CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1947-2021, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delito de falsedad ideológica. Reparación civil

Sumilla: 1. Este delito recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento público, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad del mismo –es un documento externo y formalmente verdadero–; el documento auténtico es el objeto de la acción. La conducta falsaria afecta la función probatoria del documento público. El contenido del documento es falso y, en función a lo que éste debe probar, el falsario tiene la obligación de decir la verdad –sobre la existencia histórica de un acto o hecho y sus modalidades circunstanciales, en cuanto sean ellas productoras de efectos previstos por el derecho–. Por ejemplo, de los datos que se hizo incluir en la escritura pública dependen derechos de terceros que no intervienen en él. 2. Sin duda, no basta que se incluya o se haga incluir una mentira en el documento público, sino que es imprescindible que esa mentira –que puede recaer sobre numerosas circunstancias– se refiera a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar un perjuicio. 3. Desde la responsabilidad civil, con independencia de que el tipo delictivo de falsedad ideológica castiga la posibilidad de perjuicio, en el presente caso, según se advirtió de los hechos declarados probados, se generó un daño efectivo a la agraviada –lógica de agotamiento desde la perspectiva penal–, pues el comportamiento falsario de los imputados recurrentes, según se expuso, importó que la propiedad y las características del bien materia de la escritura pública falsa históricamente se altere y desde la perspectiva registral el bien inmueble –que se inscribió– aparezca a nombre de uno de los encausados y con características distintas: no era una azotea, sino un departamento en forma. La afectación es, pues, palmaria y, en tal virtud, mediando imputación objetiva y subjetiva, corresponde una indemnización.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, trece de julio de dos mil veintidós

 

                          VISTOS; en audiencia pública; los recursos de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuestos por los encausados MÓNICA CECILIA CALDERÓN SEGURA y ÁLVARO RENATO CALDERÓN SEGURA contra la sentencia de vista de fojas setenta y dos, de diecisiete de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas dos, de veinticinco de mayo de dos mil veintiuno, los condenó como coautores del delito de falsedad ideológica en agravio de Zelmira Elena Mejía Morales a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y ciento ochenta días multa, así como al pago solidario por concepto de reparación civil de cuatrocientos cincuenta y dos mil ochenta y nueve soles con ochenta céntimos a favor de Zelmira Elena Mejía Morales y

quinientos soles a favor de Domingo Esquivel Dávila Fernández; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado que el encausado ÁLVARO RENATO CALDERÓN SEGURA se puso de acuerdo con su hermana y coencausada MÓNICA CECILIA CALDERÓN SEGURA, para insertar datos falsos en un documento público, específicamente en la escritura pública mil novecientos cuarenta, de doce de junio de dos mil diecisiete. A estos efectos el encausado Álvaro Renato Calderón Segura realizó una transferencia a favor de su coimputada Mónica Cecilia Calderón Segura de siete bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal que conformaba con la agraviada Zelmira Elena Mejía Morales. La encausada Mónica Cecilia Calderón no tenía capacidad adquisitiva para que al momento de la transferencia haya pagado el monto total que aparece en la misma por la transferencia de esos siete inmuebles, los mismos que se subvaluó con la finalidad de finiquitar la simulación y despojar de esta manera los derechos de propiedad de la agraviada. En la data de la transferencia existía una separación y un proceso potencial de divorcio entre la agraviada Zelmira Mejía y el encausado Calderón Segura. Como dato fáctico específico, en la aludida escritura pública se consignó como azotea un bien inmueble que fue vendido en cuatro mil novecientos veinte soles, cuyas características, en realidad, corresponden a un open house, ubicado en la Manzana “K” – Lote 07 de la habilitación urbana Villa del Norte, II Etapa de Los Portales –   distrito y provincia de Chiclayo, con un valor real comercial de doscientos un mil quinientos veintiocho dólares americanos con ochenta y ocho céntimos, según el informe técnico de valorización 16-2018, de suerte que se evidenció el dolo de realizar una transferencia para desconocer derechos de propiedad de la víctima.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso, se tiene lo siguiente:

1. La acusación fiscal, de veintiuno de enero de dos mil diecinueve, calificó los hechos acusados como delito de falsedad ideológica, previsto y sancionado en el artículo 428 del Código Penal, y solicitó se imponga a los encausados cinco años de pena privativa de libertad y doscientos cincuenta días multa, así como el pago de dos mil soles por concepto de reparación civil.

2. La primera sentencia, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve, condenó a Álvaro Renato Calderón Segura como autor del delito de falsedad ideológica en agravio de Zelmira Elena Mejía Morales y Domingo Esquivel Dávila Fernández y le impuso tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y ciento ochenta días multa, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; y, absolvió a Mónica Calderón Segura de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de falsedad ideológica en agravio de Zelmira Elena Mejía Morales y Domingo Esquivel Dávila Fernández.

3. Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación el encausado Álvaro Renato Calderón Segura, el representante del Ministerio Publico y abogado de la actora civil. La Tercera Sala Penal de Apelaciones de Lambayeque con fecha once de agosto de dos mil veinte confirmó la sentencia condenatoria contra Álvaro Renato Calderón Segura, y anuló tanto la reparación civil fijada en cinco mil soles como el extremo a favor de Mónica Cecilia Calderón Segura, por lo que ordenó se realice nuevo juicio oral.

4. El Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo emitió nueva sentencia de primera instancia. Ésta corre a fojas dos, de veinticinco de mayo de dos mil veintiuno. Condenó a Mónica Cecilia Calderón Segura como coautora del delito de falsedad ideológica en agravio de Zelmira Elena Mejía Morales y le impuso tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y ciento ochenta días multa, así como fijó por concepto de reparación civil un millón veintiocho mil quinientos cincuenta soles con cuatro céntimos a favor de la agraviada Zelmira Mejía Morales y quinientos soles a favor de Domingo Esquivel Dávila Fernández.

5. La defensa de los condenados y el abogado de la agraviada interpusieron recurso de apelación. Los primeros en el extremo condenatorio y el segundo en el extremo de la reparación civil. Este último solicitó se eleve a un millón cuatrocientos setenta y ocho mil setecientos ochenta y nueve soles

6. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo, la Tercera Sala Penal de Apelaciones profirió la sentencia de vista de fojas setenta y dos, de diecisiete de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas dos, de veinticinco de mayo de dos mil veintiuno, condenó a Mónica Cecilia Calderón Segura como coautora del delito de falsedad ideológica en agravio de Zelmira Elena Mejía Morales a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y ciento ochenta días multa, así como al pago solidario de los dos condenados de cuatrocientos cincuenta y dos mil ochenta y nueve soles con ochenta céntimos a favor de Zelmira Elena Mejía y quinientos soles a favor de Domingo Esquivel Dávila Fernández.

7. Contra la sentencia de vista los abogados de los encausados promovieron recurso de casación.

TERCERO. Que la encausada MÓNICA CALDERÓN SEGURA en su escrito de recurso de casación de fojas noventa, de veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno, invocó, expresamente, el motivo de casación de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Cuestionó la errónea interpretación del alcance de declaración falsa en una escritura pública; y, por ello, propuso, la dilucidación de ese elemento típico. Respecto de la reparación civil, arguyó la falta de análisis respecto a las exigencias del daño civil, y destacó la vulneración de las normas civiles sobre la materia.

CUARTO. Que el encausado ÁLVARO CALDERÓN SEGURA en su escrito de recurso de casación de fojas cien, de veinticinco de agosto de dos mil veintiuno, ampliado el seis de abril de dos mil veintidós, invocó, expresamente, el motivo de casación de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal). Afirmó la errónea aplicación del artículo 93, incisos 1 y 2, del Código Penal, desde que en el daño está en función a la afectación de la seguridad del tráfico jurídico, de suerte que la reparación civil debe cumplir una función reparadora consistente en la reparación del daño, no de la propiedad, tanto más si sobre este punto existen dos procesos civiles.

QUINTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas ciento diecinueve, de veintinueve de abril de dos mil veintidós, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. Las causales de quebrantamiento de precepto material: artículo 429, numerales 3, del

B. Desde el acceso excepcional planteó que se determine el alcance de la expresión típica “declaraciones falsas concernientes a hechos que deben probarse con el documento” estipulada en el artículo 428 del Código

C. Por otra parte, se denunció por ambos imputados una infracción normativa en orden al daño generado y su cuantía, en atención a lo que se tutela en sede penal y a la existencia de procesos civiles vinculados al asunto. La primera encausada resaltó las propias bases de la reparación civil y su falta de razonamiento, lo que también importa una infracción normativa.

SEXTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas ciento veinticuatro que señaló fecha para la audiencia de casación el día seis de julio último.

SÉPTIMO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa de la encausada Mónica Cecilia Calderón Segura, doctor Alan Fernández Rojas, y del encausado Álvaro Renato Calderón Segura, doctor Miguel Falla Rosado.

OCTAVO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional se circunscribe, de parte de la encausada Mónica Cecilia Calderón Segura, a determinar la corrección de la aplicación en su contra del tipo delictivo de falsedad ideológica; y, por los dos hermanos coencausados (Mónica Cecilia y Álvaro Renato Calderón Segura), si desde la responsabilidad civil su conducta generó un daño indemnizable y si la cuantía está correctamente definida. El examen casacional se realizará desde la causal de quebrantamiento de precepto material.

SEGUNDO. Que no está en discusión la quaestio facti. En todo caso, desde la Ejecutoria Suprema de calificación de los recursos de casación solo corresponde revisar el juicio de subsunción normativa jurídico penal, y si existe un daño civil indemnizable y sus alcances. Solo se analizarán los errores jurídicos que contenga la sentencia de vista y, de conformidad con el artículo 432, apartado 2, del CPP, esta Sala de Casación se sujetará de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos.

TERCERO. Que, si bien la acusación fiscal comprendió los siete inmuebles objeto de transferencia en la escritura pública número mil novecientos cuarenta, finalmente en la primera sentencia de primer grado de veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve [Sección III, Literal F, folio veintiséis] solo se asumió como hecho probado y delictivo la transferencia del inmueble: “Azotea – Manzana K, Lote siete de la Habilitación urbana Villa del Norte II Etapa de Los Portales”. Esta declaración fáctica quedó firme, pues como recordó la última sentencia de vista, materia de casación, sobre esa transferencia específica se circunscriben los juicios de responsabilidad penal y civil [vid.: III Antecedentes – folio 3 y V.7 Reparación civil – folio quince].

CUARTO. Que el delito de falsedad ideológica, previsto y sancionado por el artículo 428 del Código Penal, castiga al “[…] que inserta o hace insertar, en instrumento públicos, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, […]”. Este delito recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento público, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad del mismo –se trata de un documento público externo y formalmente verdadero–. El documento auténtico es el objeto de la acción. La conducta falsaria afecta la función probatoria del documento público. Es de resaltar que el contenido del documento es falso y, en función a lo que éste debe probar, el falsario tiene la obligación de decir la verdad –se entiende, sobre la existencia histórica de un acto o hecho y sus modalidades circunstanciales, en cuanto sean ellas productoras de efectos previstos por el derecho–. Por ejemplo, si de los datos que se hizo incluir en la escritura pública dependen derechos de terceros que no intervienen en el acto [CREUS, CARLOS: Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, 6ta. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 427 y 419].

∞ Sin duda, no basta que se incluya o se haga incluir una mentira en el documento público, sino que es imprescindible que esa mentira –que puede recaer sobre numerosas circunstancias– se refiera a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar un perjuicio [ALCÓCER POVIS, EDUARDO: Introducción al Derecho Penal Parte Especial, Jurista Editores, Lima, 2021, p. 363]. Además, el documento público cuyo contenido se cuestiona debe ser apto para producir un menoscabo a los derechos de terceros.

QUINTO. Que no hay duda alguna en que, con la mentira, se afectó la función probatoria de las escrituras públicas cuestionadas. En rigor, con esta presunta compra venta se afectó a la titular del bien “vendido”, que por este comportamiento vio afectado su derecho de propiedad. Se incorporó, además y de modo relevante, datos falsos acerca de las características del bien inmueble, lo que se erige en una declaración que con carácter directo y principal es el objeto concreto del contenido dotado de eficacia probatoria privilegiada de la escritura pública. En este documento público aparece como vendedor y compradora los encausados Álvaro Renato y Mónica Cecilia Calderón Segura, respectivamente; y, se utilizó para su inscripción en Registros Públicos. Luego, la intervención delictiva a título de coautores es patente, en tanto otorgantes del documento: ellos hicieron insertar al notario esa mentira con aptitud para causar perjuicio.

∞ El motivo de casación no puede prosperar. El tipo penal de falsedad ideológica se interpretó y aplicó o subsumió correctamente a los hechos declarados probados.

SEXTO. Que, desde la responsabilidad civil, con independencia de que el tipo delictivo de falsedad ideológica castiga la posibilidad de perjuicio, en el presente caso, según se advirtió de los hechos declarados probados, se generó un daño efectivo a la agraviada –lógica de agotamiento desde la perspectiva penal–, pues el comportamiento falsario de los imputados recurrentes, según se expuso, importó que la propiedad y las características del bien materia de la escritura pública falsa históricamente se altere y desde la perspectiva registral el bien inmueble –que se inscribió– aparezca a nombre de uno de los encausados y con características distintas: no era una azotea, sino un departamento en forma. La afectación es, pues, palmaria y, en tal virtud, mediando imputación objetiva y subjetiva, corresponde una indemnización.

∞ El Tribunal Superior, para determinar la cuantía de la reparación civil, tomó en cuenta el valor del bien en cuestión, para lo cual se amparó en una pericia de valorización, no objetada por las partes, ascendiente a trescientos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta y nueve soles con seis céntimos, (que es el cincuenta por ciento del valor del predio) monto al que incluyó el lucro cesante (ganancia patrimonial neta dejada de percibir) y el daño extrapatrimonial (afectación de derechos existenciales, padecimientos sufridos por la víctima), fijado equitativamente en un monto de setenta y cinco mil trescientos setenta y un mil soles con ochenta céntimos. Es de precisar, sin embargo, que la suma total adolece de error material, pues el monto correcto asciende a cuatrocientos cincuenta y dos mil doscientos treinta soles con ochenta y seis céntimos, y no cuatrocientos cincuenta dos mil ochenta soles con ochenta céntimos [vid.: Fundamento Quinto, numerales ocho y nueve, folio quince de la sentencia de vista].

SÉPTIMO. Que la defensa de los recurrentes Calderón Segura en la audiencia de casación precisaron que entre la agraviada Zelmira Elena Mejía Morales y el encausado Álvaro Renato Calderón Segura existen dos procesos civiles: 1. El proceso 1502-2017, iniciado ante el Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo, sobre nulidad de acto jurídico de los siete predios transferidos por el segundo; causa en que se declaró fundada la demanda interpuesta por Mejía Morales en primera y segunda instancia, y aún está pendiente de resolver el recurso de casación interpuesto por Álvaro Renato Calderón Segura. 2. El proceso 6606-2017, iniciado en el Juzgado Civil del Módulo de José Leonardo Ortiz, seguido por la agraviada Zelmira Mejía Morales contra el encausado Álvaro Calderón Segura, sobre divorcio por causal; causa que culminó con sentencia firme de primera instancia de veinte de mayo de dos mil diecinueve, pero que la ejecución de la separación de patrimonio se suspendió a la espera de la culminación del proceso por nulidad de acto jurídico.

OCTAVO. Que, ahora bien, el marco de apreciación jurídica entre daño penal y daño civil es distinto. El delito de falsedad ideológica es uno de riesgo o de peligro, pero el derecho civil por acto ilícito se concreta a la efectividad del daño producido (patrimonial y extra patrimonial). El daño, en este caso, reside en la comisión de una conducta ilícita, antijurídica –dolosa en este caso–, de la que en el sub judice no hay duda alguna, que, desde una relación de causalidad adecuada, afecta o lesiona un interés jurídicamente reconocido –o, más precisamente, recae en las consecuencias, esto es, en aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del interés privado [ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 157]– y, por tanto, ocasiona un deber de resarcimiento para su autor.

∞ Los daños, como exige el derecho civil, deben ser resarcidos de manera íntegra. La responsabilidad civil tiene un carácter compensatorio a los perjuicios por el hecho ilícito, teniendo en cuenta, en el presente caso, como factor de atribución el dolo en la actuación de los imputados, concretado a partir de la forma y circunstancias del hecho dañoso. La agraviada, desde la perspectiva registral, perdió el predio y, además, se alteró sus características; y, con ello, el disfrute del mismo y la obtención de ganancias con su alquiler o utilización, sin perjuicio de los padecimientos que le originó el hecho ilícito. En estas condiciones, el marco amplio de lo ocurrido debe ser apreciado por el órgano jurisdiccional. Así lo ha considerado, correctamente, el Tribunal Superior. No puede objetarse este análisis.

