CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1762-2018, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Tráfico Ilícito de drogas. Prueba ilícita

Sumilla: 1. La premisa del asunto materia de casación es que el Tribunal Superior, a propósito de una solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa del imputado BORIS ROJAS ARCE, declaró inutilizable el acta de registro de habitación y prueba de campo por haberse inobservado la garantía de defensa procesal, en su derecho instrumental de presencia de abogado defensor en su realización. En función a una segunda solicitud de tutela de derechos –materia de este incidente– el Tribunal Superior estimó que era prueba derivada (obtenida indirectamente) todos aquellos actos de investigación material y periciales: actas y pericias, actuadas con posterioridad al ingreso a la habitación del investigado, subsistiendo, como expresamente se anotó, las actuaciones realizadas con antelación al referido ingreso a la habitación ocupada por el encausado ROJAS ARCE. 2. El auto de primera instancia precisó, al respecto, que en todo caso la diligencia de registro de habitación y prueba de campo no podía inutilizarse en virtud de la excepción del descubrimiento inevitable y, por tanto, las diligencias subsiguientes constituyen fuente independiente. Es claro que la primera afirmación no puede sostener precisamente porque ya se estableció que la diligencia de registro de habitación y prueba de campo es inconstitucional, por lo que cabe examinar si las diligencias subsiguientes a la propia entrada y registro son prueba derivada o fuente independiente. 3. Cuando se trata de la fuente independiente lo que se requiere es que no haya conexión causal entre el acto inconstitucional (prueba originaria o primaria) y la prueba que se cuestiona–esta última prueba no trae causa en la prueba inconstitucional (no hay posibilidad real de conexión entre prueba ilícita y prueba lícita ulterior), pues deriva de una fuente independiente en que la actuación de la autoridad haya estado sujeta a todos los requisitos de licitud–, de suerte que no se aplica la inutilización probatoria. La técnica para identificar la prueba derivada estriba en utilizar el método de la supresión mental hipotética, esto es, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato. 4. No es posible aplicar la excepción del descubrimiento inevitable porque el hallazgo de la droga no ha sido producto de una línea de investigación paralela que hubiera conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos, sino que éste tuvo lugar en la propia línea de investigación en curso –no existió un curso causal hipotético concreto, distinto del que dio lugar al hallazgo, que permitiera adquirir la droga decomisada y peritada–. Se requería de otra actuación, no de la misma en línea de progresividad.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, dieciocho de marzo de dos mil veintidós

 

                  VISTOS: en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de inobservancia de precepto constitucional, interpuesto por la señora FISCAL ADJUNTA SUPERIOR DE AREQUIPA contra el auto de vista de fojas treinta y siete, de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, que revocando el auto de primera instancia de fojas veinte, veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, declaró infundada la solicitud de exclusión de elementos de convicción hecha valer en vía de tutela de derechos de fojas veinte, de veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, planteada por la defensa del encausado Boris Martín Rojas Arce; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que se imputa al encausado BORIS MARTÍN ROJAS ARCE poseer drogas para su tráfico ilícito. En efecto, el día veintitrés de febrero de dos mil dieciocho, a las diez horas con treinta siete minutos, la Policía luego de obtener una información de inteligencia (nota informativa contenida en el Parte sin número IX MACREGPOL-REGPOLAQP-DIVINCRI-DEPINCRI-SECINCRI-AAD-D3, en el sentido que una persona apodada “Loco Boris” conocido micro comercializador, habría llegado de la ciudad de Lima a la ciudad de Arequipa), pudo ubicarlo y lo siguió   hasta la calle Recoleta, por lo que, ante la posibilidad de que ingrese a algún domicilio, se le intervino. Éste respondía al nombre de BORIS MARTÍN ROJAS ARCE y tenía en su poder una mochila color negro, en cuyo interior se halló marihuana y un envoltorio de papel manteca tipo King Size conteniendo alcaloide de cocaína –esta diligencia se realizó doce horas con treinta y cinco minutos–. Acto seguido, a las trece horas con cincuenta y cinco minutos, se realizó la diligencia de registro de la habitación número cuarenta y dos que ocupaba en el Hotel “Ideal”, ubicado en la Urbanización Independencia del distrito de Yanahuara – Arequipa, con la autorización de su abogado, del propio imputado –datos negados por el encausado– y con asistencia del dueño del Hotel, encontrándose marihuana dentro de una caja de cartón abierta y en un maletín que le pertenecía una bolsa de plástico color negro se descubrió clorhidrato de cocaína. También se descubrió en un taper una cuchara metálica, también un colador anaranjado y una balanza digital color negro digital marca “Henkel”, todas con adherencias de cocaína, entre otros artículos personales. Las pericias químicas realizadas al efecto y las actas levantadas así lo demuestran: se trata de un peso bruto de quinientos setenta y dos punto siete gramos de marihuana y de treinta seis punto veintiún gramos de clorhidrato de cocaína. Asimismo, la Policía contó con los videos de seguridad del Hotel que establecían que el imputado llegó al mismo a las doce horas con veinticuatro minutos del día veintitrés de febrero de dos mil dieciocho portando una caja, así como que, acto seguido, salió del Hotel con una mochila.

 

SEGUNDO. Que, en lo pertinente, el trámite de la causa fue el siguiente:

1. Mediante Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria, de fojas una, de dos de marzo de dos mil dieciocho, se abrió investigación preparatoria contra BORIS MARTÍN ROJAS ARCE por delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Se presentaron los siguientes actos de investigación: acta de registro de habitación y prueba de campo, acta de decomiso y lacrado de droga, acta de incautación y lacrado de celular, acta de incautación y lacrado de especies, acta de incautación y lacrado de dinero, acta de análisis y pesaje de droga (marihuana) con un peso neto de cuatrocientos ochenta y tres punto cincuenta y nueve gramos, acta y pesaje de droga (clorhidrato de cocaína) con un peso neto de treinta y tres punto setenta y siete gramos. Asimismo, los dictámenes periciales de pesaje y análisis de drogas 064/2018, 065/2018 y 066/2018, el dictamen pericial de pesaje análisis Químico 060/2018, y el dictamen pericial análisis químico 059/2018. Todos estos actos de investigación fueron presentados por la Fiscal para justificar el presupuesto de graves y fundados elementos de convicción y pedir la medida de coerción de prisión preventiva. También se presentó como acto de investigación las capturas en video.

2. Posteriormente, el veintiocho de julio de dos mil dieciocho la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de Arequipa excluyó como medio de investigación el acta de registro de habitación y prueba de campo por haber vulnerado el derecho fundamental de defensa, pues se privó al investigado de un abogado defensor en dicha diligencia.

3. En virtud de esta resolución, la defensa del investigado Rojas Arce presentó la solicitud de exclusión de pruebas de fojas diez, de uno de agosto de dos mil dieciocho. Esta solicitud fue declarada infundada por el auto de primera instancia de fojas veinte, de veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, dado que no se estableció el presupuesto que contempla el artículo 71 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, ni los contemplados en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Expuso que:

A. En este supuesto ya se discernió que no cabía la exclusión del acta de registro de habitación porque de modo inevitable se habría descubierto aquella marihuana, cuyo peso neto fue determinado en cuatrocientos ochenta y tres punto cincuenta y nueve gramos, aun cuando se hubiese esperado al defensor público Paulo Hilasaca Si bien la Sala Penal de Apelaciones revocó la decisión que expidió al Juzgado, esta resolución aún no se encuentra firme sino que está recurrida en casación, (vid.: recurso de casación 1158-2018, revela que el auto de vista quedó firme porque el citado recurso fue declarado inadmisible).

B. Si, entonces, no cabría excluir el acta de registro de habitación por la excepción de descubrimiento inevitable, está claro a su vez que los demás actos que se describen en el acta de comiso y lacrado de droga, acta de incautación y lacrado de celular, acta de incautación y lacrado de especies, acta de incautación y lacrado de dinero, acta de análisis y pesaje de droga, acta de pesaje de droga tanto de la marihuana como de la cocaína, así como los dictámenes periciales de pesaje y análisis de droga correspondientes, al constituir fuente independiente, tampoco pueden ser objeto de exclusión como elementos de convicción, por lo que corresponde desestimar el pedido de exclusión de actos de investigación.

4. Este auto fue apelado por el investigado Rojas Arce, mediante escrito de fojas veintitrés, de veintinueve de agosto de dos mil dieciocho. Alego que no es correcto sostener que los actos de investigación cuestionados son fuente independiente; que al haber sido excluida el acta de registro de habitación y prueba de campo, los otros actos de investigación sucesivos ya no subsisten de manera independiente, pues todas las diligencias posteriores se realizaron a raíz del acta de registro de habitación, declarada prueba ilícita; que es de aplicación la teoría del fruto del árbol envenenado, de suerte que todo lo que resulte de dicha prueba también es prohibido; que al haberse declarado ilícita tal acta, todo lo que se encontró en dicho registro y que pudiera incriminarlo debe ser declarado nulo; que, en cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el CPP los comprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen de efecto legal (artículo VIII del Título Preliminar) o no se pueden utilizar (artículo 159) las pruebas obtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales; que la resolución no ha sido debidamente motivada y, por consiguiente, las pruebas obtenidas carecen de efecto legal.

5. El Tribunal Superior por auto de vista de fojas treinta y siete, de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, declaro fundado el recurso y revocando el auto de primera instancia ordenó la exclusión de los actos de investigación. Sus argumentos son como siguen:

A. En el auto de vista de veinticuatro de agosto del dos mil dieciocho se analizó a través de la tutela de derecho instada por la defensa del encausado Rojas Arce la exclusión del acta de registro de habitación, por considerar que había una afectación del derecho de defensa en la vertiente de contar con abogado defensor para posibilitar la realización de las diligencias desplegadas por la Policía Nacional del Perú al momento de su intervención, en el Hotel “Ideal”, donde aquél se encontraba El argumento central fue que las diligencias urgentes e inaplazables que habilitan el actuar del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú para limitar derechos del investigado no se presentaron, por lo que era necesario contar con la presencia de un abogado defensor.

B. Todo aquello que resultó de la indagación efectuada por la Policía Nacional al interior de la habitación que ocupaba el investigado en el Hotel “Ideal”, es una consecuencia derivada de un acto vulnerador al derecho fundamental de defensa (contar con un abogado defensor). Las excepciones de la fuente independiente o descubrimiento inevitable ya fueron materia de análisis expreso o implícito al momento de asumir posición en el auto de vista 111- 2018 (Casación 5811-2018), y, por tanto, aceptar el análisis de las dos reglas de excepción importaría ingresar a reevaluar la decisión anteriormente asumida, lo que no es posible.

C. Como consecuencia del ingreso a la habitación se habría encontrado clorhidrato de cocaína y marihuana, lo que se refleja en las actas y dictámenes periciales, por lo que deben ser excluido como medios de investigación por resultar consecuencia de un acto inicial vulnerador del derecho de defensa del investigado. Por el contrario el acta de incautación y lacrado de celular, el acta de incautación y lacrado de especies, el acta de incautación y lacrado de dinero, el acta de pesaje análisis de droga 65-2018, todos ellos producidos con antelación al ingreso a la habitación del investigado mantienen su eficacia probatoria en lo que sea de utilidad para el Ministerio Público.

TERCERO. Que la señora FISCAL SUPERIOR DE AREQUIPA en su escrito de recurso de casación de fojas treinta y nueve, de cinco de noviembre de dos mil dieciocho, invocó como motivo de casación: infracción de precepto material –citó textualmente el artículo 429, numeral 3, del CPP, sin embargo la causal correspondiente sería la del numeral 1 de dicho artículo–. Argumentó que se interpretó y aplicó erróneamente los artículos VIII, inciso 2, del Título Preliminar, y 159 del Código Procesal Penal, desde que (i) si bien por auto de vista número ciento once-dos mil dieciocho únicamente se excluyó el acta de registro de habitación y prueba de campo y descarte de droga, no cabe sostener, a continuación, que todo acto posterior a la misma es una consecuencia del acto vulnerador, pues no tuvo en cuenta la distinción entre prueba originaria y prueba derivada; (ii) no se analizó que la información sobre la droga hallada en la habitación que ocupó el investigado Boris Martín Rojas Arce pudo obtenerse por fuente independiente, a través de terceros que presenciaron el hecho, como es el cuartelero Alex Quispe Paco y el administrador del Hostal; y, (iii) aun cuando el investigado no contó con un abogado en el momento en que se ingresó a la habitación que ocupó en el Hotel “Ideal”, donde voluntariamente y en presencia del Ministerio Público mostró el lugar donde estaba la droga, dicho hallazgo se hubiera realizado de todas maneras, aun si hubiese estado su abogado, lo que constituye un hallazgo inevitable.

∞ Desde el acceso excepcional al recurso de casación, postuló que es de distinguir la prueba originaria de la prueba derivada, en un contexto de ponderación de intereses, por lo que debe realizarse el desarrollo de doctrina jurisprudencial a fin de determinar el valor de la prueba derivada, teniendo en cuenta las excepciones a las reglas de exclusión.

CUARTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas veintiocho del cuaderno formado en esta sede suprema, de dieciséis de mayo de dos mil diecinueve, declaró bien concedido el citado recurso, por las causales de inobservancia de precepto constitucional (ex artículo 429, numeral 1, del CPP), en atención a lo prescripto en los artículos VIII, numeral 2, del Título Preliminar y 159 del CPP.

∞ Desde ya se aclara que la causal de casación es constitucional, pues de la causa de pedir, desde sus propios términos, está circunscripta a la vulneración de las garantías del debido proceso y presunción de inocencia, desarrollada legalmente esta última en el artículo II, numeral 1), del Título Preliminar del CPP y con referencia a los artículos VIII, ambas del Título Preliminar de la Ley Procesal Penal, y 159 del citado Código.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas, se expidió el decreto de fojas cuarenta y cinco, de veinte de diciembre último, que señaló fecha para la audiencia de casación para el día lunes diecisiete de enero de este año. La audiencia se realizó con la concurrencia de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Edith Alicia Chamorro Bermudez, y del abogado del encausado Rojas Arce, doctor Luis Enrique Gutiérrez Oliva, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

SEXTO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional estriba en determinar, desde el análisis del auto de vista 11-2018 de fojas treinta y siete, de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, si los medios de investigación objeto de cuestionamiento, en efecto, inobservaron las garantías genéricas del debido proceso y presunción de inocencia (artículos 139, numeral 3, y 2, numeral 24, literal ‘d’, de la Constitución), desarrollada legalmente esta última por el artículo II, numeral 1), del Título Preliminar del CPP, y con referencia en los artículos VIII, ambas del Título Preliminar de la Ley Procesal Penal, y 159 del citado Código.

SEGUNDO. Que el eje sustancial de la institución de la prueba ilícita es, sin duda, la garantía del debido proceso (artículo 139, numeral 3, de la Constitución) o de un proceso justo o con las debidas garantías (artículo 14, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). El proceso justo exige que la disciplina de la prueba (que en términos amplios comprende los actos de investigación y los actos propiamente de prueba) sea dirigida no tanto a asegurar la certeza de una exacta reconstrucción del hecho, cosa imposible (intereses propiamente epistémicos); sino a eliminar las fuentes de incertidumbre relativas a la reconstrucción del factum, y especialmente a cuidar que las fuentes de prueba se obtengan y los medios de prueba se actúen respetando la legalidad constitucional y ordinaria –esta última relevante en tanto respetuosa de las formas legalmente previstas, y sobre todo en armonía con los principios de contradicción e inmediación y la máxima de igualdad de armas–, tal como fluye, según fuente italiana, del artículo 155, numeral 1, del CPP: “La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código –es decir: la ley procesal penal”–. Ello parte de la noción, propia del Derecho romano, en cuya virtud los hechos ilícitos –la infracción de la legislación probatoria– no deben aprovechar a su autor (“Nemo ex suo delicto mediorem suam conditonen facera potest”). Al respecto, como anotó el Tribunal Supremo Federal Alemán en su conocida sentencia de catorce de junio de mil novecientos sesenta: “la verdad no se puede obtener a cualquier precio”.

∞ En el presente caso, materia de análisis casacional, se está ante la modalidad de prueba ilícita, denominada en su día por la Corte Constitucional Italiana–en la Sentencia número 34, de seis de abril de mil novecientos setenta y tres– “prueba inconstitucional”, al afectar derechos fundamentales, y que guarda relación con los artículos VIII del Título Preliminar y 159, ambos del CPP, que además se proyecta con el artículo II del Título Preliminar del CPP, que reconoce como una regla de prueba apta para enervar la presunción de inocencia que la prueba (noción amplia), entre otros requisitos, debe haber sido obtenida (fuente de prueba) y actuada (medio de prueba) con las debidas garantías procesales (“… Se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales” –el subrayado es nuestro–).

∞ El artículo 159 del CPP, siguiendo repetidamente la fuente italiana, del artículo 191 del Código de Procedimiento Penal de Italia, establece que la prueba ilícita configura un tipo sui generis de invalidez: la inutilización de sus efectos probatorios y consiguiente exclusión a los fines de su apreciación (interpretación y valoración). Tratándose de derechos fundamentales –en cuanto derechos subjetivos y elementos esenciales de todo ordenamiento objetivo en su conjunto–, la idea clave es, en orden a la posición preferente de los mismos en el ordenamiento jurídico, que todo está prohibido salvo lo que explícitamente resulta admitido en los casos y modos establecidos por la ley de acuerdo a los fines legítimos del proceso penal. El CPP precisó su inobservancia bajo la noción de “contenido esencial”, esto es, (i) los elementos mínimos de un derecho fundamental que lo hacen reconocible y que impiden su transformación en otra cosa, (ii) para cuya determinación no basta con acudir al texto constitucional, sino que debe atenderse a otros conceptos jurídicos y a las convicciones generalmente admitidas entre los juristas; (iii) es un concepto de valor absoluto y no relativo pues siempre conservará sus rasgos esenciales cualquiera sea las circunstancias invocadas; y (iv) ha de ser determinado según cada derecho fundamental, desde que no puede efectuarse una afirmación de carácter general [PRIETO SANCHÍS, LUIS: Estudios sobre derechos fundamentales, Editorial Debate, Madrid, 1990, p. 126].

TERCERO. Que la premisa del asunto materia de casación es que el Tribunal Superior, a propósito de una solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa del imputado BORIS ROJAS ARCE, declaró inutilizable el acta de registro de habitación y prueba de campo de veintitrés de junio de dos mil dieciocho, levantada a las trece horas con cincuenta y cinco minutos, por haberse inobservado la garantía de defensa procesal, en su derecho instrumental de presencia de abogado defensor en su realización. En función a una segunda solicitud de tutela de derechos –materia de este incidente–, el Tribunal Superior estimó que era prueba derivada (obtenida indirectamente) y, por tanto, todos aquellos actos de investigación material y periciales: actas y pericias, actuadas con posterioridad al ingreso a la habitación del investigado siguen la suerte del acto originario excluido, subsistiendo, como expresamente se anotó, las actuaciones realizadas con antelación al referido ingreso a la habitación ocupada por el encausado ROJAS ARCE.

∞ No se puede discutir, en atención al principio tantum devolutum quantum apellatum, si, en efecto, esa declaración jurisdiccional anterior es o no legal, si su concepto de diligencia urgente e imprescindible es correcta –más allá del concepto estricto que asume, sin precisar el contexto de las mismas ni puntualizar otros datos jurídicos indispensables–; rige el principio de preclusión –en todo caso, no comprometerá la posición del Tribunal Supremo cuando corresponda examinar lo actuado vía recurso de casación–. Por tanto, se ha de partir de esta inutilización –en pureza, inutilización relativa o impropia, también llamada “inutilización fisiológica” por referirse a actos de investigación limitativos de derechos vinculados a la obtención de fuentes de prueba reputados ilícitos–.

∞ El auto de primera instancia precisó, al respecto, que en todo caso la diligencia de registro de habitación y prueba de campo no podía inutilizarse en virtud de la excepción del descubrimiento inevitable y, por tanto, las diligencias subsiguientes constituyen fuente independiente. Es claro que la primera afirmación no se puede sostener precisamente porque ya se estableció que la diligencia de registro de habitación y prueba de campo es inconstitucional, por lo que, a continuación, solo cabe examinar si las diligencias subsiguientes a la propia entrada y registro son prueba derivada o fuente independiente.

CUARTO. Que cuando se trata de la fuente independiente (independent source doctrine, consolidada por la Corte Suprema de Estados Unidos en las sentencias Silverthorne Lumber Company versus USA en 1920, Bynum versus USA en 1960, Segura versus USA en 1984, Murray versus USA en 1988, y USA versus Markling en 1993), lo que se requiere es que no haya conexión causal entre el acto inconstitucional (prueba originaria o primaria) y la prueba que se cuestiona –esta última prueba no trae causa en la prueba inconstitucional (no hay posibilidad real de conexión entre prueba ilícita y prueba lícita ulterior), pues deriva de una fuente independiente en que la actuación de la autoridad haya estado sujeta a todos los requisitos de licitud–, de suerte que no se aplica la inutilización probatoria. Es un supuesto asentado de excepción a la inutilizabilidad derivada, sancionada por los artículos VIII del Título Preliminar y 159 del CPP, al mencionar las pruebas obtenidas indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, que atiende a la necesidad de evitar que la ilicitud de la prueba originaria se burle mediante su elusión fraudulento, esto es, que se transmute mediante mecanismos indirectos. Así se pronunció, en numerosas sentencias, en otras la Sentencia del Tribunal Supremo Español 448/1997, de cuatro de marzo.

∞ La técnica para identificar la prueba derivada estriba en utilizar el método de la supresión mental hipotética, esto es, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato [MAIER, JULIO B.J.: Derecho Procesal Penal, Tomo I, 2da. Edición, Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 701]. Así lo reconoció la Corte Suprema Argentina en el caso Fiscal versus Aguilera Maldonado y otros, de diez de abril de dos mil siete.

QUINTO. Que, ahora bien, ya se estableció que solo cabe analizar si las diligencias investigativas realizadas tras la diligencia del acta de registro de habitación y prueba de campo de veintitrés de junio de dos mil dieciocho, levantada a las trece horas con cincuenta y cinco minutos, son o no prueba independiente. El criterio es muy claro, pues desde el método de la supresión mental hipotética, es patente que si se excluye la diligencia de entrada y registro es obvio que lo incautado y decomisado, así como las pericias levantadas al efecto, no habrían podido realizarse. Estas últimas diligencias dependen de la primera diligencia que dio paso a la entrada en la habitación, a su registro y al hallazgo de droga; sin droga –o, mejor dicho, con su inutilización– no cabe pesaje, lacrado y análisis pericial químico forense.

∞ Por lo demás, no es posible aplicar la excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery, identificada en las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos en los casos Nix versus Williams en mil novecientos ochenta y cuatro, y Oregon versus Elstad en mil novecientos ochenta y cinco) porque el hallazgo de la droga no ha sido producto de una línea de investigación paralela que hubiera conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos, sino que éste tuvo lugar en la propia línea de investigación en curso –no existió un curso causal hipotético concreto, distinto del que dio lugar al hallazgo, que permitiera adquirir la droga decomisada y peritada–. Se requería de otra actuación, no de la misma en línea de progresividad [NIEVA FENOLL, JORDI: Derecho Procesal III. Proceso Penal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 396].

SEXTO. Que, por consiguiente, la resolución de vista no inobservó derecho fundamental alguno, material o procesal, luego, el recurso acusatorio debe desestimarse y así se declara.

∞ Respecto de las costas, es de aplicación el artículo 499, numeral 1, del CPP. El Ministerio Público está exento del pago de costas.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por la causal de inobservancia de precepto constitucional, interpuesto por la señora FISCAL ADJUNTA SUPERIOR DE AREQUIPA contra el auto de vista de fojas treinta y siete, de dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, que revocando el auto de primera instancia de fojas veinte, veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, declaró infundada la solicitud de exclusión de elementos de convicción hecha valer en vía de tutela de derechos de fojas veinte, de veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, planteada por la defensa del encausado Boris Martín Rojas Arce; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. En consecuencia, NO CASARON el auto de vista. II. Declararon que el Ministerio Público está exento del pago de costas. III. MANDARON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1855-2019, APURÍMAC

SALA PENAL PERMANENTE

 

Falta de motivación

a. El derecho a la debida motivación de las resoluciones  judiciales es una garantía procesal frente a una probable arbitrariedad de las instancias de mérito, que garantiza que las resoluciones estén justificadas en datos objetivos que proporcionan el ordenamiento jurídico —procesal o sustantivo— o los que se deriven del caso concreto.

b. Mediante la sana crítica racional, el juez debe determinar la credibilidad y el grado de eficacia de los medios de Por tratarse del testimonio de víctimas menores de edad, han de estimarse con especial cuidado sus circunstancias y condiciones especiales.

c. En el presente caso, la sentencia de vista reprodujo los errores e insuficiencias en la motivación de la decisión absolutoria, pues no realizó una adecuada contrastación de los requisitos del Acuerdo Plenario número 2- 2005/CJ-116, sobre valoración del testimonio de la víctima, en este caso, menor de edad.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiocho de febrero de dos mil veintidós

 

VISTOS: en audiencia privada, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, del treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Satipo de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, que confirmó la sentencia de primera instancia del nueve de noviembre del dos mil dieciocho, que absolvió a Nelson Óscar Lope Cahuana por el presunto delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual, en agravio de menor con identidad reservada.

Intervino como ponente la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en la etapa intermedia

1.1. La representante de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Satipo, mediante requerimiento acusatorio (foja 01) formuló acusación contra Nelson Óscar Lope Cahuana, como autor del delito contra la libertad sexual en su modalidad de violación sexual—contemplada en los incisos 5 y 6 del artículo 170 del Código Penal, concordado con el tipo base del artículo citado—, en agravio de la menor de identidad reservada K. L. M. H. (14 años de edad).

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, el catorce de junio de dos mil dieciocho (foja 15), se dictó auto de enjuiciamiento (foja 17), admitiéndose los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público y de la defensa del acusado, y se ordenó remitir los autos al Juzgado Penal Colegiado de la Selva Central para el juzgamiento

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, del nueve de julio de dos mil dieciocho (foja 23), se citó a las partes procesales a la audiencia de  juicio  oral.  Instalada  la  audiencia  de  juicio  oral,  las  demás sesiones se realizaron con normalidad, y se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia, el nueve de noviembre de dos mil dieciocho, conforme consta en el acta (foja 97).

2.2. Mediante sentencia de primera instancia, del nueve de noviembre de dos mil dieciocho (foja 99), el Juzgado Penal Colegiado de Satipo de la Corte Superior de la Selva Central absolvió de la acusación fiscal al encausado Óscar Nelson Lope Cahuana, como presunto autor del delito contra la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual —contemplada en los incisos 5 y 6 del artículo 170 del Código Penal, concordado con el tipo base del artículo citado—, en agravio de la menor de identidad reservada K. L. M. H. (14 años de edad).

