CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 472-2020, PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Desvinculación de la calificación jurídica efectuada en la acusación fiscal

1. En el presente caso, la desvinculación efectuada por el juez de juzgamiento hacia el delito en comento, fue convenida por el Ministerio Público y el recurrente, y su falta de fundamento fue complementada por el superior jerárquico con un razonamiento en el mismo sentido, a consecuencia del recurso de apelación que se sustentó en este punto.

2. Las razones expuestas para calificar los hechos imputados en el delito de banda criminal, resulta correcta a partir de la definición del tipo penal establecido en el fundamento jurídico 20 del Acuerdo Plenario  número   08- 2019/CJ-116; el delito de banda criminal presenta una estructura criminal de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal), y ejecuta  un  proyecto delictivo  menos trascendente y propio de la “delincuencia común urbana”. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales, no es, pues, una organización criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta”. Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato.

3. Por otro lado, la aplicación de la circunstancia agravante cualificada de la reincidencia resulta ceñida a ley y no se advierten situaciones de excepción que restrinjan su aplicación. El recurso de casación deviene en infundado.

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, dos de junio de dos mil veintidós

 

                            VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de Wilber Efraín Carreón Macedo contra la sentencia de vista, del nueve de enero de dos mil veinte (foja 360 del cuaderno de debate), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirmó la sentencia de primera instancia, del trece de agosto de dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate), en el extremo que condenó a Wilber Efraín Carreón  Macedo como autor del delito de banda  criminal, en  perjuicio del Estado; y le impuso doce años de pena privativa de libertad, el pago de 210 (doscientos diez) días-multa y de la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil, a favor del agraviado.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. Por escritos del nueve de abril y el treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho (fojas 2 y 20 del cuaderno de debate), el Ministerio Público formuló requerimiento de acusación contra Wilber Efraín Carreón Macedo y otros[1] por la presunta comisión de los delitos contra la seguridad pública en su modalidad de delitos de peligro común, tenencia ilegal de armas de fuego y municiones; y, contra la salud pública, tráfico ilícito de drogas, posesión de droga en cantidad inferior a cincuenta gramos, ambos en agravio del Estado, previstos y sancionados en los artículos 279-G (primer párrafo) y 298 (inciso 1) del Código Penal; en el caso concreto del recurrente, solicitó que se le imponga la pena de once años de privación de la libertad, inhabilitación de incapacidad definitiva para obtener licencia para portar arma de fuego y el pago de una reparación civil ascendente a S/ 3000 (tres mil soles), en forma solidaria con sus coprocesados.

Segundo. Desvinculación jurídica de los hechos; en la audiencia del nueve de julio de dos mil diecinueve (foja 177 del cuaderno de debate), el juez de juzgamiento dispuso la desvinculación jurídica de los hechos, que se encontraban subsumidos en tres delitos que, en su opinión, no constituyen un concurso ideal de delitos, sino que estarían subsumidos en el delito de banda criminal, previsto en el artículo 317-B del Código Penal, propuesta en  la  que  las  partes manifestaron su conformidad con dicha decisión; además, no ofrecieron prueba nueva como consecuencia de la desvinculación.

Tercero. Por sentencia contenida en la Resolución número 12-2019, del trece de agosto del dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate), el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Provincia de San Román de la Corte Superior Justicia de Puno, condenó al recurrente Wilber Efraín Carreón Macedo; le impuso doce años  de pena privativa de la libertad, 210 (doscientos diez) días-multa equivalente a S/ 1310 (mil trescientos diez soles), más el pago de una reparación civil ascendente a S/ 3000 (tres mil soles) en forma solidaria a favor del Estado.

Cuarto. Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación por el recurrente (foja 257 del cuaderno de debate), cuya pretensión impugnatoria era la revocatoria de la sentencia y la absolución de los cargos o la nulidad de dicha sentencia. Por auto contenido en la Resolución número 16-2019 del veintisiete de agosto de dos mil diecinueve (foja 274 del cuaderno de debate), se concedió el recurso de apelación y se dispuso que se remitan los autos al superior en grado.

Quinto. Verificada la audiencia de control de apelación (foja 333 del cuaderno de debate), no se incorporó, actuó ni oralizó medio probatorio alguno; la defensa del procesado y el Ministerio Público presentaron sus respectivos alegatos finales, y el recurrente efectuó su defensa material.

En ese sentido, la Sala Penal de Apelaciones de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, a través de la sentencia de vista contenida en la Resolución número 23-2019, del nueve de enero de dos mil veinte (foja 360 del cuaderno de casación), en lo que respecta al aquí recurrente, resolvió: 1) declarar infundado su recurso  de apelación;  2) confirmar en todos sus extremos la sentencia condenatoria contenida en la Resolución número 12-2019, del trece de agosto del dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate).

Sexto. Frente a la decisión de la referida sentencia de vista, el procesado Wilber Efraín Carreón Mercado interpuso recurso de casación excepcional (foja 390 del cuaderno de debate), para lo cual invocó los numerales 1 y 2 (literal b) del artículo 427 del Código Procesal Penal, vinculándolo a la causal que describe el numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal; argumentando lo siguiente:

6.1. Se infringió el principio de legalidad penal e imputación necesaria, ya que los órganos de mérito consideraron que los hechos denunciados se adecuaron al delito de banda criminal, pese a no cumplirse con los elementos  típicos;  entre  estos,  el  de  concertación,  pues  de  los hechos no fluye que hubiese existido un reparto de roles y fue condenado con base en simples deducciones.

6.2. Se vulneró el principio de proporcionalidad de las penas, ya que se aplicó la agravante cualificada de reincidencia, cuando no correspondía, pues el delito de banda criminal tiene implícita en su estructura típica la comisión de otros delitos, que no deben tenerse en cuenta para acreditar la configuración de tal agravante. Lo contrario implicaría realizar una doble valoración de un mismo aspecto.

6.3. Como tema para desarrollo de doctrina jurisprudencial, la defensa solicitó que este Supremo Tribunal determine: si en los casos de condena por el delito de banda criminal corresponde aplicar la agravante cualificada de reincidencia, puesto que la estructura típica de dicho delito implica la comisión de otros delitos y resultaría desproporcional que se considere para agravar la sanción penal.

II. Trámite del recurso de casación

Séptimo. Recibido formalmente el expediente por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante decreto del siete de septiembre de dos mil

veinte (foja 91 del cuaderno formado en esta sede), se corrió traslado a las partes procesales por el término de ley, apersonándose el recurrente. Culminada esta etapa, se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio. Así, mediante auto de calificación del doce de agosto de dos mil veintiuno (foja 110 del cuaderno formando en este sede), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por Wilber Efraín Carreón Macedo, por las causales que describen los numerales 2 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Octavo. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, conforme a los alcances del artículo 4 de la Resolución Administrativa número 0378-2021- CE-PJ, dispuso la remisión de la presente causa a esta Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que, por resolución del tres de mayo de dos mil veintidós (foja 133 del cuaderno formado en esta sede suprema), se avocó al conocimiento de la presente causa.

Noveno. Asimismo, en la indicada resolución del tres de mayo último, se señaló la realización de la audiencia de casación para el dieciséis de mayo de dos mil veintidós, la cual se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó para el dos de junio de dos mil veintidós con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

III. Fundamentos de la admisión del recurso de casación

Décimo. El recurrente fundamentó el recurso de casación excepcional (foja 390 del cuaderno de debate), conforme al artículo 427 del Código Procesal Penal, y vinculó sus agravios a la causal contenida en el numeral 1 del artículo 429 del mismo código; en ese sentido, el Colegiado Supremo que calificó el recurso estableció como problemas jurídicos a resolver que:

10.1. El fiscal provincial formuló acusación por dos hechos. El primero fue imputado solo a Miguel Ángel Moro Membrillo, por el delito de receptación. El segundo, que interesa para el análisis del recurso, consiste en que:

10.1.1. El treinta de junio de dos mil diecisiete, a eso de las 12:00 horas, cuando efectivos policiales de la Depincri realizaban patrullaje motorizado en el barrio Santa Bárbara en Juliaca, Puno, observaron al vehículo de placa M1F-387, en cuyo interior se encontraban cinco personas de sexo masculino. Al notar su presencia, dos de ellos descendieron e ingresaron al interior del mercado de dicho barrio y solo se logró capturar a Moro Membrillo (conductor del vehículo), así como a Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, quienes se ubicaban en los asientos posteriores.

10.1.2. Seguidamente, se efectuó el registro del vehículo, en cuyo asiento posterior se encontró lo siguiente: i) en el lado izquierdo, un arma de fuego que tenía cubierta la cacha con material de plástico, con su respectiva cacerina que contenía seis municiones; ii) en el lado derecho, dos pasamontañas con las inscripciones Nike y Puma, así como cinco precintos de plástico. Mientras que en el intermedio (entre el asiento del piloto y el copiloto) se halló: a) un cenicero con ocho municiones con la inscripción 380 auto CEC; b) detrás del freno de mano, ocho municiones; c) en un compartimento encima del cenicero, un rollo de papel higiénico en cuyo interior había tres envoltorios de papel periódico que contenían alcaloide de cocaína, que, de acuerdo con la pericia correspondiente, se trataba de 9 gramos.

10.1.3. En lo concerniente a este hecho, el fiscal provincial propuso la existencia de un concurso ideal entre el delito de tenencia ilegal de armas y municiones y microcomercialización de droga, en razón que las armas, municiones y drogas se encontraron conjuntamente en la intervención.

10.1.4. Al inicio del debate oral, se emitió la sentencia de conformidad parcial respecto a Moro Membrillo, quien aceptó el primer hecho por el delito de receptación por lo que le impusieron tres años y nueve meses de pena privativa de libertad.

10.1.5. Se continuó  con  el  juicio  oral  por  el  segundo  hecho  y,  en la sesión del nueve de julio de dos mil diecinueve, el juez unipersonal propuso la desvinculación de los delitos de tenencia ilegal de armas y municiones y microcomercialización de droga por el delito de banda criminal. Esta propuesta fue aceptada por las partes con excepción de la defensa del procesado Moro Membrillo, quien en sus alegatos finales la rechazó, ya que el delito de banda criminal, en su opinión, se trataba de uno categóricamente distinto a los delitos imputados en la acusación No obstante, el juez unipersonal se desvinculó y condenó a los tres procesados por el mencionado delito.

10.1.6. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones, y contra esta sentencia de vista, se formuló el recurso de casación sub examine.

10.2. Sobre la base de lo anotado, se consideró que existía mérito para declarar bien concedida la casación interpuesta por el recurrente, para que se determine si durante el proceso existieron defectos en la calificación jurídica  del  segundo  hecho,  pues  inicialmente  el  fiscal provincial planteó un concurso ideal entre los delitos de tenencia ilegal de armas y microcomercialización de droga, y luego el juez unipersonal propuso la desvinculación procesal de estos dos delitos por el delito de banda criminal. Asimismo, en cualquiera de los supuestos anotados era necesario el cumplimiento de determinados requisitos, los que se debían verificar en el caso concreto.

10.2.1. Ya sea que el segundo hecho se subsuma en uno u otro delito, sus efectos siempre recaen en la determinación judicial de la pena —aspecto cuestionado por la defensa—, ya que el artículo 48 del Código Penal prescribe que en los casos de concurso ideal se reprimirá al agente con el máximo de la pena del delito más grave, la que puede incrementarse hasta en una cuarta parte. Mientras que, producto de la desvinculación, la pena se fija con base en el marco conminatorio de la nueva calificación jurídica (en la medida en que no existan otras causales que modifiquen su extensión, como la reincidencia o habitualidad).

10.3. En atención a lo expuesto, atendiendo a la voluntad impugnativa del casacionista, se recondujo la causal invocada del numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal a las causales de los numerales 2 y 3 del citado dispositivo legal, referidas a la inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad, y la indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal, respectivamente, con el fin de que este Supremo Tribunal establezca si se observaron los requisitos de la desvinculación procesal regulada en el artículo 374 del Código Procesal Penal, y que se evalúe la corrección de la pena impuesta, fijando como tema para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, el referido a la determinación judicial de la pena, vinculado a la calificación jurídica de los hechos.

IV. Contexto factual de la casación

Decimoprimero. Para ubicarse en el contexto factual que da origen a la controversia materia de grado, cabe señalar que el Ministerio Publico sustenta su acusación en dos hechos, el primero, que corresponde al delito de receptación, por guardar bien mueble agravado y tratarse de vehículo automotor, que imputa solo al coprocesado Miguel Ángel Moro Membrillo; y el segundo, tenencia ilegal de arma de fuego y municiones, y tráfico ilícito de drogas (posesión de drogas en cantidad inferior a cincuenta gramos), en el que sí involucra al recurrente; de ahí, resulta este último el que corresponde analizar, y a continuación se describe:

11.1. El treinta de julio de dos mil diecisiete, aproximadamente a las doce horas, el personal policial de la Depincri Juliaca, a la altura del jirón Sandia con el jirón Nicolás Jarufe, del barrio Santa Bárbara de la ciudad de Juliaca, divisó al vehículo de placa de rodaje M1F-387, en el que se encontraban cinco personas de sexo masculino; al notar la presencia del personal policial, dos de ellos descendieron del vehículo e ingresaron al interior del mercado Santa Bárbara; sin embargo, se intervino a Miguel Ángel Moro Membrillo, quien se encontraba en el asiento del piloto y, en el asiento posterior, a Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, este último portaba una mochila de color verde, en cuyo interior se encontró un autorradio marca Pionner sin documentación alguna.

11.2. Después de la intervención policial, al efectuarse el registro al vehículo de placa de rodaje M1F-397, conducido por Miguel Ángel Moro Membrillo, se encontró debajo del asiento posterior izquierdo, detrás del piloto, en donde estaban sentados Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, lo siguiente: i) un arma de fuego, de color aluminio, cuya cacha se encontraba cubierta con material plástico de color negro y contenía las inscripciones “Jennines J- 22LR N° 705870”, de fabricación estadounidense, con su respectiva cacerina, que contenía 06 (seis) municiones; y, por debajo del asiento posterior derecho, se encontró lo siguiente: ii) dos pasamontañas — uno llevaba la inscripción Nike y el otro, la inscripción Puma— y cinco precintos de plástico; en tanto que, entre el asiento del piloto y el copiloto, se encontró: iii) en la parte delantera, en el cenicero, 08 (ocho) municiones con la inscripción “380 auto CEC”; iv) detrás del freno de mano, entre los dos asientos delanteros, se hallaron 08 (ocho) municiones con las inscripciones “380 auto CEC”, y v) encima del cenicero, en un compartimiento pequeño, se encontró un rollo de papel higiénico usado con la inscripción “FRARFAN FAVIAN PRE UNITACION URBANA GERENTE RAUL ALVARES”, en cuyo interior se hallaron 03 (tres) envoltorios de papel periódico que contenían una sustancia pulverulenta de color amarillento, la cual, al efectuarse la prueba de campo con thiocianato de cobalto dio una coloración azul turquesa, con presunto indicativo positivo para alcaloide cocaína y al realizarse el pesaje contaba con un peso de 04 (cuatro) gramos (muestra número 01), 03 (tres) gramos (muestra número 02) y 02 (dos) gramos (muestra número 03); de tal manera que Miguel Ángel Moro Membrillo, quien estaba sentado en el asiento del piloto y Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara, quienes estaban sentados en el asiento posterior del vehículo de placa de rodaje M1F-387, sabían y tenían conocimiento de la existencia del arma de fuego, municiones y la droga, y ninguno contaba con la autorización para poseer y hacer uso  del  arma de fuego ni de las  municiones;  asimismo,  ninguno  es consumidor de la droga se encontraba bajo su posesión, al encontrarse dentro del vehículo de placa de rodaje M1F-387.

11.3. Luego de la intervención, Miguel Ángel Moro Membrillo, Wilber Efraín Carreón Macedo y Jorge Renzo Arapa Guevara son trasladados a las instalaciones de Depincri PNP Juliaca.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

V. Respecto a la desvinculación jurídica de la acusación fiscal

Decimosegundo. La desvinculación es una institución procesal que, bajo el  argumento  de  la  tan  anhelada  justicia  eficiente,  realiza  una  función con tintes de intromisión de la acusación fiscal, volviendo con ello la opción del juzgador, en una tercera opinión, en atención a que, en el proceso penal, subyacen dos partes antagónicas, el Ministerio Público y el procesado y su defensa.

Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate -plantear la tesis de desvinculación- la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad -no una circunstancia de atenuación, en el que sólo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal- o justifique la imposición de una medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica del hecho objeto de la acusación. Las denominadas “circunstancias modificativas” son, como se sabe, elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya función es concretar con mayor énfasis la conducta de los individuos y precisar mucho más el grado de responsabilidad penal en orden a la determinación de la pena a imponer.

La tipificación del hecho punible —el título de imputación— también puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena[2].

Si bien es cierto la desvinculación procesal es la intrusión del órgano jurisdiccional en la tesis acusatoria del representante del Ministerio Público, esta deber ser aceptada bajo el cumplimiento de requisitos que fueron establecidos en el Recurso de Nulidad 3424-2013-Junin, que en su oportunidad contemplaban para situaciones reguladas en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, pero su contenido conceptual, la hace también aplicable para situaciones reguladas por el numeral 1 del artículo 374 del Código Procesal Penal, siendo estas: a) Homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) Inmutabilidad de los hechos y pruebas; c) Preservación del derecho de defensa; y, d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la adecuación del tipo y favorabilidad[3].

VI. La motivación en la determinación de la pena

Decimotercero. La garantía de la motivación de las resoluciones judiciales ha  sido  materia  de  pronunciamiento  en  reiterada  jurisprudencia.  Implica que las decisiones judiciales estén justificadas de manera interna y externa, esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentado en razones coherentes, objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución[4]. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, según el cual es principio de la función jurisdiccional: «La motivación escrita de las  resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan». En ese sentido, en el fundamento jurídico undécimo del Acuerdo Plenario número 06-2011/CJ-116, los jueces supremos integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República expresaron lo siguiente: La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso —en determinados ámbitos— por remisión. La suficiencia de la misma —analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente— requerirá que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación, que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [sic].

Decimocuarto. La motivación, en sentido amplio, también comprende la fundamentación de la pena en el ámbito de su determinación legal y judicial, esto es, que la decisión adoptada se encuentre igualmente fundamentada. Solo de este modo la decisión punitiva adoptada podrá ser controlada tanto por las partes como por la propia comunidad. Este último aspecto es una garantía política en un Estado de derecho y se relaciona con el derecho que tienen todos los ciudadanos, independientemente de su vinculación con el caso, a criticar las resoluciones judiciales. Su observancia estricta por los fiscales y jueces dota de legitimidad secundaria al sistema de justicia.

Decimoquinto. Este Tribunal Supremo considera que en un Estado constitucional de derecho, que propugna que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la persona humana y el respeto a su dignidad, la determinación judicial de la pena no se agota con un análisis legal tasado de la pena, sino que debe aplicarse considerando los principios básicos para su determinación, como son los de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, establecidos en los numerales II, IV, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal, ya que la debida aplicación al caso específico de las normas legales que se inspiran en dichos principios, permitirá una imposición de pena que, vinculando al hecho punible, la participación  del  procesado  y  el  bien  jurídico  afectado,  no  resulte  tan gravosa que supere la propia gravedad del delito cometido, pero que tampoco sea tan leve que entrañe una infrapenalización de los delitos y una desvaloración de los bienes jurídicos protegidos.

VII. Respecto del delito de banda criminal

Decimosexto. La banda criminal es una estructura criminal de menor complejidad  organizativa  que  la  que  posee  una  organización  criminal (artículo   317   del   Código   Penal),   y   ejecuta   un   proyecto   delictivo   menos trascendente y propio de la “delincuencia común urbana”. La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales, no es, pues, una organización criminal “productiva” sino simplemente “de despojo mayormente artesanal y violenta”. Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato. De allí que su número de integrantes suele ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza[5].

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimoséptimo. En el presente caso, conforme a los puntos admitidos en la calificación del recurso efectuado en sede suprema, el pronunciamiento a emitir se circunscribirá a: i) determinar si, durante el proceso, existieron defectos en la calificación jurídica de los hechos que se le imputan al recurrente (segundo hecho), que inicialmente se tipificaron en concurso ideal en los delitos de tenencia ilegal de armas y microcomercialización de droga o, por desvinculación judicial, en el delito de banda criminal; ii) dilucidado ello, el efecto que genera en la determinación judicial de la pena, sea que se decante por uno u otro delito, conlleva un procedimiento específico sea que se trate de un concurso ideal o de una desvinculación jurídica.

Decimoctavo. Respecto al procedimiento de desvinculación, se tiene que:

18.1. El juez apartándose de la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal –que estableció el concurrencia de los delitos de receptación agravada, tenencia ilegal de arma y municiones así como el de tráfico ilícito de drogas– manifestó expresa e inequívocamente su disposición de subsumir los hechos imputados concentrándolos en el delito de banda criminal previsto en el artículo 317-B del Código Penal; y si bien no fundamentó con suficiencia su decisión conforme es de apreciarse del audio de la audiencia de fecha nueve de julio de dos mil diecinueve (foja 177 del cuaderno de debate), se advierte que la decisión no fue objetada en modo alguno, sino más bien acogida por el fiscal y por el procesado recurrente, manifestando expresamente su conformidad con la decisión del juez (acta de audiencia del dieciséis de julio de dos mil diecinueve, foja 186 del cuaderno de debate).

18.2. Es a nivel de la segunda instancia y a consecuencia del recurso de apelación del recurrente sobre este extremo, que la Sala de Apelaciones con un fundamento razonado, circunstanciado con las pruebas actuadas y abordando congruentemente los argumentos impugnatorios expuestos en el recurso de apelación, determinó como correcta la decisión del juez de primera instancia, de subsumir los hechos imputados en el delito de banda criminal, conforme a lo previsto en el numeral 317-B del Código Penal y bajo los lineamientos conceptuales desarrollados en el Acuerdo Plenario número 08- 2019/CJ-116. Así, el procedimiento de desvinculación jurídica de los hechos al delito de banda criminal, resultó complementado y convalidado en sede de segunda instancia, desde la perspectiva de lo que fue impugnado.

Decimonoveno. Asimismo, la idoneidad en la decisión de las instancias de mérito de prevalecer la subsunción de los hechos en el delito de banda criminal, que en los delitos de receptación agravada, tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, así como de tráfico ilícito de drogas, que, en concurso ideal se les imputaba en la acusación fiscal, se manifiesta, más  aun, por la concurrencia de los elementos que la condicionan; tal como:

19.1. Homogeneidad del bien jurídico tutelado; en lo que respecta  al delito de banda criminal, el bien jurídico tutelado se circunscribe a la tranquilidad y paz pública, en tanto que los delitos de receptación, tenencia ilegal de armas y municiones, así como de tráfico ilícito de drogas, si bien se sustenta en la trasgresión de bienes  jurídicos específicos (el patrimonio, la seguridad y la salud pública), pero apreciados de manera conjunta, connotan el propósito de afectación del mismo bien jurídico que se persigue preservar en el delito de banda

19.2. Inmutabilidad de los hechos y pruebas, aspectos que no han sido alterados o distorsionados en modo alguno.

19.3. Preservación del derecho de defensa; tanto el fiscal como el procesado, fueron debida y oportunamente informados por el juez de su decisión de variar la calificación jurídica de los hechos, frente  a lo cual no manifestaron oposición alguna y no ofrecieron nueva prueba relacionada con ello.

19.4. Coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la adecuación del tipo, de los hechos imputados y de la prueba actuada; se advirtió la concurrencia de los elementos del tipo que configuran el delito de banda criminal (pluralidad de agentes, sin una estructura criminal organizada, que confluyen en la realización de delitos comunes menos trascendentes propios de la delincuencia común urbana (robos, secuestros, extorsiones, marcaje o sicariato).

19.5. Favorabilidad de la desvinculación, la pena a imponer en el tipo penal de banda criminal, le resulta más benigna al procesado, que por los delitos inicialmente imputados que, dado el concurso ideal postulado en la acusación, conllevaba la aplicación de la pena correspondiente al delito más grave.

Vigésimo. Definido que el delito de banda criminal es el que corresponde subsumir a los hechos imputados, conlleva a que la determinación legal de la pena, se configure dentro del rango de no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad, la misma que se modifica por el carácter de reincidente del procesado como circunstancia agravante, que incide en la determinación legal de la pena a imponer, incrementando el rango punitivo, hasta en una mitad por encima del máximo legal conforme a lo previsto en el artículo 46-B del Código Penal, toda vez que el delito por el que se condenó al recurrente, se verificó dentro de los cinco años posteriores al cumplimiento de su condena, conforme es de verse del Oficio número 4405-2017-RCD-CSJPU/PJ (foja 28 del cuaderno expediente  judicial), y al no haberse demostrado que dicha condena se aplicó a los delitos susceptibles de ser considerados como consecuentes o derivados del delito de banda criminal por el que aquí se le juzgó, por lo que se evidencia una aplicación correcta de la norma penal que regula la reincidencia.

Vigesimoprimero. En cuanto a la determinación judicial de la pena, establecido el marco abstracto de la pena conminada, la aplicación de una pena superior al recurrente, respecto de sus coprocesados, obedece a que en su caso incide el carácter de reincidente en el delito, y que ante la ausencia de circunstancias atenuantes genéricas o cualificadas que incidan en la pena concreta a imponer, conlleva a determinar que la pena privativa de libertad de doce años es la que le corresponde conforme a ley.

Siendo esto así, las causales denunciadas inciso dos y tres del artículo 429 del Código Procesal Penal no han sido acreditadas, por lo que el recurso de casación deviene en infundado.

Vigesimosegundo. El numeral 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal establece que quien interpuso un recurso sin éxito deberá pagar por las costas procesales, las cuales se imponen de oficio, de conformidad con el numeral 2 del artículo 497 del código adjetivo. En ese sentido, le compete al recurrente asumir tal obligación procesal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Wilber Efraín Carreón Macedo contra la sentencia de vista, del nueve de enero de dos mil veinte (foja 360 del cuaderno de debate), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de San Román- Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, que confirmó la sentencia de primera instancia, del trece de agosto de dos mil diecinueve (foja 196 del cuaderno de debate), en el extremo que condenó a Wilber Efraín Carreón Macedo como autor del delito de banda criminal, en   perjuicio  del   Estado;  le  impuso  doce   años  de  pena privativa de libertad, el pago de 210 (doscientos diez) días-multa y la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil, a favor del En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista.

II. IMPUSIERON al recurrente el pago de las costas del recurso, obligación que será liquidada por la secretaria de esta Sala Penal Suprema y su ejecución le corresponderá al juez de investigación preparatoria.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para que proceda conforme a ley, y se archive el cuadernillo de casación en esta sede Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

EACCH/jgma

 

[1] Jorge Renzo Arapa Guevara y Miguel Ángel Moro Membrillo.
[2] Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 11.
[3] Sala Penal Transitoria. Ejecutoria de fecha 08 de junio de 2015, recaída en el Recurso de Nulidad N° 3424-2013-Junin, numeral 3.1. del tercer considerando.
[4] Sentencia de Casación número 1382-2017, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento octavo.
[5] Definición extraída del Acuerdo Plenario número 08-2019/CJ-116, del diez de septiembre de dos mil diecinueve, fundamento jurídico número 20.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 226-2021, ÁNCASH

SALA PENAL PERMANENTE

 

Usurpación de funciones
Para que se configure el delito bastará que el agente sin título o nombramiento usurpe una función pública, independientemente de si el acto administrativo que realizó corresponde a las facultades propias del cargo del funcionario público que usurpó.

SENTENCIA

Lima, dieciocho de mayo de dos mil veintidós

VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación —fojas 199 a 203—, por infracción de precepto material, por la causal prevista en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP), interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista emitida el dos de octubre de dos mil veinte por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que revocó la sentencia de primera instancia del diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, que condenó a Gilbert Fermín Luna Pardavé como autor del delito contra la administración pública en la modalidad de usurpación de funciones, en agravio de la Municipalidad Provincial de Carhuaz, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de tres años y al pago de S/2,000.00 (dos mil soles) de reparación civil; reformándola, lo absolvió de los cargos formulados en la acusación fiscal por dicho delito y entidad agraviada; con lo demás que
contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Itinerario del proceso

1.1 Concluida la investigación preparatoria, el fiscal provincial penal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Carhuaz formuló requerimiento de acusación contra Gilbert Fermín Luna Pardavé por la presunta comisión del delito contra la administración pública en la modalidad de usurpación de funciones, en agravio de la Municipalidad Provincial de Carhuaz.

1.2. Al finalizar la etapa intermedia, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación, el Juzgado Penal Unipersonal Transitorio de Módulo Penal de Carhuaz, mediante la Resolución número 1 del primero de octubre de dos mil dieciocho, dictó el auto de enjuiciamiento contra el citado imputado, declaró la admisibilidad de determinados medios probatorios y citó a juicio oral.

1.3. Llevado a cabo el juicio oral público y contradictorio, este concluyó con la sentencia del diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, que lo condenó por el citado delito a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de tres años y al pago de S/2,000.00 (dos mil soles) de reparación civil; con lo demás que contiene.