NOVENO. Que, sin embargo, no puede dejar de considerarse la discusión en sede civil entre agraviada e imputado, la cual no está conclusa, específicamente el juicio sobre nulidad de acto jurídico, que incide, entre otros, en el bien materia de esta causa penal. El daño emergente, como consecuencia de la pérdida de la propiedad, puede variar radicalmente según el resultado del proceso civil antes citado, por lo que el monto fijado de trescientos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta y nueve soles con seis céntimos, debe estar condicionado a las resultas del proceso civil, pues de otro modo, de ser favorable la demanda a la agraviada ella no solo recuperaría el predio, sino que con motivo de esta causa penal recibiría el valor del mismo, lo que es inaceptable porque constituiría un enriquecimiento injusto. Esta conclusión no puede ser la misma en relación con relación a la suma de setenta y cinco mil trescientos setenta y un mil soles con ochenta céntimos, la que indefectiblemente debe ser pagada solidariamente por los imputados condenados.

∞ Por ello, este motivo de casación también debe ampararse parcialmente. Así se declara. No corresponde a la casación examinar el quantum de la reparación civil, solo las bases jurídicas que la determinan y si se vulneró el principio acusatorio o dispositivo en orden a las cuantías peticionadas [cfr: STSE 228/2013, de veintidós de marzo]. En el presente caso una de las bases: daño emergente, se condiciona a las resultas del proceso civil.

DÉCIMO. Que, estando a las conclusiones arribadas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 al 3, y 504, apartado 2, del CPP. Las costas del recurso, por el primer extremo, debe ser abonada por la encausada Mónica Cecilia Calderón Segura. Estando a los resultados del segundo extremo del recurso de casación, es pertinente eximir del pago de las costas a ambos imputados recurrentes.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la encausada MÓNICA CECILIA CALDERÓN SEGURA contra la sentencia de vista de fojas setenta y dos, de diecisiete de agosto de dos mil veintiuno, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas dos, de veinticinco de mayo de dos mil veintiuno, la condenó como coautora del delito de falsedad ideológica en agravio de Zelmira Elena Mejía Morales a tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y ciento ochenta días multa; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista en este extremo. II. Declararon FUNDADO, parcialmente, los recursos de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuestos por los encausados MÓNICA CECILIA CALDERÓN SEGURA y ÁLVARO RENATO CALDERÓN SEGURA contra la sentencia de vista de fojas setenta y dos, de diecisiete de agosto de dos mil veintiuno, que revocando en un extremo fijó como reparación civil el pago solidario por concepto de reparación civil de cuatrocientos cincuenta y dos mil ochenta y nueve soles con ochenta céntimos a favor de Zelmira Elena Mejía Morales. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista en cuanto ordenó el pago solidario por concepto de reparación civil; y, CASARON la misma sentencia en la parte que estableció los montos de trescientos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta y nueve soles con seis céntimos por daño emergente, y de setenta y cinco mil trescientos setenta y un mil soles con ochenta céntimos, por lucro cesante y daño extrapatrimonial; y, actuando al sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia; reformándola: FIJARON como monto de la reparación civil solidaria: (i) la suma de setenta y cinco mil trescientos setenta y un mil soles con ochenta céntimos, por lucro cesante y daño extrapatrimonial, que deberá pagarse sin condición alguna y en el plazo legalmente estipulado; y, (ii) la suma de trescientos sesenta y seis mil ochocientos cincuenta y nueve soles con ochenta céntimos por daño emergente, que sin embargo está condicionada al resultado del proceso civil de nulidad de acto jurídico, por lo que en sede de ejecución de la sentencia condenatoria se indagará constantemente sobre el desarrollo de esa causa. III. CORRIGIERON la suma total de la reparación civil, que asciende a cuatrocientos cincuenta y dos mil doscientos treinta soles con ochenta céntimos, sin perjuicio de lo estipulado en el punto anterior respecto al punto (ii). IV. CONDENARON a la encausada recurrente Mónica Cecilia Calderón Segura al pago de las costas procesales del recurso de casación en el extremo en que perdió, y serán ejecutadas por el Juez de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala de Casación. V. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para que por ante el órgano jurisdiccional competente continúe la ejecución procesal de la sentencia condenatoria, sin perjuicio de remitirse las actuaciones; registrándose. VI. DISPUSIERON se lea la sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 107-2022, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Suspensión preventiva del cargo, caución e impedimento de salida del país

1. En el caso concreto, el Ministerio Público no ha cumplido con presentar elementos de convicción que denoten que el encausado, fuera del proceso de selección y nombramiento al que postuló –ámbito en el que giró su actuación–, sea proclive a cometer actos ilícitos. En otras palabras, se han presentado elementos de convicción que acreditarían una conducta reprochable, pero solo con relación al proceso de selección y nombramiento y no una conducta reprochable fuera de ese ámbito. No basta con que la imputación sea La reiteración delictiva, debe derivarse de diferentes conductas, en diferentes espacios, que conlleven a establecer que se está ante un sujeto proclive a cometer delitos que vayan en contra del correcto funcionamiento de la administración pública.

2. Con relación a la caución, es evidente que el recurrente recibe ingresos fijos por su condición de Fiscal Titular y además, también se encuentra acreditado que tiene gastos mensuales que disminuye lo que recibe por remuneración. La imposición de S/ 50 000 (cincuenta mil soles) no es de imposible cumplimiento, empero cuando existen egresos, el cumplimiento del pago de la medida de coerción procesal, puede no cumplirse. En el caso que nos ocupa, dichos egresos no son notablemente elevados, pero tampoco mínimos; por tanto, resulta razonable y prudencial una rebaja de lo fijado hasta la suma de S/ 30 000 (treinta mil soles). Cabe precisar que el empoce de la caución no implica que el dinero quede de manera perpetua en favor del Estado, pues conforme al numeral 4 del aludido Código Procesal Penal, en caso de absolución o sobreseimiento o en caso no infrinja las reglas de conducta, la caución le será devuelta, incluso, con los intereses devengados Por tanto, este extremo deberá ser declarado fundado en parte, pues el recurrente optó por peticionar se declare infundado este extremo.

3. El impedimento de salida del país, como toda medida de coerción procesal, es pasible de variabilidad, a tenor del numeral 2 del artículo 255 del Código Procesal En este contexto, al no haberse sustentado la variabilidad de las razones por las que fue rechazado la presente medida en una primera oportunidad, este extremo debe ser estimado, más aún si desde la emisión de las resoluciones que rechazaron la medida (abril y octubre de dos mil veinte), a la fecha, no se ha establecido objetivamente que el encausado haya querido sustraerse de la justicia abandonando el país.

 

Lima, veinte de junio de dos mil veintidós

 

                          AUTOS y VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por: i) el representante del Ministerio Público, contra la Resolución número 3 del treinta de marzo de dos mil veintidós (foja 1595), emitida por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, en el extremo que declaró infundado el requerimiento de suspensión preventiva de derechos en contra del investigado Agustín López Cruz, en la investigación que se le sigue por delito tráfico de influencias y organización criminal en agravio del Estado; y, ii) la defensa del encausado Agustín López Cruz contra la aludida Resolución número 3 del treinta de marzo de dos mil veintidós (foja 1595), en el extremo que declaró fundado en parte el requerimiento fiscal y en consecuencia, le impuso comparecencia con restricciones, ordenándose la prestación de una caución económica de S/ 50 000 (cincuenta mil soles); así como en el extremo que declaró fundado el requerimiento de impedimento de salida del país por el plazo de treinta y seis meses; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

CONSIDERANDO

 

I. Fundamentos de los recursos de apelación

Primero. El representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación (foja 1871), y sostuvo los siguientes argumentos:

1.1. El Magistrado ha establecido que el peligro concreto exige que exige la medida, solo se puede desprender de ocurrencias, acontecimientos adicionales o circunstancias posteriores, diferentes y/o incluso ajenos a los hechos objeto de investigación; cuando, según el mandato de la norma, la principal fuente de donde emerge el peligro concreto y a la que se debe de recurrir para su valoración, son las específicas modalidades y circunstancias de los hechos atribuidos.