2.3. Contra dicha decisión, el fiscal provincial de la Fiscalía Provincial de Satipo interpuso recurso de apelación, pedido que se concedió por Resolución número 07, del ocho de enero de dos mil diecinueve (foja 148), disponiéndose la alzada a la Sala Penal

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución número 08, del dieciocho de enero de dos mil diecinueve (foja 154), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad en tres sesiones, como se aprecia del acta de audiencia de apelación (fojas 158, 162 y 163, respectivamente).

3.2. El treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 165), mediante la cual se decidió, por unanimidad, confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

3.3. Notificada la resolución emitida por el Superior Tribunal, el fiscal superior de la Fiscalía Superior Mixta de Satipo interpuso recurso de casación (foja 182), el cual fue concedido mediante auto del dieciocho de febrero de dos mil diecinueve (foja 190). Se ordenó elevar los actuados a la Corte Suprema.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. El expediente fue elevado a la Sala Penal Transitoria y se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cedulas de notificación (fojas 31 y 32 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala).

Asimismo, se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del nueve de julio de dos mil veinte (foja 34 del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal). En este sentido, mediante auto de calificación del veintidós de julio de dos mil veinte (foja 35 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), la citada Sala Suprema declaró bien concedido el recurso interpuesto por el fiscal superior de la Fiscalía Superior Mixta de Satipo.

4.2. Mediante Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, del dieciséis de  noviembre  de  dos  mil  veintiuno,  el  Consejo  Ejecutivo del Poder Judicial dispuso que, a partir de la fecha, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República conozca los expedientes tramitados bajo las cláusulas del Código Procesal Penal; motivo por el cual los actuados fueron remitidos a esta Sala Suprema para su trámite Así, por decreto del siete de diciembre de dos mil veintiuno (foja 50 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se procedió al avocamiento de la causa y se dispuso proseguir el trámite según su estado.

4.3. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación y del avocamiento del proceso, se señaló como fecha para la audiencia el treinta y uno de enero de dos mil veintidós, mediante decreto del diecisiete de enero de dos mil veintidós (foja   52   del   cuadernillo   formado   en   esta   sede).  Instalada  la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan —en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal—.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el aludido recurso a favor del fiscal superior de la Fiscalía Superior Mixta de Satipo, a fin de analizar el caso, de acuerdo con la causal contenida en el numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal, referido a: “Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías”. En este sentido, lo que es materia de dilucidación en sede casacional se restringe a si existió o no falta de motivación en la sentencia de vista.

Sexto. Agravios del recurso de casación

El fundamento relacionado con lo que es objeto de casación es el siguiente:

6.1. En la casación a favor del fiscal superior de la Fiscalía Superior Mixta de Satipo, vinculada a la causal por la que fue declarado bien concedido, el agravio es el siguiente:

La Sala Superior, en la sentencia recurrida, vulneró la garantía constitucional de la debida motivación prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política, pues el Colegiado no valoró de forma adecuada el Protocolo de Pericia Psicológica número 002958-2017-PSC, practicado a la menor agraviada, que concluyó “reacción ansiosa compatible a experiencia negativa de tipo sexual”. Asimismo, señaló que no se valoraron los medios probatorios de forma conjunta, pues la declaración de la menor es coherente con el protocolo de pericia psicológica; de lo que se infiere que ella no consintió el acto sexual. Así, no se valoró que, en el acta de constatación del siete de noviembre de dos mil diecisiete, se indicó que el imputado reconoció haber violado a la menor y que se le encontró  papel  higiénico;  lo  que  concuerda  con  el  relato  de  la víctima.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 1), se atribuye a Nelson Óscar Lope Cahuana, como autor del delito contra la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual —contemplada en los incisos 5 y 6 del artículo 170 del Código Penal[1], concordados con el tipo base del artículo citado—, en agravio de la menor de identidad reservada K. L. M. H. (14 años de edad); los hechos son los siguientes:

7.1. Circunstancias precedentes

El seis de noviembre de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 13:45 horas, la menor agraviada de iniciales K. L. M. H. (14 años de edad) salió de sus clases en la institución educativa “Nueva Florida”, ubicada en el centro poblado del mismo nombre, distrito de Río Negro, provincia de Satipo, departamento de Junín, donde cursa el segundo año de educación secundaria. Aproximadamente a las 15:00 horas, cuando se dirigía caminando a su casa, ubicada en el centro poblado Alto Monterrico, luego de haberse encontrado con una amiga y de haber comprado algo para comer, motivo por el cual demoró, notó que su profesor Nelson Óscar Lope Cahuana, quien le enseña los cursos de “Historia y Geografía” y “Formación Cívica Ciudadana” en la institución educativa mencionada, la seguía y logró alcanzarla metros después, se ubicó al costado de la menor y le dijo que quería conversar con ella; la menor de iniciales K. L. M. H. (14 años de edad) le dijo al acusado que podían conversar, pero el acusado le pidió que fueran juntos a otro lugar, donde nadie los pudiera ver; la menor, extrañada e incómoda por el pedido del acusado, le dijo que conversarían al día siguiente, ya que tenía que ir a su casa, por lo que continuó su recorrido y el acusado se colocó detrás de ella y la empujó hasta cierta parte; la agraviada trató de oponer resistencia, pero el acusado, aprovechando su ubicación, abrazó a la menor por la espalda y con sus manos delante de ella impidió que movilizara sus brazos, conduciéndola hasta un cafetal de propiedad de la familia Pampas, ubicado aproximadamente a dos (02) kilómetros de la institución educativa “Nueva Florida”.

7.2.   Circunstancias concomitantes

En el cafetal, el acusado Nelson Óscar Lope Cahuana se quitó la casaca y la tendió en el césped, sujetó a la menor agraviada de la mano derecha y la sentó violentamente sobre la casaca, la recostó y se acostó  sobre  ella  impidiendo  que  pudiera  escapar;  con  una  de  sus manos la despojó del short tipo jean y de la ropa interior que llevaba; la menor agraviada se puso a llorar pidiéndole al acusado que la soltara; este, no obstante los ruegos de la menor, se despojó de su pantalón jean y de su prenda interior, levantó los piernas de la menor y la penetró por vía vaginal con el pene; la menor agraviada, por la posición en la que se encontraba, no pudo oponer resistencia, por lo que únicamente se puso a llorar durante la agresión sexual, la cual duró un aproximado de diez (10) minutos; luego el acusado Nelson Óscar Lope Cahuana se levantó y se limpió con papel higiénico, diciéndole a la agraviada que se levante y se vaya, la menor agraviada, asustada y sollozante por lo que había pasado, le dijo: “Profesor, no pensé que eras así, a cuántos habrás hecho así” y se fue caminado con dirección hacia su casa, a donde llegó aproximadamente a las 18:00 horas, y fue reprendida por su mamá, Romula Huayra Castillo, por haber llegado tarde, motivo por el cual y por temor no le contó lo sucedido.

7.3.   Circunstancias posteriores

El siete de noviembre de dos mil diecisiete, luego de sus clases, la menor agraviada se dirigió a la vivienda de su vecina Sonia Torres Santa, quien le dijo que su mamá le había encargado que la esperara con ella, momentos en los que el suegro de la señora Sonia le dijo que se había enterado por uno de los compañeros de estudios de la menor agraviada —Jorge Luis Rojales Osco—, que ella había sido ultrajada sexualmente por el acusado Nelson Óscar Lope Cahuana el día anterior, lo cual comunicaron al señor Marcelino Limachi Palomino, agente municipal, y al señor Chachi Gemines Gonzales Ramos, teniente gobernador, quienes se constituyeron a la institución educativa “Nueva Florida” y hallaron a un grupo de pobladores, entre ellos, los señores Santos  Luis  Palomino  Retamozo  y  Rosalina  Inga  Salvador,  quienes  al conocer lo sucedido con la menor agraviada arrestaron al acusado Nelson Óscar Lope Cahuana, y lo pusieron a disposición de la Policía.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Motivación de resoluciones judiciales

Octavo. La debida motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tiene el justiciable frente a la posible arbitrariedad judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales estén justificadas externa e internamente; esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentado en razones coherentes, objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, según el cual es principio de la función jurisdiccional “La  motivación  escrita  de  las  resoluciones  judiciales,  en  todas  las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Queda claro, entonces, que la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica la  obligatoriedad de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión y d) la motivación de decisiones judiciales de fondo debe hacerse por escrito.

Noveno. La garantía de la motivación de las resoluciones judiciales ha sido materia de pronunciamiento en reiterada jurisprudencia, expedida tanto por esta Suprema Corte como por el Tribunal Constitucional. Así, en  el Acuerdo Plenario número 06-2011/CJ-116,  los  jueces  supremos integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el fundamento jurídico undécimo, expresaron lo siguiente:

La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específica reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental […]. La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso —en determinados ámbitos— por remisión. La suficiencia de la misma —analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente— requerirá que el razonamiento que contenga, constituya  lógica  y  jurídicamente,  suficiente explicación,  que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [sic].

En esta misma línea, en la Sentencia de Casación número 482- 2016/Cusco, la Suprema Corte precisó que la falta de motivación está referida:

1. A la  ausencia  absoluta  de  análisis,  probatorio  y  jurídico  penal,  en  la resolución judicial, esto es, a la carencia formal de un elemento estructural de la resolución (motivación inexistente).

2. A la motivación incompleta o insuficiente, que comprende la falta de examen respecto: a) De  aspectos centrales o trascendentales del  objeto del debate, puntos relevantes objeto de acusación y defensa, esto es, pretensiones en sentido propio y no meras alegaciones que apoyen una pretensión. b) De pruebas esenciales o decisivas para su definición y entidad, sin las cuales pierde sentido la actividad probatoria, y las postulaciones y alegaciones de las partes c) De la calificación de los hechos en el tipo legal —tipicidad— y de las demás categorías del delito relevantes, de la intervención delictiva, de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad en caso de haber concurrido. d) De la medición de la pena y fijación de la reparación civil cuando correspondiera.

3. A la motivación aparente, que es aquella que incorpora razonamientos impertinentes sobre los puntos materia de imputación o de descargo (objeto del debate), o que introduce razonamientos vagos, genéricos o imprecisos, al punto que no explique la causa de su convicción.

4. A aquellas sentencias que dan lugar a una imposibilidad de subsanación por inexistencia de la premisa mayor. Esto es así: a) Cuando el detalle de los hechos y sus circunstancias, gramaticalmente, resulte b) Cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes, esto es, extremos fundamentales del relato fáctico —según el objeto del debate— no es posible conocer la verdad de lo acontecido, qué fue lo que sucedió.

c) Cuando el detalle de los hechos se describa en términos dubitativos o ambiguos.

Por tanto, la verificación de alguno de estos supuestos en el razonamiento y en la justificación interna y/o externa del pronunciamiento judicial que se evalúa vicia su contenido y demanda una respuesta inmediata por parte del aplicador de justicia, incluso en aquellos casos en que las partes no lo advierten y omiten postularlo como generadora de agravio, en el marco de la facultad normada en el artículo 150, literal d, del Código Procesal Penal.

II. Sana crítica y valoración de testimonio de menores de edad

Undécimo. Este Supremo Tribunal ha señalado al respecto que, conforme al numeral 1 del artículo 158 del Código Procesal Penal, en la valoración de la prueba, el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios De manera reiterativa, en el artículo 393.2 se señala que: “La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos”. En ese sentido, mediante la sana crítica racional, el juez debe determinar la credibilidad y el grado de eficacia probatoria de los medios de prueba, en particular las declaraciones testimoniales. Al tratarse del testimonio de menores de edad, han de estimarse con especial cuidado sus circunstancias y condiciones especiales. Por ello, es relevante el uso de la cámara Gesell —o, en su defecto, la declaración de la víctima con las garantías de ley—, como escenario calificado en la toma de la declaración. Para el debido relevamiento y valoración de la información aportada por el declarante se debe considerar su edad y grado de desarrollo psicosocial, la proximidad con el evento narrado, el entorno social y familiar en el que se desenvuelve, la posible presión o condicionamiento que rodea el testimonio, la existencia de una secuela traumática o de estrés, su capacidad de memoria o narrativa y, en general, su personalidad —ver considerando 14 de la Casación número 1952-2018 Arequipa—.

III. Valoración individual e integral de los medios de prueba

Duodécimo. Igualmente, esta Sala Suprema señaló al respecto que, de acuerdo con el artículo 393, numeral 2, del Código Procesal Penal: “El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente  y  luego  conjuntamente  con  las  demás”.  De  esta  manera,  se establece un criterio metodológico de validación, interpretación y valoración de la información incorporada mediante la actuación probatoria. Primero, el juez debe examinar individualmente los medios de prueba. Luego, debe proceder a evaluarlos integralmente. La valoración individual de la prueba significa que el juez otorga al medio de prueba un peso probatorio parcial. En principio, cada medio de prueba tiene un valor independiente; regularmente, su fuerza probatoria puede cubrir algún o algunos aspectos del objeto del proceso. Ciertamente, el medio de prueba, desde su valoración individual, debe hacerse íntegramente, es decir, no puede ser fragmentado[2]. Por otro lado,  la  valoración  conjunta  de  la  prueba  consiste  en  que  el  juez tomará en cuenta todos los medios de prueba, con su fuerza acreditativa independiente, pero igualmente con sus interrelaciones. Tanto en la valoración individual como en la integral debe explicar el razonamiento utilizado para explicitar el significado probatorio. No se satisface esta exigencia con la mera enunciación o glosa incipiente o diminuta de los medios de prueba —Casación número 1952-2018 Arequipa, considerando decimoquinto—.

En esa línea, en la valoración conjunta de los medios de prueba, en estricto, se ha de realizar un examen global o integral; es decir, la confrontación entre todos los resultados probatorios, para determinar su correlación, coherencia y convergencia respecto al objeto del proceso. Se trata de un criterio metodológico racional y progresivo de evaluación de todos los medios de prueba, considerados como un todo, para establecer los hechos objeto de la imputación, tal como fueron postulados y fijados.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimotercero. En el presente caso, de acuerdo con el auto de bien concedido, el motivo casacional se circunscribe en concreto a dilucidar si el Tribunal Superior motivó adecuadamente la sentencia de vista, del treinta y uno de enero de dos mil diecinueve (foja 165), recurrida en casación. En tal sentido, en el fundamento sexto, la Sala Penal Superior llegó a la conclusión de que los hechos materia de imputación fueron producto de una relación de enamorados entre la agraviada y el agresor y, por tanto, las relaciones sexuales sostenidas fueron consentidas. En este aspecto, se afirmó lo siguiente:

d. Cabe precisar, que evaluado el material probatorio en forma conjunta, existen contra indicios, que debilitan en sobremanera la prueba de cargo presentada, y que por el contrario, estaría acreditado las relaciones sentimentales, enamoramiento, sostenidas entre las partes; por ende las relaciones sexuales consentidas sostenidas entre las partes:

d.1. La declaración testimonial de Romula Huayra Castillo, madre la agraviada, en audiencia de juicio oral de fecha 19 de setiembre del 2018. Se enteró de la violación de su hija por medio de la señora Sonia Le contó que a su hija la habían violado. Que su hija no le quiso avisar. Que su hijo, le dijo que no ha violado, no mamá, no mamá. Además, que su hija le contó que el profesor era su enamorado. En esa consideración, no se deprende que esta declaración haya sido prestada de favor o con el animus de favorecer al imputado, en mayor medida, que la menor mantuvo su declaración en juicio oral. Con mayor contundencia, lo cubre con un manto de duda y cuestiona en su aspecto sustancial, que estas relaciones sexuales hayan sido a la fuerza, La declaración de Uziel Aaron Valdez Yupanqui, dieciséis años de edad, señaló, que conoce al imputado, por ser su profesor en el Colegio Nueva Florida y le enseñaba el curso de historia. La agraviada era su compañera y compartía el mismo salón. El día 6 de noviembre del año 2017, salió de sus clases a la una y cuarenta y cinco, todos se iban para su casa. La chica, la agraviada, le abrazaba y caminaban agarrados de la mano. El profesor le ayudaba a cargar su mochila, venían caminando por el camino por el cruce de su casa, su persona hizo como dirigirse a su casa. El profesor se pasó como dirigiéndose al centro poblado Monterrico en esas circunstancias se encontró con Jorge Luis Rosales Oscco y le dijo; para seguir al profesor. Que, lo vieron que ingresaban a un cafetal, que ellos ingresaron también, y de ahí vio que la chica, sacaba de la mochila gaseosa, galletas, caramelo, la chica le empezó a abrazar, le complacía. La chica se tiró al suelo, el profesor le levantó, la falda, le bajo su short, y tuvo relaciones sexuales y con su consentimiento, y duro aproximadamente como diez a doce minutos. Que observó que el acusado introdujo pene en la vagina de la menor y la distancia que se encontraban mirando eran como de seis o cinco metros aproximadamente.

d.2. Que es una máxima de experiencia, que una persona que tiene relaciones sexuales a la fuerza o mediando violencia en contra de una menor de edad, una vez, satisfecho sus bajos instintos, tiende a huir o desaparecer del En atención a que sabe, que si lo descubren o lo identifican, será detenido. En consideración a ello, la persona de Uziel Aaron Valdez Yupanqui, señaló, que luego que estas personas, la agraviada y el imputado, sostuvieron las relaciones sexuales, “se sentaron y empezaron a hablar por un aproximado de cinco minutos”. Posteriormente, su compañera se fue para su casa y el profesor regresó a la Institución Educativa, habiendo esperado que se retiren. De ahí se fue a su casa y no le contó a nadie de lo sucedido […].

d.5. En referencia, a la relación sexual consentida, sostenida por la defensa técnica del imputado, Uziel Aaron Valdez Yupanqui, refirió, que, sabía que su compañera, la agraviada, y el profesor tenían una relación de Habiendo observado que se agarraban de la mano, se abrazaban, se besaban, en el recreo se quedaban hablando, se abrazaban, se besaban. Al momento de tener relaciones sexuales, no le vio preocupada, no le vio llorar y no estaba nada asustada. En el colegio todos sabían que eran enamorados. El profesor era enamorado de la menor desde el mes de julio—declaración  prestada  en  la  audiencia  de  juicio  oral  de  fecha  19  de setiembre del 2018—. Esta declaración, de la que no se advierte, atisbo alguno de parcialidad o que haya sido brindada con animus de favorecer al imputado o como consecuencia de obtener o de haber obtenido algún beneficio, evidentemente que debilita la posición incriminatoria […].

d.6. Que otro de los datos que cuestionan seriamente la congruencia y verosimilitud de la declaración de la agraviada y por ende también de las conclusiones que se arribó en el Protocolo de Pericia Psicológica N°. 002958-2017-PSC, practicado a la agraviada, es la versión que mantienen la agraviada que es su primera relación sexual fue en esa fecha el 6 de noviembre del 2017. No guarda relación con el Certificado Médico Legal N°  002952-LS,  practicado  a  la  menor  agraviada,  que  concluye:  Presenta signos de desfloración antigua, no presenta signos de acto contra natura. No presenta lesiones traumáticas corporales recientes. En mayor medida, que conforme a la data se desprende que esta ha sido practicada a los dos días de haber ocurrido los hechos. Considerando, que una lesión reciente es posible que se determinen dentro de los ocho días de ocurridos los hechos. En ese sentido, la declaración testimonial de Uziel Aaron Valdez Yupanqui, cobra mayor fuerza, y credibilidad cuando refiere que habrían mantenido relaciones sexuales anteriormente —el profesor con la agraviada—.

Decimocuarto. En tal sentido, se desprende del acápite anterior (“fundamento sexto”), que la Sala Penal Superior, en concreto, señala que existe prueba de descargo que acredita que la agraviada y el encausado fueron enamorados y, por tanto, las relaciones sexuales sostenidas fueron consentidas. Añadió que la Pericia Psicológica número 002958-2017-PSC, practicada a la menor agraviada, concluye reacción ansiosa compatible con experiencia negativa de tipo sexual; sin embargo, ello no guarda correspondencia con los resultados del Certificado  Médico-Legal  número  002952-LS,  que  concluyó:  “La  menor presenta signos de desfloración antigua, presenta signos de actos contra natura y no presenta lesiones traumáticas recientes”, cuya diligencia se realizó dos días después de ocurridos los hechos; por lo que se descarta el ejercicio de violencia en contra de la menor.

Decimoquinto. Sin embargo, ha de precisarse que los delitos contra la libertad sexual se realizan generalmente de forma clandestina, secreta, oculta o de manera encubierta, puesto que se perpetran en ámbitos privados, por lo que el solo testimonio de la víctima se eleva a la categoría de prueba, con contenido acusatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del imputado, pero siempre que reúna los requisitos de coherencia, persistencia, solidez y ausencia de incredibilidad subjetiva, y no se vulnere el derecho a un proceso con las debidas garantías. Es decir, la declaración de la víctima debe ser analizada bajo los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco (Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición que, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza. Verosimilitud. Que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que le doten de aptitud probatoria. Persistencia en la incriminación. Con las matizaciones que se señalan en el literal “c” del párrafo anterior, esto es, que debe observarse coherencia y solidez del relato, las afirmaciones deben ser persistentes en el curso del proceso).

En esa línea, se advierte que la Sala Superior no efectuó una valoración de la declaración de la menor agraviada bajo el estándar de certeza establecido en el Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116 (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación). Además, se limitó a mencionar que: “A través de la secuela del proceso, se ha cuestionado seriamente la congruencia y verosimilitud de la declaración de la agraviada”, sin contrastar cada una de las declaraciones de la menor agraviada tanto a  nivel  preliminar  como  en  el  juicio  oral  —señaló  enfáticamente  que  el acusado es su profesor y no mantenía una relación de pareja; además, precisó que la relación sexual fue a la fuerza y sin su consentimiento—; en interrelación, a su vez, con los resultados del Certificado Médico-Legal número 002952-LS —que concluyó que la menor presenta signos de desfloración antigua, presenta signos de actos contra natura y no presenta lesiones traumáticas recientes— y la Pericia Psicológica número 002958-2017-PSC —que concluyó que la menor presenta reacción ansiosa compatible con experiencia negativa de tipo sexual—, vulnerando también  las  reglas  de  valoración  conjunta  de  los  medios  de  prueba, prescritas en nuestro ordenamiento procesal penal.

Cabe señalar también que, en el fundamento octavo de la sentencia de vista, el Tribunal Superior señaló que los resultados del Protocolo de Pericia Psicológica número 002958-2017-PSC, que concluye reacción ansiosa compatible con experiencias negativas de tipo sexual, podía ser producto de un sentimiento de vergüenza, generado por haber mantenido relaciones sentimentales con el imputado, quien era una persona mayor, hecho del cual se enteraron los pobladores del lugar y sus compañeros de colegio. Al respecto, tenemos que el Acuerdo Plenario número 4-2015/CIJ-116 establece reglas para la valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual y que, en su considerando decimoséptimo, señala:

Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo  a  la  sana  crítica;  sin  embargo  el  juez  no  puede  descalificar  el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales. En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará asimismo la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones […]. Sin embargo, es igualmente plausible que si el juez se aparta de la pericia sin razones que lo expliquen y justifiquen, se estará ante un razonamiento contrario a las reglas de la racionalidad.

De lo glosado ut supra se evidencia que la Sala Superior no explicó ni justificó bajo las reglas de la lógica la conclusión por la que desmereció la pericia;  en  consecuencia, se incurrió en falta de racionalidad en la decisión.

Asimismo, el Colegiado Superior, al efectuar el análisis de la prueba incorporada legítimamente al proceso, soslayó el entorno de superioridad del agresor y la vulnerabilidad de la víctima, lo que le impidió prestar su libre consentimiento, pues el procesado era su profesor, veintidós años mayor, y la agraviada una adolecente de catorce años, contexto que no fue contrastado frente al tipo penal atribuido.

Por último, el análisis efectuado por la Sala Superior, en lo medular, se centró en determinar el tipo de relación “enamorados” que habría entre la víctima y su supuesto agresor; sin embargo, no explicó razonadamente por qué, en el caso concreto, no se habrían configurado los elementos del tipo penal imputado. Tanto más, si los delitos contra la libertad sexual se pueden presentar dentro de una relación de enamorados, de matrimonio, en una unión de hecho, etcétera. Por lo que la existencia de vínculos sentimentales no incide en la estructura típica del citado ilícito penal. Basta con que se ejecute la conducta prohibida para poder ser sancionada penalmente.

Decimosexto. En tal sentido, este Tribunal Supremo establece que, en el presente caso, se contravino el principio jurisdiccional de la motivación de   las   resoluciones   judiciales,   pues   la   Sala   Superior   no   emitió   un razonamiento que funde su decisión, lo que evidencia una patente falta de motivación. Así, la casación interpuesta por el Ministerio Público es amparable. Por ello, en observancia del artículo 433, numeral 1, del Código Procesal Penal, amerita declarar la nulidad de la sentencia de vista cuestionada y ordenar que se lleve a cabo una nueva audiencia de apelación por otro Colegiado Superior, quien tendrá a su cargo emitir decisión en alzada.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos miembros de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, del treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Satipo de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, que confirmó la sentencia de primera instancia, del nueve de noviembre del dos mil dieciocho, que absolvió a Nelson Óscar Lope Cahuana, por el presunto delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual, en agravio de menor con identidad reservada.

II. En consecuencia, CASARON la mencionada sentencia de En tal virtud, reponiendo la causa al estado que corresponde, ORDENARON nueva audiencia de apelación por otro Colegiado Superior.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia privada, se notifique a las partes personadas a esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen  para que proceda conforme a ley. Intervino el señor juez supremo Nuñez Julca por licencia del señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

NUÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/Epg

 

[1] El delito de violación sexual, artículo 170 inisos 5 y 6 del Código Penal.