1.4. El condenado Luna Pardavé interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, que fue de conocimiento de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash. Llevada a cabo la respectiva audiencia, dicho órgano jurisdiccional emitió la sentencia de vista el dos de octubre de dos mil veinte, que revocó la sentencia de primera instancia y, reformándola, lo absolvió de los cargos formulados en la acusación fiscal por el citado delito.

1.5. El representante del Ministerio Público interpuso casación excepcional, que fue concedida por la Sala de Apelaciones.

1.6. Elevados los autos a esta Sala Suprema, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días. Luego, en virtud de lo establecido en el artículo 430, numeral 6, del CPP, se examinó la admisibilidad del recurso de casación. Se decidió vía auto de calificación del tres de diciembre de dos mil veintiuno admitir por interés casacional y declarar bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el artículo 429, numeral 3, del CPP —casación penal material—.

1.7. Cumplido con lo señalado en el artículo 431, numeral 1, del CPP, mediante decreto del veintiuno de abril de dos mil veintidós, se cumplió con señalar como fecha para la audiencia de casación el lunes nueve de mayo del presente año.

1.8. La audiencia de casación fue realizada el día indicado. Concurrió como parte recurrente del recurso de casación la representante del Ministerio Público, doctora Secilia Hinojosa Cuba, así como la abogada Pierina Robles Díaz, por la Procuraduría Pública de la municipalidad agraviada, quien no se ha constituido en actor civil.

1.9. En la audiencia de casación la fiscal suprema alegó que en la sentencia de vista existe una errónea interpretación del tipo penal que prevé el artículo 361 del Código Penal, porque consideró que, en la usurpación de la función pública sin título o nombramiento, el agente debe usurpar funciones que correspondan legalmente al cargo público que pretende aparentar, actos propios del cargo que se arrogó sin tener el título o nombramiento; caso contrario, según la Sala, el delito no se configura. En ese entender, el emitir las constancias de posesión no corresponde a las funciones propias de un agente municipal, pues aunque se encuentre acreditado que el acusado emitió dichas constancias no ejercía el cargo de agente municipal. De la valoración de las pruebas se ha llegado a acreditar que el acusado a la fecha de emisión de las constancias no ejercía la función de agente municipal ni otra función pública, es decir, la de juez de paz en los poblados donde no existe notario o de funcionario de la municipalidad de la Gerencia de Desarrollo Urbano, según la Ley número 29824, artículo 17.5 (Ley de Justicia de Paz) y la Ley número 28687, artículo 24 (Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalización de Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotación de Servicios Básicos). Resulta relevante analizar si el cargo que se arrogó el acusado se encuentra vinculado a las funciones públicas porque bastará que se arrogue función pública sin tener título o nombramiento. Solicita que se declare fundado el recurso de casación, se case la resolución y se emita un nuevo pronunciamiento.

1.10. El desarrollo de la audiencia consta en el acta correspondiente. Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. Se le atribuye al imputado Luna Pardavé que elaboró constancias de posesión, en calidad de agente municipal, en que se dejó constancia de que el señor Juan Mariano Méndez tenía bajo su posesión directa, pacífica y pública, desde hacía más de sesenta años, varios terrenos, entre ellos, Peras Pampa, ubicado en el distrito de Carhuaz, con el registro número 46392. Estos documentos fueron presentados a la municipalidad agraviada el veintitrés de diciembre de dos mil quince por el señor Méndez para inscribirse en el registro de impuesto predial de dicho municipio.

2.2. Dicha emisión fue de forma dolosa porque no correspondía a sus funciones. Incluso en la fecha de expedición, esto es, el ocho de enero de dos mil once, el acusado no se encontraba en el cargo de agente municipal y menos aún tenía la función de expedir tales documentos.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. El representante del Ministerio Público invocó los motivos casacionales previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 429 del CPP.

3.2. Sostiene la afectación al debido proceso y la debida motivación, pues para la configuración del primer supuesto típico solo basta la usurpación de la función pública, y deviene en irrelevante si la acción que desplegó corresponde o no a la facultad de un agente municipal.

3.3. La Sala de Apelaciones efectúa un razonamiento erróneo al considerar que la expedición de las constancias de posesión es una facultad inherente a los jueces de paz y está fuera de competencia de un agente municipal.

3.4. Lo cierto es que a la fecha de expedición el acusado no ejercía el cargo de agente municipal y para la realización típica del delito es suficiente que el agente dolosamente asuma y ejercite a través de acciones administrativas la función pública que le corresponde a otra persona.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Primero. Análisis sobre la causal de casación admitida

1.1. El análisis de la presente sentencia casatoria está dirigido a la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del CPP, que fue admitida por la Corte Suprema por interés casacional respecto a la presunta infracción del precepto material referente al artículo 361 del Código Penal.

1.2. El citado artículo prevé cuatro supuestos. Sobre el primero señala lo siguiente: “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública”. Respecto al primer supuesto, el agente o sujeto activo puede tratarse de una persona cualquiera que no tiene cargo público alguno, esto es, se trata del ejercicio ilegal que ostenta, ya que no tiene el título o nombramiento para ejercer una función pública, y ejecuta un acto funcional.

1.3. Al no especificarse en el tipo penal un medio delictivo concreto, el agente puede valerse del engaño, la astucia, la falsedad u otro medio para realizar la acción propia de un funcionario público, sin importar si el acto funcional realizado corresponde a las facultades del funcionario público que asume ser sin tener el título o nombramiento. Así, lo que resulta punible es el ejercicio ilegal —sin título o nombramiento— de un acto funcional propio de la función pública. Escapa, lógicamente, lo anterior a los supuestos cuando la ley permite atribuciones a particulares; ergo, en casos de participación ciudadana en flagrancia, puesto que es la propia ley la que le confiere tal atribución, lo que dista del primer supuesto del artículo 361 en referencia, en que no media título ni nombramiento y el agente asume una facultad que no tiene, y realiza un acto funcional en menoscabo del correcto desenvolvimiento de la función pública.

1.4. El acto funcional que desarrolla el agente puede corresponder a un acto propio de la función del cargo que ostenta y viene usurpando, pero también puede que el acto funcional no concierna a la función del cargo del funcionario que usurpa, sino que corresponda a facultades conferidas a otro cargo; sin embargo, la conducta que se sanciona es que el agente usurpe un cargo funcionarial y con ese título ilegal realice una actividad que comprometa la correcta administración pública.

1.5. En el caso concreto la conducta del procesado Luna Pardavé se circunscribe a haber expedido una constancia de posesión con fecha ocho de enero de dos mil once, y del acervo probatorio se tiene que el acusado a la fecha de los hechos carecía del título de agente municipal; tampoco tenía facultades de emitir certificados de posesión por cuanto tal facultad correspondería a los jueces de paz letrados en lugares donde no exista notario, conforme a la Ley número 29824, artículo 17, numeral 5, que señala puntualmente que el juez de paz está facultado para otorgar constancias de posesión.

1.6. De todo lo mencionado se advierte que la Sala de Apelaciones consideró que, por el hecho de que no es parte de las facultades de un agente municipal el expedir constancias de posesión, corresponde absolver al procesado porque, al haber ejercido una función que no se encuentra dentro de las facultades de un agente municipal, esto es, emitir certificados de posesión, no se habría tipificado el delito. En tal sentido, se ha producido errónea interpretación del artículo 361 del Código Penal, por cuanto para la comisión del delito basta que el agente asuma y ejercite la función pública con actos administrativos que por carencia de título o nombramiento no le corresponde realizar; siendo así, su conducta resultaría típica. En este caso el imputado no tenía la atribución que se arrogó por cuanto le correspondía al notario y en ausencia al juez de paz, al margen de que haya tenido o no la función de agente municipal, pues no era su atribución funcional.

1.7. Por lo tanto, el Tribunal Superior no ha establecido una correcta interpretación del tipo penal referente al primer supuesto de la ley penal en mención, lo que se debe corregir a fin de garantizar el principio de legalidad, y se ha incurrido en la causal de casación que prevé el artículo 429.3 del CPP. En consecuencia, corresponde casar la sentencia de vista y ordenar que se lleve a cabo un nuevo juicio de apelación.

 

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación —fojas 199 a 203—, por infracción de precepto material, por la causal prevista en el artículo 429, numeral 3, del CPP, interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista emitida el dos de octubre de dos mil veinte por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que revocó la sentencia de primera instancia del diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, que condenó a Gilbert Fermín Luna Pardavé como autor del delito contra la administración pública en la modalidad de usurpación de funciones, en agravio de la Municipalidad Provincial de Carhuaz, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de tres años y al pago de S/2,000.00 (dos mil soles) de reparación civil; reformándola, lo absolvió de los cargos formulados en la acusación fiscal por dicho delito y entidad agraviada; con lo demás que contiene.

II. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista del dos de octubre de dos mil veinte y ORDENARON que otro Colegiado realice un nuevo juicio de apelación y, en su oportunidad, emita la sentencia de vista correspondiente.

III. MANDARON que se lea esta sentencia en audiencia pública y se notifique inmediatamente.

IV. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal Superior de origen para los fines de ley y se devuelvan los actuados.

V. HÁGASE saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

S. S.
SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
SEQUEIROS VARGAS
COAGUILA CHÁVEZ
CARBAJAL CHÁVEZ
IASV/gmls

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 724-2021, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Delito tributario. Principio acusatorio.  Valoración probatoria

Sumilla. 1. En el sub judice es obvio que se está ante un supuesto o perspectiva subjetiva de la imparcialidad subjetiva. Desde el punto de vista de las apariencias y percepciones sociales actuales este vínculo, de hermanos, es tan intenso que crea una duda fundada o razonable de que el caso estará comprometido con el concurso del hermano del juez en la defensa de un imputado en la causa. Solo han de probarse las sospechas fundadas, no el efectivo compromiso del juez con la defensa de una de las partes recurrentes; y, desde este nivel de apreciación, debe estimarse que la causa en segunda instancia se vio comprometida con la intervención de un juez vinculado al hermano, abogado defensor, de una de las partes durante toda la primera instancia, que incluso consciente de esta objeción, quiso apartarse del conocimiento del proceso. 2. Para determinar, como plantea el recurrente, si el hecho ha sido alterado en su esencia, debe examinarse el curso natural del hecho en atención al modo como está configurado la unidad de la conducta humana descripta en el tipo delictivo. Basta que exista siquiera identidad parcial en los actos de ejecución que recoge la figura delictiva y, además, que el bien jurídico o interés jurídico tutelado sea el mismo en lo que el fiscal acusó lo que el órgano judicial decidió. 3. La defensa ineficaz no puede ser confundida con una determinada negligencia profesional o con el hecho de trazar una estrategia procesal que, a final de cuenta, no acogió el órgano jurisdiccional. Como esta institución requiere una demostración rigurosa y, de hecho, se erige en un motivo constitucional último que incide en la propia noción de justo proceso y de un tratamiento compatible con el principio de igualdad de armas, no puede asumirse cada vez que se cambia de letrado. 4. Lo trascendente en el presente caso es que si se está ante la declaración incriminatoria de un coimputado –que incluso plantea una disminución de la pena en función a sus afirmaciones–, aun cuando es una prueba legítima desde la perspectiva constitucional se trata en sí misma de una prueba insuficiente, de suerte que su aptitud como prueba suficiente se adquiere a partir de que su contenido queda mínimamente corroborado. Es decir, cuando se acredita la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del imputado en el hecho concreto, lo que, por cierto, ha de realizarse caso por caso. También debe quedar claro que la declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de junio de dos mil veintidós

 

                              VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de preceptomaterial y violación de la garantía de motivación, interpuestos por la defensa de los encausados ROCCO STEFANO SOLIMANO LICETI y MARTHA MÓNICA CALDERÓN ORUÉ DE MARTINETTI contra la sentencia de vista de fojas mil novecientos ochenta y seis, de once de enero de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas setecientos ochenta y nueve, de veintiséis de febrero de dos mil veinte, los condenó como autores del delito de defraudación tributaria en agravio del Estado – Superintendencia Nacional de Administración Tributaria a ocho años y cinco años de pena privativa de libertad, respectivamente, así como al pago solidario de un millón trescientos cuatro mil quinientos ocho soles más cuatrocientos ochenta mil noventa y dos soles, sin perjuicio de los intereses; con todo lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el señor fiscal Provincial Penal del Cuarto Despacho de Investigación de la Tercera fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa por requerimiento de fojas tres, de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, subsanado, reformulado a fojas ciento sesenta y seis, de siete de febrero de dos mil dieciocho, formuló acusación contra Martha Calderón Orué de Martinetti, Jean Navith Huerta Pantigoso, Rocco Solimano Liceti, María Lucía del Milagro Arias Castillo, Verónica Betshabé Chávez Rojas, Jean Navith Huerta Pantigoso, Lourdes Elizabeth Benavides Zapana, Oscar Ricardo Fernández de Córdova Cordero, Briseida Doris Guittón Rivera y Yuri Renato Calderón Orué por delito de defraudación tributaria.

∞ El Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria – Delitos Aduaneros, Tributarios de Mercado y Ambientales de Arequipa, luego de la audiencia preliminar de control de acusación, mediante auto de fojas ciento ochenta y cinco, de ocho de febrero de dos mil dieciocho, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de Arequipa, se pronunció de la siguiente manera:

∞ Primero, dictó la sentencia conformada de fojas cuatrocientos sesenta y seis, de diez de junio de dos mil diecinueve, corregida a fojas quinientos sesenta y tres, de ocho de agosto de dos mil diecinueve, que condenó a María Lucía del Milagro Arias Castillo, Verónica Betshabé Chávez Rojas como cómplices secundarias, y a Jean Navith Huerta Pantigoso como cómplice primario del delito de defraudación tributaria; asimismo a Lourdes Elizabeth Bendives Zapana, Oscar Ricardo Fernández de Córdova Cordero, Briseida Doris Guittón Rivera y Yuri Renato Calderón Orué como cómplices primarios del delito de defraudación tributaria, ambos en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, trescientos sesenta y cinco días multa y un año de inhabilitación, así como al pago mancomunado de la reparación civil, Fernández de Córdova Cordero pagará la suma de cinco mil setecientos cuarenta punto setenta soles; Calderón Orue pagará la suma de ochenta mil quinientos cincuenta y dos soles; Bendivez Zapana pagará la suma de diez mil soles; Guitton Rivera pagará la suma de ciento diez mil soles; Arias Castillo pagará la suma de veinte mil soles; Chávez Rosas pagará la suma de veintidós mil cuatrocientos noventa y cinco soles y Huertas Pantigoso pagará la suma de ciento veinte mil diez soles.

∞ Segundo, profirió, tras el juicio oral, público y contradictorio, la sentencia común de fojas setecientos ochenta y nueve, de veintiséis de febrero de dos mil veinte, corregida a fojas novecientos cuarenta y dos y mil diecisiete, de doce de marzo de dos mil veinte y veinticinco de mayo de dos mil veinte, respectivamente, que condenó a Martha Mónica Calderón Orué de Martinetti y Rocco Stefano Solimano Liceti como coautores del delito de defraudación tributaria en agravio del Estado; a la primera, a cinco años de pena privativa de libertad; y, al segundo, a ochos años de pena privativa de libertad y mil días multa, así como al pago solidario por concepto de reparación civil de un millón trescientos cuatro mil quinientos ocho soles por concepto de obtención indebida de crédito fiscal y cuatrocientos ochenta mil noventa y dos soles por la obtención indebida de impuesto a la renta, sin perjuicio de calcularse los intereses al momento de su cobro.

TERCERO. Que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, interpuesto recurso de apelación y seguido el procedimiento impugnatorio correspondiente, emitió la sentencia de vista de fojas mil novecientos ochenta y seis, de once de enero de dos mil veintiuno, que confirmó la sentencia común de primera instancia antes mencionada.

∞ Contra la referida sentencia de vista las defensas de los encausados Solimano Liceti y Calderón Orué De Martinetti interpusieron recurso de casación.

CUARTO. Que las sentencias de mérito declararon probados los hechos siguientes:

A. Hechos precedentes. La empresa Cooperativa de Trabajo y Fomento al Empleo Santa Sara Limitada tiene por objeto la intermediación laboral, la empresa Solinorma Sociedad de Responsabilidad Limitada tiene por objeto la prestación de servicios de tercerización y la empresa Solimano Asociados Sociedad Cerrada de Responsabilidad Limitada tiene por objeto la selección y evaluación de personal. El cinco de febrero de dos mil nueve la SUNAT notificó a Rocco Solimano Liceti, quien se desempeña como gerente general de las empresas Solinorma y Solimano el inicio de la fiscalización con la carta de presentación y requerimiento inicial, sin embargo, con fecha nueve de febrero de dos mil nueve, Solimano Liceti mediante carta puso en conocimiento la sustracción de su documentación contable. El encausado Solimano Liceti, quien tenía conocimiento de todas las actividades de las empresas mencionadas dada su calidad de gerente general, a través de Narda Elena Arcos Naquira –a quien el diecisiete de marzo de dos mil nueve otorgó carta poder para tal efecto– presentó a la fiscalía la denuncia de parte que desencadenó esta investigación, lo que ocurrió el seis de abril de dos mil nueve, dos meses después de que la SUNAT le cursara a la empresa que gerencia la carta de presentación y requerimiento inicial con la que daba inicio a la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias. En consecuencia, al cinco de febrero de dos mil nueve el encausado Solimano Liceti tenía perfecto conocimiento del inicio de procedimiento fiscalizador, aunque en su denuncia atribuyó conductas delictivas a Martha Calderón Orué de Martinetti, Jean Navith Huerta Pantigoso y a nueve personas más por delitos distintos al de defraudación tributaria.

B. Hechos concomitantes. Martha Calderón Orué de Martinetti y Jean Navith Huerta Pantigoso, como apoderada y contador apoderado, respectivamente, durante los años dos mil seis al dos mil siete, con pleno conocimiento del recurrente Solimano Liceti, mediante declaraciones juradas, proporcionaron información económica falsa referida a la declaración de compras realizadas por Solinorma ante la SUNAT, lo que originó un incremento del crédito fiscal generando evasión en otros impuestos, como el impuesto general a las ventas y el impuesto a la renta. Para tal efecto y con el ánimo de que no sean descubiertas sus operaciones fraudulentas eliminaron todo el sistema contable relacionado con la tributación. Asimismo, realizaron compras inexistentes, todo ello con la ayuda de cinco personas más, entre ellos el esposo de Martha Calderón y Adolfo Martinetti Arteta, siendo que tres de dichas personas habrían cobrado sumas de dinero por servicios no prestados y dos de ellos, entre el que se encontraba el esposo de Martha Calderón, colaboración con la desaparición de la documentación contable. Se pudo identificar hasta seis empresas que fueron creadas o constituidas exprofesamente para girar facturas a Solinorma por operaciones no reales, dado que dichas empresas no tenían capacidad económica, técnica y logística para la prestación de servicios o venta de bienes. Son las siguientes empresas:

a) British Corporation Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, inscrita en la partida registral 11094849, de la zona registral XII, sede Arequipa, constituida mediante escritura pública de cinco de junio de dos mil siete, por ante la Notaria José Luis Concha Revilla.

b) Marketing Empresarial Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, inscrita en la partida registral 11094809, de la zona registral XII, sede Arequipa, constituida mediante escritura pública de cinco de junio de dos mil siete, por ante la Notaria José Luis Concha Revilla.

c) Representaciones Benavides Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, inscrita en la partida registral 1103822, de la zona registral XII, sede Arequipa, constituida mediante escritura pública de veintisiete de noviembre de dos mil siete, por ante la Notaria José Luis Concha Revilla.

d) S&M Multiempresa Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, inscrita en la partida registral 11041313, de la zona registral XII, sede Arequipa, constituida mediante escritura pública de seis de octubre de dos mil cuatro, por ante la Notaria Javier De Taboada Vizcarra.

e) D&S Servicios Generales Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, constituida mediante escritura pública de veintiuno de abril de dos mil cuatro, por ante la Notaria Javier De Taboada Vizcarra.

f) Inversiones Pola Empresa Individual de Responsabilidad Siendo que estas últimas habrían intervenido en el acto ilícito a través de la emisión de comprobantes de pago de las personas jurídicas mencionadas utilizadas para tal efecto, ello para la generación de crédito fiscal cuando no tenían la suficiente capacidad para brindar servicios a las empresas involucradas. Dentro    de    sus    diversas   operaciones    fraudulentas los denunciados Martha Calderón Orué de Martinetti y Jean Navith Huerta Pantigoso habrían girado seis cheques por supuestos servicios prestados a favor de S&M Multiempresa y D&S Servicios Generales EIRL, personas jurídicas que tiene domicilios fiscales que no pertenecen a las mismas.

* Asimismo, la representante de British Corporation Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en calidad de persona natural y jurídica, intervino en las operaciones fraudulentas, entregando comprobantes de pago por servicios no prestados generando por ello crédito fiscal.

C. Hechos posteriores. El siete de septiembre de dos mil diez la SUNAT presentó el Informe Técnico Motivado mil trescientos cuarenta y ocho, correspondiente al tributo y periodo fiscalizado del impuesto general a las ventas – Renta, desde enero de dos mil seis a diciembre de dos mil siete, mediante el cual se indicó que, como resultado del procedimiento de fiscalización hecho a la empresa contribuyente Solinorma Sociedad de Responsabilidad Limitada, se encontraron indicios del delito de defraudación tributaria en su tipo base, por la deducción de costo y/o gasto, y en la modalidad de obtención indebida de crédito fiscal, conducta prevista en los artículos 1 y 4, literal a), de la Ley Penal Tributaria, que ocasionó un perjuicio al fisco en el impuesto general a las ventas de un millón trescientos cuatro mil quinientos ocho soles y en el impuesto a la renta por cuatrocientos ochenta mil noventa y dos soles, que actualizados al quince de julio de dos mil diez por concepto de impuesto general a las ventas, asciende a dos millones once mil quinientos sesenta y cinco soles, y por impuesto a la renta asciende a setecientos cincuenta y siete mil seiscientos cincuenta y seis soles. El citado informe estableció responsabilidades en Rocco Stefano Solimano Liceti, como Gerente General y Representante Legal de citada empresa, en Martha Calderón Orué, Jean Navith Huerta Pantigoso y cuatro personas más, con la participación de los demás acusados.

QUINTO. Que la defensa del encausado SOLIMANO LICETI, en su escrito de recurso de casación de fojas dos mil veintisiete, de diecinueve de enero de dos mil veintiuno, invocó todos los motivos de casación (artículo 429, incisos 1 al 5, del Código Procesal Penal, –en adelante, CPP–). Sostuvo que dio poder a sus coimputados para que actúen en su representación y se encarguen, entre otras, de la función tributaria de la empresa; que no se aplicó correctamente el principio de confianza; que no se precisó la conducta supuestamente delictiva, ni se citaron elementos de prueba decisivos; que la fiscalía varió la imputación en el alegato final; que el juzgado creo una tercera imputación; que se quebrantaron los artículos 387, apartado 3, y 397, apartado 1, del CPP; que las reglas de la pena han sido infringidas y se afectó el principio de igualdad en relación a lo que se decidió respecto de su coencausada Calderón Orué; que el hecho es atípico; que la sentencia contiene una argumentación ilógica; que se apartó de un total de nueve Ejecutorias de la Corte Suprema y una del Tribunal Constitucional.

SEXTO. Que la defensa de la encausada CALDERÓN ORUÉ DE MARTINETTI, en su escrito de recurso de casación de fojas dos mil noventa y siete, de veintiuno de enero de dos mil veintiuno, planteó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del CPP). Expuso que solo actuó como dependiente y recibía órdenes de su coimputado Solimano Liceti; que por una mala asesoría legal no se acogió a ningún beneficio premial; que tuvo una defensa ineficaz y su abogado era hermano del juez de la causa, por lo que este último debió inhibirse o recusarlo; que su coimputado Huerta Pantigoso se sometió a la conformidad procesal y recibió una pena suspendida, pero ella no, por lo que se vulneró la igualdad; que no se interpretó adecuadamente el artículo 166 del CPP sobre la confesión; que la sentencia fue ilógica e incongruente.

SÉPTIMO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas doscientos catorce, de veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infrac ión de precepto material y violación de la garantía de motivación: artículo 429, incisos 1, 2, 3 y 4 del CPP.

∞ Como las sentencias que se indicaron como presupuesto de la casual de apartamiento de doctrina jurisprudencial, al no ser vinculantes, no son de recibo para examinar dicha causal. En cuanto a la vulneración de las reglas de medición de la pena respecto de la encausada Calderón Orué, al no haberse sometido a la conformidad procesal ni admitir íntegramente los cargos desde un primer momento, no le corresponden los beneficios premiales pertinentes, tanto más si la pena legalmente prevista es inferior a la efectivamente impuesta. La reparación civil obedece al principio del daño causado y por expreso mandato legal (ex artículo 95 del Código Penal) su monto, por ser solidario, debe ser igual a todos los intervinientes en el delito. En consecuencia, no procede su examen en casación.

∞ Por el contrario, el ámbito de los recursos de casación estriba en verificar si se cumplió con los principios acusatorios –incluso si el fiscal cambió indebidamente los cargos– y de congruencia procesal. De igual manera, si se descartó razonablemente el principio de confianza, si la prueba actuada se motivó debidamente –en especial, si se cumplieron los requisitos de la prueba por indicios–, y si se está ante un supuesto de defensa ineficaz respecto de la encausada Calderón Orué. Asimismo, si se vulneró la garantía específica del juez imparcial en el caso del magistrado Pari Taboada.

∞ Por tanto, por estos puntos impugnativos cabe abrir el procedimiento contradictorio de casación, bajo los motivos del artículo 429, numerales 1 al 4, del Código Procesal Penal.

OCTAVO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día seis de junio del presente año, ésta se realizó con la concurrencia del abogado defensor del encausado Solimano Liceti, doctor Luis Vargas Valdivia, y del abogado defensor de la encausada Calderón Orué de Martinetti, doctor Felipe Bouroncle San Martín, así como del abogado delegado de la Procuraduría Pública de la SUNAT, doctor Rómulo Anco Gutiérrez, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

NOVENO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infrac ión de preceptomaterial y violación de la garantía de motivación, al examen del cumplimiento o no del derecho al juez imparcial, de los principios acusatorio y de congruencia procesal, de la exigencia de defensa eficaz, del principio de confianza y si la motivación fáctica presenta o no algún defecto de motivación constitucionalmente relevante.

SEGUNDO. Que, en cuanto al punto casacional referido a la garantía del juez imparcial, se tiene que la defensa del encausado Solimano Liceti recusó al Juez Superior Roger Pari Taboada por ser hermano del abogado defensor de los coencausados Calderón Orué de Martinetti y Martinetti Arteta, lo que se demostró con las Fichas RENIEC correspondientes. El Tribunal Superior por resolución cincuenta y cuatro, de veintiuno de septiembre de dos mil veinte, pese al reconocimiento del citado Juez Superior y su inhibición, desestimó la recusación y dispuso que continúe con el conocimiento de la alzada. Consideró que como el abogado de la encausada Calderón Orué de Martinetti renunció a la defensa y la está patrocinando otro letrado, no se presenta supuesto de recusación alguno. De esta resolución, la defensa del encausado Solimano Liceti dejó constancia de su disconformidad en su escrito de fecha veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

TERCERO. Que es evidente que la posición procesal de la encausada Calderón Orué de Martinetti fue distinta y opuesta a la del encausado Solimano Liceti. Esta línea de defensa fue sustentada en todo el curso de la primera instancia por el letrado, hermano del señor Juez Superior Roger Pari Taboada. Es verdad, asimismo, que el abogado defensor Mauro Pari Taboada en segunda instancia se apartó de la defensa, pero también es cierto que la línea de defensa que formuló, de inocencia y de afirmación de la responsabilidad de su coimputado Solimano Leceti se mantuvo en dicha instancia de revisión.

∞ La imparcialidad puede ser subjetiva u objetiva. En el primer caso, garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquéllas. En el segundo caso, se refiere a los vínculos con el objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi, sin haber tomado postura en relación con él [STCE85/2003, de ocho de mayo].

∞ En el sub judice es obvio que se está ante un supuesto o perspectiva de la imparcialidad subjetiva. Desde el punto de vista de las apariencias y percepciones sociales actuales este vínculo, de hermanos, es tan intenso que crea una duda fundada o razonable de que el caso estará comprometido con el concurso del hermano del juez en la defensa de un imputado en la causa. Solo han de probarse las sospechas fundadas, no el efectivo compromiso del juez con la defensa de una de las partes recurrentes; y, desde este nivel de apreciación, debe estimarse que la causa en segunda instancia se vio comprometida con la intervención de un juez vinculado al hermano, abogado defensor, de una de las partes durante toda la primera instancia, que incluso consciente de esta objeción, quiso apartarse del conocimiento del proceso.

∞ Siendo así, este motivo casacional debe ser estimado.

CUARTO. Que, en lo referente a los principios acusatorio y de congruencia procesal, fluye de autos que en la acusación escrita de fojas tres y ciento sesenta y seis se señaló como núcleo de la imputación que los encausados Calderón Orué de Martinetti y Huerta Pantigoso, con pleno conocimiento del recurrente Solimano Liceti, proporcionaron información económica falsa referida a la declaración de compras de Solinorma EIRL realizadas ante la SUNAT mediante declaraciones juradas. En la acusación oral, con la que introduce definitivamente la pretensión penal, el fiscal mencionó que el encausado Solimano Liceti, con todo conocimiento de las actividades de la empresa Solinorma EIRL ordenó y permitió que sus coimputados realicen declaraciones falsas ante la SUNAT.