1.2. El Juez no valoró adecuadamente las específicas modalidades y circunstancias de los hechos atribuidos a Agustín López Cruz que indican claramente la existencia de un peligro concreto de reiteración delictiva y de obstaculización de la averiguación de la verdad.

1.3. Las circunstancias del hecho investigado informan que Agustín López Cruz habría instrumentalizado la posición derivada de su cargo para satisfacer sus intereses personales, conforme fue expresado durante respectiva.

1.4. Sobre el peligro de reiteración delictiva, de manera oral y escrita se postuló que la gravedad que denotan las específicas modalidades y circunstancias del hecho atribuido al investigado, la que le daría el carácter de concreto al peligro de reiteración delictiva que desde ya podría anunciar la presunta comisión de un delito, por lo que se debió valorar adecuadamente las circunstancias que denotan gravedad, así como la condición personal del agente.

1.5. El carácter de peligro de reiteración delictiva no solo se deriva de la gravedad de las conductas y las circunstancias, sino también de la condición personal del investigado. En el caso, este es fiscal provincial con permanente inmediación de casos penales, con poder de decisión.

1.6. Sobre el peligro de obstaculización de la verdad, se planteó que serían las específicas modalidades y circunstancias de los hechos investigados y la condición personal del investigado (cargo), los que informaban la existencia de un peligro concreto de obstaculización de la averiguación de la verdad, ello tomando en cuenta determinados órganos que serán citados durante la investigación.

Segundo. El encausado Agustín López Cruz, interpuso recurso de apelación (foja 1892), y sostuvo los siguientes argumentos:

2.1. Con relación a la caución, si bien los delitos que se le imputan al recurrente son graves; sin embargo, el juzgador debe ponderar varios factores, esencialmente la condición económica, personalidad y antecedentes del afectado, y contrastarlos con la gravedad del delito y de los daños generados por los delitos imputados.

2.2. Se ha impuesto el monto de S/ 50 000 (cincuenta mil soles) por concepto de caución, pero este no ha sido ponderado debidamente, pues no se hizo un análisis valorativo de la necesidad de imponerla y tampoco se hizo un análisis de los ingresos y egresos del accionante, resultando todo ello una motivación aparente.

2.3. Se ha realizado un vago análisis, pues se ha minimizado el hecho que los hijos del recurrente son menores de edad y se encuentran en etapa escolar, lo que implica gastos por educación. Tampoco se han valorado los elementos de convicción aportados por la defensa del recurrente, quien demostró que tiene arraigo sólido debido a su cargo cuyo ingreso es el que permite sostener a su familia y además tiene un crédito hipotecario que le obliga a seguir trabajando para cubrir sus gastos mensuales.

2.4. En cuanto al impedimento de salida, en anterior oportunidad se declaró infundada dicha medida, la cual fue confirmada por la Sala Superior, ello debido a que no se corroboró que tenga motivo para fugarse del país, valorándose además el hecho de haber colaborado con la Fiscalía, por lo que no existe motivo para que se cambie dicha decisión.

2.5. Si bien se ha valorado el hecho de que se trata de una organización criminal y por ello estaría latente el peligro de fuga u  obstaculización; sin embargo, no se ha valorado ningún elemento de prueba que acredite ello, pues el recurrente durante todo el proceso ha tenido una conducta procesal correcta, tanto es así que inicialmente se declaró infundada una medida similar, situación que no ha variado.

2.6. La Fiscalía dispuso un seguimiento al recurrente mediante la medida de video vigilancia a efecto de verificar si presentaba alguna conducta obstruccionista; sin embargo, no hallaron nada, por el contrario han podido evidenciar que ha tenido y tiene una conducta procesal correcta, por lo que el peligro de fuga queda descartado, más aún si no ha cambiado de residencia ni tampoco se ha alejado de la localidad donde domicilia o labora.

2.7. Para formular este nuevo requerimiento, el Ministerio Púbico ha omitido tomar en cuenta lo establecido en el artículo 255 del Código Procesal Penal, pues al haberse resuelto en anterior oportunidad una medida similar, correspondía que en esta última se solicitara la variabilidad de la medida antes negada, debiendo de haberse incorporado nuevos elementos de convicción que validaran su pedido.

2.8. Para concluir que existen elementos de convicción, solo se ha tenido en cuenta las conversaciones de César Hinostroza Pariachi, no habiéndose valorado ningún otro elemento de convicción. En dichas conversaciones, en ninguna de ellas se habla de concurso, de postulación, de entrevistas, de consejeros, ponentes o algo similar. Son conversaciones  que no se han corroborado con ningún otro medio de prueba.

2.9. Según el criterio del Juez, los descargos de la defensa del recurrente son insuficientes y por ende corresponde desestimarse, sin embargo es de verse que en la resolución apelada no se realizó un verdadero análisis de lo que es una organización criminal.

2.10. Respecto a los delitos imputados, no se ha señalado fecha, hora y/o periodo de la comisión de los hechos, ni mucho menos el modo de realización, siendo hechos genéricos y meras suposiciones sin ningún tipo de sustento fáctico ni probatorio.

2.11. No se ha tomado en cuenta que el recurrente no obtuvo la plaza de Fiscal Superior, siendo ello un contra indicio, pues no se explica como una supuesta organización criminal destinada a designar jueces y fiscales, no logra un beneficio para uno de sus integrantes.

II. Hechos imputados

Tercero. Los cargos imputados, son los siguientes:

3.1. Hecho 1: se imputa a Agustín López Cruz, haber solicitado al ex Juez Supremo César Hinostroza Pariachi, el despliegue de sus influencias reales ante determinados consejeros del extinto CNM, a fin de ser favorecido durante su postulación a la plaza de Fiscal Superior Penal de Huaura en el Distrito Fiscal de Huaura, materia del procedimiento de selección y nombramiento de la Convocatoria número 008-2017-SN/CNM, y para ello, habría mediado la promesa de ventaja futura al hipotecar su voluntad, disponiéndose a los intereses de la organización o sus integrantes o allegados en cuanto se requiera, como parte del escenario y dinámica de intercambio de favores de los presuntos integrantes de la organización criminal denominada “Los Cuellos Blancos del Puerto”, a la cual Agustín López Cruz se habría integrado; y, además, se habría comprometido a proporcionarle licores en el marco de la reunión que este último oficiaría el veintiséis de marzo de dos mil dieciocho para agasajar a Orlando Velásquez Benites por su elección como presidente del CNM.

3.2. Hecho 2: se atribuye al investigado Agustín López Cruz haber integrado la presunta organización criminal denominada “Los Cuellos Blancos del Puerto”, relacionado al “Hombre clave”, el ex Juez Supremo César José Hinostroza Pariachi. Dentro de esta organización, no solo este último habría sido el punto nodal, sino también habría existido otras redes en las cuales existirían otros “Hombres clave”, que en la tesis del Ministerio Público, serían Orlando Velásquez  Benites,  Sergio  Iván  Noguera  Ramos,  César Guido Águila Grados, Julio Atilio Gutiérrez Pebe, Tomás Aladino Gálvez Villegas y Walter Benigno Ríos Montalvo. Asimismo, ubica a otros funcionarios del ex CNM y de la administración de justicia como Pablo Morales Vásquez y Miguel Ángel Torres Reyna, Elio Abel Concha Calla y Fidel Raúl Castro Con relación al reparto de tareas, postula que el investigado López Cruz habría hipotecado su voluntad al “Hombre clave” Hinostroza Pariachi, asumiendo el rol complementario y de reserva. En cuanto a la permanencia en el tiempo, señala que esta presunta organización habría tenido un periodo de tiempo del dos mil diecisiete al dos mil dieciocho. Consecuentemente, la finalidad delictiva estaría encaminada a cometer presuntos delitos de corrupción de funcionarios en la administración de justicia como el Poder Judicial, ex CNM, entre otros.

III. Antecedentes procesales

Cuarto. Conforme a los recaudos aparejados al presente incidente, se desprende el siguiente itinerario procesal:

4.1. De acuerdo con el cargo de ingreso del veintidós de febrero de dos mil veintidós, la Fiscalía Superior Penal con Competencia Nacional en Delitos de Crimen Organizado y Corrupción de Funcionarios relacionados con investigaciones del caso “Los Cuellos Blancos del Puerto”, presentó requerimiento de comparecencia con restricciones, caución, suspensión temporal en el ejercicio del  cargo e  impedimento  de salida del  país (foja 1), en contra del imputado Agustín López Cruz, en la investigación que se le sigue por delito de tráfico de influencias y organización criminal en agravio del Estado.

