos de la prueba por indicios (previstos en el artículo 158, inciso 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso la definición de la correcta aplicación de la norma contenida en el tipo penal, respecto a demostrar la existencia de concertación.

3.2. La sentenciada Aguirre Gaspar cuestiona en su recurso el desarrollo que se hizo en las sentencias sobre los elementos del tipo penal, específicamente el de concertación, elemento que no se infiere de su conducta, y debió precisarse si bastaría con una irregularidad en la contratación y la determinación de un daño para colegir necesariamente la existencia de ese elemento del tipo. Desde el acceso excepcional, planteó si la irregularidad en la contratación y la determinación de un daño eran suficientes para inferir necesariamente un acto de concertación.

3.3. El recurso del sentenciado Candia Álvarez versa sobre la errónea interpretación de la ley penal, pues las irregularidades administrativas no pueden configurarse como la realización previa de un pacto colusorio. Desde el acceso excepcional, propuso que se determine la imposibilidad de utilizar el indicio de irregularidad administrativa para establecer la concertación entre el funcionario y el particular.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Primero. Análisis sobre las causales de casación admitidas

1.1. El presente recurso de casación excepcional se admitió por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP, por los motivos casacionales de infracción al precepto constitucional y precepto material, referidos a determinar si la sentencia se emitió con una motivación defectuosa y si la ley penal se interpretó de forma errónea.

1.2. Los recursos de casación extraordinarios admitidos conllevan el control de la sentencia de vista, de un lado, verificar si la motivación, que parte de la prueba indirecta o indiciaria, es acorde a un correcto análisis de las inferencias probatorias, que aterricen en conclusiones racionales, así se deberá determinar si existe una motivación adecuada o defectuosa —motivación omisiva, incompleta, insuficiente, impertinente, genérica, falseada, contradictoria o irracional—; y de otro lado, determinar, sobre el juicio jurídico, si la ley penal se interpretó

1.3. El artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley ° 30111, señala lo siguiente:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

1.4. El delito de colusión tiene como elemento objetivo sustancial la concertación entre el agente público y el tercero interesado —extraneus—, y es precisamente sobre ese encuentro entre el funcionario que infringe su deber de cautelar la regularidad y el correcto funcionamiento al ejercer función de negociación, al igual que el patrimonio del Estado¹ y el tercero, donde ambos se ponen de acuerdo para defraudar al Estado; así, se sanciona penalmente la conducta del funcionario estatal a través de actos concertados con el interesado, por lo que hacia su acreditación es que se deberá dirigir la actividad probatoria desplegada en el juicio, la que, para llegar a una conclusión sustentada en derecho, deberá estar sujeta a las reglas de valoración que nuestro ordenamiento procesal instituye, el cual soporta la prueba por indicios, con el respeto de las reglas (internas y formal) y la prueba constitucionalmente exigible para una condena, que por la cadena de indicios permitan inferir la efectiva concertación con el interesado².

1.5. La concertación implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego³, los que pueden ejecutarse de distintas modalidades.

1.6. En el caso de la prueba sobre la concertación, cuando ocurre el encuentro colusorio, las partes, normalmente, lo desarrollan de manera subrepticia, motivo por el que, para poder acreditar la vinculación de los imputados al delito, se deberá recurrir al método de la prueba indiciaria, que deberá cumplir con los requisitos establecidos en la norma procesal, esto es, se debe respetar el hecho base o indicio, probado, múltiple y concordante entre sí —cadena de indicios—, y el enlace entre el hecho base —o indicio— y el hecho presunto —el hecho típico descrito legalmente—, lo que llevará a la inclusión del razonamiento en virtud del cual el juez estableció la inferencia presuncional⁴.

1.7. Tanto en la sentencia de vista como en la de primera instancia, pese a realizar un análisis de las pruebas de manera individual y conjunta, y a no contar con prueba directa, se señala el desarrollo del proceso valorativo de la prueba por indicios; sin embargo, la inferencia a la que se arriba en cuanto a la concertación no ha dado un resultado satisfactorio en la suficiencia probatoria, pues únicamente se advierte la réplica del fáctico de la acusación y no se menciona el listado de indicios especificados, con la debida valoración de cada uno de ellos y la coherencia y vinculación entre dichos indicios para establecer conclusivamente la responsabilidad penal de los acusados; en consecuencia, la sustentación basada en la evaluación de la prueba resulta incompleta y defectuosa, condiciones en las que la decisión basada en prueba indiciaria no tiene consistencia; por tanto, la presunción de inocencia prevalece.