Art. 170. El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos, partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho e inhabilitación según corresponda: […]

5) Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima,

6) Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad.
[2] VARGAS MELÉNDEZ, Rikell. La prueba penal, estándares, razonabilidad y valoración. Primera edición. Lima: Ed. Instituto Pacifico, 2019, p. 173.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1855-2019, APURÍMAC

SALA PENAL PERMANENTE

 

Casaron sentencia de vista

La Sala Superior creó una causal de exoneración del proceso de selección: “La reversión al presupuesto del tesoro público y la responsabilidad del alcalde ante su pueblo”, que no se ajusta a la normatividad pertinente; en ese sentido, se evidencia la inaplicación indebida de la norma que la regula, en directa contravención del artículo 384 del Código Penal, que contiene el ilícito de colusión; la sentencia venida en grado debe ser casada, a fin de que otro Colegiado emita el pronunciamiento de ley.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, dos de julio de dos mil veintiuno

VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista, del nueve de septiembre de dos mil diecinueve (foja 241), que revocó la sentencia de primera instancia, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve (foja 131), que condenó a Simeón Galindo Yañe y Eulogio Parcco Alvarado como autor y cómplice, respectivamente, del delito contra la administración pública en la modalidad de corrupción de funcionarios, subtipo colusión simple (tipificado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal), en agravio del Estado, Municipalidad distrital de Uranmarca, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, inhabilitación por tres años (conforme al artículo 36 del Código Penal, numerales 1 y 2) y ciento ochenta días-multa, y fijó en S/ 10 000 (diez mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberán pagar los sentenciados, en el plazo de un año, y de manera solidaria, a favor de la parte agraviada; y, reformándola, los absolvió de los cargos formulados en su contra.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ I. Procedimiento en primera instancia

Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento (foja 539 del Tomo III  del expediente judicial) y respectiva subsanación (foja  568, del  Tomo III del  expediente  judicial),  formuló  acusación  contra  Adriel  Barbarán  Silva  y Simeón Galindo Yañe, como autores, y contra Carlos Augusto Quispe Escalante, como cómplice (intraneus), y Eulogio Parcco Alvarado, como cómplice (extraneus), por el delito contra la administración pública- corrupción de funcionarios-colusión simple, en agravio del Estado- Municipalidad Distrital de Uranmarca, debidamente representada por la procuradora pública anticorrupción de Apurímac y solicitó que se les imponga cuatro años y ocho meses de pena privativa de libertad, cuatro años y ocho meses de inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, en concordancia con el artículo 426 del referido código, y doscientos cuarenta días-multa; asimismo, solicitó S/ 50 000 (cincuenta mil soles) como reparación civil a favor del Estado, a través de la Procuraduría Pública Anticorrupción de Apurímac, que deberán cancelar de forma solidaria. Del mismo modo, se cumplió con emitir el auto de enjuiciamiento correspondiente (foja 18, Tomo I del cuaderno de debates).

Segundo. Llevado a cabo el juzgamiento, el Juzgado Penal Unipersonal, mediante sentencia del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve (foja 131, Tomo I del cuaderno de debates), absolvió a Adriel Barbarán Silva y Carlos Augusto Quispe Escalante; asimismo, condenó a Simeón Galindo Yañe y Eulogio Parcco Alvarado como autor y cómplice del delito de colusión simple, en agravio del Estado, Municipalidad Distrital de Uranmarca, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, inhabilitación por tres años (conforme al artículo 36 del Código Penal, numerales 1 y 2), ciento ochenta días-multa y fijó en S/ 10 000 (diez mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberán pagar los sentenciados en el plazo de un año y, de manera solidaria, a favor de la parte agraviada.

Tercero. Contra la mencionada sentencia, los procesados Simeón Galindo Yañe y Eulogio Parcco Alvarado interpusieron recursos de apelación, el diez de abril de dos mil diecinueve (fojas 187 y 197, respectivamente, del Tomo I del cuaderno de debate). Dichas impugnaciones fueron concedidas por auto del once de abril de dos mil diecinueve (foja 204, del Tomo II del cuaderno de debates). Se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.

§ II. Procedimiento en segunda instancia

Cuarto. Luego del trámite y la audiencia respectiva, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista, del nueve de septiembre de dos mil diecinueve (foja 241 del Tomo II del cuaderno de debates), revocó la sentencia de primera instancia, que condenó a Simeón Galindo Yañe y Eulogio Parcco Alvarado, por el delito de colusión simple, en agravio del Estado; y, reformándola, los absolvió.

Quinto. Frente a la sentencia de vista acotada, el representante del Ministerio Público (foja 278 del Tomo II del cuaderno de debates) promovió recurso de casación excepcional. Mediante auto del veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve (foja 286 del Tomo II del cuaderno de debates),  la  citada  impugnación  fue  concedida.  El  expediente  judicial fue remitido a esta sede suprema.

§ III. Procedimiento en la instancia suprema

Sexto. Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, emitió el auto de calificación del cuatro de junio de dos mil veinte (foja 63 del cuaderno supremo), por el que declaró bien concedido el recurso de casación.

Séptimo. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación (notificaciones, foja 68 del cuadernillo supremo), se emitió el decreto del doce de mayo de dos mil veintiuno (foja 71 del cuaderno supremo), que señaló, como fecha para la audiencia de casación, el dieciséis de junio del presente año.

Octavo. Realizada la audiencia de casación, se celebró inmediatamente la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

§ IV. Sobre el recurso de casación interpuesto

Primero.  Según   trasciende  del   considerando  sexto   de  la  ejecutoria suprema, que declaró bien concedido el recurso de casación (foja 63 del cuaderno supremo), concierne dilucidar el aspecto referido a si existe una debida aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para determinar cuándo se debe exonerar del proceso de selección por una situación de emergencia y arribar a una absolución. Es un caso sujeto al análisis desde el motivo casacional de infracción material, previsto en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

§ V. Fáctico atribuido a los encausados

Segundo. En el caso concreto, se atribuyó al acusado Simeón Galindo Yañe, en su calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Uranmarca, haber pactado con el encausado Eulogio Parcco Alvarado, como representante legal del Consorcio Culluni—integrado por las constructoras Parcco S. A. C. y Covelmape S. A. C.—, con el fin de defraudar al Estado en la ejecución de la obra “Proyecto de Mejoramiento, construcción e implementación de la comisaría PNP Uranmarca-Chincheros”; para ello, Simeón Galindo Yañe, mediante Resolución de la Alcaldía número 0081-2014- MDU/AL, resolvió aprobar la exoneración del proceso de selección para la  ejecución  del   indicado  proyecto  por  la  causal   de  situación  de emergencia, acto administrativo que no tenía sustento fáctico ni legal y, por el contrario, infringía palmariamente la Ley de Contrataciones del Estado —artículo 23 del Decreto Legislativo número 1017—. Luego de la ilegal exoneración del proceso de selección, el encausado usurpó las funciones del comité de selección que había sido previamente designado y, el diecinueve de diciembre de dos mil catorce, realizó una invitación directa al Consorcio Culluni, representado por su coencausado Eulogio Parcco Alvarado, quien agradeció dicha invitación, tres días antes (veintidós de diciembre de dos mil catorce) de su recepción.

Cabe precisar que el pacto colusorio fue gestado desde la celebración del convenio de cooperación institucional entre la Municipalidad Distrital de Uranmarca y el Ministerio del Interior, el veintiséis de mayo de dos  mil  catorce,  para  financiar  y  ejecutar  el  “Proyecto  de  mejoramiento, construcción e implementación de la Comisaría PNP Uranmarca, Chincheros”; en el curso de la investigación, se verificó que se cometieron diversas irregularidades administrativas que lograron la ilegal declaratoria de emergencia y la irregular exoneración del proceso de selección de la ejecución    de    obra    del    referido    proyecto;    como    indicio    de    la concertación, consta que, el veintiuno de noviembre de dos mil catorce, a las 11:02 horas, la empresa constructora Parcco S. A. C., del Consorcio Culluni, retiró de su cuenta bancaria la suma de S/ 20 000 (veinte mil soles) y, coincidentemente, dos horas después, se depositó la misma cantidad en la cuenta del Banco de la Nación de Simeón Galindo Yañe; además, se le habrían entregado otras sumas (sesenta y cuatro mil soles), mediante depósitos a su cuenta bancaria durante los años dos mil catorce y dos mil quince, respecto a cuya procedencia el encausado Galindo Yañe ha guardado silencio.

Cabe anotar que, mediante acta de buena pro, del veintitrés de diciembre de dos mil catorce, el comité de selección, en función de lo dispuesto por el encausado Galindo Yañe, otorgó la buena pro al Consorcio Culluni para la elaboración y ejecución del proyecto vinculado a la Exoneración número 001-2014-MDU/CE y, el veinticuatro de diciembre del mismo año, Galindo Yañe suscribió con el aludido consorcio el contrato de elaboración de expediente técnico, ejecución de obra y equipamiento, materia del “Proyecto de mejoramiento, construcción e implementación de la Comisaría PNP Uranmarca, Chincheros”, concretando así el acuerdo colusorio con fines defraudatorios.

§ VI. Análisis

Tercero. Ahora bien, conforme a la causal que es materia de casación, cabe determinar si la declaración de emergencia constituye causa de justificación para desestimar la atribuida comisión del delito de colusión, siempre desde los cánones normativos que regulan el correcto comportamiento de los sujetos que desempeñan un rol en la administración pública y, en contrapartida, si es labor de los operadores de justicia, determinar que los   comportamientos   desplegados   por aquellos se encuentren en armonía con el sistema normativo.

Cuarto. Así, el tipo penal de colusión, recogido en el artículo 384 del Código Penal, al momento de los hechos (mayo a diciembre de dos mil catorce), establecía:

Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Quinto. La colusión consiste en la concertación entre un funcionario o servidor público, que interviene por razón de su cargo o comisión especial, en el contexto de un proceso de adquisición o contratación de bienes o servicios, con un particular participante en su desarrollo. El carácter fraudulento del acuerdo reside en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe representar y cautelar los intereses de la administración pública y no,  por  el  contrario,  beneficiar  ilícitamente  a  los  particulares;  en  ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la “concertación”.

Sexto. El delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de contratación estatal, cualidad que se encuentra comprendida en el tipo penal como un elemento normativo —contratación pública—, esto es, la definición del contenido normativo no se encuentra dentro del tipo penal propiamente, sino que se debe acudir a una norma extrapenal para poder comprender su naturaleza o alcance. En el caso del delito de colusión, se hace referencia a “cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”, contenido que se encuentra establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Cabe precisar que la invocación a esta ley como elemento normativo, solo establece el espacio de desarrollo del delito, es decir, el contexto donde se realiza la acción punible —periodo de contratación pública—.

Séptimo. De modo que la perpetración del delito, puede ocurrir al momento de desarrollarse un proceso de contratación, el cual se encuentra regulado por normas especiales previamente establecidas, en este caso, la Ley de Contrataciones y su Reglamento, que regulan los lineamientos generales de la contratación estatal.

Octavo. En efecto, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento prevén la exoneración por “situación de emergencia”, que permite a las instituciones públicas realizar contrataciones directas a fin de atender a la población con los bienes, servicios y obras necesarias para superar las consecuencias de desastres naturales, como los causados por fenómenos climáticos, y prevenir otros.

Noveno. Las normas que, según se señala, fueron vulneradas son:

a) El literal b) del artículo 20 del Decreto Legislativo número 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y señala que están exonerados de procesos de selección las contrataciones que se realicen: “Ante  una  situación  de  emergencia  derivada  de  acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional”.

b) El artículo 23 de la referida ley señala que:

Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores ocurra o de emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud.

c) Por su parte, el artículo 21 señala que:

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse. Copia de dichas Resoluciones o acuerdos y los informes que los sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles a su aprobación, bajo responsabilidad del titular de la Entidad. Están exoneradas de las publicaciones los casos a que se refiere el inciso d) del artículo 20 de la presente norma. Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.

d) Finalmente, el artículo 128 de su reglamento señala que:

En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá convocar los respectos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva.

Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del  inicio  de la  prestación  del  servicio  o del  inicio de la  ejecución  de la obra, incluyendo el proceso en el plan anual de Contrataciones de la entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.

Décimo. En ese sentido, se pueden hacer contratos directos con un proveedor, excepcionalmente, ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del Sistema Nacional de Salud.

Undécimo. Como señala el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, una situación de emergencia se presenta por:

a) Acontecimientos catastróficos, vale decir, aquellos de carácter extraordinario, ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que generan daños afectando a una determinada comunidad.

b) Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional, dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo, que menoscaban la consecución de los fines del Estado.

c) Situaciones que supongan grave peligro, esto es, aquellas en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente

d) Emergencias sanitarias, es decir, aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud, conforme a la ley de la materia.

Decimosegundo. En cualquiera de estos supuestos, la entidad puede contratar de inmediato los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarias para atender la emergencia y prevenir otros eventos.

Decimotercero. Sin embargo, en el caso concreto, en lugar de realizar un proceso de selección para construir la comisaría, por una situación de emergencia, se realizó una contratación inmediata. La situación de emergencia que se señaló fue que el local policial se encontraba inhabilitado, con un riesgo latente para la vida de los efectivos policiales y los usuarios, de acuerdo con la Resolución de Alcaldía número 0081-2014.MDU-PCH-A (foja 16 del Tomo I del expediente judicial).

Decimocuarto. La situación de emergencia debe ser: a) de grave intensidad, b) producida por un evento extraordinario, c) que ponga en riesgo los supuestos señalados en el considerando quinto, d) su declaración debe ser dictada por el ente competente conforme a los requisitos establecidos; y, e) en la oportunidad de ley.

Decimoquinto. Así, la inhabilitación del local policial, además del riesgo a la vida de los efectivos policiales y usuarios, no afecta la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaban la consecución de los fines del Estado, tanto más que la situación en que el local se encontraba fue de conocimiento de la Municipalidad en mayo de dos mil catorce; pese a ello, recién en diciembre se inició el proceso de exoneración; por tanto, no se presenta la situación de emergencia sostenida; más aún si el local policial se encontraba desocupado y sus integrantes laboraban en uno alquilado por la misma Municipalidad.

Los aspectos para determinar la situación de emergencia deben ceñirse   a   la   Ley   de   contrataciones;   en   el   caso   concreto,   fueron analizados por el juez de primera instancia, quien determinó su incumplimiento e incluso acudió a prueba indiciaria.

Decimosexto. Mientras el estado de emergencia es una decisión de carácter general del Estado, la situación de emergencia es una decisión que asume la entidad pública, con base en un estado de emergencia general, donde intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o servicios.

Decimoséptimo. Al ser supuestos distintos, la situación de emergencia no requiere necesariamente la declaración del estado de emergencia ni exime a las entidades de realizar el examen correspondiente, a fin de determinar, bajo criterios técnicos, qué contrataciones (objeto, cantidad y plazo, entre otros aspectos) pueden realizar.

Decimonoveno. Sin embargo, conforme al motivo de casación, la Sala Superior, para determinar dicho aspecto que fue materia acusación, analizó otros aspectos (como contraindicios), que no se ciñen a la normatividad citada y la inaplicaron indebidamente, por cuanto justificó   la   absolución   de   los   procesados   en   la   exoneración   del proceso de selección por un motivo al margen de la ley: evitar la reversión al tesoro público del presupuesto asignado a la obra ante “la imposibilidad material” de realizar un proceso de selección por el poco tiempo que le quedaba al acusado Galindo Yañe en su cargo como alcalde (poco más de un mes).

Por otro lado, la situación que se invocó como emergencia (vulnerabilidad e inhabitabilidad de la Comisaría PNP de Uranmarca) para la contratación directa de la contratista no reúne las características requeridas por los artículos 20, 21 y 23 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017 (vigente al momento de los hechos), y el artículo 128 de su Reglamento, que se inaplicaron indebidamente.

Dichas normas regulan la exoneración de un proceso de selección en situaciones de emergencia y definen cuándo ocurre. En tal sentido, la necesidad de construir un nuevo local para la Comisaría no provenía de un evento extraordinario (catastrófico) que ameritara la contratación inmediata. Surge con nitidez la inaplicación normativa denunciada.

Vigésimo. Y dado que la Sala Superior creó una causal de exoneración del proceso de selección, “La reversión al presupuesto del tesoro público y la responsabilidad del alcalde ante su pueblo”, que no se ajusta a la normatividad pertinente, se evidencia la inaplicación indebida de la norma que la regula, en directa contravención del artículo  384  del  Código  Penal,  que  contiene  el  ilícito  de  colusión; en consecuencia, la sentencia venida en grado debe ser casada, a fin de que otro Colegiado emita el pronunciamiento de ley.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  supremos  que  integran  la Sala Penal Permanente de la Corte  Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del nueve de septiembre de dos mil diecinueve (foja 241), que revocó la sentencia de primera instancia, del veintiuno de marzo de dos mil diecinueve (foja 131), que condenó a Simeón Galindo Yañe y Eulogio Parcco Alvarado como autor y cómplice, respectivamente, del delito contra la administración pública en la modalidad de corrupción de funcionarios, subtipo colusión simple (tipificado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal), en agravio del Estado, Municipalidad Distrital de Uranmarca, a tres años de pena privativa de libertad  suspendida  en  su  ejecución  por  el  plazo  de  dos  años, inhabilitación por tres años (conforme al artículo 36 del Código Penal, numerales 1 y 2) y ciento ochenta días-multa, y fijó en S/ 10 000 (diez mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberán pagar los sentenciados, en el plazo de un año y de manera solidaria, a favor de la parte agraviada; y reformándola, los absolvió; en consecuencia, CASARON la referida sentencia de vista, del nueve de septiembre de dos mil diecinueve; otro Colegiado Superior deberá emitir la decisión que corresponda.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Suprema Sala; y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCh/jj

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.º 39-2022/LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Prolongación del plazo de impedimento de salida

Sumilla: 1. El impedimento de salida es una medida de coerción personal que limita la libertad de tránsito de las personas, específicamente de los imputados (cuando afecta a los testigos importantes se le considera una medida de seguridad procesal). Para su imposición, primero, requiere que resulte indispensable para la indagación de la verdad; segundo, el delito debe estar sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años; tercero, busca prevenir el riesgo de fuga (periculum libertatis); y, cuarto, amén de su expresa autorización legal, debe acreditarse, aplicando el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona, el presupuesto de fumus delicti comissi y el requisito de peligro de fuga –en cuya evaluación ha de tomarse en consideración el arraigo social del individuo– (vid.: ex artículos 253, numerales 2 y 3, y 295, numeral 1, del Código Procesal Penal). Para el plazo de la medida debe estarse al tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento. 2. La prolongación del arraigo, como no puede ser de otra manera, requiere de la presencia, demostrada o acreditada, de circunstancias que importen una especial dificultad o ampliación del proceso, y que el imputado –atento a la finalidad de la aludida medida– pueda sustraerse a la acción de la justicia, como en lo pertinente estatuye el artículo 274, numeral 1, primer párrafo, del CPP. Las dificultades extraordinarias, no controlables, de la formación del proceso y el mayor riesgo de fuga deben estar presentes para poder acceder a una prolongación del impedimento de salida, en la medida en que de por medio existió un plazo de tres años de investigación. 3. Cuando se trata de la prolongación del impedimento de salida se debe indicar qué tipo de dificultades se presentaron en el curso de la causa, que eran incontrolables para la Fiscalía, así como en qué medida el riesgo de fuga permanece latente e inclusive con más fuerza, siendo del caso advertir que la sola gravedad de los cargos ya no es suficiente y debe complementarse con datos que revelen la concreción de ese riesgo. Cabe acotar que el propio Juzgado de la Investigación Preparatorias señaló que el imputado tiene arraigo suficiente, ha cumplido las restricciones impuestas y ha obedecido las citaciones respectivas.

 

–AUTO DE APELACIÓN–

 

Lima, cinco de abril de dos mil veintidós

 

AUTOS y VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por el señor FISCAL SUPREMO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS y la defensa del encausado RAÚL ERNESTO CARLOS SALCEDO RODRÍGUEZ contra el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, de dieciocho de febrero de dos mil veintidós, que declaró fundado en parte el requerimiento de prolongación del plazo de impedimento de salida del encausado Salcedo Rodríguez por el plazo de tres meses; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por los delitos de cohecho activo genérico y organización criminal en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO. Que, de cinco hechos investigados, se atribuyen al encausado SALCEDO RODRÍGUEZ la comisión de dos hechos delictivos. En efecto, se concertó con su coimputado, el empresario Luis Alberto Pedro Marsano Bacigalupo, para que este último pueda tener reuniones con el presidente de la Corte Superior del Callao, el investigado Walter Benigno Ríos Montalvo. Al citado magistrado se le solicitó, en violación de sus funciones, interceder a favor de la empresa Fundición Callao Sociedad Anónima, de la que Marsano Bacigalupo era gerente general. Incluso, el recurrente Salcedo Rodríguez intermedió para que se efectivice las donaciones y beneficios requeridos por Ríos Montalvo, de suerte que mantenía comunicación constante con él.

∞ Asimismo, el encausado SALCEDO RODRÍGUEZ integró la organización criminal “Los Cuellos Blancos del Puerto” al ser designado juez supernumerario desde febrero de dos mil diecisiete a julio de dos mil dieciocho –fecha en que se dio por concluida tal designación y se le suspendió en el cargo–. El citado procesado se encargaba de conseguir clientes para la organización, coordinaba con otro miembro de la misma la consecución de los resultados solicitados por terceros, y se encontraba a disposición de ella cuando se le requería determinada decisión en algún proceso que se tramitaba ante el Juzgado que despachaba.

§ 2. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LAS PARTES PROCESALES

SEGUNDO. Que el señor FISCAL SUPREMO ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS en su escrito de recurso de apelación formalizado de fojas quinientos tres, de veintitrés de febrero de dos mil veintidós, requirió la revocatoria del auto de primera instancia y que se dicte la prolongación de impedimento de salida por doce meses. Argumentó que al encausado Salcedo Rodríguez se le inculpó formalmente mediante Disposición Fiscal de siete de febrero de dos mil diecinueve, acumulada a otra Disposición, la comisión de los delitos de cohecho activo genérico (cómplice primario) y de organización criminal –tipos delictivos reconducidos por Disposición de cuatro de enero de dos mil veintidós–; que, a raíz de su requerimiento de impedimento de salida del país, por auto de veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, se dictó dicha medida de coerción personal por el plazo de treinta y seis meses; que, sin embargo, está pendiente de concluir la investigación preparatoria y pasar a la etapa intermedia, por lo que es menester ampliar el plazo del impedimento de salida a doce meses para asegurar la presencia del imputado a esas etapas procesales, no siendo razonable un plazo adicional de solo tres meses; que la causa comprende delitos graves, se sigue contra nueve investigados y aun se requiere la actuación de numerosas diligencias que supondría un plazo que excedería los tres meses concedidos.

TERCERO. Que la defensa del encausado SALCEDO RODRÍGUEZ en su escrito de recurso de apelación formalizado de fojas quinientos once, de veinticuatro de febrero de dos mil veintidós, instó se revoque el auto de primera instancia que dictó prolongación por tres meses del plazo de la medida de impedimento de salida y se declare infundado dicho requerimiento. Alegó que se le impuso impedimento de salida por treinta y seis meses, la cual venció el veintiséis de febrero de dos mil veintidós; que no existe una valoración del por qué debería de prolongarse el impedimento de salida; que está cumpliendo con los emplazamientos judiciales, tiene arraigo social y pagó la caución impuesta; que la investigación se prolongó por tres meses y no es compatible con un impedimento solicitado de doce meses; que a su coimputado Marsano Bacigalupo se le levantó la medida de impedimento de salida; que el argumento de la gravedad de la pena de los delitos imputados no es suficiente para justificar una prolongación del impedimento de salida, además no se analizó si constan situaciones de dificultad en la investigación; que no se cumple con el principio de proporcionalidad.

§ 3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

CUARTO. Que, según se señaló, el requerimiento de ampliación del plazo de la medida de impedimento de salida corre a fojas dos y es de fecha cuatro de febrero de dos mil veintidós. El Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria por auto de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, de dieciocho de febrero de dos mil veintidós, dictó la prolongación del plazo por tres meses. Contra esta resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación [fojas quinientos tres y quinientos once], concedidas por auto de fojas quinientos veintiséis, de veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

∞ Elevado el expediente a este Tribunal Supremo, por decreto de fojas cincuenta y dos –del cuadernillo formado  en esta instancia suprema–, de dieciocho de marzo de dos mil veintidós, se señaló para el día de hoy fecha para la audiencia de apelación.

∞ La audiencia de apelación se celebró con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor César Zanabria Chávez, y la defensa del encausado Salcedo Rodríguez, doctor Hugo Manuel Canevaro Fernández, según el acta adjunta. También estuvo presente e intervino el encausado Salcedo Rodríguez.

∞ Concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar el auto de vista supremo pertinente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura impugnatoria estriba en determinar si la prolongación de la medida de impedimento de salida por tres meses adicionales es jurídicamente correcta y cumple con los principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad (ex artículo 253, numeral 2, del Código Procesal Penal).

SEGUNDO. Que, al respecto, es de tener presente que el impedimento de salida es una medida de coerción personal que limita la libertad de tránsito de las personas, específicamente de los imputados (cuando afecta a los testigos importantes se le considera una medida de seguridad procesal). Para su imposición, primero, requiere que resulte indispensable para la indagación de la verdad; segundo, exige que el delito debe estar sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años; tercero, procura prevenir el riesgo de fuga (periculum libertatis); y, cuarto, amén de su expresa autorización legal, debe acreditarse, aplicando el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona, el presupuesto de fumus delicti comissi y el requisito de peligro de fuga –en cuya evaluación ha de tomarse en consideración el arraigo social del individuo– (vid.: ex artículos 253, numerales 2 y 3, y 295, numeral 1, del CPP). Para el plazo de la medida debe estarse al tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento.

TERCERO. Que, asimismo, cabe resaltar que, en el sub judice, oportunamente se dictó la medida de impedimento de salida del país por treinta y seis meses, acto procesal ocurrido el día veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, cuyo vencimiento se produciría el veintisiete de febrero de dos mil veintidós; que se trata de una causa por delito de organización criminal; y, que el Ministerio Público solicitó el máximo plazo de prolongación legalmente posible: doce meses (ex artículos 274, numeral 1, literal ‘c’, y 296, numeral 3, del CPP). Asimismo, conforme enfatizó el Fiscal Adjunto en la audiencia de apelación, el Juzgado de la Investigación Preparatoria, a pedido de la Fiscalía, acordó la prolongación del plazo de la investigación preparatoria a tres meses –el día diez de febrero de dos mil veintidós–.

∞ Es evidente que el plazo del impedimento de salida dictado contra el imputado Salcedo Rodríguez es el máximo legalmente permitido, y que en esta ocasión se solicitó, igualmente, el máximo plazo de prolongación posible.

∞ Por otro lado, cabe apuntar que, en el sub lite, no está en discusión la acreditación, desde el umbral de sospecha razonable, de los delitos atribuidos. Los actos de investigación realizados no han enervado la consideración probatoria asumida cuando se dictó la medida de impedimento de salida.

CUARTO. Que la prolongación del arraigo, como no puede ser de otra manera, requiere de la presencia, demostrada o acreditada, de circunstancias que importen (i) una especial dificultad o ampliación del proceso, y (ii) que el imputado –atento a la finalidad de la aludida medida– pueda sustraerse a la acción de la justicia, como en lo pertinente estatuye el artículo 274, numeral 1, primer párrafo, del CPP. Las dificultades extraordinarias, no controlables, de la formación del proceso y el mayor riesgo de fuga deben estar presentes para poder acceder a una prolongación del impedimento de salida, en la medida en que de por medio existió un plazo de tres años de investigación.