∞ Por su parte, la sentencia de primera instancia declaró probado que el encausado Solimano Liceti, conjuntamente con Calderón Orué y Huerta Pantigoso, simularon la existencia de operaciones y transacciones económicas nunca realizadas con seis empresas con la que se habrían beneficiado ilícitamente del crédito fiscal generado por las mismas, defraudando a la administración tributaria al realizar operaciones no reales en relación al Impuesto General a las Ventas por adquisición de productos, que incidieron en dicho impuesto y en el Impuesto a la Renta. Agregó que el imputado Solimano Liceti tuvo conocimiento y voluntad de afectar el interés recaudatorio del fisco, incurriendo en actos simulados que se expresaron en operaciones no reales y, por ello, obtuvo indebidamente crédito fiscal.

QUINTO. Que este punto casacional fue expresamente rechazado por la Tribunal Superior. Tiene razón este Tribunal. En efecto, la pretensión acusatoria definitiva –la que fue materia de la acusación oral– incluyó plenamente en los hechos que dieron lugar a la defraudación tributaria la intervención delictiva del imputado Solimano Liceti a título de autor. Se partió que era gerente general de la empresa Solinorma EIRL y que tenía conocimiento de lo que sus coimputados hacían y, por tanto, que se defraudó al fisco.

∞ Para determinar, como plantea el recurrente, si el hecho ha sido alterado en su esencia, debe examinarse el curso natural del hecho en atención al modo como está configurado la unidad de la conducta humana descripta en el tipo delictivo. Basta que exista siquiera identidad parcial en los actos de ejecución que recoge la figura delictiva y, además, que el bien jurídico o interés jurídico tutelado sea el mismo en lo que el fiscal acusó lo que el órgano judicial decidió [conforme: GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS y otros: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, 27ma. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 120–121].

∞ No está en discusión que se atribuyó –y se condenó– al encausado Solimano Liceti la comisión del delito de defraudación tributaria y que, finalmente, el curso natural de los hechos que perjudicaron al fisco y determinaron la acusación y condena no se alteraron en su esencia. Se afirmó el rol que desempeñaba en la empresa y su conocimiento de lo ocurrido en las operaciones y transacciones económicas simuladas que dieron lugar a la afectación al fisco. De ahí la afirmación o inferencia de que es autor del delito no importa una vulneración del principio de congruencia o correlación, ni del principio acusatorio. No se incorporaron hechos nuevos radicalmente distintos del núcleo o de la esencia de la imputación ni datos que importen una indefensión material.

∞ Es de recordar que el juez puede incluir en el factum, en los hechos declarados probados, circunstancias o matices secundarios, que no varíen la acusación, pero lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal [STSE 851/2006, de cinco de julio].

∞ Por tanto, este motivo casacional, referido al respeto de los principios acusatorio y de congruencia procesal, no puede prosperar.

SEXTO. Que, en lo atinente a la alegación de defensa ineficaz por la recurrente Calderón Orué de Martinetti, se tiene que su abogado defensor en primera instancia, el doctor Pari Taboada, según refirió en su escrito de recurso de casación, no la asesoró idóneamente porque no se acogió a la colaboración eficaz, terminación anticipada o conformidad procesal, como lo hicieron sus coimputados, así como no la aconsejó para que diga la verdad desde un principio y le dijo que no era necesario que acuda a todas las audiencias del juicio.

∞ Es de precisar que la citada encausada en su recurso de apelación ni en la audiencia de apelación planteó como causa de pedir impugnativa la defensa ineficaz de que fue víctima, tanto más si ello ocurrió, desde su versión, en el curso del procedimiento de primera instancia, lo que vulnera el principio de unidad de alegaciones. Es de afirmar que, precisamente, en segunda instancia, cambió de defensor.

SÉPTIMO. Que la defensa ineficaz no puede ser confundida con la afirmación de una determinada negligencia atribuida al abogado anterior o con el hecho de trazar una estrategia procesal que, a final de cuenta, no acogió el órgano jurisdiccional. La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de cinco de octubre de dos mil quince, asunto Ruana Torres contra El Salvador, precisó que esta infracción a la garantía de defensa, por el abogado defensor, requiere de una negligencia inexcusable o una falla manifiesta, e identifica, como numerus apertus, seis supuestos (entre ellos, falta de una mínima actividad probatoria, inactividad argumentativa y carencia de conocimientos técnico jurídicos).

∞ Al respecto, cabe destacar que la encausada Calderón Orué no solo tiene estudios superiores –y, por tanto, estaba en condiciones de valorar, como lo hicieron determinados coimputados, si mejor debía someterse a un beneficio premial, tanto más si tenía a su cargo la gestión directa de la empresa–, sino que la intervención de su abogado fue activa y no la abandonó en ningún momento crucial del proceso de primera instancia. Además, en su propio recurso de casación dijo que no tenía culpa ni se benefició con el delito, lo que desde ya no es coherente con una línea defensiva de ulterior de solicitar, como pretensión principal, de una rebaja de pena.

∞ Siendo así, como esta institución requiere una demostración rigurosa a tenor de la gravedad de la ilicitud denunciada y, de hecho, se erige en un motivo constitucional último que incide en la propia noción de justo proceso y de un tratamiento compatible con el principio de igualdad de armas, no puede asumirse indistintamente cada vez que se cambia de letrado. Los elementos mínimos de la ineficacia de una defensa letrada no se presentan. Luego, este motivo debe desestimarse.

OCTAVO. Que, en lo relacionado con los defectos de motivación denunciados, se tiene que lo que se censura es la aplicación de las reglas internas del razonamiento indiciario o presuncional y de la regla de forma correspondiente. Un dato importante es que, en el sub lite, existe una sindicación directa contra el encausado Solimano Liceti por parte de su coimputada Calderón Orué de Martinetti. Luego, se trata de una prueba directa en cuya virtud esta última expresó que el primero coordinaba con el contador Huerta Pantigoso la declaración de impuestos y la autorización de pagos. A esa sindicación corresponde establecer un razonamiento probatorio que se sustente en elementos de prueba de corroboración.

NOVENO. Que lo trascendente en el presente caso es que si se está ante la declaración incriminatoria de un coimputado –que incluso plantea una disminución de la pena en función a sus afirmaciones–, aun cuando es una prueba legítima desde la perspectiva constitucional se trata en sí misma de una prueba insuficiente, de suerte que su aptitud como prueba suficiente se adquiere a partir de que su contenido queda mínimamente corroborado. Es decir, cuando se acredita la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del imputado en el hecho concreto, lo que, por cierto, ha de realizarse caso por caso. También debe quedar claro que la declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado [conforme: STSE 675/2017, de dieciséis de octubre].

DÉCIMO. Que el imputado Solimano Liceti ha negado la comisión del delito. Expresó que entregó facultades como apoderados a sus coimputados Calderón Orué y Huerta Pantigoso, y que estaba al margen de la gestión de la empresa y no tenía injerencia en los asuntos contables ni conocimientos, así como que vivía en Lima y no en Arequipa, que era el domicilio de la empresa, ciudad a la que concurría pocas veces al año; además, era ajeno a la formación de las empresas instrumentales que se crearon e, incluso, se falsificó su firma en la solicitud de clave SOL de la empresa.

∞ Es de resaltar que tanto Calderón Orué como Huerta Pantigoso y Arias Castillo son coimputados (los dos últimos fueron condenados mediante la sentencia conformada de fojas cuatrocientos sesenta y seis, de diez de junio de dos mil diecinueve, corregida a fojas quinientos sesenta y tres, de ocho de agosto de dos mil diecinueve). Por consiguiente, era del caso no solo precisar el tenor de sus incriminaciones –lo que declararon en su integridad, no solo parte de ellas–, sino además identificar fuentes de información válidas de carácter externo, distintas de lo que afirmaron los coimputados, que permitan corroborar el núcleo de lo que puede entenderse intervención del encausado Solimano Liceti en un contexto delictivo, en la concreta defraudación tributaria. El método de análisis es distinto de lo que importa el examen de un material probatorio de carácter indiciario, sin que por cierto pueda entenderse como opuesto o formado por criterios radicalmente diferenciados. El punto inicial del análisis probatorio es que no se puede tomar como indicio válido y suficiente lo que declararon uno o varios coimputados.

UNDÉCIMO. Que, en tal virtud, el razonamiento probatorio no partió de una premisa de análisis correcta y obvió el carácter de la declaración de un coimputado, y desde esta perspectiva tampoco explicó el alcance del principio de confianza en virtud de la delegación de competencias y de los límites que ella comporta para el superior jerárquico. La motivación fue incompleta y, además, insuficiente.

∞ Este motivo casacional debe ser amparado. El defecto se extiende a la sentencia de primer grado. La sentencia casatoria debe ser rescindente.

DUODÉCIMO. Que, a partir de lo expuesto debe repetirse el plenario de primera instancia para realizar el debido análisis de la valoración de la prueba respecto del encausado Solimano Liceti en orden al juicio de culpabilidad y a la invocación del principio de confianza. En atención a que en lo pertinente ya se cumplió el doble grado de jurisdicción, no estará en discusión los principios acusatorio y de congruencia procesal.

∞ En cuanto a la encausada Calderón Orue, desde su alegación de admisión de cargos solo corresponderá reexaminar el juicio de determinación de la pena, a fin de afirmar las reglas que informan esta institución penal y, en su consecuencia, decidir la pena adecuada a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADOS los recursos de casación, por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de preceptomaterial y violaciónde la garantía demotivación, interpuestos por la defensa de los encausados ROCCO STEFANO SOLIMANO LICETI y MARTHA MÓNICA CALDERÓN ORUÉ DE MARTINETTI contra la sentencia de vista de fojas mil novecientos ochenta y seis, de once de enero de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas setecientos ochenta y nueve, de veintiséis de febrero de dos mil veinte, los condenó como autores del delito de defraudación tributaria en agravio del Estado – Superintendencia Nacional de Administración Tributaria a ocho años y cinco años de pena privativa de libertad, respectivamente, así como al pago solidario de un millón trescientos cuatro mil quinientos ocho soles más cuatrocientos ochenta mil noventa y dos soles, sin perjuicio de los intereses; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista. II. Y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: ANULARON la sentencia de primera instancia en lo que respecta a los encausados ROCCO STEFANO SOLIMANO LICETI y MARTHA MÓNICA CALDERÓN ORUÉ DE MARTINETTI; y, ORDENARON que otros jueces lleven a cabo, desde primera instancia, el juicio de reenvío conforme a las pautas y límites previstos en el duodécimo fundamento jurídico de la presente sentencia. III. MANDARON se dé libertad a la encausada Calderón Orué de Martinetti y se levanten las requisitorias y órdenes de captura contra el encausado Solimano Liceti, oficiándose. IV. DISPUSIERON se lea la sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; con transcripción al Tribunal Superior; registrándose. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1233-2021, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Recusación y afectación del derecho constitucional al juez imparcial

La recusación es una institución de carácter procesal y de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, el principio- derecho a la imparcialidad judicial, que es un criterio propio de la justicia, el cual establece que las decisiones deben tomarse siguiendo criterios objetivos, sin dejarse llevar por influencias o prejuicios o por razones que se caractericen por no ser apropiadas a la exclusiva función del juzgador.

Los juicios de probabilidad, expuestos como argumentos en una audiencia de prisión preventiva, no necesariamente constituyen un adelanto de opinión, pues se trata de una medida cautelar, excepcional y provisional, en la que por su propia naturaleza no se tienen hechos probados y las decisiones se sustentan en la apariencia del derecho, que se desprende de los actos iniciales de investigación, respecto a los cuales los jueces deben realizar inferencias provisionales.

 

Lima, siete de abril de dos mil veintidós

 

                            VISTOS: en audiencia pública[1], el recurso de casación interpuesto por el procesado Edward García Navarro (folio 9) contra la Resolución número 3, del trece de enero de dos mil veinte (folio 2), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializado contra el Crimen Organizado, que declaró improcedente la recusación formulada por el mismo recurrente en contra del juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, Víctor Raúl Zúñiga Urday, en el  proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de obstrucción de la justicia, en agravio del Estado.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. De la revisión de los actuados se puede advertir que la defensa del acusado Edwar García Navarro, en su escrito del treinta uno de enero de dos mil veinte (folio 1), formuló recusación en contra del señor juez  del  Cuarto  Juzgado  de  Investigación  Preparatoria,  Víctor  Zúñiga Urday, por la causal de falta de imparcialidad, al haber emitido pronunciamiento previo en su contra en la resolución del veintiocho de enero de dos mil veinte, en la cual declaró fundada la prisión preventiva en contra de la procesada Keiko Fujimori Higuchi. Concretamente, según alega, la afectación al principio de imparcialidad se advierte de lo manifestado por el juez recusado en los considerandos 225, 224 y 229 de la citada resolución:

224. Con los testimonios reseñados hasta el momento, referidos a la constante manera, que los abogados del partido político de Fuerza Popular se aproximaron a ellos, que en algunos generó la sensación de amenaza o de alguna manera restringió su libertad al momento de declarar, permitirían asegurar la existencia de sospecha grave respecto que dentro de Fuerza Popular a través de los abogados del estudio Oré Guardia incluyendo entre otros el abogado García Navarro, la actual defensa de la investigada, la abogada Loza Avalos y el mismo abogado Arsenio Ore, habría existido una orden de conductas designadas a evitar que quienes habían simulado los aportes dijeran la verdad respecto de sus versiones. Este hecho evidentemente se subsumiría en el elemento del tipo del delito  de obstrucción de la justicia relativo a impedir u obstaculizar se preste su testimonio o la aportación de pruebas o induce que se preste un falso testimonio.

225. El siguiente elemento del tipo penal que se debería determinar es el referido a mediante el uso de la fuerza física, amenaza, ofrecimiento, concesión de un beneficio indebido, el juzgado considera que a partir de los testimonios reseñados líneas arriba existirían suficientes elementos de convicción para concluir con un grado de sospecha grave, que también las acciones que desempeñan los abogados mencionados anteriormente habrían utilizado la amenaza para lograr, que no se presente el testimonio o que éste se presente falsamente.

229. El juzgado entiende que la situación de amenaza se comprobaría en la medida que […] los abogados que habrían buscado a los falsos aportantes, quienes indicaron que se declaraban con la verdad la investigación penal seguida en su contra no iba a cesar.

1.1. Mediante la Resolución número 1, el juez recusado no convino con la recusación planteada por el casacionista Edward García Luego, al ser recurrida dicha decisión, a través de un recurso de apelación, en segunda instancia la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada contra el Crimen Organizado emitió la Resolución número 3, del trece de enero de dos mil veinte, que declaró improcedente la recusación formulada por el investigado Edward García Navarro en contra del juez del  Cuarto  Juzgado  de  Investigación  Preparatoria  Nacional, Víctor Raúl Zúñiga Urday, citando los siguientes argumentos esenciales:

i. La parte recusante considera que el adelanto de opinión proferido por el juez recusado lo expone a una situación en que su persona y los demás justiciables no cuenten con las garantías objetivas suficientes para tener la confianza de que, en el incidente cautelar de comparecencia con restricciones, el Juez recusado sea objetivo y riguroso con los argumentos, indicios, contraindicios y elementos de convicción de descargo que podrían producirse en la audiencia correspondiente.

ii. Por  pronunciamiento jurisprudencial  se autoriza al juez de investigación preparatoria a realizar un juicio de probabilidad sobre una persona  que haya cometido un delito, sin embargo, esa evaluación está sujeto a variaciones en función al avance de la investigación, pues la sospecha fuerte puede determinarse o relativizarse.

iii. La labor del juez no puede ser considerada como adelanto de opinión, pues como lo consigna en su auto de prisión preventiva, utiliza los verbos en condicional, aclarando que no se está emitiendo una sentencia.

1.2. Contra esta resolución, la defensa técnica del procesado Edward García Navarro interpuso recurso de casación excepcional e invocó la causal de procedencia prevista en los incisos 1 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

I. Motivos de la concesión del recurso de casación

Segundo. Conforme al auto de calificación expedido el diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno, se declaró bien concedido el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal, referida a “si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías”. En resumen, señala lo siguiente:

i. El Tribunal Superior no resolvió los cuestionamientos planteados, sino que se limitó a reiterar argumentos señalados por los Magistrados a quien se recusa, como que el pronunciamiento fue condicional y que la resolución no era definitiva.

[…]

iii. Siendo así, se observa que, en las resoluciones cuestionadas, eventualmente se habría vulnerado la garantía constitucional y procesal de ser juzgado por un juez imparcial, así como de obtener una decisión razonada que absuelva los reparos u objeciones postulados por el casacionista.

Bajo ese orden de ideas, corresponde en esta instancia analizar la resolución recurrida para verificar el quebrantamiento o no del precepto constitucional alegado por el casacionista.

III. Audiencia de casación

Tercero. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el dieciocho de marzo del año en curso (folio 69 del cuadernillo formado en esta instancia). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

IV. Fundamentos de derecho

Cuarto. Es menester tener en cuenta que la causal por la que ha sido concedido el recurso de casación es el numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal; por lo tanto, resulta relevante abordar los aspectos sustanciales del derecho a un juez imparcial, vinculado a la figura de la recusación. Así pues, es necesario verificar también si la resolución de vista ha dado respuesta a los agravios formulados por el recurrente, referidos precisamente a la falta de imparcialidad del juez de instancia, acorde con los hechos y los fundamentos de derecho del caso en concreto. O, por el contrario, si esta presenta un defecto relevante en su motivación.

Quinto. El Acuerdo Plenario número 3-2007/CJ-116, del veinticinco de marzo de dos mil ocho, en el fundamento jurídico 6, señaló lo siguiente:

La recusación es una institución de carácter procesal y de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal —numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú—. Persigue apartar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso —el thema decidendi— que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad.

Sexto. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente  número  04675-2007-PHC/TC  (fundamento  jurídico  número  5),  en concordancia con el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos  Humanos  y  el  artículo  14,  numeral  1,  del  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indicó que el principio de imparcialidad posee dos dimensiones:

a. Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier  tipo  de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso.

b. Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

El Tribunal Constitucional, en cuanto a la dimensión objetiva, sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha señalado que resultan relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, párrafo 30), por lo que, aparte de la conducta de los propios jueces, pueden tomarse en cuenta hechos que podrían  suscitar dudas respecto a su imparcialidad (TEDH, caso Pabla KY versus Finlandia, párrafo 27).

Séptimo. El numeral 1 del artículo 53 del referido código adjetivo recoge las causas que justifican la inhibición o, en su caso, la recusación de jueces. En este caso, incorpora la causal que alega el recusante:  “e.

Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. [Subrayado nuestro]

El artículo 54, numeral 1, del Código Procesal Penal regula los requisitos de la recusación:

1. Si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de inadmisibilidad, siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales señaladas en el artículo 53, esté explicada con toda claridad la causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de convicción pertinentes. También será inadmisible y se rechazará de plano por el propio juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del plazo legal

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente número 00512-2013-PHC/TC (fundamento jurídico número 3.3.3), indicó lo siguiente:

3.3.3 Conviene precisar que la garantía de la independencia del juez está íntimamente ligada al derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que si bien “no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución” [Cfr. STC N.° 6149-2006-AA/TC, FJ 48]. De allí que, este mismo Tribunal ha reconocido la relación de complementariedad que existe entre ambas garantías al expresar que “mientras la garantía de la independencia, en términos generales, alerta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces [subrayado   nuestro] [cfr.   STC número 02465-2004-AA/TC, fundamento jurídico 9].

Bajo esos mismos parámetros doctrinarios, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente número 01132-2019-PHC/TC Lima, precisó lo que sigue:

En lo que concierne a su contenido constitucionalmente protegido, este Tribunal ha precisado que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial posee dos dimensiones: imparcialidad subjetiva, que se refiere a la ausencia de compromisos del juez con alguna de las partes procesales o con el resultado del proceso, e imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que la estructura  del  sistema  puede  ejercer  en  el juez, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable (Expediente N.° 00004-2006-PI/TC, fundamento 20 y 03403-2011- PHC/TC, fundamento 5).

V. Análisis del caso concreto

Octavo. De acuerdo con el recurso de casación interpuesto por el procesado Edward García Navarro, como se precisó en el auto de calificación, aquel fue concedido por la causal contenida en el numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías”.

Noveno. En el presente caso, el recusante, concretamente, alega que la resolución de vista no está debidamente motivada porque la Sala de Apelaciones se ha limitado a repetir los argumentos invocados por el juez de primera instancia, sin dar respuesta concreta a sus agravios. Ello es así porque no se ha brindado respuesta al cuestionamiento principal del casacionista, quien argumenta que, en su caso, se ha vulnerado la garantía constitucional y procesal de ser juzgado por un juez imparcial, toda vez que el magistrado recusado, en audiencia de prisión preventiva de su coencausada Keiko Fujimori Higuchi, habría adelantado opinión en cuanto a la configuración del delito de obstrucción de la justicia por el cual se le viene investigando, al  haber establecido en grado de sospecha grave su participación, a pesar de que en esa audiencia no era objeto de debate resolver su situación jurídica. Invoca textualmente los considerandos que utilizó el juez recusado —véase el primer considerando de esta ejecutoria— para referirse a su persona, adelantando opinión, lo que podría generar sesgo de contradicción, más aún si el juez recusado es el mismo que resolverá el pedido de comparecencia con restricciones solicitado en su contra.

Décimo. En esa línea de argumentación, le corresponde a este Tribunal Supremo establecer si la resolución de vista del trece de enero de dos mil veinte, que resolvió declarar improcedente la recusación, está debidamente motivada. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que la concepción racionalista de la motivación entiende esta última como la justificación de la decisión judicial; por eso, el razonamiento debe expresarse en la sentencia. La justificación del fallo dependerá de las premisas fácticas y normativas. Una decisión no estará justificada si no se deriva lógicamente de las premisas expresadas en el razonamiento[2].

Undécimo. En el caso, en el pronunciamiento de la Sala Penal de Apelaciones Especializada en el Crimen Organizado (folio 2) se expusieron los argumentos por los cuales declaró improcedente la recusación formulada por el investigado Edward García Navarro. Señaló, en efecto, que el juez de la investigación preparatoria en una audiencia donde se resuelven medidas coercitivas —prisión preventiva— está  autorizado a realizar juicios de probabilidad respecto a que una persona haya o no cometido un delito; sin embargo, esa evaluación está sujeta a variaciones en función del avance de la investigación.

Duodécimo. Si bien el recusante invocó que en los fundamento 224, 225 y 229 de la resolución emitida por el ad quo el juez de instancia realizó un adelanto de opinión sobre su responsabilidad, también lo es que tal apreciación no se ajusta a los actuados, pues el juez de instancia resolvió de acuerdo con los alcances debatidos en una audiencia de prisión preventiva, cuya decisión no es una condena adelantada, sino una medida cautelar, procesal, excepcional y provisional; nótese que en materia cautelar no se tienen hechos probados y las decisiones se solventan en la apariencia del derecho, que se desprende de los actos iniciales de investigación, respecto a los cuales los jueces deben realizar presunciones e inferencias provisionales.

Decimotercero. En ese orden de ideas, este Tribunal Supremo considera que el Tribunal de Apelación expuso las razones fácticas y jurídicas que justificaron su decisión. Ahora bien, el hecho de que tales  argumentos coincidan con los del juez de instancia no es motivo para afirmar que tal alegación es deficiente o inexistente. Observa este Tribunal que el casacionista afirma que se han adelantado criterios de opinión que inciden en el tema de su responsabilidad penal, pues se ha hecho mención a su persona, identificándolo con nombre propio en una resolución de medida coercitiva que no era dictaminada contra él, con lo cual se afectó el principio constitucional del juez imparcial. Lo que se advierte, por el contrario, es que el casacionista ha descontextualizado los argumentos expuestos por el a quo en la audiencia de prisión preventiva. Así, tenemos que en la Casación número 626- 2013/Moquegua esta Sala Suprema ha precisado en el vigesimoséptimo considerando que para la adopción de la prisión preventiva en la que está facultado a invocar todos los elementos de convicción con los que se cuenta en el caso, a fin de sustentar un requerimiento de prisión preventiva, estimándolo o no, sin que esa individualización a una parte procesal se califique como un adelanto de opinión, en este caso que se pronuncie de igual modo, en la decisión sobre la medida coercitiva a dictarse contra el casacionista. Lo afirmado se corrobora con el tenor de los términos utilizados por el juez de instancia, quien al elaborar su razonamiento ha cuidado de utilizar palabras en sentido condicional, como por ejemplo “permitiría”, “habría” y “subsumiría”, lo que expresa la acción como hipotética, es decir, no es concluyente ni categórica.

Decimocuarto. Asimismo, no se observan otros supuestos objetivos que permitan cuestionar la imparcialidad del magistrado, considerando que el único medio de prueba aportado por el casacionista y en el que respalda su pedido de recusación es la resolución del veintiocho de enero de dos mil vente —que resolvió la prisión preventiva—, la cual, como se reitera, fue emitida dentro de un contexto de valoración de una medida de naturaleza cautelar. No se observan supuestos de: i) ausencia de imparcialidad subjetiva en la que se evidencie cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o del resultado del proceso, ii) ni presencia objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema3 (elementos propios que sustentan la figura jurídica de recusación).

Decimoquinto. De lo expuesto, concluye este Tribunal que los Tribunales de mérito han procedido acorde con las facultades que la ley procesal les franquea. Consecuentemente, estando a la competencia de este Tribunal Supremo, estipulada en el artículo 433, numerales 1 y 2, del código adjetivo penal, debe desestimarse el recurso de casación interpuesto.

Decimosexto. El artículo 504, numeral 2, del Código Procesal Penal establece como regla el abono de costas por quien interpuso un recurso sin éxito, como el de casación, ciñéndose su liquidación al procedimiento previsto por los artículos 505 y 506 del Código Procesal Penal, de observancia en autos.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el procesado Edward García Navarro contra la Resolución número 3, del trece de enero de dos mil veinte, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializado contra el Crimen Organizado, que declaró improcedente la recusación formulado por el mismo recurrente en contra del juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, Víctor   Raúl Zúñiga Urday, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión  del delito de obstrucción de la justicia, en agravio del Por consiguiente, NO CASARON dicho auto de vista.

II. CONDENARON al procesado Edward García Navarro al pago de costas procesales, acorde con el procedimiento legal establecido, cuya liquidación estará a cargo de la Secretaría de la Sala Penal Permanente, para su ejecución por el Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

III. DISPUSIERON que esta sentencia de casación sea leída en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, que se notifique a las partes apersonadas ante este Tribunal Supremo y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplido el trámite respectivo, se haga conocer lo resuelto  al órgano judicial de origen y que la Secretaría de este Tribunal Supremo archive el cuaderno de casación en el modo y la forma de ley

Intervino el señor juez supremo Núñez Julca por [impedimento] del señor juez supremo San Martín Castro.

 

S. S.

ALTABÁS KAJATT

NÚÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/LAP

 

 

[1] Realizada a través del sistema de videoconferencia, donde existió una interacción visual y auditiva simultánea, bidireccional y en tiempo real, sin ningún obstáculo; además, no hubo necesidad de que las partes concurrieran, en forma física, a las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[2] FERRER BELTRÁN, Jordi. (2011). Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n.o  34, pp. 87-108. Recuperado de https://www.redalyc.org/pdf/3636/363635640005.pdf
[3] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Recusación número 35-2018/Lima.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 952-2021, PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Colusión y Peculado. Prueba por indicios. Fraccionamiento de reparación civil

Sumilla. 1. Como se trata de un recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria solo es posible revisarla en sede casacional, según la pretensión impugnatoria concreta, desde la corrección jurídica de la motivación fáctica y jurídica (ex artículo 139, numeral 3, de la constitución: garantía de tutela jurisdiccional en su ámbito de sentencia de fondo fundada en derecho), si ésta presenta un defecto de motivación constitucionalmente relevante: motivación omitida, motivación incompleta, motivación insuficiente, motivación vaga o genérica, motivación hipotética, motivación impertinente, motivación falseada o fabulada, motivación contradictoria y motivación irracional. 2. El Tribunal Superior estimó que en vista que los cheques fueron cobrados por la tesorera de suerte que los fondos municipales pasaron a su dominio, debe excluirse al alcalde. Este es un análisis insuficiente y lógicamente erróneo que no responde al principio de razón suficiente. El alcalde dirige el conjunto de la actividad municipal y es el rector de la política pública municipal, además, como tal, intervino en el procedimiento y documentación que dio lugar al egreso de fondos municipales. La intervención funcionarial ha sido patente y por comisión. La imputación al superior es evidente pues el trámite tiene como punto final autoritativo su específica intervención. Además, todo el procedimiento estaba viciado de origen, ante la falta de expediente técnico y demás pautas de gestión y seguimiento de la obra, lo cual en modo alguno podía ser ajeno al alcalde e, incluso, a la tesorera. Además, se giraron fondos autorizados por el, y cobrados por AMÉRICO FLORIÁN SUBIA CONDORI, quien emitió un recibo por honorarios por la elaboración del estudio de pre inversión del proyecto de la obra en cuestión, pese a que nunca lo hizo, y en verdad lo elaboró el ingeniero Oscar Claros Calo.