1.8. En el caso, la prueba documental oralizada en audiencia solo alcanza para establecer irregularidades administrativas sin mayor significación, que eventualmente podrían originar faltas administrativas, que sin la debida acreditación sobre el margen de participación de cada uno de los involucrados y sin haberse establecido de manera razonable y con base en prueba indiciaria coherente, no tiene sustento para justificar la responsabilidad penal o, peor aún, la vinculación de cada acusado a los hechos.

1.9. En cuanto a la declaración del perito técnico valorativo Jorge Klaus Arauco Ricse en el plenario, en el sentido de que, conforme a la pericia del veintiocho de junio de dos mil diecinueve, la obra se ejecutó al 34%, esto es, que existe un faltante de 0.66%, que corresponde a S/11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles), que no se ejecutaron, pues son deductivos, ni se pagaron al contratista, no resulta suficiente para determinar responsabilidad penal sobre un delito de colusión, que si bien puede producirse inclusive en la etapa de ejecución, en este caso no se determina cómo se habrían concertado los acusados y cómo es que cada uno de ellos estaría vinculado a ese supuesto acto de concertación, tanto más, si no se describió siquiera cual sería la participación puntual de cada uno de los procesados y solo se describió la labor que les correspondía ejercer en la función pública. Adicionalmente, considerando la magnitud de la obra concluida casi en su totalidad y con un 0.6% de presupuesto que no se habría ejecutado o, en todo caso, acreditado como perjuicio para el Estado, resulta incierto un acto colusorio en el contexto y circunstancias que se describen.

1.10. De otro lado, la pericia contable del veintinueve de octubre de dos mil diecinueve —fecha posterior a la valorativa—, practicada por el perito contable Juvenal Mendoza Lázaro, concluye coincidentemente que el monto del perjuicio económico asciende a S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles). En cuanto a este perito, no se ofreció su declaración en el plenario, pese a que, de haberse ofrecido y actuado, habría permitido mayor esclarecimiento sobre la defraudación y, por ende, participación de cada procesado, actuación que debió ser propuesta por el Ministerio Público, pero el solo informe pericial únicamente determina que existió esa falta de ejecución al concluir la obra; por tanto, ese peritaje resulta insuficiente como medio de prueba para establecer responsabilidad, ya que, al no haberse actuado la declaración del perito para determinar los defectos de la falta de ejecución y los responsables de esa irregularidad, resulta incompleta para fines acusatorios.

1.11. Adicionalmente, el informe presentado por Alina Luz Rosales, subgerente de Desarrollo Urbano del municipio agraviado, quien emitiera el Informe ° 55- 2016-SGDUR/MDC, donde se describen las deficiencias técnicas de la obra, el a quo prescindió de su concurrencia al plenario y continuó con la siguiente etapa del proceso —oralización de piezas—. En consecuencia, esa descripción de defectos técnicos no determina que los acusados resulten responsables de un hecho colusorio, en etapa de ejecución del contrato.

1.12. Los medios de prueba que sustentan la sentencia recurrida no son suficientes para determinar actos colusorios y responsabilidad penal de los recurrentes; en todo caso, la citación de dichos órganos de prueba habría sido esclarecedora para el juzgamiento y para corroborar en un debido proceso, de manera plena, consistente y convincente, la responsabilidad de los acusados, defectos que derivan en la insuficiencia probatoria que no logra rebasar el margen constitucional de presunción de inocencia, que reclamaron los En el mejor de los casos esta probado que hubo irregularidades en la ejecución por un margen mínimo: 0.6%; tales irregularidades no pueden ser atribuidas a los acusados; por tanto, más complicado resulta probar los actos de colusión, cuando no se describió mínimamente algún vínculo entre los acusados y los extraneus, indicio que le otorgaría márgenes de razonable corroboración a la acusación fiscal, que plantea la existencia de concertación.

1.13. El delito de colusión, no solo se deduce de irregularidades administrativas, es preciso establecer cuando menos indiciariamente cómo se concluye en el acto de concertación, qué referencia se tiene sobre algún vínculo entre alguno de los concertantes y los extraneus; en consecuencia, en este caso, no basta con indicar que todos los involucrados de la administración que participaron en el proceso referido a la obra pública, en cualquiera de sus etapas, es sospechoso de concertar; en todo caso, dicha sospecha debe ser corroborada de manera En este caso, los rangos y atribuciones de los servidores públicos eran diferentes, sin embargo, quien tenÍa el más alto cargo, evidentemente tenía mayor capacidad de decisión y por ende de control, condición que no se puede atribuir a los otros participantes de manera genérica, sino especificando de manera suficiente en qué consistió la actuación delictiva de cada uno de ellos, lo que en este caso no ha sucedido. Por lo demás se trata de hechos ocurridos entre los años 2013 y 2014, por lo que la antigüedad del hecho determina que cualquier posibilidad de subsanación de prueba omitida resulta virtualmente inviable. Por tales razones, corresponde concluir con el caso, atendiendo a criterio del plazo razonable, argumento que, agregado a la insuficiencia probatoria establecida, deriva en resolver favorablemente el recurso de casación.