∞ Cuando se trata de la prolongación del impedimento de salida se debe indicar qué tipo de dificultades se presentaron en el curso de la causa, que eran incontrolables para la Fiscalía, así como en qué medida el riesgo de fuga permanece latente e inclusive con más fuerza, siendo del caso advertir que, en función al paso del tiempo sin problemas de sujeción del imputado a la causa, la sola gravedad de los cargos ya no es suficiente y, por ello, tal situación debe complementarse con datos que revelen la concreción de ese riesgo. Cabe acotar en este punto que el propio Juzgado de la Investigación Preparatoria señaló que el imputado tiene arraigo laboral suficiente, ha cumplido las restricciones impuestas y ha obedecido las citaciones respectivas [folio doce, fundamento octavo, del auto de primera instancia].

QUINTO. Que, siendo así, no consta que exista riesgo de fuga adicional o más intenso, y menos que se presentaron circunstancias excepcionales, luego de tres años, que impidieron consistentemente la realización de las oportunas actuaciones de investigación –en este punto es relevante la diligencia del investigador y la ausencia de tiempos muertos significativos en la realización de las actuaciones de averiguación–.

∞ Se tiene que probar, positivamente, estas circunstancias y el riesgo concreto de fuga. Desde el criterio de mínima intervención y del favor libertati, es de asumir que el imputado no puede ver restringida su libertad –de tránsito en este caso– por la objetiva no culminación del plazo de investigación por circunstancias no probadas de especial dificultad o prolongación ni cuando no realizó conductas procesales de mala fe, obstaculizando la realización de actos de investigación.

∞ En consecuencia, el recurso defensivo debe ampararse y rechazarse el recurso acusatorio.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado Raúl Ernesto Carlos Salcedo Rodríguez e INFUNDADO el recurso de apelación promovido por el señor Fiscal Supremo especializado en delitos de corrupción de funcionarios contra el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, de dieciocho de febrero de dos mil veintidós, que declaró fundado en parte el requerimiento de prolongación del plazo de impedimento de salida del encausado Salcedo Rodríguez por el plazo de tres meses; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delitos de cohecho activo genérico y organización criminal en agravio del Estado. II. En consecuencia, REVOCARON el citado auto de primera instancia; reformándolo: declararon INFUNDADO el requerimiento fiscal de prolongación del plazo de impedimento de salida del encausado Salcedo Rodríguez. III. PRECISARON que subsisten las restricciones impuestas al citado encausado, sin perjuicio de levantarse la medida de impedimento de salida del país; registrándose; sin costas. IV. DISPUSIERON se transcriba la presente resolución al Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria y se devuelvan las actuaciones. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/RBG

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 1474-2019/ÁNCASH

SALA PENAL PERMANENTE

 

Sumilla. Se confirma la sentencia absolutoria. El relato incriminatorio de la agraviada debe estar premunido de los requisitos que establece el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116. Un relato inverosímil no puede sustentar una condena por violación sexual, teniendo en este caso como bien jurídico protegido la libertad sexual y no la indemnidad.

 

Lima, diecisiete de septiembre de dos mil veinte

                          VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante de la Fiscalía Superior Mixta de Huari del Distrito Fiscal de Áncash contra la sentencia emitida el catorce de agosto de dos mil dieciocho por la Sala Mixta Descentralizada-Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que absolvió a Yunior Alfredo Pari Calderón del delito contra la libertad-violación sexual de menor de edad –inciso 2 del artículo 173 del Código Penal–, en agravio de la menor de iniciales A. B. P. A., y dispuso el archivo del caso.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Fundamentos del recurso –folios 432-439–

1.1. El recurrente interpuso la nulidad en virtud del literal a) del artículo 292 concordante con el inciso 5 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales.

1.2. Adujo que la Sala no compulsó la declaración de la víctima conforme a los criterios de sindicación del Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116 –emitido el treinta de septiembre de dos mil cinco–.

1.3. De igual manera, sostuvo que el delito de violación sexual se cometió un día antes de que la agraviada cumpliese los catorce años, motivo por el que la afectación del bien jurídico–indemnidad sexual– no se corroboró.

Segundo. Hechos imputados

Se le imputó a Pari Calderón haber ultrajado en su domicilio –ubicado a tres cuadras de la plaza de Armas del distrito Mirgas, Áncash– a la agraviada, el treinta y uno de julio de dos mil once. Consumado el acto sexual, el impugnante se quedó dormido, circunstancia que fue aprovechada por la menor para fugar del lugar a las 3:00 horas del día siguiente y llegar a su casa cuatro horas después.

Tercero. Pronunciamiento de esta Sala Penal Suprema

3.1. Para establecer la responsabilidad penal del recurrente se compulsa la declaración de la víctima conforme a los criterios de sindicación del Acuerdo Plenario número 2-2005/CJ-116.

3.2. Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no se advierte de autos que entre el agresor y la víctima existiesen relaciones de animadversión antes del hecho. Si bien la menor refirió que conocía de vista al imputado porque este último era conocido de su prima Vilma Taico Patricio Olórtegui –folio 5–, aquella refirió –folio 35– que conoció al imputado Pari Calderón en el dos mil diez, cuando se encontraba pasteando su ganado en compañía de la agraviada, circunstancia en la que el absuelto se acercó para preguntarle por “las chicas de la unión” [sic]. Aparte de este hecho aislado, afirmó no tener otro vínculo con él.

3.3. De ello se advierte que, si bien no existió ningún ánimo espurio por parte de la víctima para sindicar a Pari Calderón, este no era ningún desconocido para la menor.

3.4. En cuanto a la verosimilitud, obra el Reconocimiento Médico Legal número 101-2011 realizado a la menor el ocho de agosto de dos mil once, que concluyó himen con desgarro ocasionado por miembro viril –ratificado a folios 116 y 122. En este último, si bien el perito se ratificó, precisó que no pudo determinar si el desgarro fue reciente o antiguo porque no era médico ginecólogo–.

3.5. De igual manera, obra el Protocolo de Pericia Psicológica número 003985-2011-PSC practicado a la menor el siete de septiembre de dos mil once –folio 79–, que concluyó reacción ansiosa por estresor de tipo sexual.

3.6. Sin embargo, la referida prueba de descargo es insuficiente para determinar la verosimilitud de la sindicación de la menor no solo porque el certificado médico legal no precisó si el desgarro vaginal fue antiguo o reciente –aunque el absuelto confirmó haber mantenido relaciones sexuales el día del hecho a folios 53, 119 y 377–, sino porque la menor señaló tanto en su referencial–folios 5 y 6– como en su declaración preventiva –folios 102-105. La menor no se presentó al juicio oral– que su amiga Haola y Cristian Sifuentes –amigo del absuelto– fueron testigos de que Pari Calderón la habría manoteado con la intención de doblegar su voluntad para llevarla a su habitación y ultrajarla.

3.7. Haola Hauliva Castillejo Pablo, en su declaración preliminar–folios 38-40–, señaló que Pari Calderón no manoteó a la menor y que esta última acompañó motu proprio al absuelto con dirección a Mirgas –en ese sentido, también declaró Cristian Johel Sifuentes Ramos (folios 57-59)–.

3.8. Manifestación que rectificó –folios 62-63– al confrontar a la menor. Sin embargo, en su testimonial –folios 110-112– ratificó su versión primigenia –lo que reiteró al confrontarse con el absuelto (folios 146-147)–, y agregó que le avisó de este hecho a su prima Flor.

3.9. Flor Margarita Pablo Ríos –folios 49-50– señaló que el día del hecho se encontró con Haola, quien se dirigía a Mirgas en horas de la noche. Agregó que esta le comentó que la menor se había marchado a Mirgas con el absuelto, por lo que le pidió que avisara de esto a los familiares de la agraviada, encargo que cumplió.

3.10. Se advierte que, frente a la sindicación de la menor de que Pari Calderón la agredió con la intención de llevarla a su alcoba, obra no solo la manifestación del absuelto, quien negó ello, sino la de los testigos directos –Castillejo Pablo y Sifuentes Ramos– y la testigo referencial –Pablo Ríos–.

3.11. Declaraciones que no solo son verosímiles con el Reconocimiento Médico Legal número 101-2011 practicado a la menor –folio 13–, que no concluyó lesiones en las extremidades –en su declaración referencial (folios 5-6) y en su preventiva (folios 102-105), la menor señaló que Pari Calderón la jaló en más de una oportunidad para llevársela a su dormitorio–; sino que, al realizarse la confrontación entre la menor y el absuelto –folios 144-145–, el Juzgado advirtió –principio de inmediación– que la menor no era honesta en su sindicación –al confrontar al absuelto desvió la mirada en más de una oportunidad y, aunado a ello, su nerviosismo, antes de corroborar su dicho, lo matizó–.

3.12. Además, el absuelto –al igual que Haola– sostuvo durante todo el proceso que se encontró con la menor en el puente Paras y que de este lugar a Mirgas –lugar en donde alquilaba un cuarto y en el que se suscitó el hecho– existía una distancia de más de una hora a pie.

3.13. En ese sentido, es inverosímil que el absuelto haya manoteado a la menor durante todo el trayecto –que es más de una hora– con la intención de trasladarla a su cuarto, máxime si el trecho que ambos recorrieron era el de un lugar desolado, por lo que, si el absuelto decidió cometer el ilícito, pudo hacerlo en el camino y evitar consumar el acto sexual en su habitación; se concluye entonces que la concurrencia de la agraviada al lugar de los hechos fue voluntaria.

3.14. La sindicación de la menor tiene muchas inconsistencias y, por lo tanto, carece de verosimilitud. Por otro lado, se infiere que si aquella mantuvo una versión incriminatoria fue porque su padre –Eleodoro Patricio Fernández–, tras enterarse de este hecho, zurró a la menor, lo que se corrobora no solo con el certificado médico legal que se le practicó –presentó lesiones a nivel de pabellones auriculares–, sino con la declaración de la madre de Haola –Aureliana Pablo Romero–, quien refirió –folio 40– que la madre de la menor fue a su casa después de dos días de sucedido el hecho a reclamarle, mostrándole las lesiones que el padre de la menor le ocasionó tras haberle pegado.

3.15. Respecto a la persistencia en la incriminación de los hechos, la menor no ratificó su sindicación en juicio oral, donde no concurrió; en consecuencia, si bien reiteró su declaración preliminar en su preventiva y en la confrontación con el absuelto en las condiciones descritas en el acta de audiencia, las incoherencias de dicha imputación no solo se presentaron en detalles que pueden variar por la percepción y el transcurso del tiempo, sino en situaciones contradictorias y evidentes con los dichos de los testigos y las condiciones de lugar y oportunidad; por lo tanto, se torna inverosímil el relato, lo que le resta credibilidad.

3.16. Finalmente, se advierte que la menor nació el primero de agosto de mil novecientos noventa y siete a las 2:30 horas. Según los términos de la imputación fiscal, el acto sexual acaeció un día antes después de las 18:00 horas, es decir, la menor mantuvo relaciones sexuales ocho horas antes de cumplir los catorce años.

3.17. Esta diferencia horaria supone un caso límite que el impugnante reconoce al señalar –folio 435– que “[…] existe una línea sumamente delgada entre la indemnidad sexual y la libertad sexual; y siendo que la proximidad a la edad de catorce años de la víctima es menor a doce horas, no se estaría hablando de indemnidad sexual […] sino de su libertad sexual”.

3.18. De ello se advierte que fue el impugnante quien reconoció que el bien jurídico vulnerado fue el de la libertad sexual –lo que supuso que el consentimiento de la menor es relevante a efectos de emitir una sentencia absolutoria–. Por ello, al haberse desestimado la violencia en la conducta del absuelto y, a su vez, acreditarse la inverosimilitud en el relato de la menor, la sentencia impugnada debe confirmarse.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia emitida el catorce de agosto de dos mil dieciocho por la Sala Mixta Descentralizada-Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que absolvió a Yunior Alfredo Pari Calderón del delito contra la libertad-violación sexual de menor de edad –inciso 2 del artículo 173 del Código Penal–, en agravio de la menor de iniciales A. B. P. A., y dispuso el archivo del caso.

II. MANDARON que se transcriba la presente ejecutoria suprema al Tribunal de origen y dispusieron notificar a las partes personadas en este proceso.

Intervino el señor juez supremo Bermejo Ríos por licencia del señor juez supremo Coaguila Chávez.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
FIGUEROA NAVARRO
CASTAÑEDA ESPINOZA
SEQUEIROS VARGAS
BERMEJO RÍOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1256-2018, HUAURA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delito de tráfico ilícito de drogas-pluralidad de agentes

a. La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema solo se ejerce sobre los errores jurídicos  que contenga la sentencia recurrida —materia del recurso interpuesto y admitido— y está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia impugnada.

b. Se aplicó incorrectamente la circunstancia agravante del inciso 6 del primer párrafo del artículo 297 del Código Penal y su consecuencia punitiva, pues, al absolver a dos de los cuatro acusados, solo correspondía condenar a los últimos por el tipo básico del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, dieciséis de febrero de dos mil veintidós

 

                       VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del encausado Juan Carlos Huerta Santana contra la sentencia de vista, del cuatro de julio de dos mil dieciocho (foja 198), en los extremos que: a) confirmó la sentencia del veintiuno de febrero de dos mil dieciocho (foja 121), en el apartado que condenó al encausado como autor del delito de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico (previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal), con la circunstancia agravante de pluralidad de agentes (prevista en el primer párrafo, inciso 6, del artículo 297 del citado código), en perjuicio del Estado, y le impuso quince años de pena privativa de libertad; b) revocó la sentencia del veintiuno de febrero de dos mil dieciocho (foja 121), en el extremo de la reparación civil fijada; y, reformando tal apartado, le impuso a Juan Carlos Huerta Santana el pago de S/ 7000 (siete mil soles) por concepto de reparación civil.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en la etapa intermedia

1.1. El representante de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Barranca, mediante requerimiento acusatorio (foja 01 del tomo uno) formuló acusación contra Alexander Lenin Nicodemos Aguirre, Filmer Deonicio Espinoza Tarazona, Juan Carlos Huerta Santana y Rubén Daniel Ruiz Rentería, como coautores del delito de tráfico ilícito de drogas-promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, en la modalidad de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico, prevista en el artículo 296, segundo párrafo, del Código Penal, con la agravante contemplada en el artículo 297 primer párrafo, numeral 6, del código citado, en agravio del Estado.

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, el dieciséis de enero de dos mil dieciocho (foja 02 del tomo dos), se dictó auto de enjuiciamiento (foja 03), admitiéndose los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público, los acusados y el actor civil, y se ordenó remitir los autos al Juzgado Penal Unipersonal para el juzgamiento respectivo.

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, del veinticuatro de enero de dos mil dieciocho (foja 13), se citó a las partes procesales a la audiencia de juicio oral. Instalada esta, y luego de la primera sesión, se arribó a la sentencia conformada, del doce de febrero de dos mil dieciocho, como consta en el acta respectiva (foja 43), donde se aprobó por unanimidad el acuerdo arribado entre el fiscal y el acusado Rubén Daniel Ruiz Rentería por el delito de tráfico ilícito de drogas-promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, en la modalidad de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico, prevista en el artículo 296, segundo párrafo, con la agravante contemplada en el artículo 297, primer párrafo, numeral 6, del Código Penal, en agravio del Estado, imponiéndole once años de pena privativa de libertad efectiva y ciento veinte días-multa, así como al pago de S/ 5000 (cinco mil soles) de reparación civil a favor de la parte agraviada.

2.2. Posteriormente, se continuó el juicio con los otros acusados, desarrollado en varias sesiones, hasta arribar a la sentencia del veintiuno de febrero de dos mil dieciocho (foja 121), el Juzgado Colegiado Supraprovincial de Emergencia de la Corte Superior de Huaura condenó a Filmer Deonicio Espinoza Tarazona y Juan Carlos Huerta Santana, como coautores del delito de tráfico ilícito de drogas-promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, en la modalidad de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico, prevista en el artículo 296, segundo párrafo, con la agravante contemplada en el artículo 297, primer párrafo, numeral 6, del Código Penal, en agravio del Estado, imponiéndoles quince años de pena privativa de libertad efectiva y ciento ochenta días- multa, que convertidos hacen un total de S/ 1260 (mil doscientos sesenta soles) que deberá pagar cada uno de los condenados en ejecución de sentencia, así como el pago de S/ 15 000 (quince mil soles) de reparación civil, que deberán pagar en forma solidaria los sentenciados a favor del Estado e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal.

Asimismo, absolvió a Alexander Lenin Nicodemos Aguirre del delito antes aludido, ordenando su inmediata libertad.

2.3. Contra dicha decisión, los sentenciados Filmer Deonicio Espinoza Tarazona y Juan Carlos Huerta Santana interpusieron recurso de apelación, pedido que se concedió por Resolución número 16, del veinte de abril de dos mil dieciocho (foja 166), y se dispuso la alzada a la Sala Penal Superior. No existe apelación alguna contra el extremo de la absolución.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución número 19, del veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho (foja 187), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad en una sesión, como se aprecia de las actas de audiencia de apelación (foja 193).

3.2. El cuatro de julio de dos mil dieciocho, se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 194), mediante la cual se decidió, entre otros, confirmar el extremo que condenó a Juan Carlos Huerta Santana como autor del delito de tráfico ilícito de drogas-promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, en la modalidad de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico, prevista en el artículo 296, segundo párrafo, imponiéndole quince años de pena privativa de libertad efectiva, y revocar el pago de reparación civil, que se fijó en S/ 15 000 (quince mil soles), y reformándola le impuso la suma de S/ 7000 (siete mil soles), confirmando lo demás que Asimismo, se revocó la condena al acusado Filmer Deonicio Espinoza Tarazona como autor del delito de tráfico ilícito de drogas- promoción o favorecimiento al tráfico de drogas, en la modalidad de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico, en agravio del Estado; y reformándola, lo absolvieron, ordenaron su inmediata libertad.

3.3. Emitida la sentencia de vista, el sentenciado Juan Carlos Huerta Santana interpuso recurso de casación (foja 219), el cual fue concedido mediante Resolución número 21, del siete de agosto de dos mil dieciocho (foja 227), ordenándose elevar los actuados a la Corte Suprema.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. El expediente fue elevado a la Sala Penal Transitoria y se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 28, 29 y 30 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala). Asimismo, se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del quince de mayo de dos mil diecinueve (foja 32 del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal). En este sentido, mediante auto de calificación del doce de junio de dos mil diecinueve (foja 40 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), la aludida Sala Suprema declaró bien concedido el aludido recurso interpuesto por el sentenciado Huerta Santana.

4.2. Mediante Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso, entre otros, que a partir de la fecha la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República conozca los expedientes tramitados bajo las cláusulas del Código Procesal Penal; motivo por el cual, los actuados fueron remitidos a esta Sala Suprema para su trámite Así, por decreto del dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno (foja 71 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se procedió al avocamiento de la causa y se dispuso proseguir el trámite según su estado.

4.3. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación y del avocamiento del proceso, se señaló como fecha para la audiencia el diecinueve de enero de dos mil veintidós, mediante decreto del veinte de diciembre de dos mil veintiuno   (foja   73   del   cuadernillo   formado   en   esta   sede).  Instalada  la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de la defensa del encausado. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el aludido recurso a fin de analizar el caso, de acuerdo con las causales contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, referidos a: “Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías” y “Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”. En este sentido, lo que es materia de dilucidación en sede casacional se restringe a lo siguiente: “La Sala Superior inobservó lo dispuesto en el inciso seis, del artículo doscientos noventa y siete, del Código Penal, en razón de que en autos no existe la pluralidad de agentes que exige tal norma para su configuración”.

Sexto. Agravios del recurso de casación

El fundamento relacionado con lo que es objeto de casación es el siguiente:

6.1. En el presente caso, solo fueron sentenciados Juan Carlos Huerta Santana y Rubén Daniel Ruiz Rentería, mientras que los encausados Alexander Lenin Nicodemos Aguirre y Filmer Deonicio Espinoza Tarazona fueron absueltos. Esto pone de manifiesto que no se configura la causal de pluralidad de agentes, prevista en el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal, por la que se le condenó.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 1), se atribuye a Juan Carlos Huerta Santana y otros, como coautores del delito de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico (previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal), con la circunstancia agravante de pluralidad de agentes (prevista en el primer párrafo del inciso 6 del artículo 297 del citado código), en perjuicio del Estado; los hechos son los siguientes:

7.1.   Circunstancias precedentes

Se ha establecido que los efectivos policiales del Departamento Policial Antidrogas de Huacho (Depandro-PNP-Huacho) venían realizando labores de inteligencia operativa policial (Orden de Operaciones PNP) en las inmediaciones del barrio Cenicero de Barranca, donde presumiblemente se vendría realizando la comercialización de sustancias (drogas y estupefacientes); en tal sentido, el veintidós de agosto de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 17:20 horas, se percataron de la presencia de un sujeto sospechoso, quien resultó ser el acusado Alexander Lenin Nicodemos Aguirre, quien intentó huir al darse cuenta de la presencia policial, e ingresó por una puerta de lata (calamina) sin cerradura de seguridad a un predio cercado, rústico (adobe y caña chancada), con fachada de esteras y palos (abandonado, en apariencia), ubicado en la calle Cenicero s/n, Barranca, que daba por un pasadizo a dos corrales amplios de animales y, seguidamente, a dos cuartos vacíos sin techo; por último, a dos dormitorios, lo que originó su persecución e intervención dentro del referido predio.

7.2.   Circunstancias concomitantes

Seguidamente, al realizarle el respectivo registro personal, se encontró en su poder una bolsa plástica pequeña con cierre hermético, que contenía en su interior hojas, tallos y semillas secas con apariencia de Cannabis sativa (marihuana), así como dinero en efectivo por el monto de S/ 400 (cuatrocientos soles) y un teléfono móvil marca Bitel; asimismo, en el interior en un dormitorio se encontró e intervino a los acusados Filmer Deonicio Espinoza Tarazona, Juan Carlos Huerta Santana y Rubén Daniel Ruiz Rentería (en poder de quienes se encontró una bolsa plástica transparente anudada, que contenía en su interior hojas, tallos y semillas secas con apariencia de marihuana, además de un billete de la nominación de diez soles), acusados que fueron encontrados sentados sobre una cama viendo televisión; al efectuarse el registro en el inmueble, con presencia del representante del Ministerio Público, se encontró en uno de los ambientes del dormitorio, sobre el piso, un costalillo de rafia de varios colores, que contenía en su interior los siguientes elementos: 1) un paquete de forma ovoide precintado con plástico de embalaje, que contenía en su interior hierbas secas (hojas, tallos y semillas) con apariencia de Cannabis sativa (marihuana); 2) un paquete en forma ovoide, precintado con bolsa plástica de embalaje, que contenía en su interior hierbas secas (hojas, tallos y semillas), con apariencia de Cannabis sativa (marihuana); 3) una bolsa plástica de color negro, que contenía en su interior tres paquetes de forma cilíndrica, precintados, que en su interior contenían hierbas secas (hojas, tallos y semillas) con apariencia de Cannabis sativa (marihuana). Al continuarse el registro, se encontraron, en el  primer cajón de un  tocador de madera color caoba, en la parte superior izquierda: 4) una (01) bolsa plástica de color negro, que contenía diecinueve (19) bolsas plásticas transparentes anudadas, que en su interior contenían una sustancia pardusca pulverulenta, con apariencia de pasta básica de cocaína; 5) una (01) bolsa plástica transparente, que contenía once (11) bolsas pequeñas anudadas, cada una de las cuales contenía una sustancia cristalina en estado rocoso, con apariencia de clorhidrato de cocaína; 6) una (01) bolsa plástica transparente anudada, que contenía una sustancia cristalina en estado rocoso, con apariencia de  clorhidrato  de cocaína; 7) una (01) bolsa plástica anudada, que contenía ocho envoltorios hechos de papel revista, tipo «ketes», cada uno de los cuales contenía una sustancia blanquecina, pulverulenta, con apariencia  de  clorhidrato  de  cocaína; 8) una bolsa plástica de color negro, que contenía once bolsitas plásticas anudadas; cada una de las cuales contenía hierbas secas (hojas, tallos y semillas), al parecer Cannabis sativa (marihuana); 9) una bolsa plástica, que contenía dos paquetes pequeños, forrados con bolsa plástica de embalaje, cada uno de los cuales contenía hierbas secas (hojas, tallos y semillas secas) con apariencia de marihuana. Por último, se halló en el registro, utensilios de cocina con adherencias de PBC, una tina mediana de color azul, un colador rojo con blanco, dos cucharas de metal, dos balanzas electrónicas (una marca Cambor de color blanco y negro, y la otra marca Camry de color plomo con blanco), un televisor LG de 43″ y un Blu-ray Phillips; así como, al registrarse el cajón ubicado en el lado superior derecho, se encontró un arma de fuego tipo pistola marca Taurus, con número de serie KEM49451, con cacerina abastecida con once municiones de calibre 3.80.

7.3.   Circunstancias posteriores

Posteriormente, los acusados Alexander Lenin Nicodemos Aguirre, Filmer Deonicio Espinoza Tarazona, Juan Carlos Huerta Santana y Rubén Daniel Ruiz Rentería no negaron su presencia en el lugar de la intervención policial;  en  ese  sentido,  Juan  Carlos  Huerta Santana  reconoció  que, además de arrendar dicho local y tener un área de corral y crianza de animales  (cuyes, conejos y pavos),  el  acusado  Filmer  Deonicio  Espinoza Tarazona es su trabajador, a quien le paga S/ 20 (veinte soles) por limpiar su «cuyero». Que, respecto a las sustancias halladas en el predio antes descrito  y  señalado,  se tienen las conclusiones arribadas en el  Informe Pericial de Análisis Químico (Drogas) número 9676/2017, donde se determinó que las sustancias halladas en el lugar en que fueron intervenidos los procesados corresponden a Cannabis sativa (marihuana), con un peso neto de 2,452 kilogramos; a pasta básica de cocaína, con un peso neto de 0,438 kilogramos, y a clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 0,093 kilogramos; y en el Informe Pericial de Adherencias de Drogas número 094/2017, se concluyó que los utensilios hallados dentro del predio, en la intervención policial, arrojaron resultado positivo para adherencias de cocaína.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Delito de tráfico de drogas-pluralidad de agentes

Octavo. El artículo 296, segundo párrafo, del Código Penal regula el delito de posesión de droga para su tráfico ilícito. Su estructura inicial fue modificada por el Decreto Legislativo número 1237, publicado el veinticinco de septiembre de dos mil quince en el diario oficial El Peruano, cuyo texto legal es el siguiente: “El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa1”.