3. En materia de delegación rige el principio de desconfianza, más aún cuando cada funcionario tiene asignado una competencia determinada y ésta ha de ser cumplida debidamente. Lo anteriormente expuesto hizo más patente un control más riguroso de las funciones y tareas de los subordinados. 4. No puede cuestionarse en principio el pago fraccionado de la reparación civil. El ejercicio de la discrecionalidad del juez para hacerlo no puede ser controlado casacionalmente a menos que los plazos estipulados resulten manifiestamente desproporcionados –en atención al tiempo establecido, a la cantidad determinada y a la capacidad de pago del imputado–, lo que no se advierte de autos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta de mayo de dos mil veintidós

 

                          VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por inobservancia de precepto constitucional, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SAN ROMÁN contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete, de veintiuno de octubre de dos mil veinte, en el extremo que revocando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y cinco, de dos de octubre de dos mil diecinueve, instancia (i) condenando a Edith Milagros Huallpa Calderón como autora del delito de peculado en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani al pago de cincuenta y tres mil setecientos noventa soles por concepto de reparación civil que se pagarán en el plazo de doce meses calendario; (ii) absolvió a Ángel Aguilar Hancco de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani; y, (iii) absolvió a Ángel Aguilar Hancco y Gregorio Héctor Zea de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Penal de Carabaya por requerimiento mixto de fojas dos, de veinte de septiembre de dos mil dieciséis, subsanado de fojas cincuenta y uno y ochenta y nueve, de quince y veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, respectivamente, acusó, entre otros, a ÁNGEL AGUILAR HANCCO por la comisión de los delitos de peculado doloso por apropiación, colusión y negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Distrital de Coasa – Macusani, y a GREGORIO HÉCTOR ZEA SUCARI por la comisión de los delitos de peculado doloso por apropiación y colusión en agravio de la Municipalidad Distrital de Coasa – Macusani.

∞ El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Carabaya, realizada la preceptiva audiencia de control, mediante auto de fojas ciento veintiséis, de cuatro de enero de dos mil diecinueve, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Permanente de Puno, tras el juicio oral, público y contradictorio, dictó la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y cinco, de dos de octubre de dos mil diecinueve, que condenó, entre otros, a ÁNGEL AGUILAR HANCCO como autor del delito de peculado por apropiación en agravio de la Municipalidad   Distrital   de Coasa – Macusani; a ÁNGEL AGUILAR HANCCO como autor y GREGORIO HÉCTOR ZEA SUCARI como cómplice primario, al primero a cinco años de pena privativa de libertad por el delito de peculado por apropiación y seis años de pena privativa de libertad por el delito de colusión, que sumados por concurso real de delitos hacen un total de once años de pena privativa de libertad, y once años de inhabilitación; y, al segundo, a seis años de pena privativa de libertad por delito penal de colusión. Por concepto de reparación civil pagarán cincuenta y tres mil setecientos noventa soles, que deberán cumplir Aguilar Hancco solidariamente a favor de la Municipalidad Distrital de Coasa – Macusani; y, ochenta y tres mil ochocientos sesenta y siete soles con sesenta céntimos, que lo harán solidariamente Aguilar Hancco y Zea Sucari.

TERCERO. Que la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora y Anticorrupción de la Corte Superior de Justicia de Puno, aceptado el recurso de apelación de los imputados y cumplido con el trámite impugnatorio en segunda instancia, emitió la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete, de veintiuno de octubre de dos mil veinte, que revocando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia (i) condenó a Edith Milagros Huallpa Calderón como autora del delito de peculado en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y cuatro años de inhabilitación, así como al pago de cincuenta y tres mil setecientos noventa soles por concepto de reparación civil; (ii) absolvió a Ángel Aguilar Hancco de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani; y, (iii) absolvió a Ángel Aguilar Hancco y Gregorio Héctor Zea de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani.

∞ Contra la referida sentencia de vista el Fiscal Superior de San Ramón interpuso recurso de casación.

CUARTO. Que los hechos objeto del proceso penal son los siguientes:

A. En la gestión municipal del acusado ÁNGEL AGUILAR HANCCO como alcalde de la Municipalidad Distrital de Coasa se otorgó la viabilidad al proyecto de la obra “Construcción del Sistema de Desagüe en el Barrio Cerro Colorado, distrito de Coasa – Carabaya – Puno”; obra que se ejecutaría bajo la modalidad de administración directa.

B. Peculado por apropiación. Se imputa al acusado AGUILAR HANCCO, en su condición de alcalde, y a la acusada HUALLPA CALDERÓN, como tesorera de la entidad municipal, haberse apropiado de la suma de veintiséis mil soles de la cuenta 032–0721–033767–C–MIN, a través del cheque número 58689008, girado a favor de la segunda. El dinero en mención tenía como presunto destino el pago al personal obrero de la obra en mención, correspondiente al mes de septiembre de dos mil diez. Esta obligación no se cumplió.

C. La viabilidad de la obra recién se aprobó el dieciocho de septiembre de dos mil diez, conforme del portal del Banco de Proyectos del Ministerio de Economía y Finanzas – SNIP. Por tanto, no existía expediente técnico ni se contaba con personal trabajando en la obra; tampoco existían planillas de remuneraciones, hoja de jornales y hojas de tareos que sustenten el pago de dicho dinero, el que quedó en poder de los aludidos acusados.

D. También se habilitó el cobro de veinticinco mil novecientos seis soles de la cuenta 032–0721–033767–C-MIN, a través del cheque 58689015, para el pago de personal obrero de la obra en mención, correspondiente a los meses de septiembre y octubre de dos mil diez. De este monto solo se habrían sustentado veintiún mil seiscientos cincuenta soles, pero tampoco existen planillas de remuneraciones, hoja de jornales y hojas de tareos que respalden el saldo de cuatro mil doscientos cincuenta y seis soles.

E. Del mismo modo se habilitó el cobro de veintisiete mil doscientos noventa soles de la cuenta 022-0721–033767–C–MIN, a través del cheque 58689249 girado a nombre de la acusada Huallpa Calderón, para el pago del personal de la obra en mención, lo que nunca ocurrió. No existen planillas de remuneraciones, hojas de jornales y hojas de tareos que sustenten dicho pago, por lo que el dinero quedó en manos de los indicados acusados.

F. Por otro lado, durante la ejecución de la obra “Construcción del Sistema de Desagüe en el Barrio Cerro Colorado, distrito de Coasa – Carabaya – Puno” se realizaron adquisiciones de materiales de construcción a la empresa Corporación Dicomsa Sociedad Anónima Cerrada –en adelante DICOMSA–, representada por el acusado ZEA SUCARI.

G. Se generaron diez pagos en total por la suma de ochenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho soles con un céntimo, cobrados de las cuentas 032–0721–033767–C–MIN y 022–0721–033767–REGAL. Estos cheques se emitieron en mérito a las facturas emitidas por la empresa DICOMSA–excepto de la última, que no cuenta con factura–, y fueron cobrados, pese a que las compras fueron simuladas, pues los materiales no ingresaron a la Unidad de Almacén de la Municipalidad y no constan documentos que lo sustenten. Los caudales fueron apropiados por el acusado AGUILAR HANCCO en beneficio propio y de la empresa DICOMSA.

H. También se giraron fondos por siete mil soles a través del cheque número 52840645 y de la cuenta corriente 0130721034143–RD–FMC, autorizado por el acusado AGUILAR HANCCO, y cobrado por el acusado AMÉRICO FLORIÁN SUBIA CONDORI. Este último emitió el recibo por honorarios setenta y tres por la elaboración del estudio de pre inversión del proyecto de la obra en cuestión. Tal estudio, empero, nunca lo hizo, y lo elaboró el ingeniero Oscar Claros Calo, conforme se aprecia del Portal del Banco de Proyectos del MEF-SNIP, por tanto, el acusado AGUILAR HANCCO se apropió de caudales en beneficio de tercero

I. Además, el acusado AGUILAR HANCCO habilitó el pago de nueve mil doscientos ochenta soles en base al comprobante mil seiscientos cincuenta y cuatro por concepto de alquiler de una camioneta para la obra por parte de la acusada YANINA RUTH CHURA COLQUE, lo que jamás sucedió desde que la municipalidad contaba con una camioneta, por lo que se apropió de caudales en beneficio de tercero.

J. Colusión desleal. En la ejecución de la obra “Construcción del Sistema de Desagüe en el Barrio Cerro Colorado, distrito de Coasa – Carabaya – Puno”, el acusado AGUILAR HANCCO como alcalde y el acusado OSCAR CHAMBI CARACELA como de jefe de abastecimientos, se concertaron con el acusado GREGORIO HÉCTOR ZEA SUCARI, Gerente General de DICOMSA, en torno al suministro de materiales para la obra. La adquisición de esos bienes se realizó sin la convocatoria a un proceso de selección –adjudicación directa selectiva– a cuyo efecto se fraccionó la contratación de tales bienes, pese a encontrarse prohibido por ley, evitando de esta forma la participación de otros proveedores.

K. El fraccionamiento se corresponde con las adquisiciones que hizo la empresa DICOMSA a través de diez facturas por la suma de ochenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho soles con un céntimo y de una adquisición por el monto de cuatrocientos noventa soles con cincuenta céntimos, sin que se haya emitido factura alguna. Todas estas adquisiciones fueron canceladas mediante comprobantes de pago y cheques habilitados y pagados con cargo a la cuenta corriente de la municipalidad agraviada entre el seis y veinticinco de octubre de dos mil diez.

QUINTO. Que el señor FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación de fojas cuatrocientos sesenta, de diecinueve de noviembre de dos mil veinte, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 4 y 5, del Código Procesal Penal). Incorporó incluso la reparación civil.

∞ Desde el acceso excepcional introdujo como pretensión que se vulneró el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116 sobre el tipo penal de peculado y la línea jurisprudencial en cuanto a la apreciación de la prueba indiciaria en los delitos de colusión. A partir de lo último cuestionó cómo se abordó la prueba indiciaria y su motivación.

SEXTO. Que, como consecuencia de la denegación en un extremo del recurso de casación –solo se concedió el recurso respecto de la reparación civil– y la presentación del correspondiente recurso de queja, este Tribunal Supremo por Ejecutoria de treinta de septiembre de dos mil veintiuno, declaró fundado el referido recurso y concedió el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial: artículo 429, incisos 1, 4 y 5, del Código Procesal Penal.

∞ Corresponde verificar si se cumplió con lo que dispone la jurisprudencia vinculante de este Tribunal Supremo y si se realizó una motivación consistente, sin patologías que la tergiverse, así como si las reglas sobre la prueba por indicios han sido correctamente seguidas. En igual sentido y lo relacionado al objeto civil presente una infracción normativa.

SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día veintitrés de mayo del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Ellyde Secilia Hinojosa Cuba, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia pública de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional estriba en determinar, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, de un lado, si la motivación de la quaestio facti incurrió en alguna patología y si se aplicó correctamente la prueba por indicios; y, de otro lado, la legalidad del fraccionamiento de la reparación civil en treinta y cuatro cuotas.

SEGUNDO. Que como se trata de un recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria solo es posible revisarla en sede casacional, según la pretensión impugnatoria concreta, desde la corrección jurídica de la motivación fáctica y jurídica (ex artículo 139, numeral 3, de la constitución: garantía de tutela jurisdiccional en su ámbito de sentencia de fondo fundada en derecho), si ésta presenta un defecto de motivación constitucionalmente relevante: motivación omitida, motivación incompleta, motivación insuficiente, motivación vaga o genérica, motivación hipotética, motivación impertinente, motivación falseada o fabulada, motivación contradictoria y motivación irracional. Los temas vinculados a la interpretación y aplicación del Derecho penal sustantivo se absorben por la causal del artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

∞ En el caso de la prueba por indicios –en tanto operación intelectual basada en el resultado de la prueba practicada– debe analizarse si el órgano jurisdiccional de mérito cumplió con las reglas internas del razonamiento: (1) Que el hecho-base o indicio esté probado y (2) Que el enlace entre el hecho-base o indicio y el hecho presunto –el hecho descripto en el tipo delictivo y materia del proceso– sea preciso y directo según las reglas de la sana crítica racional; y, con la regla de forma: inclusión del razonamiento en virtud del cual el juez estableció la presunción [cfr.: ORTELLS RAMOS, MANUEL: Derecho Procesal Civil, 3ra. Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2001, 399-401].

TERCERO. Que, al respecto, es de tomar en consideración el mérito de la pericia contable y su ampliatoria [fojas cuatrocientos ochenta y seis y seiscientos dos], así como las explicaciones brindadas por el perito en el plenario. Lo relevante es que las conductas delictivas objeto del proceso penal se produjeron en la ejecución de la obra “Construcción del Sistema de Desagüe en el Barrio Cerro Colorado, distrito de Coasa – Carabaya – Puno”, obra que se ejecutó bajo la modalidad de administración directa por la propia Municipalidad Distrital de Coasa Macusani.

∞ A estos efectos, lo significativo es que no se contaba con el expediente técnico correspondiente ni se acreditó que se tenía personal trabajando en la obra, y que existieran planillas de remuneraciones, hoja de jornales y hojas de tareos que sustenten el pago del dinero extraído de las arcas municipales en tres oportunidades, materia de tres cheques por veintiséis mil soles y veintisiete mil doscientos noventa soles, respectivamente, girados a nombre de Huallpa Calderón.

∞ En este procedimiento, respecto del primer cargo, intervino no solo la tesorera municipal HUALLPA CALDERÓN, sino también el alcalde, encausado AGUILAR HANCCO. En toda la documentación interna, propia del trámite realizado, intervinieron el alcalde y la tesorera. Luego, es patente que vulneró su deber positivo de tutelar los caudales públicos y en su tramitación ambos intervinieron personalmente en pasos decisivos de la misma.

∞ Como la ejecución de la obra fue directa por la Municipalidad Distrital agraviada, en orden al último cargo, pese a ello, y por su monto, la adquisición del material no se realizó por un procedimiento de selección y, además, se llevó a cabo sin ninguna formalidad, fraccionándose incluso la adquisición de los bienes pese a la expresa prohibición legal –el monto alcanzó la suma de ochenta y tres mil ochocientos sesenta y siete soles con sesenta céntimos–. En este ámbito intervino el encausado ZEA ZUCARI, Gerente General de DICOMSA, quien cobró los cheques. Las adquisiciones se expresaron en diez facturas por la suma de ochenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho soles con un céntimo y de una adquisición por el monto de cuatrocientos noventa soles con cincuenta céntimos, sin que se haya emitido factura alguna. Todas estas adquisiciones se cancelaron por comprobantes de pago y cheques habilitados y pagados con cargo a la cuenta corriente de la municipalidad agraviada. No consta que lo supuestamente adquirido ingresó al Almacén Municipal.

CUARTO. Que el Tribunal Superior estimó que, en el primer supuesto, en vista que los cheques fueron cobrados por la tesorera Huallpa Calderón, de suerte que los fondos municipales pasaron a su dominio, debe excluirse al alcalde Aguilar Hancco.

∞ Este es un análisis insuficiente y lógicamente erróneo que no responde al principio lógico de razón suficiente. El alcalde dirige el conjunto de la actividad municipal y es el rector de la política pública municipal, además, como tal, intervino en el procedimiento y documentación que dio lugar al egreso de fondos municipales. La intervención funcionarial ha sido patente y por comisión. La imputación al superior es evidente pues el trámite tiene como punto final autoritativo su específica intervención. Además, todo el procedimiento estaba viciado de origen, ante la falta de expediente técnico y demás pautas de gestión y seguimiento de la obra, lo cual en modo alguno podía ser ajeno al alcalde e, incluso, a la tesorera. Además, se giraron fondos autorizados por el acusado AGUILAR HANCCO, y cobrados por AMÉRICO FLORIÁN SUBIA CONDORI, quien emitió un recibo por honorarios por la elaboración del estudio de pre inversión del proyecto de la obra en cuestión, pese a que nunca lo hizo y o elaboró el ingeniero Oscar Claros Calo.

QUINTO. Que, asimismo, el Tribunal Superior, en lo atinente el último hecho, entendió que el fraccionamiento para las adquisiciones del material para la obra solo importa una irregularidad administrativa que no permite deducir un pacto subrepticio, y además no firmó las órdenes de compra, las que fueron suscritas por los jefes de abastecimiento y de adquisiciones, aunque solo se limitó a suscribir, en base al principio de confianza, los comprobantes de pago, con el visto bueno del jefe de gerencia y la gerencia de infraestructura.

∞ Sin embargo, una lógica de adquisición sin cumplir con la Ley de Contrataciones del Estado y, además, fraccionando las compras y sin efectuar cotizaciones, no es una simple y aislada irregularidad administrativa –más aún si ni siquiera se constató que la empresa DICOMSA tenía capacidad operativa y autorización legal para intervenir en la adquisición demandada por la Municipalidad–, sino que unida a una decisión para la ejecución de una obra sin atender a las mínimas exigencias de inversión pública desde ya importa un indicio que se ata al posterior y que impidió una decisión de compra más favorable al interés público. Por razones de la estructura de las funciones públicas y de la organización funcional de la Administración, es obvio que existen funcionarios con roles específicos, como es el caso de los jefes de áreas determinadas y de los gerentes, pero ello en modo alguno puede ser ajeno, por completo, al rol del alcalde, más aun si se trataba de la ejecución de una obra en cuya viabilidad intervino y firmó determinados documentos para diversos pagos, y más aún en una Municipalidad de bajo presupuesto y más sencilla organización, en la que las acciones desarrolladas tienen una injerencia más cercana e intensa del alcalde. Ni siquiera está probado que lo supuestamente adquirido ingresó al Almacén Municipal.

∞ Es claro que en materia de delegación rige el principio de desconfianza, más aún cuando cada funcionario tiene asignado una competencia determinada y ésta ha de ser cumplida debidamente, de modo que cada competencia merece ser observada y establecerse su corrección técnica y legal. Lo anteriormente expuesto respecto de lo realmente ocurrido, hizo más patente un control más riguroso de las funciones y tareas de los subordinados.

∞ A lo expuesto no deja de tener relevancia la prueba videográfica, de la que fluye que el encausado Aguilar Hancco reconoció el inicio de obras sin expedientes técnicos, la utilización del presupuesto para actividades distintas, pagos excesivos por mano de obra, obras sobrevaloradas, pagos a personal municipal y proveedores con el presupuesto asignado para la ejecución de la obra e incluso que existían obras en las que no se tuvo avance alguno. El elemento de prueba resultante, y pertinente, es un conocimiento del alcalde imputado de los problemas que atravesaba la comuna con relación a las obras comprometidas, en el que incluso reconoció lo sucedido con el presupuesto asignado a la obra en cuestión. Ello revela la consciente falta de prolijidad en el manejo de los recursos y, además, el conocimiento que tenía de lo que sucedía.

SEXTO. Que, en tal virtud, es evidente que el Tribunal Superior no cumplió con aplicar la prueba por indicios de modo que cuide la acreditación de los indicios, la valoración conjunta y no aislada del total de los indicios, la identificación del enlace preciso y directo, y la incorporación de inferencias que cumplan con las reglas de la sana crítica. En el presente caso se desatendió el elemento de prueba que se desprendía de los medios de prueba actuados, respecto de lo ocurrido en el ámbito de funcionamiento interno, en orden a la obra cuestionada, de la Municipalidad agraviada. Y, como corolario, se razonó vulnerando la racionalidad de las inferencias que correspondían aplicar, tal como se señaló up supra. La presunción, en suma, fue incorrectamente utilizada y el enlace no fue invocado con precisión y pertinencia.

∞ Siendo así, al haberse incurrido en un defecto de motivación, cuya solución merece un nuevo debate, debe emitirse una sentencia rescindente.

SÉPTIMO. Que otro ámbito del recurso de casación está referido a la reparación civil. En la sentencia de primer grado, confirmada por la de vista, se fijó en su parte resolutiva que la cantidad de ochenta y tres mil ochocientos sesenta y siete soles con sesenta céntimos deberán pagarse en el término de doce meses calendario. Empero, contra este extremo de la sentencia de primer grado no recurrieron la Fiscalía ni, en su caso, la Procuraduría Pública. Además, es de tener presente que lo que se examina en casación son infracciones normativas.

∞ Lo que resalta en el sub lite es que, más allá de alguna consideración sobre la motivación de esta parte decisoria, no puede cuestionarse en principio el pago fraccionado de la reparación civil. El ejercicio de la discrecionalidad del juez para hacerlo no puede ser controlado casacionalmente, a menos que los plazos estipulados resulten manifiestamente desproporcionados –en atención al tiempo establecido, a la cantidad determinada fijada por concepto de reparación civil y a la capacidad de pago del imputado–, lo que no se advierte de autos.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por inobservancia de precepto constitucional, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SAN ROMÁN contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete, de veintiuno de octubre de dos mil veinte, en cuanto revocando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y cinco, de dos de octubre de dos mil diecinueve, (i) absolvió a Ángel Aguilar Hancco de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani; y, (ii) absolvió a Ángel Aguilar Hancco y Gregorio Héctor Zea de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de colusión en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Coasa Macusani. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista; y, reponiendo la causa al estado que le corresponde, ORDENARON se realice nuevo juicio de apelación por otros Jueces Superiores. II. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por inobservancia de precepto constitucional, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SAN ROMÁN contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete, de veintiuno de octubre de dos mil veinte, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y cinco, de dos de octubre de dos mil diecinueve, fijó a la condenada Edith Milagros Huallpa Calderón el pago de cincuenta y tres mil setecientos noventa soles por concepto de reparación civil que se pagarán en el plazo de doce meses calendario. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista en este punto. III. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose y con transcripción al Tribunal Superior de origen. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1215-2021, LORETO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundado el recurso de casación excepcional

Como medida de coerción limitativa del derecho a la libertad, conlleva que la decisión judicial que declare fundado un pedido de prisión preventiva sea consecuencia de la concurrencia de los requisitos y presupuestos establecidos en la norma procesal y complementados con la doctrina jurisprudencial  desarrollada;  por  consiguiente,  de no presentarse la concurrencia copulativa de dichos requisitos, la medida se desestima y varía por otra más benigna.

En el presente caso, los argumentos de casación materia de grado no desvirtúan el fundamento del auto de vista que revocó la medida y dispuso la comparecencia con restricciones, toda vez que hubo un deficiente desarrollo de la prognosis de pena y no se evidenció el peligrosismo procesal. En consecuencia, se declara infundado el recurso.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de abril de dos mil veintidós

 

                         VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal adjunto superior contra el auto de vista, del treinta de diciembre de dos mil veinte (foja 420), emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que revocó el auto de primera instancia, del doce de noviembre de dos mil veinte (foja 182), que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el representante del Ministerio Público, e impuso la medida de coerción personal de prisión preventiva por el plazo de siete meses a Frederick Abatt Aspajo Cahuachi;  y, reformándola, decretó la medida de comparecencia con restricciones, bajo reglas de conducta, y dispuso su libertad; en la investigación preparatoria que se le sigue por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo, en agravio de Tony Edgar Macedo Dahua, y lesiones culposas, en perjuicio de Fernando Salvador Linares Macedo.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Itinerario del procedimiento de medida de prisión preventiva de Frederick Abatt Aspajo Cahuachi

Primero. El Segundo Despacho Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas, inicia investigación mediante Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, del once de noviembre de dos mil veinte (foja 225) contra Frederick Abatt Aspajo Cahuachi por la comisión de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, en la modalidad de: a) homicidio culposo, ilícito penal previsto y penado en el tercer y primer párrafo del artículo 111 del Código Penal, en agravio de Tony Edgar Macedo Dahua; y, b) lesiones culposas, previsto en el cuarto y primer párrafo del artículo 124 del Código Penal, en agravio del menor Fernando Salvador Linares Macedo.

Segundo. El once de noviembre de dos mil veinte, el Segundo Despacho Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas formuló requerimiento de prisión preventiva (foja 78) por el plazo de siete meses contra Frederick Abatt Aspajo Cahuachi, bajo los siguientes argumentos:

2.1. Fundados y graves elementos de convicción, que vinculan al investigado, en grado de cognición de sospecha fuerte, en la comisión del tipo penal; estos son: i) acta de arresto ciudadano del nueve de noviembre de dos mil veinte, ii) acta de recepción de intervenido por arresto ciudadano, iii) actas de situación de vehículo menor, iv) acta de levantamiento de cadáver, v) Certificado de Dosaje Etílico número 0039-00002317, vi) acta de constatación de evidencias por accidente de tránsito (choque-muerte), vii) acta de inspección técnico-policial por accidente de tránsito, viii) declaraciones testimoniales de Anderson Alexis Pérez Torres y Myrka Marina Vargas Gonzales, ix) Certificado Médico-Legal número 012771-LT, x) Informe Policial número 16-2020-SCG PNP/IV MACREPOL-LORETO-REGPOLOR-DIPOVUS-UTSEVI-UPIAT,  y  xi)  Informe pericial de Necropsia Médico-Legal número 000139-2020 y xii) declaración del investigado Frederick Aspajo.

2.2. Prognosis de pena, en referencia al delito grave al que se refiere el artículo 268, literal b, del Código Procesal Penal, el cual señala que debe ser superior a cuatro años de pena privativa de libertad; en el presente caso, la conducta realizada por el investigado se subsume en el artículo 48 del Código Penal (concurso ideal), que conlleva un incremento de pena hasta una cuarta parte sobre el delito más grave y que, en el presente caso, se trata del homicidio culposo, previsto en el tercer párrafo del artículo 111 del Código Penal.

2.3. Peligrosismo procesal, en ese sentido, para justificar convencional y constitucionalmente la prisión, se tiene:

2.3.1. Peligro de fuga, respecto al arraigo domiciliario, si bien acredita tener una dirección oficial, esta no se trata de una vivienda propia, sino que pertenece a los padres; respecto al arraigo laboral, se tiene que ha declarado que presta servicio de transporte de pasajeros en su motocar y actividades particulares en su carrera de enfermería; sin embargo, al no tener una ocupación permanente, evidencia que no tiene arraigo En cuanto a la gravedad de la pena, dado que, al concurrir un concurso ideal de delitos, el máximo de la pena se incrementa en una cuarta parte sobre el delito más grave y que, al considerar que —en el caso concreto— esto constituye un hecho grave, ello puede influir para que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia. Sobre la magnitud del daño causado y la ausencia de voluntad del investigado para reparar el bien dañado, se aprecia que se afectó una vida humana y la integridad de otra, como consecuencia de un actuar negligente, lo cual ocasionó sufrimiento en la familia de los afectados. Respecto al comportamiento del procesado, se advierte de las investigaciones que este se negó a participar en las diligencias, como también que se abstuvo de declarar. Acerca de la pertenencia a una organización criminal, no se ha acreditado en el proceso.

2.3.2. Peligro de obstaculización, en el caso se advierte que el investigado mantuvo una conducta con la que pretendió obstaculizar la investigación, lo que se evidencia en el acta de inspección técnico-policial por accidente de tránsito (choque-muerte), del diez de noviembre de dos mil veinte, en la que se negó a declarar y participar en la diligencia de inspección técnico-policial en el lugar donde ocurrió el accidente, lo que implica asumir que, estando en libertad, podría realizar conductas de obstaculización de la investigación.

2.3.3. Proporcionalidad de la medida, con características de idoneidad, para garantizar la concurrencia del investigado en el juzgamiento; necesidad, en razón de que no existe otra medida menos gravosa que cumpla dicha finalidad, y proporcionalidad, ya que la medida de coerción solicitada confronta con el derecho a la libertad; sin embargo, la privación de la libertad permitirá el aseguramiento de la presencia del procesado para las distintas etapas del proceso.

2.3.4. El plazo de la medida que se solicitó fue de 7 meses, a efectos de poder realizar las diligencias señaladas en la formalización de la investigación.

Tercero. Por auto contenido en la Resolución número 2, del doce de noviembre de dos mil veinte (foja 182), el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el representante del Ministerio Público contra el recurrente Frederick Abatt Aspajo Cahuachi por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en sus modalidades de homicidio culposo, en agravio de Tony Edgar Macedo Dahua, y lesiones culposas, en agravio de Fernando Salvador Linares Macedo, por el plazo de siete meses.

Cuarto. Contra la mencionada resolución, el procesado, a través de su defensa técnica, interpuso recurso de apelación (foja 210), el cual fue concedido por auto contenido en la Resolución número 3, del cuatro de diciembre de dos mil veinte (foja 221), y dispuso que se remitan los autos al superior jerárquico.

Quinto. Mediante Resolución número 5, del treinta de diciembre de dos mil veinte (foja 420), la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Loreto declaró fundado el recurso de apelación, por lo que revocó la Resolución número 2, del doce de noviembre de dos mil veinte (foja 182), que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado por el representante del Ministerio Público contra el recurrente Frederick Abatt Aspajo Cahuachi por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en sus modalidades de homicidio culposo, en agravio de Tony Edgar Macedo Dahua, y lesiones culposas, en agravio de Fernando Salvador Linares Macedo, por el plazo de siete meses; reformándola, dictó contra el investigado Aspajo Cahuachi la medida de comparecencia con restricciones, bajo apercibimiento de revocarse dicha medida y disponer su internamiento, imponiéndole una caución de S/ 5000 (cinco mil soles).