4.2. Mediante Resolución número 1, del veinticuatro de febrero de dos mil veintidós (foja 1526), el  Juzgado Superior de Investigación Preparatoria Nacional, dispuso señalar fecha para la audiencia de comparecencia con restricciones, caución, suspensión temporal en el ejercicio del cargo e impedimento de salida del país, así como notificar la aludida resolución a las partes procesales.

4.3. Es así que mediante Resolución número 3, del treinta de marzo de dos mil veintidós (foja 1595), el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria  Nacional,  decidió  declarar  fundado en parte el requerimiento fiscal y en consecuencia, se impuso comparecencia con restricciones y la imposición de prestación de caución. Asimismo, declaró fundado la medida coercitiva de impedimento de salida del país por el plazo de treinta y seis meses e infundado el requerimiento de suspensión preventiva de derechos, en contra del imputado Agustín López Cruz.

4.4. Dicha decisión fue impugnada por el Ministerio Público solo en el extremo desestimatorio de la suspensión preventiva de derechos; y, el encausado Agustín López Cruz en el extremo que le impuso comparecencia con restricciones y le fijó caución económica de S/ 50 000 (cincuenta mil soles); así como en el extremo que declaró fundado el requerimiento de impedimento de salida del país por el plazo de treinta y seis meses. Ambos recursos fueron concedidos por Resolución número 5 del doce de abril de dos mil veintidós (foja 1964), los autos fueron elevados a esta Sala Suprema. Corrido el traslado respectivo, la audiencia se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de la defensa de la encausada y del representante del Ministerio Público. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de emitir la decisión de alzada.

IV. Fundamentos del Tribunal Supremo

Quinto. En materia recursal, la limitación del conocimiento del juez ad quem (juez revisor) constituye un imperativo respecto a los extremos impugnados de la resolución dictada por el juez a quo (juez de instancia), pues opera el principio del efecto parcialmente devolutivo, bajo el aforismo tantum devolutum quantum apellatum, a partir del cual el Tribunal Superior en grado debe reducir los límites de su resolución únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso impugnatorio, las cuales configuran, en estricto, la denominada “competencia recursal del órgano de alzada”.

Sexto. Esta Sala Suprema, en la casación número 1967-2019- Apurímac, estableció que el principio de limitación recursal está referido a la demarcación del ámbito de la decisión que posee el Tribunal revisor, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida, a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre y a lo que se pretende. Esto es, la decisión del Tribunal encuentra su límite en los agravios y pretensión postulados. En otras palabras, quien conoce la alzada no puede apartarse de los límites fijados por quien impugna una decisión judicial.

Séptimo. Ahora bien, con relación al recurso impugnatorio del Ministerio Público, este va dirigido al extremo que declara infundado el requerimiento de suspensión preventiva de derechos en contra del investigado Agustín López Cruz. Las razones por las que el Juez de la Investigación Preparatoria desestimó dicho requerimiento, se centraron, básicamente, en una cuestión puntual: no se verificó la concurrencia del peligro concreto de obstaculización de la averiguación de la verdad o de la comisión de un nuevo delito. Se indica que no se fundamentó de forma clara y precisa, con elementos distintos de los hechos imputados, este extremo, lo que motivó a su rechazo, conforme se desprende de los fundamentos “vii y viii” del considerando séptimo de la resolución materia de apelación.

Octavo. Ahora bien, en cuanto a la suspensión preventiva de derechos, el artículo 297 del Código Procesal Penal, estipula como presupuesto “suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. Este delito, como motivo de suspensión, ha de ser uno sancionado con pena de inhabilitación principal o accesoria –penas a los que se asocian los delitos cometidos por funcionarios públicos–. Como requisitos debe acreditarse la existencia de un “peligro concreto de que el imputado, en atención a las específicas modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquél por el que se procede”[1].

Noveno. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público sostiene, en lo sustancial, que el Juez no valoró adecuadamente las específicas modalidades y circunstancias de los hechos atribuidos a Agustín López Cruz que indican claramente la existencia de un peligro concreto de reiteración delictiva y de obstaculización de la averiguación de la verdad. Al respecto, el objeto de dilucidación solo gira en torno al peligrosismo concreto de que el encausado vuelva a delinquir u obstaculice la investigación. Con relación a los suficientes elementos de convicción de la comisión de los delitos imputados, este extremo no es materia de cuestionamiento, pues el Juez estimo que se cumplía con este primer presupuesto conforme se desprende del fundamento “vi” del considerando séptimo de la resolución impugnada.

Décimo. Así, con relación a la reiteración delictiva, el Ministerio Público alega que el modo y circunstancias en que se habría perpetrado el hecho, aunado a la condición personal del investigado, quien tiene el cargo de Fiscal Provincial Titular, evidenciarían la existencia de un peligro concreto de que vuelva a cometer delito. Al respecto, debemos destacar que no es objeto de discusión que existan elementos de convicción que acrediten, en grado de sospecha suficiente, que el investigado desplegó acciones con el fin de obtener la plaza de Fiscal Superior Titular en el proceso de selección del CNM. Las transcripciones de comunicaciones, darían cuenta que se habría comunicado con César José Hinostroza Pariachi y funcionarios del aludido CNM para concretar dicho nombramiento; sin embargo, el Ministerio Público no ha cumplido con presentar elementos de convicción que denoten que el encausado, fuera del proceso de selección y nombramiento al que postuló –ámbito en el que giró su actuación–, sea proclive a cometer actos ilícitos. En otras palabras, se han presentado elementos de convicción que acreditarían una conducta reprochable, pero solo con relación al proceso de selección y nombramiento y no una conducta reprochable fuera de ese ámbito. No basta con que la imputación sea gravosa. La reiteración delictiva, debe derivarse de diferentes conductas, en diferentes espacios, que conlleven a establecer que se está ante un sujeto proclive a cometer delitos que vayan en contra del correcto funcionamiento de la administración pública. Por tanto, al no evidenciarse ello, este extremo debe ser descartado.

Decimoprimero. Por otro lado, en cuanto al peligro concreto de obstaculización de la averiguación de la verdad, el Ministerio Público reitera que teniéndose en cuenta la modalidad y circunstancias de los hechos investigados, aunado al cargo que ostenta, ello evidenciaría un peligro concreto puesto que serán citados determinados órganos de prueba durante la investigación, específicamente se señaló que se citaran en calidad de testigos a personal que habría laborado en el Distrito Fiscal de Huaura; y que en atención a ello, podría intentar interferir respecto de la calidad de información que se pretende. Al respecto, es cierto que el encausado Agustín López Cruz habría mostrado una conducta reprochable al tomar contacto con personas que podrían influir en su nombramiento en el proceso de selección para Fiscal Superior; sin embargo, ello no implica peligro concreto. El nivel de riesgo para adoptar tal medida, como ya se ha señalado, amén de ser concreto, debe ser sólido, desde que tiene que ponderarse tal nivel de peligrosidad con las consecuencias de la suspensión temporal del cargo a la luz del derecho fundamental de la libertad laboral[2]. En el presente caso, no existen datos razonables o situaciones claramente planteadas que revelen la concreción de tal peligro. Por tanto, el recurso de apelación del Ministerio Público, debe ser desestimado.

Decimosegundo. En lo atinente al recurso de apelación del encausado Agustín López Cruz, dicho encausado cuestiona la caución económica de S/ 50 000 (cincuenta mil soles); así como el extremo que declaró fundado el requerimiento de impedimento de salida del país por el plazo de treinta y seis meses. Así, con relación a la caución, el numeral 4 del artículo 288 del Código Procesal Penal, instituye la caución económica como una de las restricciones posibles cuando se dicta mandato de comparecencia. Esta, que como toda medida de coerción cumple una función de aseguramiento procesal, se impone en los casos en que “[…] el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse” (artículo 287, numeral 1, del citado Código); y, en tanto en cuanto “[…] las posibilidades del imputado lo permiten” (artículo 288, inciso 4, del Código Procesal Penal). Su cuantía está en función, en lo esencial, a todas aquellas “[…] circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de este –del imputado–  para  ponerse  fuera  de  la  autoridad  fiscal  o  judicial”  (artículo  289, numeral 1, del Código Procesal Penal) y, siempre, tomando en cuenta las posibilidades y condiciones individuales del imputado[3].