Aquí el comportamiento típico consiste en la posesión de las drogas tóxicas para su tráfico ilícito, de tal forma que no es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminada, sino su preordenación al tráfico1. En esa línea, el castigo recae sobre el agente que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito.

Noveno. La circunstancia agravante pertinente del delito de tráfico ilícito de drogas (cuya descripción básica, para el presente caso, está desarrollada en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal) es la prevista en el primer parágrafo, numeral 6, del artículo 297 del Código Penal. Esta disposición legal prescribe:

La pena será privativa de libertad no menor de quince años ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8, del Código Penal cuando: […] 6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración.

También en esa línea, el Acuerdo Plenario número 3-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, respecto al extremo de la circunstancia agravante referida al delito de tráfico ilícito de drogas cuando es cometido por tres o más personas, exige que entre ellos exista concierto y que cada interviniente conozca de la intervención de los demás —esta circunstancia ha de ser conocida por el agente y contar con ella para su comisión—, de suerte que quien interviene en el hecho, como parte de un plan determinado, sin conocer que en el mismo intervienen —o intervendrán— por lo menos tres personas, incluida él, no será posible que sea castigado por dicha agravante, subsistiendo el tipo base, según corresponda.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Décimo. En el caso concreto, el motivo casacional se circunscribe a dilucidar si se inobservó lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal, debido a que en autos no existe la pluralidad de agentes que exige tal norma para su configuración. Cabe precisar que el análisis de lo planteado se hará en conexión con las causales 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, invocado por la parte recurrente.

Decimoprimero. En esa línea, en atención al principio de intangibilidad fáctica, no es posible modificar o poner en duda el hecho acreditado en  las  instancias  judiciales  previas.  Así,  la  configuración del delito de posesión de droga para su tráfico ilícito no está en discusión, pues es un hecho declarado probado; lo que es objeto de cuestionamiento es la configuración o no de la circunstancia agravante de pluralidad de agentes.

Decimosegundo. En tal contexto, como quedó estipulado en la sentencia de vista, se acreditó la responsabilidad del acusado Huerta Santana de la posesión de droga encontrada en el predio que era de su dominio, donde se halló Cannabis sativa (marihuana), con un peso neto de 2,452 kilogramos, pasta básica de cocaína con un peso neto de 0,438 kilogramos, y clorhidrato de cocaína con un peso neto de 0,093  kilogramos;  además, en el Informe  Pericial de Adherencias de Drogas número 094/2017, se concluyó que los utensilios hallados en el predio arrojaron resultado positivo para adherencias de cocaína, configurándose así el licito imputado; por este hecho también fue condenado su coencausado Ruiz Rentería, vía sentencia conformada. En el proceso fueron absueltos los encausados Nicodemos Aguirre y Espinoza Tarazona. En consecuencia, solo dos personas han sido consideradas intervinientes delictivos en los hechos imputados.

Decimotercero. En atención a lo desarrollado precedentemente, resulta evidente que se aplicó incorrectamente la circunstancia agravante del inciso 6 del primer párrafo del artículo 297 del Código Penal y su consecuencia punitiva, pues al absolver a dos de los cuatro acusados, solo correspondía condenar a los últimos por el tipo básico del segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal. En tal virtud, el recurso de casación planteado por el recurrente debe ser declarado fundado.

Decimocuarto. Cabe precisar que, como se trata de la vulneración de preceptos penales materiales y no es de rigor una nueva audiencia —no cabe actuar pruebas personales—, respecto a la imposición de la pena, cabe dictar una sentencia casatoria rescindente y rescisoria, conforme al artículo 433, numeral 1, del Código Procesal Penal.

En esa línea, a efectos de la medición de la pena se debe tener presente que la pena básica es de seis a doce años de privación de libertad y de ciento veinte a ciento ochenta días-multa. Asimismo, también se debe tener en cuenta, para la dosificación de la sanción, primero, que no concurren causales de disminución de la punibilidad y reglas de reducción por  bonificación  procesal; y, segundo, que en la ejecución del delito intervinieron dos personas y que el encausado recurrente Huerta Santana carece de antecedentes (aplíquese al respecto el artículo 46, numeral 2, literal i, y numeral 1, literal a, del Código Penal, respectivamente). Por último, en atención al artículo 45-A, numerales 1 y 2, literal b, del Código Penal, es del caso determinar la pena dentro del tercio intermedio, en razón a lo precedentemente expuesto. También en esa línea, en cuanto a la sanción pecuniaria de días-multa, se tiene que al ser los hechos reconducidos al tipo básico y en atención al ingreso diario que realiza el encausado como ayudante de albañil, resulta adecuado imponerle el extremo intermedio de dicha sanción, esto es, ciento cuarenta días-multa.

Así, en cuanto a la reparación civil, no debe ser modificada, pues se impuso un monto que no ha sido cuestionado, por lo que no corresponde disminuirla.

De otro lado, en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación, se tiene que la norma vigente al tiempo de la comisión del acto delictivo no disponía su aplicación, por lo que en el presente caso se debe revocar y dejar sin efecto la pena de inhabilitación impuesta.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  supremos  miembros  de  la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del encausado Juan Carlos Huerta Santana contra la sentencia de vista, del cuatro de julio de dos mil dieciocho (foja 198), en los extremos que: a) confirmó la sentencia del veintiuno de febrero de dos mil dieciocho (foja 121), en el apartado que condenó al encausado como autor del delito de posesión de drogas tóxicas y estupefacientes para su tráfico (previsto en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal), con la circunstancia agravante de pluralidad de agentes (prevista en el primer párrafo, inciso 6, del artículo 297 del citado código), en perjuicio del Estado, y le impuso quince años de pena privativa de libertad; b) revocó la sentencia del veintiuno de febrero de dos mil dieciocho (foja 121), en el extremo de la reparación civil fijada; y reformando tal apartado, le impuso a Juan Carlos Huerta Santana el pago de S/ 7000 (siete mil soles) por concepto de reparación civil.

II. CASARON la sentencia de vista en el extremo de la condena y pena y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia, del veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, que condenó a Juan Carlos Huerta Santana como coautor del delito de tráfico ilícito de drogas con agravante (pluralidad de personas), en agravio del Estado, a quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días-multa e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal; reformándola en estos extremos: lo CONDENARON como coautor del  delito  de  tráfico  ilícito  de  drogas  (tipo  básico:  segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal), en agravio del Estado, y le impusieron ocho años de pena privativa de libertad (con el descuento de la carcelería que viene sufriendo, durará hasta el veintiuno de agosto de dos mil veinticinco) y ciento cuarenta días-multa; asimismo, declararon  SIN  EFECTO  la  inhabilitación  impuesta,  y  PRECISARON que el monto de la reparación civil de S/ 7000 (siete mil soles) queda ratificado.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, notificándose a las partes apersonadas en este Supremo Tribunal, y se publique en la página web del Poder Judicial. Intervino  el señor juez supremo López Guerrero por licencia del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

GUERRERO LÓPEZ

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/epg

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 49-2020, APURÍMAC

SALA PENAL PERMANENTE

 

El tercero civilmente responsable en el marco de los convenios de cooperación interinstitucional suscritos entre la Policía Nacional del Perú y las empresas privadas

El convenio suscrito entre la Policía Nacional y la empresa minera Las Bambas S. A. tiene sustento legal, conforme al artículo 51 de la Ley de la Policía Nacional del Perú, así como el Decreto Legislativo número 1148 y el Decreto Supremo número 004-2009-IN, que facultan a la institución policial para suscribir convenios complementarios incluso con personas jurídicas privadas.

La suscripción de tal convenio no determina per se la subordinación de los efectivos policiales, pues, a pesar del incentivo que representa la contraprestación aportada por la empresa, la actuación de la Policía se enmarca dentro de las funciones constitucionalmente establecidas, como son mantener el orden interno, garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad tanto del patrimonio público como del privado.

No es posible señalar en el caso que la empresa minera Las Bambas S. A. ordenó las actuaciones policiales, pues la institución policial tiene su propio orden jerárquico y el planeamiento estratégico de sus operativos está a cargo de personal policial de mayor jerarquía de la propia institución. En consecuencia, no se presenta el supuesto normativo que permite incluir como tercero civilmente responsable a la citada empresa; luego, debe declararse fundado el recurso de casación.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecisiete de marzo de dos mil veintidós

 

                             VISTOS: el recurso de casación excepcional interpuesto por el tercero civilmente responsable empresa minera Las Bambas S. A. contra el auto de vista del veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve (foja 291), que revocó el auto de primera instancia del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (foja 223), que denegó la incorporación como tercero civilmente responsable de la citada empresa y, reformándolo, la incorporó como tal, ello dentro de la investigación que se sigue a Francisco Dueñas Camacho y otros por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio culposo, en agravio de los que en vida fueron Alberto Cárdenas Challco, Beto Chahuayllo Huilca y Exaltación Huamaní Mío.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. Según la formalización de la investigación preparatoria (foja 22) formulada contra Francisco Dueñas y otros por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio culposo, en agravio de los que en vida fueron Alberto Cárdenas Challco, Beto Chahuayllo Huilca y Exaltación Huamaní Mío, se aprecia lo siguiente:

1.1. Los días veinticinco, veintiséis, veintisiete y veintiocho de septiembre de dos mil quince, en la provincia de Cotabambas, Apurímac, se efectuó una huelga indefinida propiciada por comuneros de diferentes anexos y caseríos —Cotabambas, Huaquira, Mara, Progreso, Grau, Chumbivilcas y del distrito de Challhuahuacho, Escorno, Tambulla y otros sectores— a la que concurrieron varones y mujeres en diferentes vehículos, para luego realizar actos de protesta y manifestación por las principales calles del distrito.

1.2. Siendo las 11:00 horas, aproximadamente, en la explanada conocida como Molinopata, que se encuentra aproximadamente a doscientos metros de la garita de control de la empresa minera las Bambas S. A., específicamente en el sector de Ranra Puncu, frente al ingreso del proyecto minero Las Bambas, los comuneros se agruparon en un total de tres mil quinientos a cuatro mil, aproximadamente, gritando consignas en contra de la empresa. Muchas de estas personas portaban huaracas, hondas, palos, entre otros objetos, como banderas.

1.3. Posteriormente, alrededor de las 14:15 horas, un grupo de representantes del Frente de Defensa recibió una carta firmada por el ingeniero Luis Rivera, gerente general de la empresa, entregada por el general de la policía Víctor Raúl Rucoba Tello, la cual fue leída ante todos los manifestantes.

1.4. En la citada manifestación se produjeron enfrentamientos entre los efectivos policiales y los comuneros (el personal policial portaba fusiles AKM). Entre los efectivos policiales se encontraban Francisco Dueñas Camacho, Luis Edgar Castillo Ttito, Néstor Saldarriaga Jaramillo y otros que al inicio realizaron disparos al aire; sin embargo, después desobedecieron la orden del comandante y comenzaron a efectuar disparos directos en el cuerpo de los manifestantes.

1.5. Entre las 16:00 y las 16:30 horas, Alberto Cárdenas Challco fue alcanzado por estos disparos en la rodilla y fue conducido primero al Centro de Salud de Challhuahuacho, pero por la gravedad de la herida y su estado de salud fue derivado a la ciudad de Cusco, y a la altura de la comunidad de Sayhua del distrito de Mara dejó de existir. La causa de su muerte fue shock hipovolémico y laceración de vena femoral con síndrome compartimental.

1.6. Luego, Alberto Chahuayllo Huillca presentó orificio de ingreso en la parte lumbar izquierda cerca del estómago y como salida del proyectil la parte lumbar Sus familiares mencionaron que el impacto ocurrió cuando intentaba recoger piedras o agua. Fue trasladado a Cusco y falleció a la altura de Ccapacmarca (Cusco). La causa de muerte fue shock hipovolémico, perforación de vísceras y edema pulmonar.

1.7. Finalmente, Exaltación Huamaní Mío fue herido por arma de fuego cuando se encontraba por el fundo la Libertad, cerca del sector Llaverompampa. El día de los hechos discutía con un policía, el que a quemarropa le disparó con un fusil, por lo que la víctima presentó orificio de entrada de proyectil en la región deltoidea y de salida a la altura tórax, específicamente en la región Fue trasladado al Centro de Salud Challhuahuacho, donde el personal médico certificó su deceso, producido por shock hipovolémico. En dicho sector se encontraban brindando servicio Héctor Landeo Cornejo y Manuel Jesús Ángelo Pinto, los que realizaron disparos y tenían la calidad de fusileros de dicha zona.

1.8. Se dejó constancia en este documento de que en la fecha de los hechos se encontraba vigente el convenio de prestación de servicios extraordinarios complementarios a la función policial que celebraron la empresa minera Las Bambas S. A. y la Policía Nacional del Perú, cuyo tenor estuvo referido a la contraprestación que debían recibir los efectivos policiales por parte de la empresa a cambio de que estos ofrecieran el servicio de seguridad a la mencionada

Segundo. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una síntesis de los hechos procesales materia del presente proceso:

2.1. A manera de antecedente se tiene que el trece de junio de dos mil dieciocho el representante de la Fiscalía Provincial Mixta de Challhuahuacho solicitó que se incorpore en el proceso como tercero civilmente responsable a la empresa minera Las Bambas S. A. (foja 88).

2.2. El diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho el Juzgado de Investigación  Preparatoria   declaró   infundado   el   requerimiento fiscal (foja 128).

2.3. Contra esta resolución el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación (foja 135).

2.4. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, mediante la resolución de vista del veintidós de enero de dos mil diecinueve, declaró nula la resolución de primera instancia y dispuso la devolución del incidente para el trámite correspondiente (foja 202).

2.5. Por ello, posteriormente, el Juzgado de Investigación Preparatoria emitió nueva resolución del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (en la resolución por error se consignó dos mil catorce) y declaró infundado el requerimiento fiscal denegando la incorporación de la citada empresa como tercero civilmente responsable (foja 223).

2.6. En oposición a dicha resolución, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación con fecha veintisiete de mayo de dos mil diecinueve (foja 248).

2.7. Luego, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac emitió la resolución del veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve y resolvió revocar la resolución de primera instancia y declarar fundada la solicitud del Ministerio Público;  en  consecuencia,  dispuso  incorporar  como tercero civilmente responsable a la empresa minera las Bambas S. A. (foja 289).

2.8. Ante dicha resolución, el doce de diciembre de dos mil diecinueve la defensa técnica de la empresa minera Las Bambas S. A. interpuso recurso extraordinario de casación (foja 310).

2.9. El Tribunal Superior, mediante la resolución del diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve, concedió dicho recurso y lo elevó a la Corte Suprema (foja 327).

I. Motivos de la concesión del recurso de casación

Tercero. Este Supremo Tribunal, mediante la resolución de calificación del seis de abril de dos mil veintiuno (foja 48 del cuadernillo formado en esta suprema instancia), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto, precisando lo siguiente:

3.1. Se planteó una casación excepcional, conforme a lo referido por el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), y el tema para el desarrollo jurisprudencial está relacionado con la consolidación de los presupuestos para la imputación civil del tercero civilmente responsable.

3.2. El Tribunal Superior advirtió la existencia de pronunciamientos contradictorios no solo entre la Sala de Apelaciones y el órgano de juzgamiento, sino también  entre  la  jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3.3. En consecuencia, declaró la existencia de relevancia casacional del tema planteado y, en atención a la teoría de la voluntad impugnativa y el principio iura novit curia, consignó como único motivo casacional el inciso 3 del artículo 429 del CPP, referido a la infracción de precepto material.

De este modo, corresponde analizar el caso en los términos habilitados por el referido auto de calificación de recurso de casación.

II. Tenor del recurso de casación

Cuarto. El tercero civilmente responsable empresa minera Las Bambas S. A. solicitó que se revoque el auto superior y se confirme el de primera instancia. En lo central, sostuvo que la Sala de Apelaciones motivó indebidamente la resolución porque no consideró que en el convenio que suscribieron la Policía Nacional y la empresa no se estableció la existencia de subordinación; asimismo, recalcó que no existe una relación causa-efecto, pues el plan de operaciones fue establecido por la Policía Nacional y la citada empresa no tuvo intervención en su formulación y ejecución.

III. Audiencia de casación

Quinto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el veinticuatro de febrero del año en curso. Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

IV. Fundamentos de derecho

Sexto. El objeto de pronunciamiento de esta casación se orienta a determinar si el convenio suscrito entre la Policía Nacional y la empresa minera Las Bambas S. A. reúne los elementos necesarios para que la citada empresa sea considerada como tercero civilmente responsable, debido a la actuación de los efectivos policiales en los hechos descritos en el primer considerando.

Séptimo. La delimitación previamente señalada debe ser analizada en correlación con la causal de concesión del recurso: numeral 3 del artículo 429 del CPP, es decir, la denominada casación sustantiva o infracción de la ley material, en el supuesto de indebida aplicación, la cual se presenta cuando el juez eligió un norma jurídica en la cual no puede subsumirse el supuesto de hecho del caso en particular; en otras palabras, es un error “que se materializa en una selección o adecuación de la norma equivocada”[1].

Octavo. El objeto del derecho penal se circunscribe a la prevención del delito —y faltas— como medio protector de la persona humana y la sociedad (artículo I del Título Preliminar del Código Penal).

8.1. En ese contexto, el sistema penal actúa como un control social “institucionalizado o formalizado”[2], y para  su ejecución eficiente se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia adecuadamente. Es así que el derecho  penal  establece conductas prohibidas a los individuos y como correlato del incumplimiento de lo preceptuado impone distintas sanciones.

8.2. Por otro lado, el ofendido por el delito posee derechos y deberes que garantizan su acción dentro del proceso penal y la posibilidad de que defienda sus intereses. Es deber del Estado garantizar a la víctima la reparación integral de las consecuencias del delito realizado en su contra, ello se deriva del artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

8.3. En ese contexto, en el proceso penal, confluyen por un lado la persecución y la determinación de la responsabilidad penal del sujeto que realizó el delito o la declaración de su inocencia, según el caso concreto, así como la satisfacción de la pretensión civil del agraviado, cuando corresponda, como consecuencia del daño causado.

No obstante, se debe tener en cuenta lo siguiente:

Los fines de la sanción penal y de la reparación del daño son diferentes. En el primer caso, primordialmente, aunque no exclusivamente, los fines son preventivos —evitar futuros delitos—. Por el contrario, la responsabilidad civil busca únicamente reparar el daño causado a los perjudicados. Son pues, dos obligaciones autónomas, con presupuestos, contenidos y finalidades distintos[3].

Noveno. A efectos de que el Estado cumpla con el deber de garantizar la reparación civil efectiva de las víctimas, se han instituido diversas  figuras  jurídicas. Es así que en el artículo 111 del CPP se establece lo siguiente, en relación con el tercero civilmente responsable: “Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte del proceso penal, a solicitud del Ministerio Público o del actor civil”.

El tercero civilmente responsable es la persona que, a pesar de no haber participado en el delito, por su vínculo con el sujeto activo, debe responder pecuniariamente, conjuntamente con aquel, por el daño causado. Para ello, es necesario que “exista una relación especial de dependencia entre estos -agentes del delito- y los terceros obligados y dicha particular situación jurídica, determina la existencia de una obligación solidaria”[4].

VI. Análisis del caso concreto

Décimo. El Juzgado de instancia, cuando analizó si a la empresa minera Las Bambas S. A. le correspondía la condición de tercero  civilmente responsable, rechazó tal posibilidad señalando, entre sus principales fundamentos, los siguientes:

10.1. La suscripción de convenios, acuerdos y compromisos entre las empresas privadas y la institución policial se encuentra dentro del marco legal y constitucionalmente establecido.

10.2. En este caso, el convenio suscrito entre la Policía Nacional y la citada empresa de ninguna manera originó una situación de subordinación; asimismo, se resaltó que el comportamiento causante del daño, es decir, la desobediencia a la orden del comando de realizar disparos al aire, no ocurrió por orden directa de la compañía minera, pues la policía se encuentra jerárquicamente organizada.

10.3. Aunado a ello, no se acreditó que el personal policial que causó el fallecimiento de los agraviados sea alguno de los efectivos policiales que se encontraban cumpliendo el convenio suscrito.

Undécimo. Sin embargo, en contraposición al razonamiento precedente, el Tribunal Superior consideró que los imputados y la empresa  estaban  ligados  por  una  relación  jurídica;  en  consecuencia, dicha persona jurídica debía  ser incluida en el proceso  como  tercero civilmente responsable. Ello en atención a los siguientes fundamentos:

11.1. Los hechos ocurrieron en el marco de la vigencia del convenio interinstitucional en virtud del cual se requirió a la Policía Nacional que cumpliera con asignar personal policial voluntario a la empresa minera Las Bambas S. A. para que brindara protección y seguridad en sus instalaciones.

11.2. Asimismo, en una de las cláusulas obligatorias del convenio, la empresa se comprometió a otorgar un incentivo económico a los efectivos policiales.

11.3. Si bien la empresa refirió que la policía no actuó en el marco del plan de seguridad, esto no es del todo cierto, pues el plan surgió como consecuencia de la huelga.

11.4. Fue en atención a estos fundamentos que la Sala consideró que existía una relación tácita de subordinación entre la empresa y la institución policial, pues la primera se comprometió a otorgar incentivos económicos. Por ello, finalmente incluyó como tercero civilmente responsable a la compañía.

Duodécimo. En esa línea de argumentación, en atención a la finalidad extraordinaria del recurso de casación vinculada a la reafirmación de los preceptos constitucionales y procesales que tienen por fin, entre otros, la aplicación e interpretación correcta del derecho positivo en las resoluciones judiciales, debemos señalar lo siguiente:

12.1. En primer lugar, en lo relativo a la determinación y efectivización de la reparación civil, es de aplicación supletoria el Código Civil[5]. Así. el criterio de imputación civil relevante en este caso es el contenido en el artículo 1981 del citado código, que establece lo siguiente: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el  ejercicio  del  cargo  o  en cumplimiento del servicio respectivo”.

12.2. Es relevante, entonces, establecer si del convenio celebrado entre la empresa y la Policía Nacional puede derivarse una relación de dependencia o sujeción entre los autores de los homicidios culposos y la empresa.

12.3. Resulta innegable la existencia del Convenido Específico de Cooperación Interinstitucional entre la Minera Las Bambas S.  A. y la Policía Nacional del Perú, suscrito el trece de agosto de dos mil quince (véase a foja 140). Asimismo, en este se detalla que la vigencia del convenio es de un año desde su suscripción, es decir, los hechos ocurrieron en el marco de vigencia del convenio. Asimismo, en resumen, este tenía por finalidad que los efectivos policiales prestaran servicios complementarios de seguridad a la empresa minera y recibirían a cambio una contraprestación pecuniaria.

12.4. No obstante, dicho convenio tiene sustento legal en lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de la Policía Nacional del Perú, así como en el Decreto Legislativo número 1148 y el Decreto Supremo número 004-2009-IN, que facultan a la institución policial para suscribir convenios complementarios incluso con personas jurídicas privadas. Este tipo de convenios no originan per se la subordinación de los efectivos policiales a la empresa a la que prestan el servicio de seguridad, pues a pesar de la contraprestación percibida debe considerarse que la actuación de la Policía Nacional responde a las funciones que la Constitución específicamente le confiere en el artículo 166: mantener el orden interno, garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad tanto del patrimonio público como del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras[6].

12.5. De modo que, si bien los efectivos policiales brindaron el servicio de seguridad a la empresa en el marco de ejecución del convenio, ello en modo alguno implica que la empresa se torne en  su  superior  jerárquico y por ello estén en una relación de sujeción porque, como reiteramos, estamos frente a una institución que está facultada para brindar tal servicio, acorde con las disposiciones legales y constitucionales .

12.6. En ese sentido, no es posible señalar que la empresa minera Las Bambas A. ordenó las actuaciones policiales que son objeto de investigación, pues la institución tiene su propia organización jerárquica y  el  planeamiento  estratégico  de  los  operativos  en  el marco de las protestas realizadas por los comuneros habría sido efectuado por personal de mayor jerarquía de la misma institución.

12.7. En consecuencia, en el caso, no se cumple el supuesto normativo que permita considerar como tercero civilmente responsable a la empresa antes mencionada.

Decimotercero. Por los fundamentos expuestos en la presente resolución suprema, se concluye que el Tribunal de vista realizó una indebida aplicación de la norma, con lo cual se configura la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del CPP. En consecuencia, corresponde declarar fundada la casación.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación excepcional interpuesto por el tercero civilmente responsable empresa minera Las Bambas A. contra el auto de vista del veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve (foja 291), que revocó el auto de primera instancia del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (foja 223), que denegó la incorporación como tercero civilmente responsable de la citada empresa y, reformándolo, la incorporó como tal, ello dentro de la investigación que se sigue a Francisco Dueñas Camacho y otros por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio culposo, en agravio de los que en vida fueron Alberto Cárdenas Challco, Beto Chahuayllo Huilca y Exaltación Huamaní Mío. En consecuencia, CASARON la referida resolución de vista y, actuando  como  instancia,  CONFIRMARON  el  auto  de  primera instancia del veintiséis de abril de dos mil catorce, en cuanto a que desestimó la constitución de tercero civil de la empresa minera Las Bambas S. A. Asimismo, DISPUSIERON que se remita la causa a la Sala Penal Superior de origen para los fines de ley.

II. ORDENARON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia por intermedio de la Secretaría de esta Suprema Sala Penal y que, acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/FL

 

[1] PABÓN GÓMEZ, Germán. (2003). De la casación y la revisión penal: en el Estado constitucional, social y democrático de derecho (2.a edición). Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, p. 223.
[2] VILLAVICENCIO  TERREROS,  Felipe.  (2009).  Derecho  penal.  Parte  general.  Lima:  Editora Jurídica Grijley, p. 10.
[3] Al respecto, véase el fundamento veinticinco in fine del Acuerdo Plenario número 4-2019-CIJ-116  de  las  Salas  Penales  Permanente,  Transitoria  y  Especial  de  la  Corte Suprema de Justicia de la República.
[4] ORÉ  GUARDIA,  Arsenio.  (2011).  Manual  de  derecho  procesal  penal  (tomo  I).  Lima: Reforma, p. 355.
[5] Artículo 101 del Código Penal.
[6] Al respecto véase la Casación número 498-2019/Cajamarca de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 918-2019, DEL SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

La corrección de la declaración de la víctima en entrevista en cámara Gesell

El recurrente alegó en todo el proceso penal que se afectó la garantía constitucional del debido proceso vinculado a los derechos de debida motivación de resoluciones  judiciales, presunción de inocencia y defensa, al no habérsele emplazado para participar en la entrevista de cámara Gesell de la víctima.