Sexto. Frente a la decisión revocatoria de la resolución de vista mencionada, el Ministerio Publico, a través del fiscal adjunto superior de la Cuarta Fiscalía Superior Penal de Loreto, interpuso recurso de casación el veintisiete de enero de dos mil veintiuno (foja 430), en el que invocó la modalidad excepcional, prevista en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, al que vinculó con las causales descritas en los numerales 3 y 5 del artículo 429 del código citado, que se reseña en los siguientes términos:

6.1. La Sala Penal Superior no aplicó el artículo 268, literal b, ni el artículo 269, numerales 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal.

6.2. Confundió la gravedad del delito y la pena. Sostuvo que no se tuvo en cuenta el artículo 48 del Código Penal.

6.3. No hubo pronunciamiento sobre los argumentos relacionados al peligro de fuga (gravedad de la pena, magnitud del daño causado y comportamiento procesal del imputado).

6.4. Debieron ponderarse  los  siguientes  factores:  por  un  lado,  que Frederick Abatt Aspajo Cahuachi estuvo conduciendo en estado de ebriedad (37 g/l) y, por otro lado, que la víctima Tony Edgar Macedo Dahua perdió la vida y tenía veintitrés años, así como que el agraviado Fernando Salvador Linares Macedo resultó lesionado y era menor de edad.

6.5. Plantea que se desarrolle doctrina jurisprudencial sobre lo siguiente:

6.5.1. Determinar la manera en que debe cuantificarse la gravedad del delito.

6.5.2. Establecer la forma en que debe calcularse la pena probable, al tratarse de un concurso ideal de delitos, a efectos de constatar la prognosis respectiva.

6.5.3. Definir si la no transcripción ni pronunciamiento de los fundamentos expuestos por el Ministerio Público en las audiencias de apelación de prisión preventiva contraviene el principio de igualdad de armas.

Séptimo. Mediante Resolución número 06, del veintidós de marzo de dos mil veintiuno (foja 439), el recurso fue admitido, lo que conllevó que el expediente judicial se remita a la Corte Suprema.

II. Trámite del recurso de casación

Octavo. En el expediente, recibido formalmente por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, mediante decreto del ocho de julio de dos mil veintiuno (foja 217 del cuaderno formado en esta sede suprema), se dispuso correr traslado a las partes procesales por el término de ley. Culminada esta etapa, se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio. Así, mediante auto de calificación del primero de octubre de dos mil veintiuno (foja 224 del cuaderno formado en esta sede suprema), se declaró bien concedido el recurso de casación por las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Noveno. En ese sentido, estando ya instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, conforme al cargo de entrega de la cédula de notificación correspondiente (según cargo de notificación, foja 228 del cuaderno de casación formado en esta sede suprema), mediante resolución del cuatro de marzo de dos mil veintidós, se dispuso la realización de la audiencia de casación para el veinticinco de marzo de dos mil veintidós, la cual se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó para el trece de abril de dos mil veintidós con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

III. Fundamentos del recurso de casación

Décimo. El Ministerio Público fundamentó su recurso de casación excepcional (foja 430) en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, al que vinculó con las causales que describen los numerales 3 y 5 del artículo 429 del código citado. El Colegiado Supremo apreció que el fiscal adjunto superior cumplió este requisito de admisibilidad, pues, en la casación analizada, no solo introdujo agravios concretos y específicos al auto de vista recurrido, sino que también propuso la dilucidación de tópicos novedosos para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial e impulsó una exégesis jurídica relacionada con la prisión preventiva. Indicó que las alegaciones que se expusieron se imbrican en la presunta inobservancia y falta de aplicación de normas procesales y sustantivas, lo cual tiene cauces procesales específicos, de acuerdo con la configuración normativa del ordenamiento procesal. De este modo, en aplicación del principio de legalidad procesal y de la voluntad impugnativa, se estima que la impugnación debe analizarse por la vía del artículo 429, numerales 2 y 3, del Código Procesal Penal; mientras que se desestima el recurso en lo referido al numeral 5, pues los agravios que lo sustentaron se encuentran ínsitos en los primeros motivos.

IV. Contexto factual de la casación

Decimoprimero. Para ubicarse en el contexto factual que da origen a la controversia materia de grado, cabe señalar que:

11.1. El nueve de noviembre de dos mil veinte, aproximadamente a las 22:50 horas, el occiso Tony Edgar Macedo Dahua, según refieren los testigos, iba conduciendo su motocicleta de norte a sur por la vía de la calle Iquitos, distrito de Punchana, teniendo como pasajero a su sobrino, el menor de ocho años de nombre Fernando Salvador Linares Macedo, mientras que el investigado Frederick Abatt Aspajo Cahuachi conducía su vehículo menor, motocar, en forma diagonal por el carril contrario del mismo paseo vehicular.

11.2. Al estar  el  investigado  entre la  intersección  de las calles Iquitos  y 03 de octubre, realizó una maniobra peligrosa y, al ingresar su vehículo menor, motokar, al carril del occiso Tony Edgar Macedo Dahua, su vehículo impactó con la parte delantera de la motocicleta del occiso, que colisionó con el primer parante del lado derecho del vehículo del investigado, golpeando el cuerpo del extinto, haciendo que el vehículo de este se volcara hacia el lado derecho del pavimento, cayendo la motocicleta sobre el cuerpo del occiso y de su sobrino, quien de forma inmediata se paró y prestó ayuda a su sobrino, sacándolo debajo de la motocicleta, para llevarlo a la vereda de la calzada, donde el occiso empezó a caminar de un lado para otro agitando las manos, mientras que de su nariz salía sangre, para luego desplomarse.

11.3. Acto seguido, los vecinos de la zona le prestaron ayuda, trasladándolo al hospital, y detuvieron al investigado, quien quiso darse a la Posteriormente, se practicó al investigado Frederick Abatt Aspajo Cahuachi, el examen de dosaje etílico, que arrojó: 1,37 G/L (un gramo con treinta y siete centigramos de alcohol por litro de sangre); asimismo, se practicó al menor Fernando Salvador Linares Macedo, el reconocimiento médico-legal, en el que Edinho Flores López, médico legista de la DML-Loreto, emitió el Certificado Médico-Legal número 012771-LT, del diez de noviembre de dos mil veinte, cuyas conclusiones señalan que: “1. Presenta lesiones corporales traumáticas recientes, lo descrito. Atención Facultativa: 02 Dos. Incapacidad Médico legal 07 (siete) [sic]”.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

VI. Motivación de resoluciones judiciales

Decimosegundo. La debida motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tiene el justiciable frente  a una eventual arbitrariedad judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales  estén justificadas externa e internamente de manera suficiente, esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentado en razones coherentes, objetivas y acabadas, explicitadas en la resolución. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, según el cual es principio de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con  mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Queda claro, entonces, que la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica la obligatoriedad de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión; y, d) la motivación de decisiones judiciales de fondo debe hacerse por escrito[1].

Decimotercero. Las medidas cautelares en el proceso penal

13.1. Las medidas cautelares, también conocidas como medidas de coerción, son aquellas restricciones —necesarias y proporcionales— a derechos fundamentales, impuestas durante el desarrollo de un proceso penal y dictado por el órgano jurisdiccional para garantizar su resultado y asegurar el cumplimiento de una sentencia.

13.2. En el transcurso del proceso penal, el juez, a pedido de parte (Fiscalía o actor civil, según la naturaleza de la medida), puede dictar una determinada medida cautelar, que debe estar especialmente motivada (motivación reforzada) por la implicancia negativa que tiene en los derechos personales o reales de su destinatario.

13.3. El titular de la acción penal es quien tiene fundamentalmente la facultad de solicitar la aplicación de una medida cautelar o de coerción para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, ocultamiento de bienes o insolvencia sobrevenida, e impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad, así como evitar el peligro de reiteración delictiva (artículo 253, numeral 3, del Código Procesal Penal).

13.4. En efecto, las medidas de coerción son impuestas exclusivamente por la autoridad jurisdiccional, se requiere de una resolución fundada, compatible con los principios de legalidad, razonabilidad y  proporcionalidad; dichas medidas pueden adoptarse contra el presunto responsable de un hecho punible, como consecuencia de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial. Las restricciones a la libertad o a los derechos sobre sus bienes son provisionales e instrumentales, pues buscan garantizar los efectos, penales y civiles de la sentencia[2].

13.5. Para la procedencia de la medida de coerción se debe cumplir, primero, con el presupuesto material, esto es, toda medida de coerción debe contar con fumus comissio delicti (indicios de criminalidad) y periculum libertatis (peligro de parte del procesado, como el riesgo de fuga, ocultación o destrucción de pruebas, entre otros, durante el desarrollo del proceso penal); y, segundo, con el presupuesto formal, que exige que la solicitud de la medida de coerción esté debidamente motivada por la parte legitimada a pedirla.

Decimocuarto. El carácter instrumental de las medidas cautelares

14.1. Las medidas cautelares son de carácter instrumental y no un fin en sí mismas, ya que implican una severa restricción de derechos fundamentales, preordenados para el cumplimiento de otra exigencia procesal La finalidad que deben cumplir es de carácter procesal y está relacionada con el aseguramiento personal o real, vinculado al objeto del proceso. Su instrumentalidad se puede inferir de la exigencia de examinar la proporcionalidad de la medida, pues se requiere ponderar y evaluar su idoneidad e intensidad con relación a un fin determinado.

Por otro lado, las medidas cautelares tienen la finalidad de actuar de manera inmediata para asegurar su eficacia. Mediante su imposición se busca obtener una tutela inmediata. La urgencia en la tutela instrumental se puede generar o intensificar a lo largo de todo el proceso. Su determinación no depende necesariamente del estadio más o menos avanzado del proceso, sino de las circunstancias concretas del caso.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimosexto. En el presente caso, la resolución de vista que revocó el requerimiento de prisión preventiva contra el investigado Frederick Aspajo y, reformándola, le impuso la medida de comparecencia con restricciones, es impugnada por el representante del Ministerio Público, centrando sus cuestionamientos en el análisis efectuado por la Sala de Apelaciones respecto a la prognosis de la pena y el peligrosismo procesal. Cabe precisar que no existe controversia en cuanto a los elementos de convicción, habiendo coincidencia en calificarlos de fundados y graves.

Decimoséptimo. En lo que respecta a la prognosis de la pena, se aprecia que:

17.1. El Juzgado de Investigación Preparatoria (foja 189 del cuaderno de medida de coerción) recoge los argumentos expuestos por el Ministerio Público, al solicitar la medida de prisión preventiva; indicó que, teniendo en cuenta la forma como acontecieron los hechos, se presenta un concurso ideal de delitos: homicidio culposo y lesiones culposas, y que, conforme a lo dispuesto por el artículo 48 del Código Penal, el hecho punible se reprimirá con el máximo de la pena más grave, pudiendo inclusive incrementarse esta hasta en una cuarta parte. El Colegiado Superior estableció que, a consecuencia de esta norma, los hechos serían sancionados por el delito de homicidio culposo agravado, que conlleva una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; en tal sentido, si bien el investigado carece de antecedentes, al no ser habitual ni reincidente, la pena a recaer sería superior a los cuatro años y con el carácter de pena efectiva.

17.2. Por su parte, el investigado, como argumento de su recurso de apelación (foja 215 del cuaderno de medida de coerción), señala en este punto, que el Ministerio Público no consideró que los hechos imputados son delitos culposos, por lo que, de conformidad con el artículo 2 (numeral 6) del Código Procesal Penal, es aplicable el principio de oportunidad y se debió haber fijado fecha para un acuerdo reparatorio, lo que no se hizo, inclinándose a solicitar la prisión preventiva, medida que es de aplicación restrictiva. El Juzgado tampoco se pronunció.

17.3. Por su parte, la Sala de Apelaciones (foja 247 del cuaderno de coerción) se excusa de realizar un análisis de la aplicación de la agravante en un solo evento delictivo, porque será materia del proceso en la instancia que corresponda, pero deja sentada su postura de que no basta con que la pena probable a imponer sea superior a los cuatro años, sino que se debe apreciar la gravedad de la pena y que la doctrina ha establecido que, más allá de que la probable sanción supere los cuatro años, se debe estimar su gravedad, pues, en esencia, la prognosis de la pena se sustenta en la gravedad del delito, que alcanza a los delitos especialmente graves, como el asesinato o la violación sexual de menores de edad, sancionados con penas que superan con exceso los cuatro años y que, como consecuencia del juicio, no cabe posibilidad alguna de imponer una pena menor.

Decimoctavo. Sobre la prognosis de la pena existe tanto posición doctrinal  como  jurisprudencial,  establecida  en  la  Casación  número 626-2013-Moquegua, la cual señala que:

La prognosis de la pena implica un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con una valoración transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o agravación de la punición, fórmulas de Derecho Penal premial, que podrían influir en la determinación de la pena final, no necesariamente va a ser la máxima fijada por ley[3].

Por su parte el Acuerdo Plenario número 01-2019/CJ-116, sobre este mismo tema, refiere:

El pronóstico judicial sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional por cierto, debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de disposiciones del Código Penal; y en su caso, si se está ante un concurso ideal o real de delitos, delito continuado o concurso aparente de leyes (o unidad de ley)

Complementa la delimitación de la prognosis de la pena, en el sentido de que:

Si el pronóstico de la pena concreta no será en ningún caso superior a los cuatro años de privación de libertad ya no cabe analizar el peligrosismo procesal y corresponderá inevitablemente dictar mandato de comparecencia […] si se trata de delitos especialmente graves, conminados con penas especialmente elevadas —en este punto se ha de seguir el criterio objetivo asumido por el legislador penal, el mismo que está en función a la pena concreta que podría merecer el imputado en caso de condena—, como por ejemplo cadena perpetua o pena privativa de libertad no menor de quince años, que exceden con creces los límites mínimos legalmente previstos, siempre se entenderá que es un requisito necesario pero no suficiente para imponer mandato de prisión preventiva, aunque […] invariablemente se requerirá la presencia del peligrosismo procesal[4].

Decimonoveno. Conforme a la posición jurisprudencial asentada con carácter vinculante, queda claro que la posición de la Sala de Apelaciones resulta acorde con dicha línea conceptual, en razón de que la prognosis de la pena no se limita a la pena conminada, sino que se debe evaluar la determinación de la pena al caso concreto; desde esa perspectiva, la resolución de primera instancia contiene un análisis insuficiente en este extremo. Además, se evidencia que los dos primeros temas propuestos  para  desarrollo de doctrina jurisprudencial se encuentran ya abordados en el Acuerdo Plenario número 01- 2019/CJ-116.

Vigésimo. Por otro lado, en lo que concierne al peligrosismo procesal en su variante de peligro de fuga, si bien se advierte que la Sala de Apelaciones no expone un fundamento expreso respecto a las cinco situaciones específicas constitutivas de este riesgo o peligro, para evidenciar la presencia de este presupuesto configurativo de la prisión preventiva, se tiene que:

20.1. Con respecto al arraigo domiciliario, familiar y laboral, se advierte que mínimamente habría satisfecho tal circunstancia en la medida en que presenta domicilio conocido y ubicable, cuenta con carga familiar, aspecto que refuerza su vínculo al lugar de vivencia, y en cuanto al aspecto laboral, si bien no acredita realizar actividad laboral formal, ello no puede ser abordado de manera rigurosa, dada la realidad socioeconómica del país.

20.2. Respecto a la gravedad de la pena que podría recaerle, se presenta un concurso ideal de delitos y, dada la pena para el delito más grave (homicidio culposo), que podría extenderle una pena cuyo tope máximo sería de ocho años, extensible a diez años, como también podría ser menor, pues el artículo 48 del Código Penal no impone un tope mínimo pero, en todo caso, no podrá ser inferior a cuatro años de pena privativa de libertad, según el tercer párrafo del artículo 111 del Código Penal, considerando las circunstancias personales del procesado y la naturaleza culposa de los delitos imputados, cabe la posibilidad de arribar a una pena benigna en su tope extremo.

20.3. Respecto a la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria para repararlo, queda claro que la muerte violenta de una persona constituye un daño irreparable, frente a lo cual la exigencia de reparación debe apreciarse desde la perspectiva  económica como único medio compensatorio; aspecto que no aparece abordado en el presente caso y, por ende, no se puede establecer la predisposición del procesado para ello, deviniendo que este requisito no le resulte exigible.

20.4. En torno al comportamiento desplegado por el procesado, de lo alegado y actuado en este punto, se aprecia que no se cuenta con mayor evidencia que persuada un comportamiento contrario al sometimiento a la persecución penal; así, no es posible apreciar de manera objetiva la concurrencia de esta circunstancia.

En lo que respecta a la variante de peligro de obstaculización, resulta notorio que el procesado no podría evidenciar una conducta de obstrucción al acopio de prueba documental o de influencia sobre testigos, habida cuenta que los elementos de convicción ya recaudados, son suficientes, pertinentes e idóneos para posibilitar un juzgamiento; frente a lo cual, cualquier acción del procesado sería inocua.

Por consiguiente, al margen de que no existe pronunciamiento en detalle de la Sala Penal de Apelaciones sobre los requisitos de la prisión preventiva, queda claro, a la luz de las copias que conforman los presentes actuados, que no se evidencia peligro de obstaculización ni de fuga, deviniendo que los defectos de motivación de la recurrida tengan la trascendencia de convertirla en un acto procesal nulo.

Vigesimoprimero. Finalmente, debe precisarse que la prisión preventiva es una medida de coerción que se origina a solicitud exclusiva del Ministerio Público exponiendo los argumentos que respaldan su pedido y los elementos de convicción que deben sustentar tal pedido, conforme a lo que solicita, el cómo lo solicita y lo que acredita, debiendo resolver el juez de investigación preparatoria. Frente a una decisión que declara fundada dicha medida de coerción, cabe la impugnación que será resuelta por el superior jerárquico, cuyo ámbito de pronunciamiento se limita a los argumentos impugnatorios o agravios que se aleguen, a tenor de lo previsto en el numeral 1 de los artículos 409 y 419 del Código Procesal Penal. Por lo que, la afectación denunciada por el Ministerio Público, no se manifiesta.

Vigesimosegundo. Por regla general la imposición de costas recae sobre quien es vencido en el proceso; sin embargo, ello puede exceptuarse respecto de sujetos procesales y/o circunstancias evidencias en el proceso, lo cual se encuentra previsto en los artículos 497 (numeral 3) y 499 (numerales 1 y 2); en el presente caso, dado que el recurrente es un representante del Ministerio Publico, le alcanza la situación de exención en el pago de costas.

 

DECISIÓN

 

Por  las  razones  expuestas,  los  señores  jueces  supremos  de  la  Sala  Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal adjunto libertad.

II. En consecuencia, NO CASARON el auto de vista del treinta de diciembre de dos mil veinte, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que revocó el auto de primera instancia, del doce de noviembre de dos mil veinte, que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva solicitado por el representante del Ministerio Público, e impuso la medida de coerción personal de prisión preventiva por el  plazo  de  siete  meses  a  Frederick  Abatt  Aspajo  Cahuachi;  y, reformándola, decretó la medida de comparecencia con restricciones, bajo reglas de conducta, y dispuso su libertad.

III. DECLARARON EXENTO del pago de las costas de la tramitación del recurso al fiscal impugnante, de conformidad con el numeral 1 del artículo 499 del Código Procesal Penal.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia; acto seguido, se  notifique  a  todas  las partes  personadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

EACCH/jgma

 

[1] Sala Penal Permanente. Recurso de Casación número 1382-2017-Tumbes, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento jurídico octavo.
[2] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. Conforme el Código Procesal Penal de 2004. Primera edición. Lima: Editorial Inpeccp y Ed. Cenales, 2015, p. 439.
[3] Sala Penal Permanente. Casación número 626-2013-Moquegua, del treinta de junio de dos mil quince, fundamento jurídico trigésimo.
[4] Acuerdo Plenario número 1-2019/CJ-116, del diez de septiembre de dos mil diecinueve, extractos de los fundamentos jurídicos 35, 36 y 37.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1711-2019, AMAZONAS

SALA PENAL PERMANENTE

 

Debida valoración de la prueba

Los medios de prueba deben ser evaluados conforme lo establece el artículo 393.2 del Código Procesal Penal, y tomando en cuenta las reglas sobre participación delictiva establecidas en el Código Penal.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintinueve de abril de dos mil veintidós

 

                           VISTOS: en audiencia pública, los recursos de casación, por las causales previstas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal —en adelante CPP—, interpuestos por el representante del Ministerio Público —por las causales previstas en los numerales 1 (vulneración de la debida motivación) y 3 (errónea interpretación del artículo 23 del Código Penal) del artículo 429 del CPP— y por el sentenciado Abraham Eduardo Vásquez Vélez —por la causal prevista en el numeral 4 (ilogicidad de la motivación) del artículo 429 del CPP— contra la sentencia de vista emitida el primero de agosto de dos mil diecinueve por la Sala Penal de Apelaciones de Bagua la Corte Superior de Justicia de Amazonas.

El Ministerio Público la impugna en el extremo en el que revocó la de primera instancia expedida el veinticinco de enero de dos mil diecinueve por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Bagua Grande-Utcubamba- Amazonas, en el extremo en el que condenó a Lorena Stefany Escurra Becerra y Edinnson Edamar Toro Llontop como coautores del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de banda criminal, en perjuicio del Estado (Ministerio del Interior), previsto en el artículo 317-B del Código Penal, y del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, previsto en el artículo 188 y los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del acotado código, en perjuicio de Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil, y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa por el delito de banda criminal y diez años de pena privativa de libertad por el delito de robo agravado, lo que hace un total de catorce años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa; asimismo, fijó el pago solidario de S/3,000.00 (tres mil soles) por el delito de banda criminal y de S/5,000.00 (cinco mil soles) por el delito de robo agravado; y, reformándola, los absolvió de la acusación fiscal contra ellos por los mencionados delitos.

Abraham Eduardo Vásquez Vélez impugna el extremo en el que confirmó la de primera instancia en cuanto lo condenó como coautor del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de banda criminal, en perjuicio del Estado, y del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, previsto en el artículo 188 y los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del acotado código, en perjuicio de Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa por el delito de banda criminal y diez años de pena privativa de libertad por el delito de robo agravado, lo que hace un total de catorce años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa; asimismo, fijó el pago solidario por concepto de reparación civil de S/3,000.00 (tres mil soles) por el delito de banda criminal y de S/5,000.00 (cinco mil soles) por el delito de robo agravado.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del procedimiento

1.1. El seis de febrero de dos mil dieciocho el señor fiscal de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Bagua formuló requerimiento de acusación —fojas 3 a 74 del cuaderno de debates—, integrada el veintiuno de mayo de dos mil dieciocho —fojas 75 y 76—, contra Edgwin Doghays Rodríguez Dávila, Walter Irving Reupo Cajo, Abraham Eduardo Vásquez Vélez, Leidy Analí Tequen Ramos, Lorena Stefany Escurra Becerra y Edinnson Edamar Toro Llontop como coautores del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de banda criminal, en perjuicio del Estado (Ministerio del Interior), previsto en el artículo 317-B del Código Penal, y del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, tipificado en el artículo 188 y los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, en perjuicio de Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Solicitó que se imponga: i) a Rodríguez Dávila siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad y ciento veinte días-multa; ii) a Reupo Cajo un total de once años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa; iii) a Vásquez Vélez un total de once años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa; iv) a Tequen Ramos un total de siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad y ciento veinte días-multa; v) a Toro Llontop un total de once años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa, y vi) a Escurra Becerra un total de once años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa. Asimismo, que se fije el pago de una reparación civil ascendente a S/5,000.00 (cinco mil soles) a favor de Alejandro Fernández Rimay y de Rosario Maldonado Gil, y de S/3,000.00 (tres mil soles) a favor del Estado, representado por el Ministerio del Interior.

1.2. Mediante la resolución del veinticinco de abril de dos mil diecisiete—fojas 36 y 37 del cuaderno de constitución en parte civil—, se tuvo como constituido en actor civil al procurador público especializado en asuntos de orden público.

1.3. Superada la etapa intermedia y el juicio oral de primera instancia, el juez del Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Bagua Grande-Utcubamba de la Corte Superior de Justicia de Amazonas emitió sentencia conformada el nueve de octubre de dos mil dieciocho —fojas 353 a 361 del cuaderno de debate—, en la que aprobó el acuerdo de conclusión anticipada al que se arribó entre el Ministerio Público y los procesados Edgwin Doghays Rodríguez Dávila y Leidy Analí Tequen Ramos, y los condenó por los delitos de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio del Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil, y de banda criminal, en agravio del Estado (Ministerio del Interior); en consecuencia, impuso a cada uno seis años, tres meses y trece días de pena privativa de libertad (como pena total) y fijó el pago de ciento tres días-multa; y a cada uno el pago, por concepto de reparación civil, de S/700.00 (setecientos soles) a favor de Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil, y de S/300.00 (trescientos soles) a favor del Estado.

1.4. El proceso siguió contra Abraham Eduardo Vásquez Vélez, Lorena Stefany Escurra Becerra y Edinnson Edamar Toro Llontop por los delitos antes mencionados.

1.5. El veinticinco de enero de dos mil diecinueve el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Bagua Grande-Utcubamba de la Corte Superior de Justicia de Amazonas emitió sentencia —fojas 482 a 540 del cuaderno de debate—, en la que condenó a Eduardo Vásquez Vélez, Lorena Stefany Escurra Becerra y Edinnson Edamar Toro Llontop como coautores de los delitos de banda criminal y de robo agravado en grado de tentativa, e impuso a cada uno una pena total de catorce años de privación de libertad y ciento ochenta días-multa; asimismo, fijó el pago de una reparación civil ascendente S/3,000.00 (tres mil soles) por el delito de banda criminal y de S/5,000.00 (cinco mil soles) por el de robo agravado.

1.6. Contra tal decisión interpusieron recurso de apelación los procesados Edinnson Edamar Toro Llontop —fojas 559 a 575—, Lorena Stefany Escurra Becerra —fojas 577 a 581— y Abraham Eduardo Vásquez Vélez —fojas 583 a 592—, lo que determinó que el primero de agosto de dos mil diecinueve se emitiera la sentencia de vista —fojas 693 a 778 del cuaderno de debates—, que: a) revocó la de primera instancia en el extremo en el que condenó a Edinnson Edamar Toro Llontop —fojas 559 a 575— y Lorena Stefany Escurra Becerra por los delitos antes mencionados; reformándola, los absolvió de la acusación fiscal en su contra y dispuso que no corresponde fijar reparación civil, y b) confirmó la apelada en el extremo en el que condenó a Abraham Eduardo Vásquez Vélez por dichos delitos.

1.7. Contra la sentencia de vista interpusieron recurso de casación el Ministerio Público —fojas 790 a 805 del cuaderno de debates— y el procesado Abraham Eduardo Vásquez Vélez —fojas 807 a 818 del cuaderno de debate—, los que fueron admitidos en sede superior —fojas 820 a 822 del cuaderno de debate—. Elevados los autos a la Corte Suprema, la Sala Penal Transitoria se avocó al conocimiento de la causa y el diecisiete de marzo de dos mil veintiuno emitió el auto de calificación —fojas 157 a 161 del cuadernillo de casación—.

1.8. En virtud de lo dispuesto por la Resolución Administrativa número 000378- 2021-CE-PJ, del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, los autos fueron remitidos a la Sala Penal Permanente, que en cumplimiento de lo establecido en el inciso 1 del artículo 431 del CPP señaló fecha de audiencia de casación para el trece de abril del año en curso —foja 181 del cuadernillo de casación—, en la cual intervinieron el fiscal Abel Pascual Salazar Suárez y el abogado Romel Gutiérrez Lazo, defensa del sentenciado Abraham Eduardo Vásquez Vélez. Inmediatamente culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se efectuó el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública en la fecha.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. El Ministerio Público sostiene que el ocho de noviembre de dos mil dieciséis los acusados Edgwin Doghays Rodríguez Dávila, Lorena Stefany Escurra Becerra, Leidy Analí Tequen y Ramos Abraham Eduardo Vásquez Vélez concertaron trasladarse a la ciudad de Bagua Grande para cometer delitos; para ello, la acusada Escurra Becerra trasladó entre sus pertenencias el arma de fuego que luego se usó en el hecho ilícito materia del presente proceso.

2.2. El diez de noviembre siguiente, cuando ya se encontraban en dicha ciudad, se distribuyeron roles: Edinnson Edamar Toro Llontop sería el que proporcionaría el escondite para que los demás integrantes se cambiaran de ropa antes y después del asalto; Abraham Eduardo Vásquez Vélez y Edgwin Doghays Rodríguez Dávila serían los “pisceros” o atracadores de los agraviados; Walter Irvin Reupo Cajo sería que el que condujera la moto; mientras que Lorena Stefany Escurra Becerra y Leidy Analí Tequen Ramos harían la labor de marcaje: Escurra Becerra en el exterior de las instituciones bancarias y Tequen Ramos dentro de la institución bancaria. Al día siguiente, once de noviembre, procedieron a la ejecución de los robos Para ello, los procesados se dirigieron al BCP y a la Caja Piura.