1.14. Esta Sala Suprema tiene claro que el delito de colusión castiga penalmente un concreto comportamiento que importe un acto de concertación con el interesado⁵, la ausencia de dicho elemento objetivo, el título de imputación resulta incompleto.

1.15. Dicho esto, se debe concluir que la construcción de la prueba por indicios realizada contra los recurrentes resulta incorrecta. No se cumplió cabalmente con lo dispuesto por el artículo 158, inciso 3, del CPP.

1.16. Por tanto, el material probatorio resulta insuficiente y la motivación realizada por la Sala de Apelaciones presenta defecto en cuanto al razonamiento del cumplimiento de los elementos objetivos del tipo penal, dicho control se extendió al a quo, por lo que este Tribunal Supremo debe amparar los recursos interpuestos.

1.17. En consecuencia, prevalece la garantía de presunción de inocencia a favor de los recurrentes; por lo tanto, se les debe absolver de la sanción penal y civil.

1.18. De otro lado, la propuesta sobre desarrollo de doctrina jurisprudencial, que se requiere en este caso, no justifica que la Corte Suprema aborde dichos temas, pues ya existe suficiente jurisprudencia sobre la materia, vale decir, sobre el tipo penal materia de casación y su configuración, así como de la valoración probatoria —prueba indiciaria— por lo que no se hace necesario ahondar en esos temas.

1.19. Por tales razones, este Supremo Tribunal llega a la conclusión de que la sentencia de vista se emitió con una motivación defectuosa e infracción al precepto material; por tanto, este Tribunal Supremo, luego de realizar una evaluación de la sentencia de vista, materia de recurso de casación, advierte que el ad quem incurrió en las causales casacionales admitidas (incisos 1 y 3 del artículo 429 del CPP); en consecuencia, corresponde casar la sentencia de vista y, actuando como instancia, revocar la sentencia de primera instancia respecto a los recurrentes y, reformándola, absolverlos de la acusación fiscal por el delito imputado.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADOS los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional-vulneración de la garantía de la debida motivación e infracción al precepto material, interpuestos por Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez contra la Resolución ° 25 (sentencia de vista), emitida el diecinueve de abril de dos mil veintidós por la Sala Penal de Apelaciones y Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el catorce de enero de dos mil veintidós, que los encontró responsables, como autores a los dos primeros y como extraneus al tercero de los citados —cómplice primario—, de la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas, y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que al respecto contiene.

II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista del diecinueve de abril de dos mil veintidós, y actuando como instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia del catorce de enero de dos mil veintidós, en el extremo que condenó a los recurrentes; y, reformándola, ABSOLVIERON a Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez de la acusación fiscal formulada contra ellos por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas; asimismo, DISPUSIERON que se cursen los oficios de levantamiento de órdenes de ubicación y captura impartidas contra los absueltos, y se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieren originado a raíz del presente proceso, oficiándose para dichos fines.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y que, acto seguido, se notifique a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema, debiendo tenerse en cuenta la parte final del artículo 433, numeral 1, del CPP.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el expediente a la Corte Superior de procedencia, a fin de que sea asignado al órgano jurisdiccional superior competente y que se archive el cuaderno de casación en la Corte Suprema.

Intervino la señora jueza suprema Placencia Rubiños por licencia de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

SS.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

PLACENCIA RUBIÑOS

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/gmls

 

[1] file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Revista+Constructos+Criminol%C3%B3gicos++Vol+2,+N%C3%BAm+ 3,+2022++Casta%C3%B1eda+-+PP125-150.pdf
[2] Recurso de Casación n.° 191-2022/Tumbes, del siete de agosto de dos mil veintitrés.
[3] SALINAS SICCHA, Ramiro. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Lima. Editorial Grijley, pp. 319 y 320.
[4] Idem.
[5] Recurso de Casación n.° 191-2022/Tumbes, del siete de agosto de dos mil veintitrés.