Decimotercero. Ahora bien, resulta importante conocer los motivos por los que se impuso la caución económica en el presente caso. De la revisión de la resolución impugnada, se aprecia que el Juez Superior de la Investigación Preparatoria tuvo en cuenta la naturaleza de los delitos y su modo de comisión, además de la gravedad del daño. Aunado a ello, tuvo en cuenta la condición económica del encausado, precisándose en este extremo, que tiene la condición de Fiscal Provincial Titular de Huaura, según las declaraciones juradas desde el dos mil diecisiete al dos mil veintiuno, descartándose la documentación relacionada al sostenimiento de su hijo, indicándose que ello no acredita una situación de desventaja que pudiera evitar el cumplimiento de la caución.

Decimocuarto. En este extremo, de acuerdo con el ítem “4.1.2. Errada valoración de los elementos de convicción que sostienen la hipótesis fiscal”, apartado  “B)  Indicación  específica  de  los  fundamentos  de  nuestro  recurso  de apelación”;  se  aprecia  que  no  se  ha  puesto  objeción  a  la  magnitud  y gravedad de los delitos atribuidos, menos a la existencia de sospecha racional. Los argumentos en este extremo, se centran en cuestionar la suma impuesta por concepto de caución. En efecto, el impugnante señala que si bien los delitos que se le imputan son graves; sin embargo, el juzgador debe ponderar varios factores, esencialmente la condición económica, personalidad y antecedentes del afectado, los que deben ser contrastados con la gravedad del delito y los daños generados por los delitos imputados. Acota que el monto impuesto no ha sido ponderado debidamente y que se ha minimizado el hecho que los hijos del recurrente son menores de edad y se encuentran en etapa escolar, lo que implica gastos por educación. Asimismo, no se ponderó que tiene un crédito hipotecario que le obliga a seguir trabajando para cubrir sus gastos mensuales.

Decimoquinto. Con relación a lo antes mencionado, no es objeto de cuestionamiento que el recurrente sea Fiscal Provincial Titular y que por ello reciba una remuneración mensual. De acuerdo con su declaración jurada de   ingresos, bienes y rentas de los ejercicios presupuestales de los años dos mil diecisiete al dos mil veintiuno (fojas 1556, 1557, 1558, 1559 y 1560), tiene un ingreso mensual de S/ 14 895.93 (catorce mil ochocientos noventa y cinco soles con noventa y tres céntimos). En cuanto a sus egresos, ha presentado estados de cuenta de un crédito hipotecario con el Banco de Crédito del Perú, por el cual efectúa un pago mensual de S/ 1 280.27 (mil doscientos ochenta soles con veintisiete céntimos); asimismo, un contrato  de  arrendamiento  con  cláusula  de allanamiento futuro suscrito el dos de enero de dos mil veintidós, por el cual se obliga a pagar la merced conductiva de S/ 350 (trescientos cincuenta soles) mensuales. Aunado a ello, ha presentado las partidas de nacimiento de sus dos menores hijos en edad escolar, los que, de acuerdo con lo alegado, le representarían gastos (no cuantificó numéricamente el monto).

Decimosexto. En este contexto, la condición económica y la personalidad del agente, es uno de los elementos que se deben de analizar al momento de imponer una caución económica, ello en virtud del segundo párrafo del numeral 1 del artículo 289 del Código Procesal Penal. Así, conforme se aprecia, es evidente que el recurrente recibe ingresos fijos por su condición de Fiscal Titular y además, también se encuentra acreditado que tiene gastos mensuales que disminuye lo que recibe por remuneración. En el caso que nos ocupa, los egresos no son notablemente elevados, pero tampoco mínimos; por tanto, resulta razonable y proporcional una rebaja de lo fijado hasta la suma de S/ 30 000 (treinta mil soles). Cabe precisar que el encausado tiene la posibilidad de ofrecer una fianza personal escrita o fianza personal real, conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 289 del Código Procesal Penal. El empoce de la caución no implica que el dinero quede de manera perpetua en favor del Estado, pues conforme al numeral 4 del aludido artículo y Código Procesal Penal, en caso de absolución o sobreseimiento o en caso no infrinja las reglas de conducta, la caución le será devuelta, incluso, con los intereses devengados respectivos. Por tanto, este extremo deberá ser declarado fundado en parte, pues el recurrente optó por peticionar se declare infundado este extremo.

Decimoséptimo. Con relación a la medida de impedimento de salida del país, el recurrente alega, en lo sustancial, que hubo una anterior oportunidad en el que se le declaró infundada dicha medida, la que fue confirmada en sede de alzada, pues se corroboró que no existió motivo para fugarse del país, valorándose el hecho de haber colaborado con la Fiscalía, no existiendo motivo para que se cambie dicha decisión. Acota que, para formular este nuevo requerimiento, el Ministerio Púbico ha omitido tomar en cuenta lo establecido en el artículo 255 del Código Procesal Penal, pues al haberse resuelto en anterior oportunidad una medida similar, correspondía que en esta última se solicitara la variabilidad de la medida antes negada, debiendo de haberse incorporado nuevos elementos de convicción que validaran su pedido.

Decimoctavo. La medida de impedimento de salida del país, en tanto medida autónoma restrictiva de la libertad deambulatoria del imputado, como medida de coerción procesal está sujeta, desde el principio de proporcionalidad (adecuación y necesidad), al requisito del peligro de fuga, sin perjuicio de que el presupuesto del fumus delicti comissi se sustenta en una sospecha razonable[4]. Dicha medida se encuentra prevista en el artículo 295 del Código Procesal Penal y se puede solicitar cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación de la verdad. Cabe precisar que, como toda medida de coerción procesal, es pasible de variabilidad, a tenor del numeral 2 del artículo 255 del Código Procesal Penal, que indica: “Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo”.

Decimonoveno. En el caso que nos ocupa, se alega que hubo una primera vez en la que se rechazó la medida de impedimento de salida del país solicitada por el Ministerio Público en contra del encausado. Al respecto, de acuerdo con la resolución número 2 del diecisiete de abril de dos mil veinte (foja 1926), se aprecia que el Juzgado Superior de Investigación   Preparatoria,   en   la   presente   investigación,   declaró infundado el requerimiento de impedimento de salida del país efectuado por el señor representante de la legalidad, la cual fue confirmada por resolución número 4 del trece de octubre de dos mil veinte (foja 1939), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada.

Vigésimo. La razón fundamental para rechazar dicha medida, estribó en que el recurrente acreditó su arraigo familiar, domiciliario y laboral al presentar su acta de matrimonio, partida de nacimiento de sus menores hijos, partida registral de su vivienda, el reporte de estado de cuenta de la deuda hipotecaria, el documento que acredita que el investigado tiene trabajo en condición de Fiscal en la Fiscalía Provincial Penal de Huaral, aunado al hecho que fue quien presentó el reporte de llamadas telefónicas que sustentó el aludido requerimiento, así como el hecho de que el Fiscal no señalase que el investigado haya rehusado a comparecer a alguna diligencia fiscal o a algún acto de investigación concreto.

Vigesimoprimero. En este contexto, en mérito al aludido numeral 2 del artículo 255 del Código Adjetivo, la decisión adoptada por los órganos jurisdiccionales  antes  mencionados,  podría  ser  materia  de  reforma siempre que varíen los supuestos, en este caso, de su rechazo. Así, de acuerdo con el ítem “4.3. Fundamentos del requerimiento de impedimento de salida del país” (foja 149), el Ministerio Público, no ha sustentado, de modo alguno, que, en el caso, las razones por las que se rechazó primigeniamente la medida hayan variado. En igual medida, de acuerdo con el fundamento “Sexto. Del impedimento de salida del país” de la resolución materia de impugnación, se aprecia que el A quo, no ha motivado que, en el caso, hayan variado las razones del primer rechazo, solo precisó, en el considerando “iv” que los delitos materia de imputación se encuentran sancionados con una pena mayor a los tres años, que existen suficientes elementos de convicción que sustentan la apariencia delictiva y el peligro procesal, sin sustentar cuales eran los motivos de esto último. En este contexto, al no haberse sustentado la variabilidad de las razones por las que fue rechazado la presente medida en una primera oportunidad, este extremo debe ser estimado, más aún si desde la emisión de las resoluciones que rechazaron la medida (abril y octubre de dos mil veinte), a la fecha, no se ha establecido objetivamente que el encausado  haya  querido  sustraerse  de  la  justicia abandonando  el país.