2.3. Ese día los agraviados Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil ingresaron a la Caja Piura y retiraron S/11,000.00 (once mil soles) en uno de los módulos, por lo que la procesada Tequen Ramos comunicó ello a Escurra Becerra, quien a su vez alertó a Vásquez Vélez y Rodríguez Dávila, y les informó que los agraviados se conducían en una moto, por lo que aquellos empezaron a seguirlos en un mototaxi conducido por Reupo Cajo.

2.4. Cuando estaban a la altura del parque Seoane, les cerraron el paso y previo forcejeo les arrebataron la cartera en la que llevaban el dinero; empero, cuando ya se iban, el agraviado Fernández Rimay embistió el vehículo en el que se conducían, lo que provocó que el procesado Vásquez Vélez perdiera la cartera; sin embargo, tuvieron que huir corriendo, pues varias personas empezaron a perseguirlos.

2.5. La población logró atrapó al conductor Reupo Cajo, por lo que Toro Llontop, quien en mototaxi había recogido a las procesadas Escurra Becerra y a Tequen Ramos, las bajó de la moto y fue al encuentro de Vásquez Vélez y Rodríguez Dávila para Reupo Cajo fue encontrado en posesión de una pistola que contenía una munición en la cacerina y dio el nombre del hostal en donde se hospedaban sus coprocesados —en dicho hostal los policías intervinientes encontraron a la procesada Escurra Becerra y en la habitación 9 hallaron las pertenencias de los demás procesados—; asimismo, proporcionó casi todos los números de los celulares que utilizaron los acusados.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. El representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación ordinaria por las causales previstas en los numerales 1 —vulneración de la debida motivación— y 3 —errónea interpretación del artículo 23 del Código Penal— del artículo 429 del Sus fundamentos son los siguientes:

• No se argumentó con suficiencia la razón por la cual se concluyó que existían contradicciones entre los procesados Tequen Ramos y Rodríguez Dávila ni por qué se absolvió a Escurra Becerra.
• Los procesados Toro Llontop y Escurra Becerra fueron interrogados en el juicio oral, por lo que el Colegiado Superior no podía otorgar a sus declaraciones diferente valor probatorio que el que les asignó el a quo.
• Se omitió valorar las declaraciones de los procesados Rodríguez Dávila y Tequen Ramos respecto a la declaración de Toro Llontop y Escurra Becerra, y el registro de llamadas de estos últimos.
• Se interpretó erróneamente el artículo 23 del Código Penal, al indicarse que la participación del procesado Toro Llontop no configuraría coautoría por ser posterior al Se debió calificar su actuación en atención al plan  delictivo (su función era extraer a las procesadas Escurra Becerra y Tequen Ramos de las entidades bancarias luego de haber “centrado” y ubicado a las personas que serían asaltadas), independientemente del rol que le tocó asumir dentro de la ejecución del delito.

3.2. El sentenciado Vásquez Vélez interpuso recurso de casación ordinaria e invocó como motivo casacional el previsto en el artículo 4 —ilogicidad de la motivación— del artículo 429 del Sus fundamentos son los siguientes:

• Solo se consideró el concurso de dos o más personas. La coautoría requiere de más de una persona, acuerdo previo, planificación y ejecución. Además, el delito de banda criminal tiene por finalidad concertar para la comisión de varios delitos y no de uno solo.
• Existe motivación aparente, pues solo se ha indicado que existe fundamento suficiente para condenarlo, sin desarrollar los argumentos que sustentan la decisión; tampoco ha habido pronunciamiento sobre los puntos en controversia materia de la apelación.

3.3. En el auto de calificación se declaró bien concedido el recurso de casación formulado por las causales previstas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 429 del CPP.

3.4. El tema controvertido en la presente casación se centra en determinar si existe insuficiencia en la motivación al valorar los medios de prueba actuados; si se otorgó diferente valor probatorio a la prueba personal en segunda instancia y con ello se vulneró el debido proceso, y evaluar la corrección en la interpretación del artículo 23 del Código Penal, referente a la coautoría, y la corrección en la interpretación del delito de banda criminal.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

1.1. El iter criminis (o proceso de desarrollo del delito) tiene dos fases: la fase interna, en la que se halla la ideación del plan delictivo y la deliberación o decisión criminal, y la fase externa, que es cuando el agente pone en obra la decisión, lo planeado se realiza en el mundo exterior para cometer el delito.

1.2. La fase externa se divide a su vez en actos preparatorios y actos de ejecución. Los primeros tienen como objeto facilitar la ejecución del delito; mientras que los segundos son las acciones u omisiones que realiza el agente para configurar el tipo penal imputado.

1.3. El proveerse de los instrumentos elegidos para consumar el delito planificado constituye acto preparatorio (este no es punible, salvo cuando constituya delito independiente). La ejecución empieza cuando el agente se pone en actividad directa para llevar a cabo el tipo penal planificado.

1.4. La distinción entre los actos preparatorios y los de ejecución tiene vital importancia, porque ello marca el límite a la intervención penal, a la tipicidad del delito.

1.5. Existen diversas teorías al respecto, y según la que se adopte se dará respuesta a esta interrogante: i) según la teoría subjetiva, lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos es la opinión del sujeto sobre su plan criminal; ii) de acuerdo con la teoría objetivo formal, los actos ejecutivos comienzan cuando se empieza a realizar la acción típica del tipo penal entendida en sentido estricto; por ejemplo, en el caso del delito de robo, empezaría con el comienzo de la realización de la acción de apoderarse, que es el verbo típico de este delito; iii) de acuerdo con la teoría objetivo-material (que complementa a la formal), esta acción de apoderarse empieza cuando existe ya una directa e inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido, y iv) la teoría mixta combina tanto los criterios subjetivos como objetivos; según esta teoría, para determinar cuándo comienza la ejecución, debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo (peligro del bien jurídico).

1.6. Asimismo, la intervención de los agentes en la etapa de ejecución del delito puede tener distintos grados, que están normados en el capítulo IV (sobre autoría y participación) del título II (sobre el hecho punible) del libro primero del Código Penal.

1.7. Se prescribe en el artículo 23 del código acotado que “el que realiza por sí mismo o por medio de otro el hecho punible y los que lo comentan conjuntamente será reprimidos con la pena establecida para esta infracción”, y el artículo 25 dispone lo siguiente: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el A los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena”.

1.8. En el caso sub judice se aprecia que la absolución del procesado Toro Llontop en segunda instancia se basa en la concepción de que su actuación de traslado a las procesadas Escura Becerra y Tequen Ramos después de que estas cumplieron su función en la comisión del delito de robo agravado (avisar a sus coprocesados cuando se presenten víctimas probables para del robo planificado) y que su participación en la venta del vehículo utilizado para la perpetración del robo no encuadran dentro de los actos ejecutivos del delito.

1.9. Sin embargo, no se evaluó tal conducta a la luz de la figura de la complicidad primaria o secundaria, prevista en el artículo 25 del Código Penal; más aún, no se evaluaron de manera conjunta estos dos hechos que se le imputan: uno precedente y el otro posterior a la ejecución del delito, a efectos de discernir a través de la prueba indiciaria lo correspondiente al elemento subjetivo (el dolo en su accionar), lo que evidencia vulneración de la debida motivación.

1.10. Asimismo, se absolvió a la procesada Escurra Becerra por considerarse que el que se haya limitado a proporcionar información a sus coprocesados sobre el dinero que portaban los agraviados no permite discernir de manera clara su participación en la ejecución.

1.11. Sin embargo, el ad quem debió sustentar su posición doctrinal respecto al inicio de la ejecución del delito al señalar que los actos de la acusada no formaban parte de esta ejecución, y luego evaluar su intervención en el hecho delictivo tomando en cuenta los distintos grados de participación que prescribe el código sustantivo.

1.12. Asimismo, no se efectuó una debida evaluación de los medios probatorios directos (las declaraciones de los testigos impropios Tequen Ramos y Rodríguez Dávila en el sentido de que estuvo presente cuando se ideó, planificó y deliberó la comisión de los robos —indicó la primera que Becerra Escurra no solo estuvo presente, sino que participó en ello—, y la de Tequen Ramos respecto a que estuvo con ella el día de los hechos afuera de la entidad bancaria atisbando e informando sobre las posibles víctimas) ni de la prueba indiciaria (indicio de oportunidad física y de mala justificación), se le detuvo en el hostal donde se hospedaban sus coprocesados y se advirtieron constantes registros de llamadas entre la procesada Tequen Ramos y Escurra Becerra) precisada en la sentencia de primera instancia

1.13. Se limitó a absolverla indicando que la negativa de Escurra Becerra de los cargos en su contra le producía dudas sobre su participación y bajo el argumento meramente subjetivo de que si hubiera participado se habría escondido.

1.14. Tampoco es de recibo absolverla con el argumento de que no hay seguridad de si fue ella quien transportó el arma utilizada, si también se le atribuye haber estado presente en el lugar y al momento de la comisión de los hechos y haber participado en este.

1.15. Esto evidencia una deficiente motivación en la que no se aprecia una valoración de los medios de prueba actuados, conforme a los cánones establecidos en el artículo 1 del CPP (evaluación individual y luego conjunta de los medios de prueba conforme a los principios de la sana crítica).

1.16. Por otro lado, el procesado Vásquez Vélez cuestiona su condena por el delito de banda criminal con el fundamento de que este tipo penal tiene por objetivo concertar para la comisión de varios delitos y no de uno solo, y su condena por el delito de robo agravado con el fundamento de que se trata de una motivación aparente.

1.17. Al respecto se tiene que el delito de banda criminal se encuentra tipificado en el artículo 317-B del Código Penal, que prescribe lo siguiente: “El que constituya o integre una unión de dos o más personas, que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317 del, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente, será reprimido”.

1.18. Se trata de un delito de peligro abstracto y de operatividad estrictamente residual frente a aquellos delitos comunes que sean ejecutados por sus En tal sentido, lo que se penaliza es el acuerdo para cometer delitos dentro de una determinada estructura, independientemente de los delitos que se llevan a cabo concretamente, por lo que es irrelevante si solo llegaron a cometer un delito.

1.19. Se indicó en la sentencia impugnada, que se encuentra acreditada la comisión de los delitos de robo agravado y de banda criminal por parte del procesado Vásquez Vélez con la declaración testimonial de los testigos impropios Tequen Ramos y Rodríguez Dávila, quienes lo sindicaron no solo como el que participó desde la etapa de planificación en la que concertaron con los demás coprocesados cometer en forma conjunta varios delitos en la ciudad de Bagua Grande, para lo cual se agenciaron de los instrumentos (armas y vehículos) para cometerlos, sino que participó activamente en la ejecución del delito de robo en agravio de Alejandro Fernández Rimay y de Rosario Maldonado Gil, y este fue el que despojó del dinero a los agraviados.

1.20. En la sentencia de primera instancia igualmente se indica que el agraviado Fernández Rimay lo reconoció como el que despojó del bolso con el dinero a su esposa Maldonado Gil; y, como prueba indiciaria, sus registros de reiteradas llamadas a sus coprocesados Tequen Ramos y Reupo Cajo, la mala justificación sobre el hallazgo de sus documentos personales en la habitación 9 del hotel en el que se hospedaban sus coprocesados y el indicio de oportunidad física, ya que se encuentra probado que estuvo en Bagua en el día y el lugar de los hechos.

1.21. Las conclusiones a las que se arriban son coherentes con las premisas de las que se parte, por lo que no se advierte la concurrencia de la ilogicidad de la motivación alegada.

1.22. No corresponde evaluar en sede casacional las discrepancias con la valoración probatoria efectuada por los Tribunales de mérito.

1.23. En consecuencia, se debe declarar infundada la casación interpuesta por el sentenciado Vásquez Vélez y conforme con lo dispuesto en el artículo 504.2 del CPP. corresponde imponérsele el pago de costas procesales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON:

I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, por la causal prevista en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 429 del CPP —vulneración de la debida motivación y errónea interpretación del artículo 23 del Código Penal—. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista emitida el primero de agosto de dos mil diecinueve por la Sala Penal de Apelaciones de Bagua la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el extremo en el que revocó la de primera instancia expedida el veinticinco de enero de dos mil diecinueve por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Bagua Grande-Utcubamba- Amazonas, en cuanto condenó a Lorena Stefany Escurra Becerra y Edinnson Edamar Toro Llontop como coautores del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de banda criminal, en perjuicio del Estado (Ministerio del Interior), previsto en el artículo 317-B del Código Penal, y del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, previsto en el artículo 188 y los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del acotado código, en perjuicio de Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil, y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa por el delito de banda criminal y diez años de pena privativa de libertad por el delito de robo agravado, lo que hace un total de catorce años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa; asimismo, fijó el pago solidario de S/3,000.00 (tres mil soles) por el delito de banda criminal y de S/5,000.00 (cinco mil soles) por el delito de robo agravado; y, reformándola, los absolvió de la acusación fiscal contra ellos por los mencionados delitos; y, CON REENVÍO, ORDENARON que se realice un nuevo juicio de apelación con otro Colegiado Superior.

II. INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Abraham Eduardo Vásquez Vélez en el extremo en el que confirmó la de primera instancia que lo condenó como coautor del delito contra la tranquilidad pública en la modalidad de banda criminal, en perjuicio del Estado, y del delito contra el patrimonio-robo agravado en grado de tentativa, previsto en el artículo 188 y los incisos 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189, en perjuicio de Alejandro Fernández Rimay y Rosario Maldonado Gil, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días-multa por el delito de banda criminal y diez años de pena privativa de libertad por el delito de robo agravado, lo que hace un total de catorce años de pena privativa de libertad y ciento ochenta días- multa; asimismo, fijó el pago solidario de S/3,000.00 (tres mil soles) por el delito de banda criminal y de S/5,000.00 (cinco mil soles) por el delito de robo En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista en dicho extremo.

III. IMPUSIERON el pago de costas procesales al recurrente Abraham Eduardo Vásquez Vélez, las que serán liquidadas por la Secretaria de la Sala Penal Permanente y ejecutadas por el secretario del juzgado de origen.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y que, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema.

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuadernillo de casación en la Corte Suprema.

 

S.S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 79-2020, PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

Infundada la casación

I. Nos encontramos ante una eventual antinomia entre los artículos 7 y 350 del Código Procesal Penal, ya que son dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento  jurídico,   que   tienen   la misma jerarquía normativa, pero que serían incompatibles entre sí.

II. Resulta aplicable para la cuestión prejudicial lo establecido en el artículo 7 del Código Procesal Penal, de modo que este medio de defensa puede ser promovido por el procesado hasta antes de que culmine la investigación preparatoria (entiéndase, antes de la emisión de la disposición de conclusión de la investigación preparatoria).

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós

 

                            VISTOS: en audiencia pública[1], el recurso de casación interpuesto por la defensa de Juan Quispe Mamani (folio 331) contra el auto de vista del siete de octubre de dos mil diecinueve (folio 319), emitido por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, en el extremo en el que confirmó la Resolución número 19, del doce de marzo de dos mil diecinueve, que declaró improcedente la cuestión  prejudicial, en el proceso que se le sigue  por  el  presunto delito de uso de documento falso.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

1. Itinerario del proceso

Primero. El Ministerio Público formula requerimiento acusatorio (folio 98) en contra de Juan Mamani Quispe por el delito de uso de documento falso, previsto en el artículo 427, segundo párrafo, del Código Penal, en agravio del Estado (representado por el Poder Judicial), de Gabino Chuquimallco Chambi y de Julia Mamani de Chuquimallco. Precisa como hechos los siguientes:

1.1. El siete de diciembre de dos mil quince Juan Quispe Mamani interpuso demanda de nulidad de acto jurídico  en  contra de Gabino Chuquimallco Chambi y Julia Mamani de Chuquimallco, demanda interpuesta en el Expediente Judicial número 0068- 2015-0-2111, a cargo del Primer Juzgado Civil de San Román. Señaló en sus fundamentos que era propietario del inmueble signado con el lote 23, manzana R-1, de la urbanización Huancané de Juliaca y ofreció como prueba en la demanda la copia certificada de la minuta de compraventa del veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete de dicho inmueble, plasmada en papel sello sexto con código de serie A número 14208556, como vendedores Gabino Chuquimallco Chambi (E./DNI número 02007139) y Julia Mamani de Chuquimallco (L. E./DNI número 02014727) y como compradores Juan Quispe Mamani (L. E./DNI número 02393602) y Rumualda Huanca de Quispe (L. E./DNI número 02387884), con un área de doscientos metros cuadrados, midiendo diez metros lineales de frente por veinte metros lineales de fondo. Empero, dicho documento nunca fue suscrito por Gabino Chuquimallco Chambi; asimismo, en el referido documento se consignaba como vendedora a Julia Mamani de Chuquimallco, sin que existiera su firma o huella digital.

1.2. Asimismo, se advierte que el documento (minuta) fue transcrito en papel sello sexto, el cual tiene como número de serie A- 14208556, y dicho papel no corresponde al del año mil novecientos ochenta y siete, toda vez que su circulación fue hasta el veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, de acuerdo con lo informado por el Banco de la Nación, agencia 2 de Juliaca, la emisión de la referida minuta de compraventa habría sido elaborada después de tres años de fenecida su circulación.

1.3. Posteriormente, se efectuó la pericia de parte (a solicitud de la parte agraviada Gabino Chuquimallco Chambi), por el Perito William Casapia Guisberth (perito de criminalística grafotécnica-dactiloscópica), sobre la copia de la minuta de compraventa del veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete del inmueble signado con el lote 23, manzana R-1, de la urbanización Huancané de Juliaca, y se concluyó que la firma atribuida a Gabino Chuquimallco Chambi presentaba divergencias gráficas estructurales con los patrones de comparación, por lo que esta no correspondía al original.

Segundo. El veintiocho de enero de dos mil diecinueve el abogado del acusado Juan Quispe Mamani absolvió el traslado de la acusación (folio 171), realizando observaciones sustanciales, y planteó cuestión previa, excepción de improcedencia de acción, excepción de prescripción  y cuestión prejudicial. Los fundamentos que sustentaron la cuestión prejudicial fueron los siguientes:

2.1 En el proceso civil del Expediente número 68-2015 sobre nulidad de acto jurídico tramitado ante el Tercer Juzgado Civil de San Román-Juliaca, que fue iniciado por el acusado en contra de los agraviados, se ha admitido a estos últimos un peritaje sobre la minuta (que hoy nos ocupa); al segundo comprador Bernardino Pari Mamani, a la tercera compradora Lourdes Luque Mamani y al mismo acusado igualmente se les admitió dicha actuación. Estas pruebas se encuentran pendientes y debe esperarse dicho pronunciamiento sobre la validez estructural y funcional del documento. No es posible determinar la falsedad del documento si no existe previamente un pronunciamiento válido en la vía civil; este pronunciamiento sería vinculante a la determinación de autenticidad del documento materia del proceso.

Tercero. El juez  del Cuarto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno emitió las siguientes resoluciones: i) la Resolución número 19, del doce de marzo de dos mil diecinueve, que declaró improcedente la cuestión  prejudicial;  ii)  la  Resolución  número  20,  del  doce de marzo de dos mil diecinueve, que declaró infundada la cuestión previa; iii) la Resolución número 23, del diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción, y iv) la Resolución número 24, del diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, que declaró infundada la excepción de prescripción.

Cuarto. La Resolución 19, del doce de marzo de dos mil diecinueve (folio 257), que declaró improcedente la cuestión prejudicial, fue impugnada por el procesado bajo el siguiente fundamento:

4.1 No es posible formular la cuestión prejudicial en etapa intermedia. Este medio técnico de defensa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria. Los aspectos procesales de la cuestión prejudicial consisten en  la suspensión de los actos indagatorios; entonces, solo podrá deducirse en el curso de la investigación preparatoria, por lo que su imposición en etapa intermedia es extemporánea, ello porque la consecuencia de este medio de defensa es la suspensión de la investigación preparatoria, y en este caso ya concluyó.

Quinto. El recurrente Juan Quispe Mamani interpuso recurso de apelación contra las decisiones a las que arribó el Cuarto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno. Seguido el trámite de ley, la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Provincia de San Román-Juliaca emitió la resolución del siete de octubre de dos mil diecinueve (folio 319), que declaró infundados los recursos de apelación y confirmó las resoluciones impugnadas. Respecto a la cuestión prejudicial, fundamentó lo siguiente:

5.1 La regla es que los medios técnicos de defensa se deducen durante la etapa de investigación preparatoria y, de manera excepcional, se pueden deducir en la etapa intermedia solo en el extremo de la cuestión previa y las excepciones. Un razonamiento contrario importaría vulnerar el debido proceso y la tutela jurisdiccional.

I. Fundamentos del recurso de casación

Sexto. El abogado del procesado Juan Quispe Mamani interpuso recurso  de  casación  (folio   331).  Respecto  a  la  cuestión  prejudicial, señaló lo siguiente:

6.1. En el Expediente Civil número 68-2015, se advierte que todas las partes han cuestionado la minuta, alegando que sería falsa y ofreciendo para ello un peritaje en calidad de prueba de la tacha de documento para enervar su validez y funcionalidad como prueba en el proceso de nulidad de acto jurídico; entonces, el Juzgado Civil, al pronunciarse sobre la tacha, necesariamente emitirá un pronunciamiento sobre el peritaje practicado a la minuta cuestionada hoy penalmente.

6.2. Cuestiona lo resuelto en primera y segunda instancia, señalando que la norma es clara y permite  que  la cuestión prejudicial sea deducida durante la etapa intermedia; por ello, corresponde un análisis sobre la fundabilidad de dicho

6.3. Se ha omitido aplicar el principio de legalidad, ya que la norma procesal en ningún extremo señala expresamente que la interposición de la cuestión prejudicial es en la etapa intermedia.

6.4. Respecto al desarrollo de la doctrina jurisprudencial  indica  que corresponde a la Corte Suprema definir el escenario en que debe interponerse este medio de defensa, ya que, ante una acusación, por principio de legalidad, la defensa puede deducir cualquier medio de defensa, como la cuestión prejudicial.

III. Motivos de la concesión del recurso de casación

Séptimo. Este Tribunal, mediante la resolución de calificación del veinticinco de junio de dos mil veintiuno (folio 53 del cuadernillo formado en esta instancia), declaró bien concedido el recurso de casación excepcional contra el auto de vista del siete de octubre de dos mil diecinueve en el extremo en el que confirmó la Resolución número 19, del doce de marzo de dos mil diecinueve, y precisó como tema a tratar la posibilidad de formular el medio de técnico de defensa de la cuestión prejudicial en etapa intermedia, invocando como causal la prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP). Precisó lo siguiente:

4.3. Poniéndonos en contexto, leído el auto de vista impugnado (en el extremo de  la  cuestión  prejudicial,  fundamentos  8  al  11),  la  Sala  Superior concluyó que solo podían deducirse en etapa intermedia las excepciones y la cuestión previa, pero no la prejudicial.

4.4. La base legal de este medio técnico de defensa está en el artículo 5 del CPP (fundamento). No obstante, el conflicto interpretativo que reclama la defensa surgiría de la aplicación del numeral 2 del artículo 7 (oportunidad en que pueden plantearse) y la aplicación del literal b, del numeral 1, del artículo 350 del CPP (notificación de la acusación y objeciones); y es que, mientras el texto del artículo 7 del CPP que se cita precisa que: “La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley” (no regula la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial); la  segunda  norma,  la  del  artículo  350  del  CPP,  no  repara  en limitaciones al señalar que en etapa intermedia se pueden: “Deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa” (otros, cuestión previa y prejudicial).

4.5. En mérito a lo expuesto, considerando que la problemática planteada no será útil solo para resolver el caso en concreto, sino que también tendrá relevancia y aplicación práctica, el tema planteado debe ser atendido en un pronunciamiento sobre el fondo.

4.6. Cabe precisar que, al tratarse del ejercicio del derecho de defensa, no se atenderá desde la causal 4, sino desde la 1, del artículo 429, del CPP.

De este modo, se declaró inadmisible el recurso de casación en los demás extremos, por lo que corresponde analizar el caso en los términos habilitados por el referido auto de calificación del recurso de casación, esto es, para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en concordancia con la causal del inciso 1 del artículo 429 del CPP —si la sentencia o el auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías—, específicamente el derecho de defensa, y así determinar si la cuestión prejudicial puede interponerse en etapa intermedia.

IV.  Audiencia de casación

Octavo. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el once de marzo del año en curso (folio 75 del cuadernillo formado en esta instancia), la cual se llevó a cabo, y la causa quedó expedita para emitir pronunciamiento. Así, cerrado el debate y deliberada aquella, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

V. Sobre el derecho de defensa

Noveno. El artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela  jurisdiccional;  el  primero, como derecho fundamental, contiene, entre otros, el derecho de defensa. El  ejercicio  de  este  derecho,  de  especial  relevancia  en el proceso penal, tiene una doble dimensión, como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 02028-2004-PHC/TC, del cinco de julio de dos mil cuatro: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia  defensa desde el mismo  instante en el que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo;  y otra formal, la cual supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser sometido a un estado de indefensión.

VI. Cuestión prejudicial

Décimo. La cuestión prejudicial es uno de los medios  técnicos  de defensa establecidos en el CPP que solo el imputado puede presentar o que pueden ser deducidos de oficio por el juez. La norma procesal señala el trámite que tiene cada uno de los medios técnicos de defensa. Así, respecto a la cuestión  prejudicial,  el  artículo 5 del CPP señala lo siguiente:

1. La cuestión  prejudicial  procede  cuando  el  Fiscal  decide  continuar  con  la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho

2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren

3. En caso de que el proceso extra-penal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible  perseguible   por   ejercicio   público   de   la   acción   penal,   deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.

4. De lo resuelto en la vía extra-penal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa.

10.1. Respecto a la oportunidad en que puede deducirse este medio de defensa  —cuestión  prejudicial—,  el  artícul  7 del CPP  señala lo que sigue:

1. La cuestión previa, cuestión prejudicial  y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia.

2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.

3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.

10.2. En la etapa intermedia, esto es, cuando el procesado es notificado con el requerimiento acusatorio, le corresponde remitirse a lo señalado en el artículo 350 del CPP, el cual precisa que los sujetos procesales en el plazo de diez días podrán “b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos”.

I. Absolución del grado

Undécimo. Este Tribunal Supremo, como garante de derechos, principios, bienes y valores constitucionales, y como última instancia de la jurisdicción ordinaria (por lo tanto, encargada de dotar de uniformidad al  sistema jurídico), admitió la casación para desarrollar como doctrina jurisprudencial la posibilidad de formular el medio técnico de defensa de cuestión prejudicial en la etapa intermedia.

11.1. Como  se  indicó, para el adecuado ejercicio  del  derecho  de defensa, normativamente se ha otorgado al procesado ciertos medios de defensa, dentro de las cuales está la cuestión prejudicial. Sin embargo, como todo derecho, tiene límites; así, el principio de preclusión establece plazos para cada etapa procesal, evitando la incertidumbre  del  justiciable dentro del proceso. Como consecuencia de este principio, se impiden planteamientos sobre una cuestión que ya tuvo la oportunidad procesal de ser discutida, lo cual se encuentra establecido en la norma adjetiva. Así, refiriéndonos  a  la  cuestión  prejudicial,  el principio de preclusión impide que esta sea interpuesta en cualquier momento del proceso; debe presentarse en la oportunidad procesal que la norma la habilita.

11.2. Así, es relevante tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 del CPP, que regula tres aspectos con relación a las excepciones (principio de legalidad  procesal): primero —cuestión    previa,    cuestión prejudicial y las excepciones—, se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia; segundo —cuestión previa y las excepciones—, también se pueden promover durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la ley; y, tercero, todas pueden ser declaradas de Entonces, existe una restricción respecto a la   cuestión   prejudicial, ya que se indica que esta puede plantearse cuando el fiscal emita la disposición de continuación de la investigación preparatoria y que será resuelta antes de culminar dicha etapa. Nótese que la segunda parte del artículo especifica que, si se trata de cuestión previa o excepciones, se amplía la posibilidad de que se interpongan incluso durante la etapa intermedia, de la cual queda excluida la cuestión prejudicial.

11.3. Por otro lado, cuando ingresamos a la etapa intermedia del proceso penal, corresponde remitirse a lo estatuido en el artículo 350 del CPP, el cual faculta a los sujetos procesales a deducir excepciones y otros medios de defensa cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. Puede entenderse que estos “otros medios de defensa” se encuentran referidos a la cuestión prejudicial.