Las instancias de mérito desestimaron los cuestionamientos por ser un hecho nuevo; la suspensión de la entrevista en cámara Gesell implicaría la interrupción del relato libre y espontáneo, retardo en la realización de tal entrevista, peligro de ser influenciada por terceras personas e intención de evitar su revictimización.

Tales respuestas al cuestionamiento colisionan con la garantía constitucional invocada por el No se consideró que, por imperativo legal, la regla general es que solo se tome una declaración a la víctima en cámara Gesell. Pero su no repetición está condicionada, desde luego, a  la  corrección  de  su  ejecución  y  al  respeto  del principio de contradicción —presencia de la defensa técnica de las partes procesales e intervención en la formulación de preguntas, repreguntas y objeciones, si así fuere menester—.

La incorrección en su ejecución configura una única posibilidad para excepcionar razonablemente la regla de no repetición de la declaración de la víctima. El Estado, a través del órgano jurisdiccional, está obligado no solo a garantizar que los participantes en dicha entrevista estén presentes, sino a materializar el esclarecimiento de la verdad y, así, cautelar el derecho de las partes.

Las instancias de mérito tienen expedito como instrumento legal, acudir a la prueba de oficio, por las razones esbozadas, y disponer excepcionalmente un examen de la víctima en la etapa de juicio oral, dado que la declaración en la entrevista de cámara Gesell —a nivel preliminar— no se realizó de conformidad con las exigencias formales mínimas que garantizan la defensa del recurrente, como el segundo párrafo del fundamento 38 del Acuerdo Plenario número 1-2011/CJ-116 establece que debe procederse. Tales razones conllevan amparar la casación interpuesta.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veinticinco de febrero de dos mil veintidós

                    VISTOS: en audiencia privada, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Fernando Daniel Viglienzone Cornejo contra la sentencia de vista, del cuatro de abril de dos mil diecinueve, que confirmó la sentencia de primera instancia, del quince de octubre de dos mil dieciocho, que lo condenó por el delito de actos contra el pudor de menor, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales E. N. G. N., a cinco años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto por concepto de reparación civil, que deberá pagar en favor de la agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. Mediante requerimiento de acusación fiscal (folio 41 del cuaderno de formalización de investigación preparatoria), del diecisiete de julio de dos mil diecisiete, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Nuevo Chimbote formuló acusación fiscal en contra de Fernando Daniel Viglienzone Cornejo por la comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en menor de edad; conducta prevista y sancionada en el primer párrafo, numeral 3, del artículo 176-A del Código Penal, en agravio de la menor identificada con las iniciales N. G. N. (14). En cuanto a la determinación de la pena, respecto a la primera conducta solicitó cinco años de pena privativa de libertad.

Los hechos materia de imputación son:

a) Circunstancias precedentes

En el año 2014, Paola del Carmen Neyra Olivera, madre de la menor de la menor agraviada identificada con las iniciales E. N. G. N. (11) mantenía una relación sentimental con el imputado Fernando Daniel Viglienzone Cornejo, con quien tiene en la actualidad una hija menor de tres años. Asimismo, con fecha 11 de setiembre 2016, la menor agravia le cuenta a su tía Carmen Irene Gamarra Mendoza que su padrastro Dean Franklin Cornejo Kanashiro y actual pareja de su madre Paola del Carmen Neyra Olivera, le habría realizado tocamientos indebidos, por lo que la tía de la menor le contó al padre de la menor Roger Walter Gamarra Mendoza a quien la menor le confesó lo sucedido y procedieron en horas de la noche a interponer la denuncia en la Comisaría de Buenos Aires [sic].

b) Circunstancias concomitantes

Cuando se estaban realizando las diligencias entre las cuales se encuentra la Entrevista Única en Cámara Gessell a la menor agraviada identificada con las iniciales E. N. G. N. (11), con fecha 12 setiembre de 2016, con respecto a la denuncia en contra de su padrastro Dean Franklin Cornejo Kanashiro por el delito de actos contra el pudor en su agravio, la menor indicó, que la ex pareja de su mama Paola del Carmen Neyra Olivera de nombre Fernando Daniel Viglienzone Cornejo “le besaba y le hacía tocar las partes genitales” “le había tocado sus partes Íntimas con su mano”, y que esto lo había contado a su tía Carmen Irene Gamarra Mendoza, procediendo a contar lo informado por la menor a la madre de la menor, indicando la madre de la menor que se encargaría de lo sucedido, pero nunca se encargó y no hizo nada. Refirió que le había hecho esos tocamientos desde que llegó a su casa, todo un año, por las escaleras y a veces cuando su mamá estaba durmiendo en el cuarto [sic].

c) Circunstancias posteriores

Posteriormente, se procedió a abrir investigación preliminar contra el imputado, por lo que se recibió la declaración de la tía de la menor Carmen Irene Gamarra Mendoza quien indicó que efectivamente su sobrina de iniciales E. N. G. N. (11) le habla comentado sobre dichos tocamientos; asimismo, al recepcionar la declaración de la madre de la agraviada Paola del Carmen Neyra Olivera, indicó que tomó conocimiento de ese hecho por parte de la mencionada tía de la menor, y luego la menor le procedió a contarle lo sucedido. También se recibió la declaración del padre de la menor Roger Walter Gamarra Mendoza quien refirió que la madre de su hija le había comunicado de estos hechos cometidos en agravio de su menor hija, indicándole que ella lo denunciaría inmediatamente, pero luego se enteró que no lo había denunciado [sic].

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme las actas (folios 96 a 97, 104 a 112, 124 a 125 y 132 a 138), se emitió auto de enjuiciamiento, del  nueve de marzo de dos mil dieciocho (folios 10 a 15).

Segundo. Itinerario del juicio en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, contenido en la Resolución número 1, del nueve de marzo de dos mil dieciocho (folios 10 a 15), se citó al encausado a la audiencia de juicio oral que se realizó el dieciocho de abril de dos mil Llegada la fecha, se instaló la audiencia; las demás sesiones se realizaron con normalidad, y se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia, el quince de octubre de dos mil dieciocho, conforme consta en el acta de audiencia (folios 257 y 258 del Tomo I del cuaderno de debate).

2.2. Así, mediante sentencia de primera instancia, del quince de octubre de dos mil dieciocho (folios 194 a 256), se condenó al encausado Fernando Daniel Viglienzone Cornejo como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor de menor, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales E. N. G. N., a cinco años de pena privativa de libertad y se fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto que, por concepto por reparación civil, deberá pagar en favor de la agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia

3.1. Contra esta sentencia condenatoria, la defensa técnica del sentenciado interpuso recurso de apelación (folios 268 a 285). La Sala Superior, mediante Resolución número 19, del veintitrés de octubre de dos mil dieciocho (folios 291 a 293), concedió el recurso de apelación

3.2. Culminada la fase de traslado de la impugnación, la Sala Superior, mediante Resolución número 23, del veinticuatro de enero de dos mil diecinueve (folios 344 y 345), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad, conforme se aprecia de las actas (folios 355 a 357 y 376 a 377); de tal manera que, en la última audiencia del cuatro de abril de dos mil diecinueve, se dio lectura a la sentencia de vista, que confirmó la sentencia de primera instancia del quince de octubre de dos mil dieciocho, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor de menor, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales E. N. G. N., a cinco años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar en favor de la agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

3.3. Emitida la sentencia de vista, la defensa técnica del sentenciado Fernando Daniel Viglienzone Cornejo interpuso recurso de casación (folios 388 a 453), concedido mediante auto del veintinueve de abril de dos mil diecinueve (folios 454 a 466).

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió traslado a las partes, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (folio 101 del cuaderno de casación), y mediante decreto del cuatro de noviembre de dos mil veinte (folio 104 del cuaderno de casación), se señaló fecha para calificación del recurso de casación. Así, mediante auto del veinticinco de noviembre de dos mil veinte (folios 105 a 110 del cuaderno de casación), se declaró bien concedido el recurso propuesto por la defensa técnica del sentenciado Fernando Daniel Viglienzone Cornejo.

4.2. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, conforme los cargos de entrega de cédulas de notificación; mediante decreto del diecisiete de enero de dos mil veintidós (folio 122 del cuaderno de casación), se señaló como fecha para la audiencia de casación el dos de febrero del presente año. Instalada  la audiencia, se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de la defensa técnica del recurrente, y se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada, mediante el aplicativo tecnológico acotado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, inciso 4, del Código Procesal Penal, el veinticinco de febrero del presente año.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme ha sido establecido en los fundamentos jurídicos 13 y 14 del auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el referido recurso señalándose que:

a) No se emplazó al recurrente ni a su defensa técnica para la diligencia de entrevista única en cámara Gesell, en cuyo acto la agraviada sindicó también al recurrente Viglienzone Cornejo; lo que habría vulnerado el debido proceso (vinculado al principio de presunción de inocencia) y el derecho de defensa (vinculado a la causal 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal, ya que fue reconducido, pues las alegaciones no corresponden a la causal 2, citada originalmente—.

b) La diligencia de entrevista en cámara Gesell se realizó en el marco del proceso penal incoado contra Dean Franklin Cornejo Kanashiro—en el Expediente número 2924-2016-30-2501-JE-PE-06, por el mismo delito y agraviada—.  Tal  acto  no  le  fue  emplazado  para  ejercer  su  defensa. Ante este agravio, la Sala Superior razonó que no era posible realizar otra entrevista en cámara Gesell, pues a un menor de edad no se le deben tomar varias declaraciones sobre hechos que ha padecido; además, se realizó conforme a ley. Asimismo, indicó que tampoco se cumplió ninguno de los supuestos establecidos en el segundo párrafo del fundamento 38 del Acuerdo Plenario número 1-2011/CJ- 116, por lo que realizar un nuevo examen implicaría la revictimización de la agraviada. Dicha alegación incide en la motivación expresada por los órganos jurisdiccionales, con respecto a que debe ser controlada. Se vincula con la causal 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

C) La Sala Suprema admitió el recurso de casación, para ser analizado conforme a los motivos casacionales previstos en los incisos 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, solo en los términos expuestos

Sexto. Agravios del recurso de casación

Los fundamentos establecidos por el recurrente en su recurso de casación, vinculados a las causales por las que fue declarado bien concedido, son los siguientes:

6.1. La entrevista en cámara Gesell, pese a que la Fiscalía no emplazó al sentenciado o a su abogado defensor para que participe. Añadió que dicha diligencia se practicó sin considerar la Guía de Procesamiento o para la entrevista única de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual en cámara Gesell del Ministerio Público. Finalmente, expresó que la Sala razonó que no podía realizarse una nueva entrevista a la menor agraviada, a fin de evitar la revictimización; sin embargo, no se consideró la transgresión al derecho de defensa y debido

6.2. La transgresión del derecho de defensa previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, así como en los artículos 71 y 84 del citado código (numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal). Sostuvo que ello es consecuencia de lo expuesto en el párrafo precedente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Los fundamentos desarrollados por la defensa técnica del recurrente acerca de los motivos casacionales admitidos —la casación fue bien concedida por las causales 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal— y sustentados en la audiencia de casación, se centran en que la Sala Superior (las instancias de mérito) habrían vulnerado las garantías constitucionales del debido proceso, vinculadas a la motivación de resoluciones  jurisdiccionales, la  presunción  de  inocencia  y  el  derecho  de defensa.

Ello constituye el objeto de control in iure por este Tribunal de Casación.

Segundo. Sobre las garantías constitucionales de motivación de resoluciones jurisdiccionales, presunción de   inocencia y derecho de defensa; el examen que corresponde realizar al Tribunal de Casación consiste en lo siguiente:

a) La garantía constitucional de debida motivación está tutelada casacionalmente por el artículo 429, numeral 4, del Código Procesal Penal, específicamente la comprobación de sus términos radica solo en los supuestos de motivación constitucionalmente defectuosa, esto es, motivación omisiva, motivación incompleta o insuficiente, motivación hipotética, confusa o contradictoria, motivación falsa, y motivación ilógica —que vulnera, en la inferencia probatoria, las reglas de la sana crítica  judicial:  leyes  de  la  lógica,  conocimientos  científicos  y  máximas  de  la experiencia—. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, según  el  cual  es  principio  de  la  función  jurisdiccional:  “La  motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Así, la obligatoriedad de motivar representa un principio jurídico-político de controlabilidad, pero no se  trata solo de un control institucional a través de los recursos, sino de un control generalizado y difuso, pues trasciende a las partes y está dirigido al público[1]. Lo que garantiza la verificación de las razones o justificaciones  objetivas  que  llevaron  a  cabo  los  jueces  al  asumir determinada posición (Sentencia del Tribunal Constitucional número 1480-2006- AA).

b) En la presente causa se agotó la doble instancia y el ámbito de examen de la garantía de presunción de inocencia se circunscribe a una  triple  comprobación; a saber:  (i) si la Sala Superior  resolvió cumpliendo el ámbito de su potestad revisora —límites en la revisión y respuesta a los motivos de impugnación en apelación—, (ii) si se sustentó en verdadera prueba y si excluyó la prueba ilícita y (iii) si esta se apoyó en su relato fáctico en pruebas inculpatorias, conforme: STSE 390/2009 (Recurso Casación número 828-2017/CAJAMARCA, del siete de mayo de dos mil dieciocho, fundamento segundo).

c) El artículo 8.2.d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza a todo imputado el derecho de defenderse personalmente —autodefensa— o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor—defensa técnica—. Es la doble  dimensión de este derecho instrumental de la garantía de defensa procesal, que el Tribunal Constitucional rotula de material en el caso de la autodefensa y de formal en el caso de la defensa técnica2. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. El artículo 139, numeral 14, de la Constitución Política del Estado reconoce el derecho a la defensa, en virtud de lo cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (penal, civil, mercantil, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (STC 6648-2006-PHC/TC, FJ 4).

Tercero. El recurrente alega que se afectó la garantía constitucional del debido proceso, vinculada a los derechos señalados precedentemente, porque no se le notificó para participar en la entrevista de cámara Gesell de la menor agraviada identificada con las iniciales E. N. G. N.

En el proceso penal, la defensa técnica del procesado cuestionó tal defecto fundamental sobre la exigencia de participación de su defensa en la entrevista de cámara Gesell, desde la audiencia de control de acusación (folios 132 a 138) e incluso solicitó el sobreseimiento de la causa (folios 59 a 62 del cuaderno de formalización de investigación preparatoria), en la etapa de juicio oral (folios 142 a  145) y mediante los medios impugnatorios—apelación y casación—.

Cuarto. Empero, en la sentencia de primera instancia (folios 195 a 256), se desplegó un análisis de los medios probatorios de cargo y descargo, que fue confirmado en todos sus extremos por la sentencia de vista (folios 358 a 377), respecto a los cuestionamientos —en el fundamento 5 y los fundamentos 12 y 15, respectivamente—, los cuales se desestimaron en razón de que —sobre el hecho de que también la expareja de su madre, Fernando Daniel Viglienzone Cornejo, la besaba y la hacía tocar sus partes genitales, y que él le había tocado las partes Íntimas con la mano—, este nuevo hecho no fue previsto por el Ministerio Público y se suscitó de manera espontánea. No fue posible suspender la entrevista de cámara Gesell —para notificar al recurrente que concurra a dicha entrevista—, pues ello prolongaría la diligencia hasta lograr notificar válidamente al acusado y habría retardado el desarrollo de dicha diligencia —e interrumpido el relato libre y espontáneo que realizaba la menor, con el peligro de ser influenciada por terceras personas—. Asimismo, se presentan los supuestos que contiene el fundamento 38 del Acuerdo Plenario número 01-2011/CJ-116; por tanto, no se dispuso nueva declaración de la menor agraviada, para evitar su revictimización. Pero el recurrente tuvo conocimiento del proceso desde que se instauró y su derecho de defensa estuvo garantizado.

Por último, se indicó que la defensa técnica del recurrente no planteó tutela de derecho en la etapa de formalización de la investigación preparatoria, para cuestionar o invalidar las pericias realizadas; por tanto,  no  ejercitó  oportunamente  el  instrumento  penal  idóneo  para excluir el material probatorio cuestionado conforme al Acuerdo Plenario número 4-2010/CJ-116 —fundamentos 11 y 17—.

Quinto. Como se aprecia, los fundamentos desarrollados por las instancias de mérito, que otorgaron valor probatorio a la declaración de la víctima en la entrevista de cámara Gesell —materializada sin haberse emplazado al recurrente ni a su defensa—, resultan a todas luces insuficientes, pues no se hizo un juicio de ponderación de los derechos en cuestión, esto es, entre  el derecho a la no revictimización y el derecho de defensa; tal omisión colisiona con la garantía constitucional de motivación —falta de motivación—, vinculada, inclusive, con el principio de presunción de inocencia del recurrente, aun cuando en el razonamiento se consignó que no era posible paralizar la entrevista de cámara Gesell por las razones brindadas precedentemente, para evitar la revictimización de la agraviada. Sin embargo, no se brindó respuesta alguna respecto a los agravios esgrimidos sobre la afectación del derecho de defensa que se cuestionó en el proceso penal, por lo que resulta evidente que se configuró la causal de falta de motivación de la resolución judicial, prevista en el artículo 429, causal 4, del Código Procesal Penal.

Sexto. Además, la Sala Superior no consideró que, si bien por imperativo legal, la regla general es que solo se tome una declaración a la víctima—por el principio de interdicción de la doble victimización y el principio general del superior interés del menor—, su no repetición está condicionada, desde luego, a la corrección de su ejecución —a cargo de un experto  y  bajo protocolos consolidados que apunten tanto al debido esclarecimiento de los hechos cuanto al cuidado de la situación personal de la agraviada— y al respeto del principio de contradicción —presencia de la defensa técnica de las partes procesales e intervención  en  la  formulación  de  preguntas, repreguntas  y objeciones, si así fuere menester—, cabe precisar que, sobre el particular existe una Guía de Procedimiento de Entrevista Única de la Víctima, aprobada por la Fiscalía de la Nación, criterio último ya desarrollado por este Supremo Tribunal en la Sentencia Casatoria número 21-2019/ Arequipa.

Lo esencial y determinante es que la entrevista única en cámara Gesell se ejecute bajo los requisitos antes indicados y, de ser así, tendrá  eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia y, por ende, podrá ser valorada por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica.

Séptimo. Ante tal exigencia de corrección en la ejecución de la entrevista a la víctima en cámara Gesell, acto al que como repetimos, no fue emplazado el recurrente, se vulneraron garantías constitucionales previstas como causal casatoria en el artículo 429, numeral 1, del Código Procesal Penal. Queda claro que tal incorrección configura una única posibilidad de excepción razonable de la regla de no repetición de la declaración de la víctima con la concurrencia de esta al plenario.

En ese contexto, el Estado, a través del órgano jurisdiccional, está obligado no solo a garantizar que los participantes en aquella entrevista estén presentes, sino a materializar el esclarecimiento de la verdad, dentro de un juicio  justo  y equitativo, para  así  cautelar los derechos de las partes; con protección especial a la víctima, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, que linda con su desarrollo y dignidad.

Octavo. La prueba de oficio es excepcional, de conformidad con el artículo 385, numeral 2, del Código Procesal Penal y el artículo 194, primer párrafo, del Código Procesal Civil, y este último es aplicable supletoriamente para segunda instancia —lo faculta la Primera Disposición Final del citado cuerpo normativo—. El juzgador puede acudir a tal prerrogativa siempre que sea indispensable para obtener la verdad material —potestad revisora de la verdadera prueba—. La omisión de acudir a la misma solo será casacionalmente relevante cuando esta sea soslayada, pese a su pertinencia y utilidad manifiesta para el esclarecimiento de la verdad; ello no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política del Estado, en su artículo 44, donde se establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y especialmente, aquellos que afectan la dignidad del ser humano[3] (Recurso Casación número 1046-2019/Arequipa, veintidós de abril de dos mil veintiuno, fundamentos 17, 18 y 19).

Noveno. Ante los cuestionamientos plasmados —por afectación a las garantías constitucionales fundamentales—, las instancias de mérito tenían expedito como instrumento legal, acudir a la prueba de oficio, consistente en tomar un examen a la víctima en la etapa de juicio oral o en audiencia de apelación, dado que la declaración de la víctima en la entrevista en cámara Gesell a nivel preliminar no se realizó conforme a las exigencias formales mínimas que garantizan la defensa del recurrente; así está establecido claramente en el segundo párrafo del fundamento 38 del Acuerdo Plenario número 1-2011/CJ-116, como forma excepcional. Ello con el cuidado y respeto debido a la persona de la víctima, a su integridad emocional y, estrictamente, bajo los parámetros de actuación previstos en el artículo 171, numeral 3, del Código Procesal Penal. Así debe proceder la instancia jurisdiccional en el nuevo juzgamiento. En su defecto, justificar expresamente las razones por  las cuales se rechaza tal prerrogativa.

Décimo. En suma, se constata que las instancias de mérito, infringieron las garantías constitucionales del debido proceso vinculadas a la debida motivación, la presunción de inocencia y el derecho de defensa; tales razones conllevan amparar la casación interpuesta; consecuentemente, de acuerdo con la competencia de este Supremo Tribunal prevista en el artículo 433, numeral 1, del Código Procesal Penal, amerita que se declare la nulidad de las sentencias de vista y de primera instancia y ordenar se lleve a cabo nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior, quien tendrá a su cargo emitir la decisión en alzada, siguiendo los criterios esbozados precedentemente.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  jueces  supremos  miembros  de  la  Sala  Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Fernando Daniel Viglienzone Cornejo, por las causales 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, contra la sentencia de vista, del cuatro de abril de dos mil diecinueve, que confirmó la sentencia de primera instancia, del quince de octubre de dos mil dieciocho, que lo condenó por el delito de  actos   contra   el   pudor   de   menor,   en   perjuicio   de   la   menor identificada con las iniciales E. N. G. N., a cinco años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 1000 (mil soles) el monto por concepto de reparación civil, que deberá pagar en favor de la agraviada; con lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la misma sentencia de vista.

II. Actuando como instancia, DECLARARON NULA la sentencia de primera instancia, del quince de octubre de dos mil dieciocho (folios 195 a 256), que condenó al citado encausado por el citado delito y agraviada.

III. ORDENARON el desarrollo de nuevo juicio oral por otro órgano colegiado, teniendo en consideración los fundamentos de la presente ejecutoria suprema. MANDARON que se levanten las órdenes de captura emitidas contra Fernando Daniel Viglienzone Cornejo.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia privada mediante el sistema de videoconferencia, notificándose a las partes apersonadas ante este Supremo Tribunal, y que se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplido el trámite respectivo, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen, a fin de proceder conforme a lo dispuesto.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/egtch

 

[1] IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra: Lima, 2009, p. 15.
[2] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones conforme el Código Procesal Penal de 2004. Lima: 2015, Inpeccp, p. 125.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente número 2488-HC/TC- Piura, del dieciocho de marzo de dos mil cuatro, fundamento 9.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1765-2019, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Negociación incompatible

El delito de negociación incompatible constituye un delito de peligro abstracto, que crea un peligro para el bien jurídico, no siendo parte del tipo penal el resultado u obtención de un beneficio económico propio o para un tercero. El extraneus puede ser parte de dicho delito a título de cómplice. En el caso concreto no se ha acreditado el especial interés por parte de los acusados que requiere el tipo penal para que se constituya el delito.

 

SENTENCIA

 

Lima, veintinueve de marzo de dos mil veintidós

 

                    VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación –fojas 429 a 446– por la causal prevista en el artículo 429, numeral 3 del Código Procesal Penal, para desarrollo de doctrina jurisprudencial interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista emitida el once de junio de dos mil diecinueve por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia de primera instancia del veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho, que condenó a Yuri Anthony Nuñez del Prado Guevara, Jorge Gabriel Olivera Santa Cruz, Mario Alberto Sáenz Bartens, como autores, y César Augusto Omonte Ramos, como cómplice primario, del delito de negociación incompatible, en perjuicio del Estado, les impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, e inhabilitación por el plazo de dos años, y declaró fundada en parte la pretensión civil y fijó el pago solidario de S/20,000.00 (veinte mil soles) por reparación civil a favor del agraviado; y reformándola, los absolvió de la acusación fiscal por el citado delito y declararon infundada la pretensión civil, con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

FUNDAMENTOS

DE HECHO PRIMERO. ITINERARIO DEL PROCESO

1.1. Concluida la investigación preparatoria, el Primer Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de funcionarios, formuló acusación penal contra Yuri Anthony Nuñez del Prado Guevara, Jorge Gabriel Olivera Santa Cruz, Mario Alberto Sáenz Bartens, como autores, y César Augusto Omonte Ramos, como cómplice primario, por la presunta comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del Estado.

1.2. Al finalizar la etapa intermedia, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Lima, mediante la resolución del treinta de noviembre de dos mil diecisiete, dictó el auto de enjuiciamiento contra los citados imputados y declaró la admisibilidad de determinados medios probatorios y citó a juicio oral.

1.3. Llevado a cabo el juicio oral público y contradictorio, el cual concluyó con la sentencia, Resolución número 7 del veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho, condenándolos por el citado delito a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de tres años, a dos años de inhabilitación y S/20,000 (veinte mil soles) de reparación civil; con lo demás que contiene.

1.4. Los condenados interpusieron recurso de apelación contra la mencionada sentencia, que fue de conocimiento de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Llevada a cabo la respectiva audiencia, dicho órgano jurisdiccional emitió la sentencia de vista el once de junio de dos mil diecinueve, revocándola en todos sus extremos, reformándola los absolvieron de los cargos formulados en la acusación fiscal y declararon infundada la pretensión civil.

1.5. El representante del Ministerio Público interpuso casación excepcional que fue concedida por la Sala de Apelaciones.

1.6. Elevados los autos a esta Sala Suprema, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días. Luego de lo cual, en virtud de lo establecido en el artículo 430 numeral 6 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP), se examinó la admisibilidad del recurso de casación. Se decidió vía auto de calificación del once de marzo de dos mil veintiuno, admitir solo uno de los motivos casacionales invocados y declarar bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el artículo 429 numeral 3 del CPP, por errónea interpretación de la ley penal.

1.7. Cumplido con lo señalado en el artículo 431 numeral 1 del CPP, mediante decreto del veintitrés de febrero de dos mil veintidós, se cumplió con señalar fecha para la audiencia de casación el lunes catorce de marzo del presente año.

1.8. La audiencia de casación fue realizada el día indicado. Concurrió la fiscal Jacqueline Asunción del Pozo Castro, como parte recurrente del recurso de casación y el abogado Johan Raúl Guisse Pinedo, defensa de los acusados Sáenz Bartens y Nuñez del Prado Guevara, la abogada Jackeline Cáceres Navarrete, defensa del acusado Olivera Santa Cruz.