Vigesimosegundo. Finalmente, debemos indicar que, en audiencia de apelación, la defensa del encausado expuso cuestionamientos a otro extremo de la comparecencia restringida como la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside sin autorización del Ministerio Público, sin embargo, de acuerdo con el recurso impugnatorio, se aprecia que en el ítem “III. Extremos de la decisión que son objeto de impugnación”, el encausado solo ha recurrido el extremo de la caución y el requerimiento de impedimento de salida del país, habiéndolos fundamentado,  conforme  se  ha  expuesto  en  la  presente  ejecutoria. Por tanto, por principio de congruencia recursal, este Supremo Tribunal no emitirá pronunciamiento respecto a extremos no contenidos en la impugnación.

Vigesimotercero. Con relación a las costas, el numeral 1 del artículo 499 del Código Procesal Penal, establece que están exentos del pago de costas, entre otros, los representantes del Ministerio Público. Por tanto, al haber interpuesto recurso de apelación en el presente caso el Fiscal Superior, este debe quedar exento del pago de costas conforme así lo establece la norma procesal antes mencionada.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en consecuencia, CONFIRMARON la Resolución número 3 del treinta de marzo de dos mil veintidós (foja 1595), emitida por el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, en el extremo que declaró infundado el requerimiento de suspensión preventiva de derechos en contra del investigado Agustín López Cruz, en la investigación que se le sigue por delito tráfico de influencias y organización criminal en agravio del Estado.

II. DECLARARON FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el encausado Agustín López Cruz, en consecuencia, REVOCARON la aludida Resolución número 3 del treinta de marzo de dos mil veintidós (foja 1595), en el extremo que le impuso la prestación de una caución económica de S/ 50 000 (cincuenta mil soles); REFORMÁNDOLA, fijaron en S/ 30 000 (treinta mil soles) la caución, cuyo empoce se debe realizar en el Banco de la Nación a nombre del Juzgado Superior, dentro de los tres día hábiles de habérsele notificado con la presente resolución. Asimismo, REVOCARON la referida Resolución en el extremo que declaró fundado el requerimiento de impedimento de salida del país por el plazo de treinta y seis meses; REFORMÁNDOLA, declararon infundado dicho Hágase saber a las partes apersonadas a esta instancia Suprema.

Interviene el señor juez supremo Núñez Julca por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO
ALTABÁS KAJATT
NÚÑEZ JULCA
SEQUEIROS VARGAS
CARBAJAL CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] SALA PENAL PERMANENTE, recurso de apelación número 112-2021-Ucayali, del quince de febrero de dos mil veintidós, fundamento séptimo.
[2] SALA PENAL PERMANENTE, recurso de apelación número 120-2021-Nacional, del veintidós de febrero de dos mil veintidós, fundamento noveno.
[3] SALA PENAL PERMANENTE, sentencia de casación número 144-2019-Lima, del veintiuno de octubre de dos mil veinte, fundamento de derecho primero.
[4] SALA PENAL PERMANENTE, recurso de apelación número 64-2021-Corte Suprema, del veintidós de marzo de dos mil veintidós, fundamento décimo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 97-2021, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Intervención de comunicaciones. Proceso especial por colaboración eficaz
Sumilla: 1. No está en cuestión por el impugnante la existencia de un vicio estructural de resolución (reglas de conformación, motivación o congruencia) ni defectos de juicio (in iuris o in factum), solo lo está si se produjo un vicio de actividad (in procedendo). En el sub judice se tiene, como eje rector, que se está en un proceso especial por colaboración eficaz; no se trata de un proceso común o especial por razón de la función pública. 2. En tanto medida instrumental restrictiva de derechos, el artículo 203, apartado 2, del Código Procesal Penal, tiene como regla, ante el requerimiento del Ministerio Público, la expedición del auto judicial sin trámite alguno, salvo norma específica en contrario –que no existe en el caso de la intervención de las comunicaciones–. Además, dispone que, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, se deberá correr traslado previamente traslado a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. En esta última parte del aludido precepto se sustenta el impugnante. 3. El examen no puede realizarse solamente en abstracto, respecto de la propia información buscada, sino que debe llevarse a cabo en atención a las circunstancias concretas de la causa, a la naturaleza del proceso de la que deriva y a lo que se persigue con la causa y la medida. 4. La reserva de todo el proceso por colaboración eficaz es una nota esencial del mismo. Y, si la reserva está impuesta normativamente a tono con las particularidades del proceso por colaboración eficaz, es obvio que un pedido de intervención telefónica, en términos menores incluso (técnica del “recuento”), estaría en condiciones de ponerla en riesgo si se corre traslado al afectado. La pérdida de finalidad de la medida sería factible en casos como éste, de un proceso por colaboración eficaz.

 

AUTO DE APELACIÓN SUPREMA

 

Lima, diecisiete de junio de dos mil veintidós

 

                    VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el encausado JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA contra auto de primera instancia de fojas ciento cuarenta y siete, de tres de septiembre de dos mil veinte, que declaró fundada la solicitud de levantamiento del secreto de comunicaciones de las líneas de teléfono que registran Doris Mirtha Cespedes Cabala, Jorge Luis Gonzales Loli y José Luis Cavassa Roncalla; y, en consecuencia, que las operadoras de telefonía: Claro, Entel Perú, Telefónica del Perú y Bitel emitan reporte sobre las generales de ley de los números 999325089, 920287442, 957692524, 980698237, 993686608, 936814007, e informen sobre el tráfico de llamadas entrantes y salientes, así como mensajes de texto e identificación de los abonados en el periodo comprendido entre el uno de enero de dos mil quince al uno de mayo de dos mil dieciocho; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

§ 1. DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO. Que, aproximadamente la segunda quincena del mes de septiembre de dos mil diecisiete, se llevó a cabo una reunión en la casa del notario público de Lima, Jorge Luis Gonzales Loli. A dicha reunión asistieron Guido Águila Grados, Ángel Romero Díaz, el mencionado Jorge Luis Gonzales Loli y Walter Ríos Montalvo. El motivo de dicha reunión era para entregarle a Walter Ríos Montalvo parte del examen para jueces supremos de la Convocatoria 006-2017-SN/CNM, la cual se iba a llevar a cabo el domingo veinticuatro de septiembre de dicho año.

∞ El juez supremo titular Ángel Romero Díaz tenía interés en asistir a dicha reunión en razón a la estrecha relación de amistad con la juez superior titular Doris Mirtha Cespedes Cabala de Núñez, quien integraba la Sala Jurisdiccional que presidía y se encontraba postulando en dicha convocatoria. Romero Díaz deseaba que la magistrada sea nombrada juez supremo titular, por lo que, en la referida reunión, también iba a recibir las preguntas del examen escrito y entregársela a Cespedes Cabala.

∞ El Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura aprobó, en sesión de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis, las convocatorias de plazas vacantes del Poder Judicial y Ministerio Público correspondientes al ejercicio del año dos mil diecisiete, entre las que se encontraba la Convocatoria 06-2017-SN/CNM para elegir a jueces supremos de la República. Mediante Comunicado del Consejo Nacional de la Magistratura de fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete se hizo de conocimiento que el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura acordó reprogramar el examen escrito para el veinticuatro de septiembre de dos mil diecisiete. Se determinó, además, que Walter Benigno Ríos Montalvo y Doris Mirtha Cespedes Cabala de Núñez, fueron postulantes en dicho concurso y que esta última aprobó el examen escrito según copia del Acta de la Sesión Plenaria del Consejo Nacional de la Magistratura de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

∞ En relación a la participación de JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA en la citada convocatoria, se tiene que mediante el Informe 101-2020-DIRNIC- PNP/DIVIAC-DEPAPTEC, de veintiséis de julio de dos mil veinte, se estableció que existieron diez comunicaciones telefónicas entre el postulante a la convocatoria Walter Benigno Ríos Montalvo y el ciudadano José Luis Cavassa Roncalla, desde el dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis hasta el cuatro de enero de dos mil diecisiete; comunicación que se retomó con una llamada telefónica el quince de febrero de dos mil veinte y dos llamadas telefónicas el veintidós de agosto de dos mil diecisiete. La culminación de las recurrentes comunicaciones telefónicas entre Walter Benigno Ríos Montalvo y José Luis Cavassa Roncalla fue el cuatro de enero de dos mil veinte, posterior a la publicación oficial del cronograma de la Convocatoria 06-2017- SN/CNM. Ello se corrobora con la declaración del Colaborador Eficaz 060F2018, en el extremo que, según expresó, Ríos Montalvo se comunicó con él para pedirle su apoyo en la referida convocatoria, el que no obtuvo porque Cavassa Roncalla habría tenido a su postulante “recomendado” al que se iba a encargar de entregarle las preguntas del examen escrito y ayudarlo en las demás etapas: curricular y oral o entrevista personal.