11.4. Siendo así, nos encontramos ante una eventual antinomia[2] entre los artículos 7 y 350 del CPP, ya que son dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento jurídico, que tienen la misma jerarquía normativa, pero que serían incompatibles entre sí, toda vez que el artículo 350 del CPP no especifica a qué medios de defensa se refiere cuando autoriza que puedan ser interpuestos en etapa intermedia. La solución ante una antinomia jurídica, tradicionalmente, ha respondido a la valoración de criterios que van desde el aspecto cronológico bajo el principio jurídico  en que se determina que la ley posterior deroga la anterior. Otro criterio nos recuerda la reconocida teoría kelseniana, en la que entraríamos a verificar aspectos de prelación por carácter jerárquico,  es decir, la  ley  superior posee preeminencia sobre la inferior. Por último, otro tradicional criterio es el de especialidad, en el que hemos asimilado que la ley especial tiene predilección sobre la general[3]. Entonces, para determinar cómo deben interpretarse y, por cierto, aplicarse estas normas y en qué etapa procesal deberá interponerse la cuestión prejudicial, corresponde utilizar el criterio de especialidad, el cual opera cuando se produce un conflicto normativo entre una norma general y otra especial, respecto a aquella, que se resuelve mediante la aplicación preferente de la norma especial: lex specialis derogat generali.

11.5. En este caso, el artículo 350 del CPP es una norma general, pues indica en forma genérica que, cuando se notifica la acusación fiscal, el procesado puede deducir excepciones y otros medios de defensa. Sin embargo, no especifica cuáles, pues existen Entonces, para determinar a qué se refiere con otros medios de defensa, corresponde remitirse al artículo 7 de la misma norma adjetiva, pues en ella sí se especifica la oportunidad para interponer estos medios de defensa, y se menciona únicamente en el inciso 1 al señalar lo siguiente:

La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez. La segunda parte del artículo señala que, si se trata, de cuestión previa y/o excepciones, se amplía la posibilidad de ser interpuestas incluso durante la etapa intermedia, no contemplando a la cuestión prejudicial.

Este artículo es la norma específica que debe prevalecer ante la norma genérica ya mencionada, teniendo en cuenta que la interpretación que debe hacerse de la norma es sistemática, pues una norma jurídica no es un mandato solitario o apartado, sino que requiere de otros preceptos para lograr una interpretación jurídica integral, la cual es necesaria para resolver controversias procesales, como la que se presenta en el caso.

11.6. Por consiguiente, resulta aplicable para la cuestión prejudicial lo establecido en el artículo 7 del CPP, de modo que este medio de defensa puede ser promovido por el procesado hasta antes de que culmine la investigación preparatoria (entiéndase, antes de la emisión de la disposición de conclusión de la investigación preparatoria), lo cual no afecta el derecho de defensa; por el contrario, es una manifestación de ella. En consecuencia, debe desestimarse la casación interpuesta en el presente caso.

VIII. Costas

Duodécimo. Corresponde exonerar al procesado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 497 inciso 3 del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa de Juan Quispe Mamani contra el auto de vista del siete de octubre de dos mil diecinueve, emitido por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, en el extremo en el que confirmó la Resolución número 19, del doce de marzo de dos mil diecinueve, que declaró improcedente la cuestión prejudicial, en el proceso que se le sigue por el presunto delito de uso de documento falso. En consecuencia, NO CASARON la resolución de vista.

II. EXONERARON al recurrente del pago de costas.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema y que, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes.

IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuaderno de casación en la Corte Suprema.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/SMR

 

[1] Realizada a través del sistema de videoconferencia, donde existió una interacción visual y auditiva simultánea, bidireccional y en tiempo real, sin ningún obstáculo; además, no hubo necesidad de que las partes concurrieran, en forma física, a las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[2] La antinomia es aquella situación en la que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez.
[3] Legis. (2017, septiembre). Revista Parlamentaria, año IV, volumen VIII. Recuperado de www.legis.gt

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 238-2020, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Tenencia ilegal de armas de fuego. Tenencia compartida

Sumilla: 1. El artículo 279-G del CP es un tipo delictivo comisivo de peligro abstracto (cumple una función de anticipación de la tutela penal en evitación del riesgo de lesión, no se requiere ni la lesión efectiva del interés tutelado ni su puesta en peligro en el caso concreto), de mera actividad (se consuma con la mera detentación material del arma o municiones –sentido material de detentación o disponibilidad–, siempre idóneos y que se produzcan en condiciones o circunstancias que la conviertan en peligrosas para la seguridad ciudadana: situación objetiva de riesgo del elemento material u objetivo, sin que sea necesaria demanda de riesgo concreto), de tenencia (relación entre la persona y el arma o municiones que permita la utilización de la misma conforme a sus fines: animus rem sibi habendi y disponibilidad, siendo indiferente que el sujeto la lleve sobre su persona o en el vehículo donde viaja, o la tenga en su domicilio o en cualquier otro lugar de donde la pueda coger cuando quiera), permanente, de carácter mixto alternativo y de remisión normativa (que delimita el objeto de prohibición a partir de la legislación administrativa: es el elemento jurídico extrapenal). 2. La tenencia o el porte de un arma de fuego o municiones significa tanto la acción de llevar consigo o tener a su alcance un arma de fuego o municiones (porte) como la de poseerlas dentro de un bien materia de registro (tenencia). En este tipo delictivo, en cuanto delito de tenencia, es factible supuestos de posesión compartida del arma o municiones –el porte o la tenencia– a cargo de varias personas con indistinta utilización (el tipo no supone una sola persona, en exclusividad de la posesión). La tenencia compartida del arma o municiones corresponde a todos aquellos sujetos, que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare. Lo importante es que ese goce plural, en cuanto a los sujetos activos, sea consecuencia de su común conocimiento de una tácita unión de voluntades que lleva en fin a todos los intervinientes a una responsabilidad por intervención compartida.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, once de mayo de dos mil veintidós

 

                   VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de preceptomaterial, interpuesto por el encausado TELMO WALTER VISLADO LEYVA contra la sentencia de vista de fojas ochenta y nueve, de dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta y nueve, de veintidós de julio de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de  inhabilitación para obtener licencia de portar armas de

fuego, así como al pago solidario de tres mil soles; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado que el día veinte de marzo del dos mil dieciocho, como a las doce y cuarenta horas, cuando personal policial de la Comisaria del Porvenir, Cieza Saldívar, Salazar Vidarte y Llaucar Mejía Vásquez, realizaron un trabajo de prevención al haber tomado conocimiento que dentro de la discoteca denominada “Huracán”, ubicada en la calle Juan Faning, se encontraban personas con armas de fuego –anteriormente habían intervenido a otro individuo, también con arma de fuego–. Es del caso que regresaron al citado lugar porque se les comunicó que en un vehículo Suzuki color plata, placa de rodaje 284, se trasladaban personas que habían salido del local “Huracán” portando armas de fuego.

∞ Al ubicarse al vehículo entre las calles Faning y José Balta los efectivos policiales lo siguieron, y entre el cruce de la avenida Balta con la calle Lora y Cordero intervinieron al automóvil de placa de rodaje M3M-284, conducido por el imputado Williams Genovés Saldaña Casales. En el asiento del copiloto se encontraba el imputado Telmo Walter Vislado Leyva, y en el asiento posterior, atrás del copiloto, el sentenciado Edwin Hubert Tandazo Ordoñez, a quienes se les ordenó descender para realizar el registro del mismo.

∞ Cuando el efectivo policial Mejía Vásquez efectuaba el registro vehicular descubrió entre los asientos delanteros del coche una pistola marca Glock Guest MDH, color negro, de serie MDM216, de fabricación australiana, con cacerina abastecida con siete municiones calibre trescientos ochenta Auto (que quedó registrada con la respectiva toma fotográfica). Al preguntárseles a los imputados por el arma de fuego, ninguno de ellos reconoció ser su propietario.

∞ Según la SUCAMEC, la citada arma de fuego aparece registrada como propietario a Juan Carlos Alarcón Canto, el mismo que denunció su pérdida-hurto.

SEGUNDO. Que, respecto al trámite de la causa, se tiene lo siguiente:

1. La acusación de fojas una, de veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, calificó los hechos como tenencia ilegal de arma de fuego previsto en el artículo 279–G del Código Penal, y solicitó se les imponga a Edwin Hubert Tandazo Ordoñez, Telmo Walter Vislado Leyva y Williams Genovés Saldaña Casales, en su calidad de autores, ocho años y dos meses de pena privativa de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la condena y tres mil soles de reparación civil de manera solidaria.

2. El Octavo Juzgado Penal Unipersonal, previo juicio oral, dictó la sentencia de fojas treinta y tres, de dieciocho de julio de dos mil diecinueve, que, en lo pertinente, condenó a Tandazo Ordoñez como autor del delito de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado a quince años de pena privativa de libertad, por su calidad de reincidente, inhabilitación definitiva para obtener licencia de portar armas de fuego y tres mil soles de reparación civil de manera solidaria.

3. El mismo Juzgado Penal Unipersonal, tras el plenario público y contradictorio, profirió la sentencia de fojas cincuenta y nueve, de veintidós de julio de dos mil diecinueve –cuatro días después de la anterior sentencia–, que condenó a Tandazo Ortiz y Vislado Leyva como autores del delito de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado a siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad y cinco años para obtener licencia para portar armas de fuego, así como al pago solidario de tres mil soles de reparación civil.

4. Los tres acusados interpusieron recurso de apelación. Concedido el citado recurso, elevado al Tribunal Superior y culminado el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones dictó la sentencia de vista de fojas ochenta y nueve, de dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta y nueve, de veintidós de julio de dos mil diecinueve, condenó a Tandazo Ortiz como autor del delito de tenencia ilegal de armas de fuego a quince años de pena privativa de libertad e inhabilitación definitiva para obtener licencia para portar armas de fuego; condenó a Vislado Leyva por el mismo delito y le impuso seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación definitiva para obtener licencia de portar armas de fuego, así como al pago solidario de tres mil soles de reparación civil; y, absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra delito de tenencia ilegal de armas de fuego; con todo lo demás que al respecto

5. Contra la sentencia de vista solo el encausado Vislado Leyva promovió recurso de casación.

TERCERO. El encausado Vislado Leyva interpuso recurso de casación a fojas noventa y nueve, de seis de enero de dos mil diecinueve, al amparo de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, e invocó la causal prevista en el inciso 1 del artículo 429 del mismo Cuerpo de Leyes. Arguyó que la conclusión del Colegiado no reviste un análisis lógico jurídico de las inferencias lógicas con relación al examen de los hechos, en cuanto se le condenó, con Edwin Hubert Tandazo Ordóñez, por el mismo delito, pero por un solo supuesto fáctico que únicamente podía atribuírsele a una persona y no a dos bajo la denominada hipótesis de tenencia compartida de posesión de un arma de fuego.

∞ Postuló, desde acceso excepcional al recurso de casación, que no es posible establecer tenencia compartida en la posesión de armas de fuego, sin analizar la existencia de indicios o “prueba indiciaria”, que puedan concluir que el arma de fuego se encontraba en posesión de una sola persona.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas ochenta y ocho, de dos de julio de dos mil veintiuno, es materia de dilucidación en sede casacional por reconducción:

A. La causal de infracción de precepto material: artículo 429, numeral 3, del CPP.

B. El ámbito del recurso consiste en establecer si la Sala Superior realizó una errónea interceptación de la Ley penal referente a la tenencia compartida en la posesión de armas de fuego, sin analizar la existencia de indicios que puedan concluir que el arma de fuego se encontraba en posesión de una sola persona.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas cien que señaló fecha para la audiencia de casación el día cuatro de mayo último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa del encausado Vislado Leyva, doctor Walter Bernardo Torres Vera.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional consiste en determinar, desde la causal de infrac ión de precepto material, si el Tribunal Superior realizó una errónea interceptación de la Ley penal (artículo 279 G del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis) referente a la tenencia compartida en la posesión de armas de fuego, sin analizar la existencia de indicios que puedan concluir que el arma de fuego se encontraba en posesión de una sola persona.

SEGUNDO. Que, como consta de las sentencias de mérito, la policía recibió información que del interior de la discoteca “Huracán”, donde antes habían intervenido por porte o tenencia de armas de fuego, habían salido dos individuos portando armas de fuego y se habían retirado del local en un vehículo, al cual intervinieron tras seguirlo.

∞ Tras la intervención policial al automóvil marca Suzuki, señalado por la información recibida por los policías, se acreditó:

(1) Que quien lo conducía era el absuelto Saldaña Casales; que el imputado Vislado Leyva se hallaba sentado en el asiento del copiloto; y que el condenado Tandazo Ordoñez estaba en el asiento posterior, atrás del copiloto Vislado Leyva [vid.: acta de intervención policial de fojas dos].

(2) Que, asimismo, tras el registro vehicular [vid.: acta de fojas nueve], se descubrió, entre los asientos delanteros del coche (paralelamente al freno de mano), una pistola marca Glock con cacerina abastecida con siete municiones –en regular estado de conservación y buen estado de funcionamiento: dictamen de balística 259-260/2018–, la misma que había sido sustraída a su propietario [Informe de SUCAMEC, materia del oficio 565-2018-SUCAMEC-IR-II NORTE y copia de la denuncia de pérdida de arma presentada por su propietario, Juan Carlos Alarcón Canto, de fojas ciento sesenta y tres]. Ninguno de los intervenidos, según las constancias de la SUCAMEC de fojas cuarenta y uno a cuarenta y tres], contaba con licencia para portar armas de fuego.

TERCERO. Que el artículo 279–G del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, castiga penalmente al que “[…] sin estar debidamente autorizado, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones […]”.

∞ Se trata de un tipo delictivo comisivo (i) de peligro abstracto (cumple una función de anticipación de la tutela penal en evitación del riesgo de lesión, que no requiere ni la lesión efectiva del interés tutelado ni su puesta en peligro en el caso concreto), (ii) de mera actividad (se consuma con la mera detentación material del arma o municiones –sentido material de detentación o disponibilidad–, siempre idóneos y que se produzcan en condiciones o circunstancias que la conviertan en peligrosas para la seguridad ciudadana: situación objetiva de riesgo del elemento material u objetivo, sin que sea necesaria demanda de riesgo concreto), (iii) de tenencia (relación entre la persona y el arma o municiones que permita la utilización de la misma conforme a sus fines: animus rem sibi habendi y disponibilidad, siendo indiferente que el sujeto la lleve sobre su persona o en el vehículo donde viaja, o la tenga en su domicilio o en cualquier otro lugar de donde la pueda coger cuando quiera), (iv) permanente, (v) de carácter mixto alternativo. y (vi) de remisión normativa (que delimita el objeto de prohibición a partir de la legislación administrativa: es el elemento jurídico extrapenal) [cfr.: LLOBET ANGLÍ, MARIONA y otros: Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, 6ta. Edición, Ediciones Atelier, Barcelona, 2019, pp. 442-443; MORILLAS CUEVA, LORENZO y otros: Sistema de Derecho Penal Parte Especial, 2da. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, pp.1375–1377; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO: Derecho Penal Parte Especial, 19na. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 822-824].

∞ El bien jurídico vulnerado es la seguridad general o comunitaria –como medio de protección de la vida e integridad de las personas–, respecto de las armas y explosivos que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y registro de titularidad (SSTSE 1390/2004, de veintidós de noviembre; y, 960/2007, de veintinueve de noviembre).

CUARTO. Que la tenencia o el porte de un arma de fuego o municiones significa tanto la acción de llevar consigo o tener a su alcance un arma de fuego o municiones (porte) como la de poseerlas dentro de un bien materia de registro (tenencia). En este tipo delictivo, en cuanto delito de tenencia, es factible supuestos de posesión compartida del arma o municiones –el porte o la tenencia– a cargo de varias personas con indistinta utilización (el tipo no supone una sola persona, en exclusividad de la posesión). La tenencia compartida del arma o municiones corresponde a todos aquellos sujetos, que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si se de la generación de un delito subsiguiente se tratare. Lo importante es que ese goce plural, en cuanto a los sujetos activos, sea consecuencia de su común conocimiento de una tácita unión de voluntades que lleva en fin a todos los intervinientes a una responsabilidad por intervención compartida (SSTSE 66/2000, de veintiocho de enero; 478/2013, de seis de junio; y, 460/2015, de veintinueve de junio).

∞ Se trata de un elemento dinámico del delito. La tenencia compartida requiere por parte de todos aquellos que conociendo la existencia del arma o municiones la tuvieran indistintamente a su disposición.

QUINTO. Que, en el sub judice, el imputado recurrente Vislado Leyva sabía de la existencia de la pistola, debidamente abastecida, e ingresó al vehículo conjuntamente con su coimputado y condenado Tandazo Ordoñez –quien también conocía de la pistola–. El recurrente ocupó el asiento del copiloto y el segundo el asiento posterior al lado del copiloto. La pistola se colocó entre los asientos delanteros del coche (paralelamente al freno de mano). Luego, por la zona de ubicación de la pistola, estaba indistintamente a disposición de uno u otro. La lógica específicamente agresiva de la pistola, derivada de su idoneidad para lesionar, y del hecho que los imputados la llevaron al interior de la discoteca, lo que fue advertido por quienes comunicaron el hecho a la Policía, así como que se colocó en un lugar al alcance de cualquiera de los dos, permite sostener la ilicitud de su tenencia común y lo antinormativo penal de sus conductas.

SEXTO. Que, en tal virtud, el tipo delictivo del artículo 279–G del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, se interpretó y aplicó correctamente a los hechos declarados probados. La tenencia compartida es del todo factible en este delito y se cumplieron los elementos para la correcta subsunción a los hechos del caso.

∞ Este motivo de casación no puede prosperar.

SÉPTIMO. Que es de aplicación el pago de las costas. Rige lo dispuesto en los artículos 497, apartados 1 y 3, y 504, numeral 2, del Código Procesal Penal. Serán pagadas por el imputado recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por el encausado TELMO WALTER VISLADO LEYVA contra la sentencia de vista de fojas ochenta y nueve, de dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas cincuenta y nueve, de veintidós de julio de dos mil diecinueve, lo condenó como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y cinco años de inhabilitación para obtener licencia de portar armas de fuego, así como al pago solidario de tres mil soles; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previo trámite de liquidación a cargo de la Secretaría de esta Sala Suprema. III. DISPUSIERON se transcriba la sentencia al Tribunal Superior para los fines de ley, se lea en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1092-2021, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Titulo. Lavado de activos. Excepción Improcedencia de Acción

Sumilla. 1. Constituye línea jurisprudencial constante de este Tribunal Supremo que la excepción de improcedencia de acción permite analizar la correspondencia de los hechos relatados en la imputación fiscal –disposición fiscal de investigación preparatoria a acusación fiscal– con el tipo delictivo objeto de la investigación o del proceso –según la etapa procesal en que la causa se encuentra cuando se deduce la excepción–. El análisis comprende, desde luego, la tipicidad objetiva –en este ámbito, como es obvio, el examen de la imputación objetiva desde una perspectiva amplia–, la tipicidad subjetiva y la antijuridicidad, así como los supuestos comprendidos en la categoría punibilidad (excusa legal absolutoria y condiciones objetivas de punibilidad). El planteamiento respectivo y la resolución judicial deben respetar los hechos afirmados por la Fiscalía, sin modificarlos o reducirlos, y por ello mismo no cuestionar ni realizar una apreciación de los medios de investigación que los sustentan. 2. En los delitos de dominio, es de tener en cuenta quién realizó el riesgo penalmente prohibido (su esposo Noziglia Chávarry) y, además, si su creación puede imputarse penalmente a quien lo ha producido o pudo evitarlo –la encausada Montjoy De Noziglia–. La competencia por el riesgo prohibido no necesariamente debe corresponder al titular del ámbito de organización del que se deriva fácticamente el riesgo prohibido –la encausada Montjoy De Noziglia–. También puede recaer sobre terceros, en este caso su esposo Noziglia Chávarry, quien fue el que, según los cargos, recibió activos maculados de Costa Bauer, parte de los mismos destinó a cancelar la hipoteca de un predio de titularidad de la sociedad de gananciales con su coimputada Montjoy De Noziglia, luego de lo cual ésta obtuvo la totalidad del dominio del inmueble en virtud a una sustitución del régimen de sociedad de gananciales a separación de bienes. 3. En materia del principio de confianza el desarrollo del suceso histórico 1) depende de la actuación de otras personas y 2) requiere que la concreta conducta de la casacionista respete sus propios deberes de actuación ulterior, si observa acabadamente todas las actividades propias de su rol. 4. Uno de los presupuestos del principio de confianza, excluido que la casacionista tiene un deber de cuidado frente a la actuación de su esposo (fue ajena a su conducta y no tenía un vínculo funcionarial o de actividad mercantil con él, luego, no era garante de su comportamiento), es que, como apunta el jurista MARAVER GÓMEZ, no haya circunstancias en el caso concreto que evidencien el comportamiento incorrecto del tercero (su esposo Noziglia Chávarry), o, según la Corte Suprema de Colombia (causa 32053/2009), no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que haya tenido motivos suficientes para suponer lo contrario en función siempre a circunstancias concretas.

 

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de mayo de dos mil veintidós

 

                        VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infrac ión de precepto material, interpuesto por la defensa de la encausada MARÍA ELENA MONTJOY DE NOZIGLIA contra el auto de vista de fojas ochenta y dos, de ocho de enero de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas veintiuno, de dieciocho de setiembre de dos mil veinte, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de lavado de activos con agravantes en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, a mérito del escrito de deducción de la excepción de improcedencia de acción corriente a fojas dos, de veintitrés de julio de dos mil veinte, por la defensa de la encausada MONTJOY DE NOZIGLIA, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, por auto de fojas veintiuno, de dieciocho de septiembre de dos mil veinte, la declaró infundada. A la encausada MONTJOY DE NOZIGLIA se la investiga por delito de lavado de activos con agravantes en agravio del Estado.

SEGUNDO. Que, tras el recurso de apelación y cumplido el procedimiento impugnatorio correspondiente, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de corrupción de funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada emitió el auto de vista de fojas ochenta y dos, de ocho de enero de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia declaró infundada la referida excepción de improcedencia de acción que dedujo la defensa de la citada encausada Montjoy de Noziglia.

∞ Contra el referido auto de vista la defensa de la encausada Montjoy de Noziglia interpuso recurso de casación.

TERCERO. Que, los hechos investigados y materia de inculpación formal, son los siguientes:

A. La encausada MARÍA ELENA MONTJOY DE NOZIGLIA, en su condición de esposa del investigado Jorge Pablo Nicolás Noziglia Chavarri, adquirió dominio total del inmueble inscrito en la Partida Registral uno uno ocho dos dos ocho nueve seis, ubicado en la calle Julián Arias Arangüez número doscientos setenta, departamento ciento cuatro, urbanización Prolongación avenida Benavides, en el distrito de Miraflores, provincia y departamento de Lima.

B. Del título en mención se advirtió que éste, presentado con fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete, contiene una adquisición realizada en mérito a la adjudicación por sustitución de régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios efectuado con su cónyuge, el encausado Noziglia Chavarri.

C. El referido inmueble fue materia de un crédito hipotecario que el imputado Noziglia Chavarri canceló anticipadamente con el dinero ilícito proveniente de actividades de corrupción de funcionarios en las que está vinculado el encausado Hernán Manuel Costa Alva. También se imputó a la procesada MONTJOY DE NOZIGLIA la circunstancia agravante de haber cometido el delito en calidad de integrante de una organización criminal.

D. El hecho de la transferencia de la propiedad del citado inmueble, según la Fiscalía, corresponde a un acto de ocultamiento y tenencia de activos. Estimó la Fiscalía que la encausada MARÍA ELENA MONTJOY DE NOZIGLIA adquirió y/o recibió el bien en conocimiento de que el pago (cancelación crediticia hipotecaria) había provenido de dineros de origen ilícito, por lo que esta conducta buscó ocultar y/o mantener en su poder activos ilícitos.

CUARTO. Que la defensa de la encausada MONTJOY DE NOZIGLIA en su escrito de recurso de casación de fojas ciento dos, de veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno, invocó el motivo de casación de infrac ión de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).

∞ Desde el acceso excepcional, planteó se determine el alcance del tipo delictivo de lavado de activos en relación con el principio de confianza en el ámbito social–familiar, en especial del deber de cuidado negativo como parte de dicho principio como filtro de imputación objetiva; que tal situación fue analizada por la Corte Suprema al resolver dos recursos de casación bajo los mismos lineamientos.

QUINTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas cien, de diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno, declaró bien concedido el citado recurso por la causal de infrac ión de precepto material prevista en el artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal.

∞ Corresponde examinar la viabilidad, en el marco de una excepción de improcedencia de acción, de un pronunciamiento acerca de la imputación objetiva, en especial del principio de confianza en el ámbito familiar. Además, se ha de examinar si en el presente caso se presentan o no los requisitos que hacen viable el principio de confianza.

SEXTO. Que instruido el expediente en Secretaría, presentado alegato escrito ampliatorio por la defensa de la encausada y señalada fecha para la audiencia de casación el día seis de mayo del presente año, ésta se realizó con la concurrencia del doctor Branko Slavko Yvancovich Vásquez, abogado defensor de la encausada MONTJOY DE NOZIGLIA, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

SÉPTIMO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional, desde la causal de casación de infrac ión de preceptomaterial, está destinada a examinar si el Tribunal Superior, en el marco de una excepción de improcedencia de acción, infringió o no la ley penal material al desestimar la aplicación del principio de confianza en el ámbito familiar, y a establecer si en el presente caso se presentan o no los requisitos que hacen viable tal principio de confianza.

SEGUNDO. Que constituye línea jurisprudencial constante de este Tribunal Supremo que la excepción de improcedencia de acción permite analizar la correspondencia de los hechos relatados en la imputación fiscal –disposición fiscal de investigación preparatoria a acusación fiscal– con el tipo delictivo objeto de la investigación o del proceso –según la etapa procesal en que la causa se encuentra cuando se deduce la excepción–. El análisis comprende, desde luego, la tipicidad objetiva –en este ámbito, como es obvio, el examen de la imputación objetiva desde una perspectiva amplia, en cuya virtud se emite un juicio del cual un resultado se atribuye a una conducta, bajo la idea de que el resultado es la expresión de un riesgo no  permitido descrito en el tipo de resultado en cuestión; y, si es un tipo de mera actividad, la conducta como especie del género de conductas descritas en el tipo [SÁNCHEZ-OSTIZ, PABLO: Imputación y teoría del delito, Editorial BdeF, Montevideo, 2008, pp. 524-525]–, la tipicidad subjetiva y la antijuridicidad, así como los supuestos comprendidos en la categoría punibilidad (excusa legal absolutoria y condiciones objetivas de punibilidad). El planteamiento respectivo y la resolución judicial deben respetar los hechos afirmados por la Fiscalía, sin modificarlos o reducirlos, y por ello mismo no cuestionar ni realizar una apreciación de los medios de investigación que los sustentan.

∞ Estos son los ámbitos para la dilucidación de la excepción propuesta: pleno respeto de los hechos relatados por la Fiscalía, y análisis jurídico penal de los mismos desde las categorías del delito antes citadas.

TERCERO. Que los hechos objeto de imputación están relacionados, en lo específico, con el inmueble ubicado en la calle Julián Arias Arangüez doscientos setenta, departamento ciento cuatro, urbanización Prolongación avenida Benavides, en el distrito de Miraflores, provincia y departamento de Lima [Disposición número veintiuno, de cinco de agosto de dos mil dieciocho]. Este inmueble se adquirió el veintidós de mayo de dos mil doce por la sociedad conyugal formada por los encausados Noziglia Chávarri y Montjoy De Noziglia, sobre el que se constituyó una hipoteca a favor del Banco de Crédito por un crédito que debía ser cancelado en veintiún años, en dos mil treinta y tres. Ahora bien, entre otros cargos, se atribuye a los encausados Costa Alva y Noziglia Chávarri la comisión del delito de lavado de activos, en cuya virtud el primero transfirió, vía bancaria, al segundo, la suma de setecientos cincuenta mil soles con fecha doce de junio de dos mil diecisiete. Parte de este dinero, cuatrocientos veinte mil ciento treinta y nueve soles, se utilizó en cancelar la hipoteca del citado predio (treinta de junio de dos mil diecisiete), lo que dio lugar a que el Banco de Crédito con fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete levante la hipoteca. Es del caso que con fecha diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete –cuatro meses después– la encausada Montjoy De Noziglia adquirió la totalidad del dominio del inmueble en virtud a una sustitución del régimen de sociedad de gananciales a separación de bienes. Se estima que, por ello, la citada encausada realizó actos de ocultamiento y tenencia de activos maculados.

CUARTO. Que, según se ha establecido en la sentencia casatoria 1307-2019/Nacional, de doce de febrero de dos mil veinte, recaída en la presente causa con relación a la esposa del imputado Costa Alva, el delito de lavado de activos, además de ser un delito común, es un delito de dominio–; además, es de tener en cuenta quién realizó el riesgo penalmente prohibido (su esposo Noziglia Chávarri) y, además, si su creación puede imputarse penalmente a quien lo ha producido o pudo evitarlo –la encausada Montjoy De Noziglia–. La competencia por el riesgo prohibido no necesariamente debe corresponder al titular del ámbito de organización del que se deriva fácticamente el riesgo prohibido –la encausada Montjoy de Noziglia–. También puede recaer sobre terceros, en este caso su esposo Noziglia Chávarri, quien fue el que, según los cargos, recibió activos maculados de Costa Alva, parte de los mismos destinó a cancelar la hipoteca de un predio de titularidad de la sociedad de gananciales con su coimputada Montjoy De Noziglia, luego de lo cual ésta obtuvo la totalidad del dominio del inmueble en virtud a una sustitución del régimen de sociedad de gananciales a separación de bienes.