1.9. En la audiencia de casación la fiscal alegó que su recurso excepcional versa sobre la naturaleza jurídica del delito imputado, si es de peligro concreto o abstracto y la participación del extraneus en dicho delito.

1.10. Por su parte, las defensas técnicas de los acusados alegaron a su turno que se declare infundada la casación y no se case la sentencia de vista, confirmándose en todos sus extremos.

1.11. El desarrollo de esta consta en el acta correspondiente. Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.

SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA

El Ministerio Público atribuye a los acusados Yuri Anthony Nuñez del Prado Guevara (Director de Edaci), Jorge Gabriel Olivera Santa Cruz (jefe de Mantenimiento) y Mario Alberto Sáenz Bartens (jefe de Abastecimiento) haberse interesado de manera directa en provecho de tercero, toda vez que en su condición de funcionaros públicos de la Escuela de Aviación Civil de la FAP, se “interesaron de forma directa” en la etapa de ejecución del Contrato número 0935-CEP-EDACI-2009, para la rehabilitación y mantenimiento de los Hangares 7 y 8, correspondiente al proceso de selección ADS 002-2009, interés que se evidencia en la suscripción del Acta de recepción y conformidad del Servicio de Rehabilitación y mantenimiento de los hangares 7 y 8, pese a que dichos servicios no habrían culminado, beneficiando indebidamente a un “tercero” quien era el representante de la empresa Inter Americars Planet S. A. C, César Augusto Omonte Ramos.

TERCERO. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

3.1. El representante del Ministerio Público solicita que se declare nula la sentencia de vista. Invocó las causales 1, 2 y 3 del artículo 429 del CPP. En cuanto a la causal del inciso 1 sobre la vulneración al derecho de la debida motivación y la causal del inciso 2 sobre la inobservancia del inciso 2, del artículo 425 del CPP

3.2. Con relación a la causal del numeral 3, del artículo 429 CPP, incorrecta interpretación de tipo penal, es preciso anotar que la conducta típica prevista en el artículo 399 del Código Penal, en lo que se refiere al interés indebido, no siempre implica un peligro para el patrimonio estatal, pues lo sustancial para su punibilidad es la lesión al bien jurídico; normal e idóneo funcionamiento de la Administración Pública. Se trata de un delito penal de peligro abstracto y no de peligro concreto que exija un resultado o perjuicio patrimonial para su consumación, conforme se indicó en la doctrina que sustento el Recurso de Nulidad número 667-2016/Lima.

3.3. Asimismo, sostuvo que se interpretó equívocamente lo referido a la participación de los terceros en el citado delito, pues la Sala Penal de Apelaciones, en mayoría, con base a la Casación número 841- 2015/Ayacucho, que no es vinculante, descartó dicha participación. Por lo demás la estructura del tipo penal sí revela la posibilidad de la intervención del tercero ajeno a la relación funcional que generalmente es el sujeto beneficiado con la actuación disfuncional de los agentes públicos.

3.4. Sobre las materias de desarrollo jurisprudencial propuso que este Supremo Tribunal establezca criterios referidos: i) El carácter del peligro abstracto del delito de negociación incompatible que no requiere que se acredite un peligro concreto de resultado lesivo con contenido ii) La participación de los terceros en dicho delito. iii) El interés indebido, en el referido delito. iv) Si la sentencia de vista advierte una causal de nulidad en la de primera instancia por la supuesta falta de valoración de pruebas, debe declararse la nulidad y no emitirse un pronunciamiento de fondo que revoque la misma declarando la absolución.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

PRIMERO. ANÁLISIS SOBRE LA CAUSAL DE CASACIÓN ADMITIDA

1.1. El auto de calificación del once de marzo de dos mil veintiuno, enmarcó el ámbito del presente pronunciamiento sobre la incorrecta interpretación de la ley penal, artículo 399 del Código Penal, precisando doctrina jurisprudencial referente a los puntos i) y ii) de los temas propuestos en el recurso de casación del recurrente.

1.2. Hay que señalar que surge la errónea interpretación, en el caso que el órgano jurisdiccional al momento de emitir la sentencia otorga a la norma un sentido que no se corresponde con la correcta interpretación de la ley.

1.3. Al respecto, existe línea jurisprudencial ya establecida, aun cuando ella no tiene carácter vinculante, tiene amplio sustento doctrinario, razón por la que dicha línea interpretativa debe regir la presente decisión, al haber sido desarrollada siguiendo la dogmática y los principios con los cuales concordamos al sustentarse en la correcta definición de la norma en referencia.

1.4. Sobre la naturaleza jurídica del delito materia de recurso, ante todo se debe precisar que el bien jurídico protegido por la ley, que prevé dicho delito, al tratarse de uno contra la Administración Pública, será el normal y correcto funcionamiento de esta, a través de la imparcialidad de los funcionarios públicos al momento que tengan que intervenir en algún contrato u operación en razón al cargo que ostentan, esto es, que no se está ante cualquier agente público sino el que tiene poder de decisión, por tanto, se espera de este que actúe en salvaguarda de los intereses de la Administración Pública por ser parte de sus obligaciones funcionales generales lo que deriva en que el tipo penal sea un delito de infracción de deber.

1.5. En cuanto a su naturaleza jurídica, como señala la Casación número 396- 2019/Ayacucho, del nueve de noviembre de dos mil veinte, solo se requiere que el funcionario público actúe interesadamente, por lo que se trata de un delito de peligro abstracto, esto es, que el proceder de este se presume que crea un peligro para el bien jurídico, no siendo parte del tipo penal el resultado u obtención de un beneficio económico propio o para un tercero, solo es materia de prueba que la conducta del agente tienda a conseguir el propósito. En consecuencia se sancionará al agente público que con su conducta traiciona el deber encomendado, dejando de lado su accionar imparcial y objetivo, buscando más bien a que en los contratos u operaciones que por su cargo le corresponda intervenir, con el poder de decisión que tiene busca beneficio indebido propio o de un tercero, que sin descartar el beneficio económico, este no necesariamente es elemento constitutivo del tipo penal, al considerarse que no todos los delitos contra la Administración Pública buscan necesariamente un provecho material.

1.6. De lo anterior queda establecido por esta Sala Suprema que no se comparte la opinión de la Sala de Apelaciones de considerar al delito de negociación incompatible como un delito de peligro concreto, esto es que efectiva y realmente sea cierto el riesgo de lesión al bien protegido, sino que se persiste en el criterio de que se trata de un delito de peligro abstracto donde el riesgo inminente no es necesario, en resumen, no es característica del tipo penal.

1.7. En lo que concierne a la participación del tercero o extraneus, no coincidimos en la aplicación de la Casación número 841-2015/Ayacucho, del veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, por cuanto, conforme lo establece el Acuerdo Plenario número 2-2011/CJ-116, del seis de diciembre de dos mil once, sobre la actuación de terceros en delitos contra la Administración Pública en su fundamentos jurídico 11 y 12, a título de cómplice, sobre la tesis de la unidad de título de imputación, es válida la participación de terceros, por cuanto un mismo hecho no podría ser reputado bajo la figura de dos tipos penales diferentes, en razón de los partícipes, tanto más si se reputa la participación del tercero como dependientemente del hecho principal, por tanto, no se le adjudica que infrinja el deber por cuanto no es funcionario público pero sí puede responder a título de cómplice.

1.8. Estando a estos conceptos definidos la línea jurisprudencial en cuanto al peligro que el tipo penal de negociación incompatible representa es el abstracto y la participación del extraneus, a título de cómplice, por lo que corresponde evaluar si los acusados, cada uno desde la imputación que recae en ellos, habrían o no incurrido en la comisión del delito materia de recurso.

1.9. Sin perjuicio de esta precisión en la interpretación normativa cuyo propósito es el de establecer un criterio jurisprudencial seguidamente se procede a evaluar si existen deficiencias en la motivación que justifiquen casar la sentencia.

1.10. La sentencia recurrida, afirma que la imputación está referida a un hecho posterior a la suscripción del contrato, por tanto refiere que el otorgamiento de la buena pro y la inicial adjudicación, que luego fue revisada, no comprende la materia de imputación, es más la adjudicación mediante Resolución número 1528CGFA del tres de diciembre de dos mil nueve fue declarado nulo como consecuencia de la revisión del expediente por el secretario de adquisiciones y contrataciones, para finalmente ratificarse el otorgamiento de la buena pro a la empresa Inter Americars Planet S:A:C. representada por el supuesto extraneus lo que se ha entendido que la contratación se llevó a cabo sin ninguna observación y siguiendo las pautas de la contratación pública.

1.11. La conducta delictiva que se acusa a Núñez del Prado Guevara en su condición de director de la citada Escuela de la FAP, señala que intervino en la suscripción de la Orden de servicio de fecha diecinueve de noviembre de dos mil nueve y en el contrato con el proveedor, dentro de su rol funcionarial, no interviniendo en la recepción de la obra, actuaciones que pudieron haberle traído responsabilidad administrativa por la que fue Se menciona que existieron trabajos realizados, e incluso se menciona trabajos adicionales, siendo parte de la imputación que este acusado habría ejercido presión sobre los jefes de mantenimiento y abastecimiento, sin embargo, no se ha reunido prueba sobre la presunta presión puesto que sus coacusados no han referido tal accionar y el Ministerio Público no ha probado ese especial interés en su conducta por lo que la prueba resulta insuficiente para concluir una condena.

1.12. Respecto a la conducta de los acusados Olivera Santa Cruz y Sáenz Bartens, estos señalaron en el debate, que suscribieron la conformidad por cuanto creían que la obra estaba conforme puesto que los términos de referencia no eran precisos, sino genéricos, lo cual concuerda con la conclusión del Dictamen emitido por el perito de ingeniería civil Luis Alberto Carrasco Vergaray, referente a que los términos de referencia de la Adjudicación Directa Pública número 002-2009-EDACI/FAP fue considerada como global la unidad de medida para la ejecución de los trabajos y no específicas a fin de determinadas áreas, volúmenes, longitudes, cantidades de piezas de acuerdo a las partidas; en cuanto al trabajo faltante no se hizo una pericia que determine el porcentaje de lo faltante y la pericia contable concluye que el perjuicio económico ascendía al total del monto de la obra contratada, esto es S/99,100.00 (noventa y nueve mil cien soles), lo cual no corresponde a la realidad vertida del documento NC-190-DITA-N°1961, del cual se extrae que los trabajos realizados ascenderían a S/104,457.19 (ciento cuatro mil cuatrocientos cincuenta y siete soles con diecinueve céntimos), lo que se condice con la declaración del presunto cómplice respecto a que el servicio prestado superó el costo del valor No habiéndose valorado dicho extremo.

1.13. Sin perjuicio de los fundamentos esgrimidos por la Sala Superior al interpretar el artículo 399 del Código Penal, que conforme se ha indicado no siguen la línea jurisprudencial establecida, en el fondo del asunto pedido por el representante del Ministerio Público, de que se case la sentencia y se disponga un nuevo juicio no se justifica, conforme se ha señalado al referirnos a la intervención de estas personas en el hecho, debido a que no se ha acreditado el especial interés que requiere la norma, en el comportamiento del servidor público en el ejercicio de su función, en los contratos y demás intervenciones conforme requiere el citado artículo 399 del Código Penal.

1.14. La Sala superior ha indicado además que con los medios probatorios glosados no se ha acreditado de manera suficiente la conclusión sobre el desmedido o indebido interés que es esencial para la configuración del tipo penal.

1.15. De tal forma que, al no poder probar la responsabilidad sin límite de duda de los autores, mal se podría mantener una condena del tercero por las mismas razones, correspondiéndole el mismo fallo absolutorio, por lo que no habría causa trascendente para casar la sentencia recurrida

1.16. De los fundamentos precedentes llegamos a determinar que si bien es cierto parte del análisis y fundamentación de la sentencia de vista y la de primera instancia, no han sido desarrollados bajo una correcta interpretación de las normas penales anteriormente referidas y de la línea jurisprudencial apropiada, pues no compartimos que el hecho requiera un peligro concreto, sin embargo, al desarrollar el análisis y valoración de la prueba actuada llegan a determinar, la Sala de manera acertada, que no se ha acreditado la responsabilidad de los imputados, al no haberse llegado a probar un elemento constitutivo del tipo, por ende la presunción de inocencia de los acusados no ha sido rebasada con prueba idónea y suficiente, por tanto, con las precisiones dogmáticas mencionadas respecto de la interpretación normativa, la sentencia recurrida ha sido expedida luego de un análisis probatorio acertado, en consecuencia, al no haber motivo casacional que justifique declarar fundado dicho recurso se debe mantenerse la decisión absolutoria.

1.17. Al haber sido el recurrente el representante del Ministerio Público se proceda de conformidad con el artículo 499 del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. INFUNDADO el recurso de casación por la causal prevista en el artículo 429, numeral 3 del Código Procesal Penal, interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista emitida el once de junio de dos mil diecinueve por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia de primera instancia del veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho, que condenó a Yuri Anthony Nuñez del Prado Guevara, Jorge Gabriel Olivera Santa Cruz, Mario Alberto Sáenz Bartens, como autores, y César Augusto Omonte Ramos, como cómplice primario, del delito de negociación incompatible, en perjuicio del Estado, les impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, e inhabilitación por el plazo de dos años, y declaró fundada en parte la pretensión civil y fijó el pago solidario de S/20,000.00 (veinte mil soles) por reparación civil a favor del agraviado; y reformándola, los absolvió de la acusación fiscal por el citado delito y declararon infundada la pretensión civil, con lo demás que contiene.

II. En consecuencia, NO CASARON la referida sentencia de vista.

III. DECLARARON EXENTO del pago de las costas procesales al representante del Ministerio Público.

IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, y se notifique inmediatamente a las partes personadas en esta sede suprema.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABAS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/gmls

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 642-2021, HUÁNUCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Delito contra los bosques. Error. Argumentación del fallo

Sumilla. 1. Este delito, propiamente de daño forestal, es uno de lesión (resultado de lesión) de un objeto ambiental específico: bosques u otras formaciones boscosas. Su definición más precisa, desde luego, se encuentra en la legislación extra penal. La condición para la sanción penal es que para dañar, talar o quemar, en todo o en parte, tales bosques o formaciones boscosas es que el agente no cuente con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por la autoridad competente. 2. La Ley Forestal de Flora y Fauna Silvestre, 26763, de veintidós de julio de dos mil once, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 018-2015-MINAGRI, determina lo que es un recurso forestal y además define lo que debe entenderse por bosque, bosque primario y bosque secundario, y fija sus categorías (i al iii y bosques plantados), así como las unidades de ordenamiento forestal –en los que se incluyen, entre otros, los bosques en predio privados–. El bosque secundario es un bosque de carácter sucesional, surgido como proceso de recuperación natural de áreas en las cuales el bosque primario fue retirado como consecuencia de actividades humanas o por causas naturales. El aprovechamiento de recursos forestales se hace a través de un acto administrativo denominado “título habilitante”, que incluso es necesario en tierras de dominio privado [vid.: artículo 69 de la Ley y artículos 5 –glosario de términos– y 39 y siguientes del Reglamento]. Se está pues ante una actividad sujeta a un estricto control estatal en resguardo del ambiente. 3. Lo relevante, a los efectos penales, estriba en que se trata de especies maderables taladas o quemadas en un ámbito concreto de un bosque secundario, sin interesar las dimensiones de área comprometida –el tipo o clase de bosque no es significativo para la ley penal, basta que sea un bosque o una formación boscosa–; que las especies maderables estén o no en peligro de extinción no es relevante para el tipo delictivo en cuestión; y que el área afectada, como es un bosque secundario, no interesa que se trate de una tierra de dominio privado. El daño al ambiente es patente con el hecho de la propia tala y quema de árboles, incluso se afectó una especie nueva, no estudiada; el daño, por lo demás, no está en la dimensión del área, la cantidad de las especies afectadas y su valor comercial –lo que, en todo caso, es un problema de graduación o magnitud de la antijuridicidad del hecho–, sino en lo que significó la extracción de árboles de diversas especies en un bosque secundario, lo que de ninguna manera puede definirse como una afectación bagatelaria.

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiuno de marzo de dos mil veintidós

 

                       VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material3564, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE HUÁNUCO contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y siete, de treinta de septiembre de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cien, de veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, absolvió a Jaime Alfredo Picón Soto de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra los bosques o formaciones boscosas en agravio del Estado – Ministerio del Ambiente; con todo lo demás que al respecto contiene.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Huánuco por requerimiento de fojas cuatro, de seis de noviembre de dos mil diecisiete, acusó a Jaime Alfredo Picón Soto por delito ambiental – contra los bosques o formaciones boscosas en agravio del Estado – Ministerio del Ambiente. El Cuarto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Delitos Aduaneros, Tributarios, Mercado y Ambiente de Huánuco, luego de la audiencia de control de acusación, expidió el auto de enjuiciamiento respectivo de fojas veinticuatro, de veintinueve de enero de dos mil dieciocho.

∞ El Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco mediante auto de fojas treinta, de catorce de marzo de dos mil dieciocho, citó para la realización del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Huánuco tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho dictó la sentencia de primera instancia de fojas cien, que absolvió a Jaime Alfredo Picón Soto de la acusación fiscal formulada en su contra por delito ambiental –  contra los bosques o formaciones boscosas en agravio del Estado – Ministerio del Ambiente.

TERCERO. Que interpuesto el recurso de apelación por el señor Fiscal Provincial, concedido por auto de fojas ciento veintinueve, de catorce de diciembre de dos mil dieciocho, y cumplido el procedimiento impugnatorio, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco emitió la sentencia de vista de fojas ciento setenta y siete, de treinta de septiembre de dos mil diecinueve, que confirmó la aludida sentencia de primera instancia.

∞ Contra la sentencia de vista el Fiscal Superior interpuso recurso de casación.

CUARTO. Que, según la acusación fiscal, los hechos objeto del proceso penal son los siguientes:

A. En atención a la denuncia presentada por Walter Natividad Tineo, de veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis, contra Jaime Alfredo Picón Soto, se conoció que éste desde mediados del mes de septiembre de dos mil dieciséis, sin contar con la autorización de la autoridad competente, realizaba actividades de tala y quema de árboles naturales en la zona ubicada al borde del río, sector Zapatococha, del Centro Poblado de Tinyahuayín, perteneciente al distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco.

B. El denunciante indicó que dicho terreno es propiedad del padre del acusado, Martín Picón Arce; que el imputado taló con machete los árboles medianos o chicos, y para los árboles grandes utilizó motosierra. Asimismo, quemó media hectárea de árboles.

C. Se realizaron dos inspecciones fiscales en el sector de Zapatococha, del Centro Poblado de Tinyahuayín, los días nueve de enero y veinticuatro de abril de dos mil Se estableció que el encausado Picón Soto taló veinte plantaciones de la especie Aliso; y, la tala y quema se produjo en las siguientes coordenadas georeferenciales; punto uno: Este (38” 36” 40”), Norte (89” 21” 016”), Alt.2706; punto dos: Este (38” 37” 16”), Norte (89” 21” 081”), Alt. 2720; punto tres: Este (38” 37” 12”), Norte (89”21”093”), Alt. 2742; punto cuatro: Este (38” 36” 88”), Norte (89” 21” 081”), Alt. 2741; punto cinco: Este (38” 36” 84”), Norte (89” 21” 090”), Alt. 2751 y punto seis: Este (38” 36” 11”), Norte (89” 21” 066”), Alt. 2758. Los representantes de las entidades públicas competentes que participaron determinaron, asimismo, que el lugar de los hechos, conformado entre otros por árboles talados y quemados, constituye un bosque secundario y, por tanto, se perjudicó el medio ambiente.

D. La Fiscalía solicitó a la autoridad ambiental competente: Administración Técnica Forestal y de Fauna Silvestre de Huánuco, y al Equipo Forense en Materia Ambiental del Ministerio Público, determinar si el lugar constituye bosque o formación boscosa. Los especialistas ambientales de las entidades públicas antes mencionadas concluyeron que el lugar materia de inspección constituye un bosque.

QUINTO. Que el señor Fiscal Superior en su escrito de recurso de casación de fojas ciento noventa y uno, de veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 3 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). En especial se concentró en el alcance del tipo penal del artículo 310 del Código Penal –en adelante, CP–.

∞ Citó el artículo 427, apartado 4, del CPP. Señaló que es menester unificar interpretaciones contradictorias; que es de rigor definir el alcance del aludido tipo, en especial del concepto “formaciones boscosas”.

SEXTO. Que, como consecuencia de la denegación del recurso de casación y la presentación de un recurso de queja, este Tribunal Supremo por Ejecutoria de fojas cuarenta y cuatro del cuadernillo, de dieciocho de mayo de dos mil veinte, declaró fundado este recurso y concedió el recurso de casación por la causal de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del CPP).

SÉPTIMO. Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día catorce de marzo del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Edith Alicia Chamorro Bermúdez, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta al análisis, desde la causal de infracción de precepto material, del tipo delictivo del artículo 310 del CP: delito ambiental – contra los bosques o formaciones boscosas y su relación con la absolución en el sub judice.

SEGUNDO. Que el artículo 310 del CP estatuye: “[…] el que, sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”.

∞ La Ley Forestal de Flora y Fauna Silvestre, 29763, de veintidós de julio de dos mil once, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 018-2015-MINAGRI, de treinta de septiembre del mismo año, de un lado, (i) determina lo que es un recurso forestal y además (ii) define lo que debe entenderse por bosque, bosque primario y bosque secundario, y fija sus categorías (puntos i al iii y bosques plantados), así como las unidades de ordenamiento forestal –dentro de las que se incluyen, entre otros, los bosques en predio privados–. El bosque secundario, según la definición legal, es un bosque de carácter sucesional, surgido como proceso de recuperación natural de áreas en las cuales el bosque primario fue retirado como consecuencia de actividades humanas o por causas naturales –este es el objeto material del delito–. Por otro lado, (iii) el aprovechamiento de recursos forestales se hace a través de un acto administrativo denominado “título habilitante”, que incluso es necesario en tierras de dominio privado [vid.: artículo 69 de la Ley y artículos 5 –glosario de términos– y 39 y siguientes del Reglamento] –que hace referencia a otro elemento de la tipicidad objetiva (permiso, licencia, autorización o concesión). Se está pues ante una actividad sujeta a un estricto control estatal en resguardo del ambiente.

TERCERO. Que la actividad pericial estableció, primero, que se afectó un área de cero punto veintiocho hectáreas, que se encuentra en un bosque secundario o purma, en el que no pueden haber otras actividades que las forestales. Segundo, que, como consecuencia de la tala y quema producida, se degrado el suelo y medió una disminución del potencial biológico y cambios en los procesos ecosistémicos.

Tercero, que los recursos forestales dañados fueron Moena, Ocotea SP, Aliso, Alnus SP y otra especie desconocida –especie nueva que se encontraba en la formación boscosa, no estudiada–; pero éstos no se encuentran en peligro de extinción.

∞ Lo relevante, a los efectos penales, estriba en (i) que se afecte especies maderables por medio de tala o quema en un ámbito concreto de un bosque secundario, sin interesar las dimensiones de área comprometida –el tipo o clase de bosque no es significativo para la ley penal, basta que sea un bosque o una formación boscosa–; (ii) que las especies maderables estén o no en peligro de extinción no es relevante para el tipo delictivo en cuestión; y (iii) que el área afectada, como es un bosque secundario, no interesa que se trate de una tierra de dominio privado. En este mismo sentido, es de resaltar que el daño al ambiente es patente con el hecho de la propia tala y quema de árboles, incluso se afectó una especie nueva, no estudiada; el daño, por lo demás, no está radicado en la dimensión del área, la cantidad de las especies afectadas y su valor comercial –lo que, en todo caso, es un problema de graduación o magnitud de la antijuridicidad del hecho–, sino en lo que significó para el medio ambiente la extracción de árboles de diversas especies en un bosque secundario, lo que de ninguna manera puede definirse como una afectación bagatelaria.

CUARTO. Que si el imputado Picón Soto realizó esta conducta no está en discusión, incluso no la ha negado. Empero, él expresó que es parte de un Proyecto de Reforestación impulsado por el Gobierno Regional de Huánuco; que en su terreno plantó dos mil cuatrocientos plantas, entre ellas, Alisos, Moena, Ocotea. Al respecto, primero, es claro que no es propietario del terreno en cuestión, es solo un poseedor. Segundo, el Informe 007-2017-GRH-GRRNGA/SGRN/HAAE-RO indicó que, en efecto, el imputado estuvo incorporado en este Proyecto del Gobierno Regional de Huánuco, el cual sin embargo solo le permitía la plantación de dos mil Alisos en el terreno privado y la recolección de cinco mil brinzales de alisos para el vivero de Moyobamba [vid.: párrafo séptimo de la sentencia de vista, folio seis].

∞ Desde el marco de este Proyecto de Reforestación es obvio que sus términos no incluían una autorización expresa para talar o quemar determinadas especies maderables, y menos hacerlo sin la intervención de la autoridad regional. En esta línea, un argumento adicional del Juzgado Penal fue que el imputado actuó bajo la creencia de que su conducta estaba bajo el amparo legal del indicado Proyecto [vid.: Cuarto fundamento jurídico, Sección VII, del folio catorce de la sentencia de primera instancia]. Empero, no la desarrolló cabalmente y el Tribunal Superior se limitó a invocar el in dubio pro reo –de nula consistencia ante la claridad de los hechos y la solidez del material probatorio disponible–. La opción por el error indicado no se argumentó como correspondía, ni siquiera se señaló si se trató de un error de tipo o de prohibición, y tampoco se justificó, desde la propia invocación del error planteado, si fue un error invencible, atento a la conclusión por la absolución que se asumió.

QUINTO. Que, en estas condiciones, es patente que se interpretó y aplicó incorrectamente los alcances del tipo delictivo del artículo 310 del CP en relación con la legislación extrapenal, y no se justificó la aplicación del artículo 14 del CP. Tampoco se valoró correctamente el contenido del informe del Gobierno Regional al aplicarse indebidamente sus alcances y objeto, base para la tipificación penal.

∞ La sentencia casatoria, por tanto, debe ser rescindente. El alcance del fallo abarcará a la sentencia de primera instancia, pues este fallo no solo fue confirmado por la sentencia casada sino que, igualmente, incurrió en los vitiums in iuris ya señalados.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE HUÁNUCO contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y siete, de treinta de septiembre de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cien, de veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, absolvió a Jaime Alfredo Picón Soto de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra los bosques o formaciones boscosas en agravio del Estado – Ministerio del Ambiente; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista. II. Y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: ANULARON la sentencia de primera instancia; y, DISPUSIERON se realice nuevo juicio oral y se dicte nueva sentencia de primera instancia, por otro juez, sin perjuicio de que si se interpusiera recurso de apelación intervengan otros jueces superiores. III. ORDENARON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose y transcripción al Tribunal de Origen para los fines de ley; y los devolvieron. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 509-2019 , UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección, concretizado en las disposiciones previstas en el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el literal d, del numeral 2, del artículo 8, así como en el artículo IX, inciso 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

2. El juez tiene la facultad de reemplazar al abogado de elección por inasistencia a la diligencia de carácter inaplazable, conforme el artículo 85, inciso 1, del Código Procesal Tal dispositivo normativo procesal no prevé el término “excluir” en ninguno de sus lineamientos, sino solo prevé el término “reemplazar” a la defensa de elección para el desarrollo con normalidad del acto procesal para el que fue citado. Dichos términos contienen acepciones diferentes.

3. En el caso concreto, constituye una vulneración a la normativa procesal que el Juzgado Colegiado, en la etapa de Juzgamiento, haya continuado con la exclusión sin amparo legal alguno, al abogado de elección presente en la audiencia de apertura del juicio oral, pues el artículo 85, inciso 1, del Código Procesal Penal, faculta el reemplazo de la defensa particular que no asiste a una diligencia —que para el caso fue en la etapa intermedia de control de acusación, artículo 351 del Código Procesal Penal—. Esta atribución no se puede extender sin causal fáctica ni sustento normativo a las demás etapas del proceso penal, dado que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección.

4. Tal afectación no fue corregida por el Tribunal Superior, pese a que el recurrente en reiteradas oportunidades requirió contar con su abogado de elección. Tanto más, si del tenor de su razonamiento no  se  advierte  justificación  jurídica  o  un  sustento normativo conforme a los supuestos de reemplazo que prevé el dispositivo procesal del artículo 85 del Código Procesal Penal.

5. Tal vulneración es causal de nulidad, y por ser absoluta es No cabe saneamiento ni convalidación, puesto que no se trata de una mera inobservancia de las formalidades previstas en la normativa procesal, sino de la vulneración a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa del procesado. Por tanto, la consecuencia de amparar el recurso de casación es la anulación de las sentencias de mérito, luego la causa debe retrotraerse hasta el inicio del juicio oral de la etapa de juzgamiento, y se debe continuar el proceso penal conforme a su estado.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecinueve de abril de dos mil veintidós

 

                 VISTOS: el recurso de casación planteado por la defensa del sentenciado José Luis Durand Mendoza, contra la sentencia de vista del veintinueve de enero de dos mil diecinueve (folios 222 a 236) que confirmó la sentencia de primera instancia del diez de octubre de dos mil dieciocho (folios 140 a 169), que condenó al recurrente como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 108-B, primer párrafo, inciso 1), del Código Penal , en concordancia con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, en agravio de Luz Vanessa Puyo Figueredo, a once años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 15 000 (quince mil soles) el monto por concepto de reparación civil que deberá ser pagado por el sentenciado a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la jueza suprema Altabás Kajatt.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. Mediante el requerimiento de acusación fiscal del ocho de enero de dos mil dieciocho (folios 1 a 22), la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo formuló acusación fiscal contra José Luis Durand Mendoza como autor del delito contra la vida el cuerpo y la salud, en la modalidad de feminicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 108-B primer párrafo, inciso 1), del Código Penal , en concordancia con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, en agravio de Luz Vanessa Puyo Figueredo.

Aquella fue subsanada el veintinueve de mayo de dos mil dieciocho (folios 158 a 172). En cuanto a la determinación de la pena, solicitó catorce años de privación de libertad.

Los hechos materia de imputación fiscal, son los siguientes:

Hecho Precedente:

Sucede que José Luis Durand Mendoza y la agraviada Luz Vanessa Puyo Figueredo vivían juntos hasta el 03 de Mayo del 2017, en la habitación 14 del tercer piso del domicilio ubicado en el Jr. Manco Capac N.° 368 (Ref. Parque Jorge Chávez); es así que el día 03 de mayo del 2017 desde las 04 de la tarde aprox., el acusado José Luis Durand Mendoza, la agraviada Luz Vanessa Puyo Figueredo, Mónica Smith Puyo Figueredo (hermana de la víctima) y un amigo del acusado de apellido Zarate), se encontraban reunidos en dicho domicilio tomando cerveza; y siendo las 06:30 de la noche aprox. el acusado empezó a celar a la agraviada con su amigo que estaba presente en la reunión porque estaban conversando y se había acercado a la agraviada, y por ese motivo el acusado decide botarle  a  su amigo de la  habitación; y desde ese instante el acusado cambió de carácter ya que estaba molesto; poco después la hermana de la agraviada también se retiró de dicho domicilio para dejar solos a la pareja de José Luis Durand Mendoza y Luz Vanessa Puyo Figueredo.

Circunstancia Concomitante:

Luego ya estando solos, el mismo día 03 de mayo del 2017 desde las 08 de la noche aproximadamente, la agravado Luz Vanessa Puyo Figueredo se echó en su cama, siendo que el acusado le empieza a exigir para que tengas relaciones sexuales; y ante la negativa de la agraviada, este comenzó a patearla y golpearla  en  diferentes  partes  del cuerpo;  luego  golpeó  la  cabeza  de  la agraviada contra el cemento logrando fracturarla el hueso nasal, asimismo le produjo fractura de incisivos centrales, quedando deformado el rostro, poniendo en peligro grave e inminente la vida de la agraviada conforme se aprecia de los Certificados Médicos Legal N° 002338-V y el Certificado Médico Legal N° 002373-PF-ARG; y en todo momento el acusado le manifestaba que “ahora que estamos solos te voy a matar (…) entre otras palabras soeces”, dejándola inconsciente casi sin signos vitales. Precisando que la voluntad criminal de matar del acusado fue impedido por los pedidos de auxilio de la agraviada, los cuales fueran escuchados por la señora Janina Raquel Indama Ríos, quien es vecina de la agraviada Luz Vanesa Puyo, ya que vía en el mismo domicilio pero en diferente cuarto alquilado, dicha persona al escuchar los gritos de la agramada como: “suéltame que me vas a matar”, las mismas que provenían del cuarto de al frente donde Vivian José Luis y Vanesa, decide salir y observó que la agraviada se encontraba tendida y empezó a vomitar sangre, asimismo observó que la agraviada no reaccionaba y que no paraba de sangrar, así como en el interior de la habitación la cama, la pared y el piso se encontraban con coágulos de sangre; ante lo cual el acusado se enfureció y gritando le dijo que se largue del lugar.

Circunstancias Posteriores:

El 04 de mayo del 2017 la agraviada fue trasladada al Hospital Regional de Pucallpa, y debido a h gravedad quedó internada en el servicio de emergencia, ya que tenía una fractura de cara, fractura de hueso nasal, incisivos centrales superiores; mientras tanto, la mamá y la hermana de la agraviada presentaron la denuncia ante la Comisaria de Pucallpa.

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme a las actas (folios 130 a 134, 135 a 136, 148 a 152, y 153 y 154), una vez subsanada la acusación también se realizó las audiencia de control de acusación en varias sesiones, conforme a las actas (folios 202 a 204, 207 y 208, y 220 a 222) y se emitió el auto de enjuiciamiento,  del  seis  de  julio  de  dos  mil  dieciocho  (folios  222  a 227).

Segundo. Itinerario del juicio en primera instancia

2.1. Mediante el auto de citación a juicio oral del once de julio de dos mil dieciocho (folios 8 a 13), se citó al encausado a la audiencia que se realizó el dos de agosto de dos mil dieciocho. Se llevaron a cabo las sesiones conforme a las programaciones, y en la sesión del diez de octubre de dos mil dieciocho se dictó la sentencia de primera instancia del diez de octubre de dos mil dieciocho (folios 140 a 169), condenó a José Luis Durand Mendoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 108-B, primer párrafo, inciso 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, en agravio de Luz Vanessa Puyo Figueredo, a once años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 15 000 (quince mil soles) el monto por concepto de reparación civil, que deberá ser pagado por el sentenciado a favor de la parte agraviada.

Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia

3.1. Contra esta sentencia de primera instancia el recurrente José Luis Durand Mendoza interpuso recurso de apelación (folios 171 a 180). Los agravios formulados en el recurso de apelación —se vinculan a los propuestos en el recurso de casación— versan en su generalidad sobre i) la exclusión de la defensa técnica del imputado y ii) la falta de motivación respecto al supuesto de convivencia.

3.2. El Tribunal Superior mediante la Resolución número 14, del siete de noviembre de dos mil dieciocho (folios 181 y 182), concedió el recurso de apelación interpuesto.

3.3. El Tribunal Superior, culminada la fase de traslado de la impugnación, mediante la Resolución número 17, del ocho de enero de dos mil diecinueve (folio 200), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con reprogramaciones, se llevó esta conforme se aprecian las actas (folios 208 a 217 y 218 a 220), de tal manera que, en la última audiencia del veintinueve de enero de dos mil diecinueve (folios 222 a 236), confirmó la sentencia de primera instancia del diez de octubre de dos mil dieciocho (folios 140 a 169), que condenó a José Luis Durand Mendoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 108-B, primer párrafo, inciso 1, del Código Penal, en concordancia con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, en agravio de Luz Vanessa Puyo Figueredo, a once años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 15 000 (quince mil soles) el monto por concepto de reparación civil que deberá ser pagado por el sentenciado a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

3.4. Emitida la sentencia de vista, el recurrente José Luis Durand Mendoza interpuso recurso de casación (folios 244 a 254), concedido mediante el auto del diecinueve de febrero de dos mil diecinueve (folios 255 a 258).

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las partes, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (folio 33 del cuaderno de casación), y mediante el decreto del dos de junio de dos mil veinte (folio 44 del cuaderno de casación) se señaló fecha para la calificación del recurso de casación. Así, mediante el auto del dieciocho de junio de dos mil veinte (folios 45 a 53 del cuaderno de casación), se declaró bien concedido el recurso propuesto por el recurrente.

4.2. Instruidas  las  partes  procesales  de  la  admisión  del  recurso  de casación, conforme a los cargos de entrega de cédulas de notificación, mediante el decreto del cuatro de marzo de dos mil veintidós (folio 81 del cuaderno de casación), se señaló como fecha para la audiencia de casación el veintitrés de marzo del presente año.  Instalada  la  audiencia,  se  realizó  mediante  el  aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del recurrente y las partes procesales. Se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública mediante el aplicativo tecnológico antes acotado se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, inciso 4, del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP), el diecinueve de abril del presente año.

Quinto. Motivo casacional

Conforme ha sido establecido en el auto de calificación del recurso de casación del dieciocho de junio de dos mil veinte, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el referido recurso por las causales 1, 2 y 4 del artículo 429 del CPP, y señaló lo que sigue:

5.1. Respecto a las causales 1 y 2, precisó que se inobservó el debido proceso, por afectación al derecho de defensa y errónea interpretación del numeral 1 del artículo 85 del CPP —que determina la nulidad del proceso y las sentencias—;  pues  se  le  excluyó  de  la defensa de libre elección en etapa intermedia —diligencia de control de acusación—,   y sin sustento jurídico en el inicio del juzgamiento se decidió continuar con la exclusión de la defensa de elección y se le impuso la defensa pública, pese a que el numeral 3 del artículo 85 del CPP no prevé la exclusión definitiva del abogado. Error que no fue corregido por el Tribunal Superior.

5.2. Respecto a la causal 4, sostuvo la vulneración del derecho a la motivación de  las  resoluciones  judiciales,  porque  no  se  otorgó respuesta a la totalidad de los agravios ni se justificó la condena por tentativa de feminicidio, si se tiene en cuenta que existen varios testimonios que no acreditan la vinculación entre agraviada y recurrente.

Sexto. Agravios del recurso de casación

Los fundamentos establecidos por el recurrente, en su recurso de casación, vinculados a la causal por la que fue declarado bien concedido, son los siguientes:

6.1. Respecto a las causales 1 y 2 del artículo 429 del CPP

Se inobservó la garantía constitucional del debido proceso, normas de carácter procesal sancionadas con nulidad (inciso 14 del artículo 139 de la Constitución del Estado), por cuanto luego de ser excluido el abogado defensor de elección del recurrente en la diligencia de control de acusación —pese a contar con descanso médico— etapa intermedia y en el juzgamiento, al haberse aceptado el apersonamiento del mencionado letrado, al inicio del  juicio oral, la Fiscalía objetó su presencia y señaló que se le había excluido, razón por la que el Colegiado, luego de conferir traslado, decidió declarar nulo el apersonamiento y designar a un defensor público, lo que fue materia de recurso de reposición (tanto por el señor abogado  particular como por la defensa pública); sin embargo, el Colegiado decidió mantener la exclusión e imponer la intervención de la defensa pública, y el proceso culminó con una condena.

El numeral 1 del artículo 85 del CPP prevé el reemplazo de la defensa ante la inconcurrencia a la diligencia; sin embargo, esta “exclusión” no se entiende para todo el proceso, ya que el imputado tiene derecho a la libre elección de un abogado, dado que el derecho a la defensa es irrestricto e incluso le permite cambiarlo —respetar el derecho del investigado a contar con el abogado defensor de su libre elección—. Se trasgredió el artículo 139, numeral 14, del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 8, literal d) del numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

6.2. Referente a la causal 4 del artículo 429 del CPP

Se vulneró el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales,  porque  no  se  motivaron  correctamente  los agravios propuestos en apelación y no se valoraron correctamente los medios  de  prueba  actuados  en  el  juicio oral, puesto que no se acreditó la acusación por el delito tentado de feminicidio. Solo se valoró para la condena lo dicho por la agraviada, la testigo y el médico legista. No se consideró lo manifestado por el recurrente, esto es, que i) nunca se acreditó que fuera conviviente de la agraviada; ii) tampoco se acreditó que la testigo Janina Raquel Indama Ríos domiciliaria en el mismo inmueble en el que se suscitó el incidente.

No se acreditó el delito de feminicidio en la causa de integrante de grupo familiar. Se transgredieron los artículos VIII y IX del Título Preliminar y los artículos 155, 156, 158, 162 y 163, todos del CPP. La consecuencia es la nulidad de las decisiones.

6.3. Sobre el desarrollo de doctrina jurisprudencial, solicita que se establezca la correcta interpretación del numeral 1 del artículo 85 del CPP, en tanto, en cuanto si la exclusión acordada para una diligencia (en etapa intermedia) se deba extender al resto del proceso e imponérsele un defensor público, lo que atenta claramente contra el derecho constitucional a la defensa.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. La exclusión de la defensa técnica de libre elección del procesado se materializó de la siguiente manera:

1.1. En la etapa intermedia, en la audiencia de control de acusación del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho (folios 135 a 136) — programada para las 7:40 horas—, por inasistencia de la defensa técnica de elección del imputado, el representante de la legalidad y la parte civil solicitaron que se excluya a la defensa técnica y se oficie a la defensa pública. El juez de la investigación preparatoria, mediante la resolución número 7, excluyó a la defensa técnica de elección del imputado y designó defensor público, dado que la audiencia es de carácter

1.2. En la audiencia de control de acusación de la misma fecha, programada a las 16:35 horas (folios 148 a 152), la defensa técnica, mediante escrito —presentado a las 12:41 horas—, interpuso recurso de reposición contra la resolución número 7, adjuntando certificado médico (que indica el cuadro lumbociálgico que presentaba y tenía descanso médico), a modo de justificar su inasistencia a la cita programada. Sin embargo, el juez de la investigación preparatoria, mediante la Resolución número 8, declaró infundado el recurso de reposición. Frente a dicha Resolución número 8, tanto la defensa técnica de elección del imputado como la defensa pública interpusieron recurso de nulidad. Pero mediante la Resolución número 9 el citado juez resolvió no ha lugar al recurso de nulidad. Luego se continuó la audiencia con la presencia del defensor público, quien solicitó que se reprograme para mayor estudio del caso.

1.3. En la etapa procesal de juzgamiento, el encausado mediante escrito de apersonamiento, nombró nuevamente como su abogado de elección al mismo letrado que fue excluido en la audiencia de control de acusación, subrogando a los abogados apersonados con anterioridad al presente caso. En la audiencia de juicio oral  del  dos de agosto de dos mil  dieciocho  (folios  43  a 48), se acreditó el abogado de elección del imputado, y el representante de la legalidad alegó que el citado abogado de elección había sido excluido en la etapa intermedia. El Tribunal Superior, resolvió dejar sin efecto el citado apersonamiento y declaró no ha lugar a lo solicitado —en atención a que anteriormente había sido excluido la defensa de elección—, y ordenó que se continuara el juzgamiento con la asistencia del defensor público. Se   programó   en   sucesivas   audiencias   de   juicio   oral,   que concluyó con la sentencia de primera instancia (folios 140 a 169), la cual fue apelada por la defensa técnica y cuyos cuestionamientos se enmarcan en señalar que el abogado de elección fue excluido en las etapas procesales de fase intermedia y juicio oral.

1.4. Sin embargo, el Tribunal Superior al emitir la sentencia de vista (folios 222 a 236), en el fundamento cinco punto cinco, último párrafo, sobre el extremo de la exclusión de la defensa, razonó de la siguiente manera:

La defensa alega habérsele impuesto un abogado defensor público, pese a que su abogado defensor estuvo presente en las sesiones respectivas; al respectó cabe puntualizar que el hoy sentenciado en ningún momento estuvo indefenso de contar con un abogado, tal es así luego de haber sido excluido el letrado Aliaga López, asumió su defensa el defensor Público Sinchi Crispín, quien desde la etapa intermedia – Control de Acusación participó activamente, tal es así, frente a su observación a la acusación el cual fue acogido por el Juez de investigación el Representante del Ministerio Público tuvo que subsanar dicho acto procesal y luego en el juicio oral participó previamente esbozando su alegato de apertura, en los interrogatorios a las partes convocadas, también propuso que de oficio el colegiado recabe la declaración testimonial de Marly Falcón Gonzales, el cual tuvo eco, por el cual el Juzgado Colegiado ordenó la actuación de dicho medio probatorio, a la vez también en la etapa de oralización de pruebas instrumentales participó efectuando las precisiones correspondientes y al final también formuló su alegato final; en consecuencia, el hoy sentenciado en ningún momento ha tenido la condición de indefensión, además que dicha defensa ha participado activamente, por lo que dicho agravio será desestimando por este Superior Colegiado por cuanto la impugnada no adolece de ningún vicio grave y al no haberse acreditado la vulneración al derecho de defensa. [Sic]

Segundo. Tal razonamiento vulnera la garantía constitucional del debido proceso, por afectación al derecho de defensa del procesado, pues de la sola lectura del tenor de dicho párrafo —previsto en el considerando precedente—, no se advierte justificación jurídica o un sustento normativo conforme a los supuestos de reemplazo que prevé el dispositivo procesal del artículo 85 del CPP. No corrigió tal afectación, pese a que el recurrente en reiteradas oportunidades requirió contar con su abogado de elección.

Tercero. Respecto a la facultad que tiene el juez de reemplazar al abogado de elección por inasistencia, el artículo 85 del CPP, señala lo que sigue:

1. Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por un defensor público, llevándose adelante la diligencia.

Son audiencias inaplazables las previstas en los artículos 271, 345, 351, 367, 447 y 448.

2. Si el abogado defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesado es requerido para que en el término de veinticuatro (24) horas designe al De no hacerlo, se nombra un defensor público, reprogramándose la diligencia por única vez.

3. El juez o colegiado competente sanciona, de conformidad con el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al abogado defensor que injustificadamente no asiste a una diligencia a la que ha sido citado o que injustificadamente abandona  la  diligencia  que  se estuviere desarrollando. […] [Resaltado nuestro]

De la lectura e interpretación de los supuestos normativos del artículo 85 del CPP, se advierte claramente que no prevé el término “excluir”[1] en ninguno de sus lineamientos, sino solo consigna el término “reemplazo”[2] de la defensa de elección para el desarrollo oportuno y con normalidad del acto procesal para el que fue citado. Es patente que tales términos contienen acepciones diferentes y el primero no se interpreta o deduce de la citada normativa procesal.

Las circunstancias de reemplazo de la defensa de elección se realizan de la siguiente manera: i) si la defensa técnica de elección no asiste a la diligencia —a la que fue citado— que es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro que inmediatamente designe el procesado, o por la defensa pública que le facilita el Estado, desarrollándose con normalidad el acto procesal;  ii) si la defensa técnica de elección no asiste injustificadamente a la diligencia —a la que fue citado— que no tiene el carácter de inaplazable, el procesado será requerido para que en el término de veinticuatro horas designe a su defensa de elección; contrario a ello se le designará una defensa pública, reprogramándose la diligencia por única vez; y iii) en todo caso, el juzgador está facultado para sancionar a la defensa técnica de elección que injustificadamente no asiste a una diligencia a la que le cita o que injustificadamente abandona el acto que se está desarrollando.

De lo expuesto se desprende que para el primer supuesto —caso de autos— basta la inasistencia —-injustificada  o  no—- para su reemplazo y que en todo caso la falta de justificación será evaluada por el juzgador para la aplicación de una medida disciplinaria.

Cuarto. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los dispositivos normativos del artículo 8, que prevé las garantías judiciales, señala lo siguiente:

[…]

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

[…]

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

[…]” [Resaltado nuestro]

El inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, señala que: son principios y derechos de la función jurisdiccional:

“El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. [Resaltado nuestro]

El artículo IX, inciso 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, sobre el derecho de defensa, señala que:

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. [Resaltado nuestro]

Así, el derecho de defensa del procesado a gozar del derecho inviolable e irrestricto a ser asistido por un abogado defensor de su elección, es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente y en los textos de derechos humanos, el cual se debe salvaguardar en cualquier  proceso judicial[3]. Es un componente principal del debido proceso y requisito esencial de validez del mismo.

Quinto. En ese sentido, acorde con lo señalado en los fundamentos precedentes , en el caso sub examine la audiencia de control de acusación, en la cual se produjo el reemplazo del letrado por su inasistencia, tenía carácter de inaplazable, y para evitar dilaciones indebidas y por la naturaleza de la misma de desarrollo inmediato el juzgado optó por el reemplazo, mal denominado exclusión, del abogado defensor de elección, decisión que surte sus efectos para la que fue dada, esto es, para el desarrollo de la propia diligencia inaplazable. Por ende, constituye una vulneración a la normativa procesal que el Juzgado Colegiado, en la etapa de Juzgamiento, haya continuado con la exclusión sin amparo legal alguno al abogado de elección que estuvo presente en la audiencia de apertura del juicio oral (folios 43 a 48), pues el artículo 85, inciso 1, del CPP faculta al juez el reemplazo de la defensa particular que no asiste a una diligencia — que para el caso fue en la etapa intermedia de control de acusación, artículo 351 del CPP—. Esta atribución no se puede extender sin causal fáctica ni sustento normativo a las demás etapas del proceso penal, dado que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección.

Sexto. En suma, las instancias de mérito vulneraron la garantía constitucional del debido proceso por afectación al derecho de defensa del procesado, al excluir del proceso penal al abogado defensor de elección que conocía el caso del recurrente. Ello configura las causales 1 y 2 del artículo 429 del CPP. Tal vulneración es causal de nulidad, prevista en el artículo 150, literal d), del aludido código.

Séptimo. En ese contexto, la nulidad en que se incurrió, por ser absoluta, es insubsanable. No cabe saneamiento ni convalidación, pues no se trata de una mera inobservancia de las formalidades previstas en la normativa procesal, sino de la vulneración a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa del procesado a contar con una defensa de elección, conforme se dispone en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal citado.

Octavo. La consecuencia jurídica de amparar el recurso de casación es la anulación de las sentencias de mérito; luego, la causa debe retrotraerse  hasta  el  inicio  del  juicio  oral  de  la  etapa  de  juzgamiento, en la cual el recurrente nuevamente propuso como su abogado defensor de elección a Juan Carlos Aliaga López, y se debe continuar el proceso penal conforme a su estado.

Por otro lado, en el marco de petición impugnativa, el recurrente sostuvo también la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales —contenida en la causal 4 del  artículo 429 del CPP—, porque no se dio respuesta a la totalidad de los agravios ni se justificó la condena por tentativa de feminicidio. Con relación a ello, al haberse advertido vicios procesales que afectan de nulidad de las sentencias de mérito, carece de objeto pronunciarse sobre la causal citada.

Noveno. El recurrente se encuentra privado de su libertad desde el diecinueve de junio de dos mil diecisiete, por lo que, en atención a lo dispuesto por el artículo 435 del CPP, corresponde decretar la libertad del recurrente, siempre y cuando no exista otro mandato de detención en su contra, emanado de autoridad competente.

Décimo. Por otro lado, el juzgador que asume la competencia del caso debe otorgar las medidas de protección que considere necesarias a fin de salvaguardar la seguridad y protección de la agraviada, de conformidad con lo establecido en el artículo 247, numerales 1 y 2, del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  jueces  supremos  integrantes  de  la  Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación planteado por la defensa del sentenciado José Luis Durand Mendoza contra la sentencia de vista del veintinueve de enero de dos mil diecinueve (folios 222 a 236) que confirmó la sentencia de primera instancia del diez de octubre de dos mil dieciocho (folios 140 a 169) que condenó al recurrente como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de feminicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 108-B, primer párrafo, inciso 1, del Código Penal , en concordancia con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, en agravio de Luz Vanessa Puyo Figueredo, a once años de pena privativa de libertad; con lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista (folios 222 a 236).

II. Actuando en sede de instancia, DECLARARON NULA la sentencia de primera instancia (folios 140 a 169) y ORDENARON que se realice un nuevo  juicio oral, por otro Juzgado Colegiado y, si hubiera apelación, por otro Tribunal Superior, teniendo en consideración los fundamentos de la presente ejecutoria suprema.

III. DECRETARON la inmediata libertad del sentenciado José Luis Durand Mendoza, la cual se ejecutará siempre y cuando no exista otro mandato de detención en su contra, emanado de autoridad competente. OFÍCIESE vía fax a la Sala Penal pertinente  para  tal efecto.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, que se notifique a las partes apersonadas en este Tribunal Supremo, y se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen para que proceda conforme a ley.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/egtch

 

[1] Véase  https://dle.rae.es/excluir.  El  término  “excluir”,  según  la  RAE,  en  la  primera acepción es “quitar a alguien o algo del lugar que ocupaba o prescindir de él o de ello”, y en la segunda acepción es “descartar, rechazar o negar la posibilidad de algo”.
[2] Véase https://dle.rae.es/reemplazo?m=form. El término “reemplazo”, según la RAE, en la primera acepción es “acción y efecto de reemplazar”, y en la segunda acepción es “sustitución que se hace de una persona o cosa por otra”.
[3] Véase, Moreno Catena, Víctor y otros. Teoría & Derecho Revista de Pensamiento Jurídico. El derecho de defensa. Revista semestral número 8. Valencia:  Tirant  lo Blanch, 2010, p. 17.