∞ Como se sabe, el principio de confianza es aquel en virtud del cual todo sujeto que lleva a cabo una actividad de un cierto peligro en que los demás participantes en el tráfico, confía en que se comportarán a su vez con el cuidado debido, a no ser que en virtud de circunstancias del caso concreto deba tener motivos para pensar lo contrario [Diccionario del Español Jurídico, dirigido por SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, RAE – CGPJ, Espasa Libros, Madrid, 2016, 1265]. Ésta es una confianza de carácter social, en sentido normativo, en tanto comporta una permisión jurídica para confiar en terceros.

QUINTO. Que forma parte del factum de la imputación fiscal que ambos encausados (Noziglia Chávarri y Montjoy De Noziglia) son esposos y que, con anterioridad a los hechos investigados, habían adquirido un departamento, que estaba hipotecado por una deuda bancaria que amortizaban mensualmente. Asimismo, que la conducta que, según los cargos, generó los activos maculados fue realizada por el encausado Noziglia Chávarri cuando era funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas –la procesada Montjoy De Noziglia no intervino en la diligencia judicial que dio lugar a que, finalmente el juez ampare la petición de los defendidos por su coimputado Costa Bauer–.

∞ Resta determinar si el encausado Noziglia Chávarri realizó conductas que objetivamente permitieran a su esposa Montjoy De Noziglia poner en tela de juicio la confianza de ella sobre la conformidad a Derecho del comportamiento del primero. Esto es, desde la perspectiva de la procesada Montjoy De Noziglia, si ella no organizó adecuadamente su ámbito de competencia por el riesgo prohibido creado con su conducta ulterior de asumir la propiedad única del predio, cuya hipoteca se canceló con dinero maculado. Precisamente en materia del principio de confianza el desarrollo del suceso histórico 1) depende de la actuación de otras personas y 2) requiere que la concreta conducta de la casacionista respete sus propios deberes de actuación ulterior, si observa acabadamente todas las actividades propias de su rol. Así se expuso en otra sentencia recaída en el mismo caso respecto del hijo del principal encausado [sentencia casatoria 86-2021/Lima, de veintidós de noviembre de dos mil veintiuno].

SEXTO. Que uno de los presupuestos del principio de confianza, excluido que la casacionista tiene un deber de cuidado frente a la actuación de su esposo (fue ajena a su conducta y no tenía un vínculo funcionarial o de actividad mercantil con él, luego, no era garante de su comportamiento), es que, como apunta el jurista MARAVER GÓMEZ, no haya circunstancias en el caso concreto que evidencien el comportamiento incorrecto del tercero (su esposo Noziglia Chávarri), o, según la Corte Suprema de Colombia (causa 32053/2009), no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que haya tenido motivos suficientes para suponer lo contrario en función siempre a circunstancias concretas. Es claro, además, como expuso el Tribunal Superior, siguiendo a MARAVER GÓMEZ, el principio de confianza tiene un carácter normativo y objetivo, pues la delimitación se basa en el hecho de que el tercero tenga asignado un deber de cuidado y se realiza con independencia de la representación subjetiva de los distintos intervinientes [décimo tercer fundamento jurídico, folio once, de la sentencia de vista].

∞ Este principio conforma una garantía normativa del ciudadano que se comporta correctamente dentro de los límites de su posición social, en la medida en que no podrá atribuirse responsabilidad penal a quien confió de forma socialmente estandarizada en que los demás cumplirán la norma [MEDINA FRISANCHO, JOSÉ LUIS: Curso “Imputación Objetiva”, Academia de la Magistratura, Lima, 2016, p. 64].

∞ Por otro lado, la modalidad de ocultamiento y tenencia de activos debe cumplir cuatro requisitos: 1. Que presupone la existencia de un delito precedente y contempla diversas modalidades de acción, puesto que incurre en el mismo quien adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder, bienes, efectos o ganancias. 2. Que debe mediar cierta vinculación entre el sujeto encubridor y el sujeto encubierto, siendo aquella vinculación la que permite advertir la concurrencia de dolo. 3. Que se exige conocimiento del delito precedente, no pudiéndose subsistir dicho conocimiento con la consideración de un deber de saber o una presunción. 4. Que la concurrencia del dolo se establece a partir de prueba idónea respecto de la pretensión del agente de dificultar la acción de la justicia [REÁTEGUI SÁNCHEZ, JAMES: Estudios de Derecho Penal – Parte Especial, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 801].

SÉPTIMO. Que lo central, entonces, es determinar si la encausada Montjoy De Noziglia tenía motivos suficientes –motivos objetivos concretos– para suponer que el dinero que sirvió para cancelar la hipoteca era delictivo.

∞ Si se tiene en consideración el vínculo matrimonial que une a ambos imputados Noziglia-Montjoy, el hecho de que la encausada Montjoy de Noziglia era ajena a la actividad profesional de su esposo Noziglia Chávarri y el hecho de que no intervino en las concretas conductas que determinaron la entrega de setecientos cincuenta mil soles a su esposo por parte del encausado Costa Bauer –la imputación, por lo demás, no afirma una vinculación cercana entre la procesada Montjoy De Noziglia y el citado inculpado Costa Bauer–, así como el que se utilizó vías bancarias y ella realizó actos jurídicos que se inscribieron en registros públicos, no puede estimarse razonablemente que tuvo motivos objetivos concretos para suponer que el dinero cuestionado era mal habido, que era el objeto material del delito de lavado de activos.

∞ En función a lo anterior no puede estimarse, entonces, que no se cumple este presupuesto que hace viable la aplicación del principio de confianza, de suerte que no es de recibo imputar objetivamente como un acto de lavado de activos la ulterior conducta de la casacionista Montjoy De Noziglia de adquirir la totalidad del dominio del inmueble en virtud a una sustitución del régimen de sociedad de gananciales a separación de bienes, como consecuencia de la cancelación de la hipoteca por parte de su esposo, coencausado Noziglia Chávarri. Ello, desde luego, en nada afecta el hecho de que el bien finalmente estaría contaminado o maculado con el aporte del dinero producto de un delito grave, pero –según los cargos– por una conducta precedente y concurrente del inculpado Noziglia Chávarri.

∞ Además, si no se le puede imputar el delito de lavado de activos, menos tiene correspondencia normativa la circunstancia agravante específica de organización criminal.

OCTAVO. Que, en conclusión, el Tribunal Superior interpreto y aplicó erróneamente los alcances de la imputación objetiva (principio de confianza) del delito de lavado de activos con agravantes. Debe estimarse el recurso de casación material y, como tal, dictarse una sentencia rescindente y rescisoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por la causal de infrac ión de precepto material, interpuesto por la defensa de la encausada MARÍA ELENA MONTJOY DE NOZIGLIA contra el auto de vista de fojas ochenta y dos, de ocho de enero de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas veintiuno, de dieciocho de setiembre de dos mil veinte, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de lavado de activos con agravantes en agravio del Estado. En consecuencia, CASARON el auto de vista. II. Y, actuando como instancia: REVOCARON el auto de primera instancia que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida; reformándolo: declararon FUNDADA dicha excepción. III. MANDARON se sobresea definitivamente el proceso seguido en su contra, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales, levantándose las medidas coercitivas dictadas en su contra. IV. ORDENARON se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para los fines de ley; registrándose. V. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor juez supremo Núñez Julca por licencia de la señora jueza suprema Carbajal Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

NÚÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2075-2019, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas tóxicas

El estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas puede ser interpretado como causa agravante o atenuante de la conducta. Su interpretación varía dependiendo de la naturaleza del tipo penal y del contexto.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, cinco de mayo de dos mil veintidós

                                        VISTOS: en audiencia pública—mediante el aplicativo Google Meet—, el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Andy Gonzalo Rivas Carmen contra la sentencia de vista emitida el siete de octubre de dos mil diecinueve por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmó la sentencia de primera instancia del cinco de julio de dos mil diecinueve, en el extremo en el que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud y le impuso una reparación civil de S/150,000.00 (ciento cincuenta mil soles), y revocó el extremo en el que se calificaron los hechos como delito de homicidio-asesinato con gran crueldad —artículo 108.3 del Código Penal— y se le impuso la pena privativa de libertad de veinte años; reformándola, se calificaron los hechos como feminicidio agravado —artículo 108-B, incisos 7 y 9— y se le impuso la pena de cadena perpetua; y con los actuados que acompaña.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Hechos materia de imputación

El veinte de octubre de dos mil dieciocho, a las 19:00 horas, la agraviada Julia Elizabeth Guillermo Reyes se reunió con el acusado Andy Gonzalo Rivas Carmen en la habitación 301 del hostal California, ubicado en el distrito de José Leonardo Ortiz, lugar donde discutieron debido a que aquella se negó a recibir la lencería que le había comprado el acusado, quien le propinó un golpe de puño en el rostro, lo que le causó una tumefacción severa con equimosis subyacente de 10 × 7 centímetros, que le comprometió la región malar y palpebral inferior izquierda, conforme al acta de levantamiento de cadáver, corroborada con el protocolo de necropsia.

Producto del golpe, la agraviada quedó aturdida y cayó a la cama, lo que aprovechó el acusado para sacar un cuchillo de 28 centímetros, aproximadamente, que había llevado al hostal en una mochila, con el cual realizó sucesivas laceraciones en el cuerpo de la víctima: ocho heridas punzocortantes en el miembro superior izquierdo, ocho heridas en un solo brazo, dos heridas en la región mamaria izquierda y otra en la región derecha, hecho que la Fiscalía tomó como base para la configuración de la agravante de gran crueldad, al haber generado las heridas un sangrado masivo.

Finalmente, el acusado se recostó encima de la agraviada para que no pudiera defenderse y la acuchilló siete veces en la región toracoabdominal, lo cual le comprometió el corazón, los pulmones y el hígado, y causó la muerte de la agraviada por shock hipovolémico ante la hemorragia interna. No obstante, al tratarse esta de una persona joven de veintidós años, antes de fallecer, se arrastró hasta el pasadizo, lo que observó el acusado, quien únicamente atinó a salir huyendo en un mototaxi, para luego dirigirse a la comisaría a confesar el hecho cometido, indicando que mató a su exconviviente por celos tras haberse enterado de que estaba saliendo con otro hombre, y que las abundantes laceraciones en el cuerpo de la víctima las causó porque estaba lleno de ira.

Segundo. Itinerario del procedimiento

2.1. El cinco de julio de dos mil diecinueve el Primer Juzgado Penal Colegiado Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque condenó a Andy Gonzalo Rivas Carmen por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio calificado-asesinato con gran crueldad—artículo 108.3 del Código Penal—, en agravio de Julia Elizabeth Guillermo Reyes; en consecuencia, le impuso veinte años de pena privativa de libertad y fijó en S/150,000.00 (ciento cincuenta mil soles) la reparación civil a favor de los herederos legales de la occisa.

2.2. No conforme con lo resuelto, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, por lo que, elevados los autos y vista la causa, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque emitió la sentencia de vista del siete de octubre de dos mil diecinueve, que confirmó la sentencia de primera instancia del cinco de julio de dos mil diecinueve, en el extremo en el que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud y le impuso una reparación civil de S/150,000.00 (ciento cincuenta mil soles), y revocó el extremo en el que se calificaron los hechos como delito de homicidio-asesinato con gran crueldad —artículo 108.3 del Código Penal— y se le impuso la pena privativa de libertad de veinte años; reformándola, se calificaron los hechos como feminicidio agravado —artículo 108-B, incisos 7 y 9— y se le impuso la pena de cadena perpetua.

2.3. Contra esta, el sentenciado Andy Gonzalo Rivas Carmen presentó recurso de casación, por lo que se elevaron los actuados pertinentes a la Corte Suprema; y, luego del trámite correspondiente, sin alegatos complementarios, se admitió el recurso y se dejó el expediente por diez días en la Secretaría de esta Sala Suprema para los fines correspondientes—conforme al artículo 431.1 del Código Procesal Penal (en adelante CPP)—. Vencido el plazo, se fijó fecha de audiencia de casación para el veinte de abril de dos mil veintidós; culminada esta, de inmediato, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada —en la que se debatieron el contenido del expediente y las alegaciones oralizadas en la vista—, en virtud de lo cual, tras la votación respectiva y al obtener el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública en la fecha.

Tercero. Argumentos del recurso de casación

3.1. El sentenciado interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista del siete de octubre de dos mil diecinueve, donde solicita que se declare fundado su recurso y se case la recurrida.

3.2. Citó como motivos casacionales los incisos 1, 3 y 4 del artículo 429 del Respecto al primero, alegó vulneración de la garantía de congruencia procesal, indicando que se habría faltado a lo previsto en el artículo 397.1 del CPP, sobre la correlación que debe existir entre acusación y sentencia. Refiere que conforme a la acusación no se imputó al sentenciado el contexto de violencia familiar, el cual no se configura, puesto que solo mantenía una relación de pareja con la agraviada, pero no convivían, y si bien tenían un hijo en común su patrocinado residía en su propio domicilio.

3.3. Respecto a la causal prevista en el inciso 429.3 del CPP, indicó que se aplicó indebidamente el tipo penal de feminicidio, previsto en el artículo 108-B del Código Penal, específicamente el inciso 1 del primer párrafo (violencia familiar), el inciso 9 del segundo (el agente actúa en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas tóxicas) y tercer párrafo (cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes). La situación no se subsume dentro del supuesto de hecho contemplado en la norma citada, por cuanto no es feminicidio cualquier hecho de violencia por haber sido perpetrado hacia una mujer, y en el caso concreto no se configura la violencia familiar; lo que corresponde es la subsunción en el delito de homicidio calificado, previsto en el inciso 3 del artículo 108 del Código Asimismo, no se configuró la agravante de “comisión del delito en estado de ebriedad”, puesto que el grado de alcohol en la sangre de su patrocinado estaba dentro del límite legal.

3.4. Respecto a la causal prevista en el inciso 429.4 del CPP, indicó que se habría afectado la debida motivación de las resoluciones judiciales, ya que se esgrimen hechos falsos como la violencia familiar; además, no se realizó una exposición de motivos ni se expusieron razones fácticas y jurídicas que sustenten dicho contexto.

Cuarto. Motivo casacional admitido y objeto del debate

El auto de calificación fue expedido el doce de abril de dos mil veintiuno por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en que se declaró bien concedido el recurso de casación por el motivo casacional previsto en el inciso 3 del artículo 429 del CPP, para verificar si se incurrió en indebida aplicación de la ley penal, e inadmisible por las causales previstas en los incisos 1 y 4 del citado artículo. Cabe precisar que, conforme a la Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, del dieciséis de noviembre de dos mil veinte, ahora el pronunciamiento que resuelve la presente casación es de competencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Quinto. Cuestiones preliminares

5.1. El desarrollo del proceso penal debe realizarse respetando las garantías constitucionales de carácter material y Así se encuentran previstas en la Constitución Política del Perú algunas de ellas:

Artículo 139

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

[…]

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

[…]

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

[…]

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

5.2. En la presente causa, se aplicaron los tipos penales que describen los delitos de homicidio calificado y feminicidio, previstos en los siguientes artículos del Código Penal:

Artículo 108. Homicidio calificado

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

[…]

3. Con gran crueldad o alevosía¹.

Artículo 108-B. Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar

[…]

La pena privativa de libertad será no menor de treinta años cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

[…]

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

[…]

9. Si el agente actúa en estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes².

Sexto. Análisis jurisdiccional

6.1. El presente recurso de casación se admitió por el motivo previsto en el artículo 3 del CPP, esto es, la indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal —alegó indebida aplicación del delito de feminicidio, previsto en el artículo 108-B del Código Penal—, lo que debería ser analizado por esta Sala Suprema.

6.2. Previamente, cabe precisar que existen límites al Tribunal de Casación. Desde el ámbito de la naturaleza jurídica del recurso de casación, se tiene que este, a diferencia de la apelación, es un recurso excepcional y circunscrito únicamente a las pretensiones del recurrente que hayan sido admitidas en el auto de calificación, esto es, luego del control de admisibilidad, lo que quiere decir que el recurso de casación debe ser entendido como un escrito sistemático que indica y demuestra, lógica y jurídicamente, los errores cometidos en la sentencia, violatorios de una norma sustancial o de una garantía procesal.

6.3. A través del recurso de casación se hace un juicio de legalidad, jurisprudencial y de cumplimiento de garantías procesales y sustanciales de la sentencia recurrida. En este caso, se admitió el recurso “solo para efectos de verificar la correcta determinación judicial de la pena”³, lo que se encuentra estrechamente vinculado con la cuestión de si se aplicó correctamente el tipo penal de feminicidio —artículo 108-B, inciso 1 del primer párrafo e inciso 9 del segundo párrafo y tercer párrafo del Código Penal—, que como tipo penal con distintas agravantes, evidentemente, se sanciona con penas distintas.

6.4. Ahora bien, en la sentencia objeto de recurso de casación, se impuso la pena de cadena perpetua, en aplicación del tercer párrafo del artículo 108-B del Código Penal, donde se prevé la imposición de dicha pena en el caso de concurrir dos o más circunstancias agravantes, y se señaló que en el caso concreto se configuraron las agravantes previstas en los incisos 7 y 9 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal.

6.5. Por un lado, se cuestionó la configuración del “contexto de violencia familiar” —inciso 1 del primer párrafo del artículo 108-B—, que torna los hechos en subsumibles al delito de feminicidio y no de homicidio calificado —artículo 3 del Código Penal—, como propone el casacionista. De la revisión de la sentencia de vista —considerandos 7.3 al 7.5— se advierte que la Sala Superior se basa en la amplia versión de los hechos narrada por el mismo acusado, quien desde el inicio aceptó ser autor de la comisión de los hechos, y concluyó que no hace falta una pericia que determine el nivel de celotipia del agresor, pues estaría claro que a criterio del acusado la agraviada debía ser de su posesión y, con ello, sumisa, obediente y fiel.

6.6. Así pues, en la sentencia de primera instancia —considerando 1.8—, se detalló la versión de los hechos brindada del examen del acusado, donde se advierte que este aceptó que con anterioridad le había dado una bofetada a la agraviada, que cuando abortó y la llevaron al hospital no se negó a que la agraviada fuera examinada por el médico ya que no se trataba de un hombre sino de una doctora y que los hechos los cometió motivado por los celos debido que a sus oídos había llegado el rumor de que habían visto a la agraviada con otro hombre en el Asimismo, que un día antes de los hechos cumplía un año de pareja con la occisa, por lo que habían quedado en reunirse; sin embargo, la estuvo esperando y al reclamarle por su demora ella le indicó que la esperase porque en su casa le habían encargado que preparara la cena y él notó que lo llamó por su nombre y no le dijo “amor”; entonces, decidió tomar un mototaxi para vigilar fuera de la casa de la agraviada, grabó a su madre cuando salía de la casa y le seguía llamando y enviando mensajes a la agraviada. Esta le refirió lo siguiente: “Ya, ahorita voy a verte, estoy con el bebe, he salido con el pretexto de comprar gaseosa para poder verte, porque ya sé que tú te molestas”. Creyó que ella le mentía porque la grabó y la vio bien cambiada, y anteriormente le había contestado nada más para que él oyera la voz de sus padres y supiera que estaba en su casa. Al final no se encontraron y él se puso a beber de cólera. Al día siguiente, a las 8:30 horas, la agraviada lo llamó disculpándose y quedaron en encontrarse en un hotel por la tarde. El acusado estuvo tomando desde las 9:30 horas.

6.7. De lo narrado se advierte la relación sentimental existente entre el sentenciado y la agraviada —quienes tenían un hijo—, la sumisión y el miedo de esta hacia el acusado, así como los celos excesivos que este reconoció haber tenido —se enfureció porque sospechaba que la agraviada estaba con otro hombre, aunque nunca lo vio—. Por lo tanto, en este caso se lograron acreditar características propias de un contexto de violencia familiar, conforme a la doctrina desarrollada al respecto⁴, tales como la violencia sistemática de tipo psicológico y físico que se ejercía sobre la agraviada y la motivación del acusado para realizar el acto delictivo, el cual era la sanción que buscaba para la agraviada al sospechar que le era infiel, por su propia celotipia, pues nunca la vio con otro hombre, solo creyó corroborar que ella le mentía y los rumores que escuchó, luego de espiar a la agraviada y a sus familiares afuera de su casa. Por ende, resultan razonables las conclusiones de la recurrida al respecto.

6.8. En cuanto a la agravante prevista en el inciso 7 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal, no cabe mayor discusión, por cuanto el propio casacionista, cuando propuso la calificación de los hechos como homicidio calificado –articulo 108 del Código Penal-, reconoció la configuración de la agravante prevista en el inciso 3, esto es, la gran crueldad en la comisión del hecho. En tal sentido, razonablemente en la sentencia recurrida —considerando 7.8— se señaló la configuración de tal agravante citando como evidencia los abundantes cortes en el cuerpo de la víctima, que hacen un total de dieciocho heridas punzocortantes que le habrían provocado la muerte por shock hipovolémico; en ese sentido se describió en la prueba

6.9. Por último, respecto a la agravante prevista en el inciso 9 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal, conforme al resultado del dosaje etílico, no cabe duda de la configuración de la No obstante, no solo se ha cuestionado la errada aplicación de la citada agravante, sino que también se ha señalado que esta no es constitucional, y debe procederse al control de constitucionalidad. Al respecto, es preciso indicar que en efecto realizar un acto en estado de ebriedad o drogadicción, criminológicamente, constituye un factor a tener en cuenta al momento de calificar la conducta del imputado, debido a que puede alterar el estado de conciencia o percepción de la realidad por la persona, condición en la que su comportamiento delictivo se ve atenuado, razón que deriva en una disminución prudencial de pena.

6.10. Cada persona es responsable de sus actos y al margen de las consideraciones filosóficas sobre la responsabilidad, objetivamente, las consecuencias del comportamiento de una persona la hacen responsable; de ello se deriva que quien actúa inconscientemente o con la percepción alterada —no sabe muy bien lo que está haciendo— puede ser inclusive eximido de responsabilidad si su estado era de tal magnitud que según la tabla de medición estaba en el grado más alto de alcoholemia.

6.11. En los delitos de feminicidio se ha venido a considerar como agravante esta condición cuando el margen de alcohol en la sangre está por encima de los 0.25 gramos-litro, contrariamente a la uniforme teoría de que el consumo de alcohol o drogas disminuye la capacidad volitiva y la conciencia de las personas, decisión que se adopta en razón de una genérica percepción social de que en estado de ebriedad o drogadicción las agresiones a las mujeres son frecuentes, consideración que desde esa perspectiva tendría justificación. Sin embargo, visto ello desde la criminología, tiene una connotación distinta.

6.12. Es preciso conciliar estos dos tratamientos diferentes que se otorgan a una misma causa debido a que se consideran para todos los delitos excepto los delitos imprudentes y el feminicidio como agravante, y para los demás delitos como atenuante.

6.13. La respuesta al problema tiene consistencia cuando se evalúa no por el estado de ebriedad o drogadicción en sí, sino desde la responsabilidad humana, debido a que una persona que consume licor y drogas debe saber las consecuencias de dicho comportamiento. En consecuencia, si se pone en estado alcohólico o de drogadicción para realizar un comportamiento, a manera de otorgarse valor y vencer sus miedos al momento de cometer el hecho ilícito, tiene que ser agravante; mientras que, si lo hace por diversión o vicio y posteriormente, sin haberlo premeditado, incurre en un ilícito penal, sería atenuante, pues en el primer caso asume conscientemente la comisión de un delito, lo premedita y para hacerlo efectivo decide, además, colocarse en un estado de desinhibición bajo los efectos del licor o las drogas, con lo que está asumiendo toda la responsabilidad consciente de ejecutar un hecho y se está premuniendo de todos los elementos necesarios no solo materiales (armas), sino también subjetivos para consumar su comportamiento ilícito.

6.14. En el otro supuesto consumió drogas o licor por vicio o diversión, sin tener siquiera la remota idea de cometer un hecho delictivo, el que ejecuta en estado de ebriedad o drogadicción, circunstancialmente, inclusive producto de la falta de percepción de sus actos que le otorga el consumo de dichas sustancias; por lo tanto, es jurídicamente válido atenuar su comportamiento, bajo la misma prerrogativa de otras atenuantes que disminuyen la capacidad de control y evaluación sensata de una persona sobre sus hechos.

6.15. En consecuencia, en casos como el presente se debe precisar si el estado de ebriedad o drogadicción en el que se encontraba el agente al momento de la comisión del hecho fue una situación preconstituida por el sujeto para perpetrar el delito o si simplemente se trató de un estado de ebriedad ajeno a la producción del hecho delictivo.

6.16. En los delitos imprudentes, el tratamiento es diferente debido a que realizar determinados comportamientos en ese estado constituye una agravante, debido a que razonablemente una persona en tal estado debe abstenerse de llevar a cabo actividades peligrosas o que pongan en riesgo diversos bienes jurídicos protegidos, por cuanto se incrementa el riesgo del peligro proveniente de la actividad. La conducta imprudente entra en concurso con el delito de peligro; por lo tanto, la responsabilidad es mayor.

6.17. Por ende, ese estado de inhibición en el que se coloca el sujeto activo, producto del alcohol o drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas puede ser interpretado como causa agravante o atenuante de la conducta. Su interpretación dependerá de la naturaleza jurídica del tipo penal y del contexto en el que se realice la conducta reprochable.

6.18. En el caso concreto, no solo se cuenta con el hecho de que el sentenciado haya ingerido alcohol en una cantidad que supera los 0.25 gramos-litro —conforme se prevé en el inciso 9 del segundo párrafo del artículo 108-B del Código Penal—, sino que además debe considerarse que se encontraba enfadado con la agraviada por no haber llegado a la cita que tenían el día anterior y por haber descubierto—según concluyó en sus declaraciones— que ella le había mentido, que comenzó a beber después de acordar con la agraviada que se encontrarían por la tarde en un hotel, que al momento de la cita acudió llevando un cuchillo en su mochila —lo cual no resulta ser un hecho usual— y que al encontrarse le reclamó a la agraviada si había estado con otra persona, y reconoció finalmente que lo cometido fue debido a sus celos y sospechas de que la agraviada le era infiel. Por lo tanto, conforme al contexto y estando al resultado pericial de alcohol en la sangre, se concluye la configuración de la agravante en cuestión.

6.19. Finalmente, este Tribunal Supremo, luego de haber realizado una evaluación de la resolución de vista materia del recurso de casación, ha logrado advertir que el ad quem no incurrió en la causal casacional alegada —inciso 3 del artículo 429 del CPP—, en específico al haber aplicado correctamente el tipo penal de feminicidio con sus agravantes previstas en el artículo 108-B del Código Penal, y al haberse configurado dos agravantes del tipo penal —incisos 7 y 9 del artículo 108-B del Código Penal— corresponde la aplicación de la pena prevista en el tercer párrafo del citado artículo, esto es, la cadena perpetua.

Ø   Consideraciones finales

• En conclusión, no se ha configurado el motivo casacional previsto en el inciso 3 —errónea aplicación de la ley penal— del artículo 429 del Al contrario, de la resolución de vista recurrida en casación se advierte una decisión basada en el respeto de las garantías constitucionales de carácter material y procesal, en especial el principio de legalidad. Por ello, este Tribunal Supremo encuentra correcta la decisión de la Sala Superior, y se debe declarar infundada la casación.
• Con ello, resulta aplicable la imposición de costas procesales, conforme a los artículos 497, incisos 1 y 3, y 504, inciso 2, del CPP, y su pago le corresponderá a quien presentó un recurso sin éxito —en el caso concreto, el recurrente—.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Andy Gonzalo Rivas Carmen contra la sentencia de vista emitida el siete de octubre de dos mil diecinueve por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmó la sentencia de primera instancia del cinco de julio de dos mil diecinueve, en el extremo en el que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud y le impuso una reparación civil de S/150,000.00 (ciento cincuenta mil soles), y revocó el extremo en el que se calificaron los hechos como delito de homicidio- asesinato con gran crueldad —artículo 3 del Código Penal— y se le impuso la pena privativa de libertad de veinte años; reformándola, se calificaron los hechos como feminicidio agravado —artículo 108-B, incisos 7 y 9— y se le impuso la pena de cadena perpetua. En consecuencia, NO CASARON la referida resolución de vista del siete de octubre de dos mil diecinueve.

II. CONDENARON al recurrente Rivas Carmen al pago de costas procesales; en consecuencia, cumpla la Secretaría de esta Sala Suprema con la respectiva liquidación de costas, para su posterior ejecución por el Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, que se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema y que, acto seguido, se publique en la página web del Poder Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/ylac

 

[1] En su forma vigente a la fecha de la comisión de los hechos, con las modificaciones de la Ley número 30253, del veinticuatro de octubre de dos mil catorce.
[2] En su forma vigente a la fecha de la comisión de los hechos, con las modificaciones de la Ley número 30819, del trece de julio de dos mil dieciocho.
[3] Fundamento duodécimo del auto de calificación del doce de abril de dos mil veintiuno.
[4] Acuerdo Plenario número 001-2016/CJ-116, fundamentos 54-57.