∞ El citado Informe 101-2020-DIRNIC-PNP/DIVIAC-DEPAPTEC determinó que desde el catorce de diciembre de dos mi dieciséis, en que se llevó a cabo el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, que aprobó la Convocatoria No 06-2017-SN/CNM, al veinticuatro de septiembre de dos mil diecisiete, fecha en que se realizó el examen escrito de la referida Convocatoria, JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA inició comunicaciones telefónicas con los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura, Julio Atilio Gutiérrez Pebe, con un total de doscientos noventa y dos comunicaciones; Guido Cesar Águila Grados, con un total de treinta comunicaciones; y, Sergio Iván Noguera Ramos, con un total de veintidós comunicaciones. Los destinatarios y la frecuencia de las comunicaciones realizadas entre JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA y los mencionados miembros del Consejo Nacional de la Magistratura arrojan indicios de corroboración respecto a lo declarado por el Colaborador Eficaz 060F-2018, en el que aquél habría tenido a su postulante recomendado. Walter Ríos Montalvo, dos o tres meses antes del examen, llamó a JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA para pedirle apoyo, pero no lo obtuvo, pues ya tenía un “recomendado”.

§ 2. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DEL ENCAUSADO

SEGUNDO. Que el encausado CAVASSA RONCALLA, mediante su recurso de apelación de fojas ciento ochenta y uno, de veinte de octubre de dos mil veintiuno, cuestionó el procedimiento seguido por el Juzgado para autorizar la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones por no haberse corrido traslado previo a las partes procesales desde que no existía riesgo de pérdida de la medida, y con ello se incumplió el artículo 203 del Código Procesal Penal.

§ 3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

TERCERO. Que el señor Fiscal Supremo en lo Penal requirió al Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria, por escrito de fojas dos, de dos de septiembre de dos mil veinte, en el marco del proceso especial por colaboración eficaz [vid.: Carpeta Fiscal 060F-2018], el levantamiento del secreto de las comunicaciones de tres investigados: Doris Mirtha Cespedes Cabala, Jorge Luis Gonzales Loli y José Luis Cavassa Roncalla.

∞ El señor Juez del Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria dictó, inmediatamente, sin traslado y audiencia, el auto de fojas ciento cuarenta y seis, de tres de septiembre de dos mil veinte, que declaró fundada la solicitud de levantamiento del secreto de comunicaciones de las líneas de teléfono que registran Doris Mirtha Cespedes Cabala, Jorge Luis Gonzales Loli y José Luis Cavassa Roncalla; y, en consecuencia, que las operadoras de telefonía: Claro, Entel Perú, Telefónica del Perú y Bitel emitan reporte sobre las generales de ley de los números 999325089, 920287442, 957692524, 980698237, 993686608, 936814007, e informen sobre el tráfico de llamadas entrantes y salientes, así como mensajes de texto e identificación de los abonados en el periodo comprendido entre el uno de enero de dos mil quince al uno de mayo de dos mil dieciocho.

∞ Los argumentos son los siguientes:

A. Es necesario conocer el tráfico de comunicaciones telefónicas de los números telefónicos que fueron de uso de Doris Mirtha Cespedes Cabala, Jorge Luis Gonzales Loli y José Luis Cavassa Roncalla, lo que determinará o no el vínculo entre ellos y con terceros involucrados en el concurso público 06-2017-SN/CNM, dado que el colaborador eficaz de clave 060F-2018 señaló que existió una reunión en la segunda quincena de setiembre en la casa del notario público, Jorge Luis Gonzales Loli, donde acudieron Guido Águila Grados, Ángel Henry Romero Díaz, Walter Ríos Montalvo y el notario público antes En esa reunión se haría entrega a Walter Ríos Montalvo parte del examen para jueces supremos de la convocatoria antes referida.

B. Existe un hecho de apariencia delictiva, que podría subsumirse en una presunta comisión del delito de organización criminal, específicamente la red de corrupción en el ex CNM en torno a la entrega de las preguntas de examen a los recomendados o personas afines a la organización criminal “Cuellos Blancos del Puerto”; y, en el presunto delito de cohecho pasivo propio de los funcionarios del ex CNM, quienes habrían permitido la entrega de preguntas del examen de jueces supremos con el fin de beneficiarse de dichas influencias. Esta hipótesis podría ser confirmada o descartada conforme al avance de los actos de corroboración. El señor fiscal supremo hizo una narración de la información pertinente proporcionada por el colaborador eficaz, la justificación jurídica y adjuntó los elementos de convicción respectivos.

C. El artículo 1 de la Ley 27379, “Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares”, dispone que se puede limitar derechos en investigaciones por delitos contra la Administración Pública. Asimismo, la Ley 27697, “Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional”, modificado por la Ley 30096, de veintidós de octubre de dos mil trece, estipula que esta facultad está habilitada en delitos de corrupción de funcionarios. De igual modo, el numeral 2 del artículo 230 del Código Procesal Penal, en concordancia con el Decreto Legislativo 1301 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 007-2017-JUS, en su artículo 16, establece que, si se requiere una medida limitativa de derechos, el juez competente evaluara su procedencia, así como que las diligencias de corroboración son reservadas. Son necesarios los protocolos de actuación conjunta, dentro de la cual se encuentra la intervención de comunicaciones, conforme a la resolución administrativa 134-2014-CI-PJ de veintitrés de abril de dos mil catorce.

∞ Contra esta resolución, el encausado Cavassa Roncalla interpuso recurso de apelación [fojas ciento ochenta y uno], que se concedió por auto de fojas doscientos veintisiete, de veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.

CUARTO. Que, elevado el expediente a este Tribunal Supremo y declarado bien concedido el recurso de apelación por Ejecutoria de doce de abril de dos mil veintidós, de fojas setenta y siete, mediante decreto de fojas ochenta, de treinta de mayo de dos mil veintidós, se señaló el día de la fecha para la audiencia de apelación.

∞ La audiencia de apelación se celebró con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Jackeline Elizabeth del Pozo Castro, y de la defensa del encausado Cabassa Roncalla, doctora Diana Marisela Asmat Coello, según acta adjunta.

QUINTO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar el auto de vista supremo pertinente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura impugnatoria en apelación se circunscribe a determinar si en la expedición del auto dictado por el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria de tres de septiembre de dos mil veinte, se incurrió en un vitium in procedendo, al no seguirse el procedimiento legalmente establecido para dictarlo, con infracción del artículo 203, apartado 2, del Código Procesal Penal.

SEGUNDO. Que, según indicó en el requerimiento pertinente, el señor Fiscal Supremo en lo Penal de la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en delitos cometidos por Funcionarios Públicos conoce un proceso especial por colaboración eficaz en el marco del caso denominado “Los Cuellos Blancos del Puerto”, de su competencia [Resolución de Fiscalía de la Nación 1550-2019-MP-FN, de cinco de julio de dos mil diecinueve], a partir de la información que viene proporcionando el aspirante a colaborador 060F- 2018, proceso que se encuentra en la fase de corroboración. La información que proporcionó vincula a varias personas, entre ellas un consejero del extinto Consejo Nacional de la Magistratura, un juez supremo titular ya cesante, un notario público de Lima, una jueza superior de Lima, un presidente de la Corte Superior del Callao, y al recurrente JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA, en cuya virtud se le entregaría a la jueza superior las preguntas del examen escrito que rendiría en el marco de la convocatoria para jueces supremos 006-2017-SN-CNM.

∞ La Fiscalía Suprema contaba con información previa sobre los antecedentes y modus operandi de esta presunta organización delictiva, en especial con los Informes 091-2020-DIRNIC-PNP/DIVIAC-DEPAPTEC, de veintidós de julio de dos mil veinte, y 101-2020-DIRNIC-PNP/DIVIAC-DEPAPTEC, de veintiséis de julio de dos mil veinte, partidas registrales y acta de extracción de información del Levantamiento del secreto de las comunicaciones de fecha once de noviembre de dos mil dieciocho [Carpetas 08-2018 y 060F-2018]. Respecto del recurrente, la medida solicitada buscaba constatar si mantuvo comunicación con las personas que intervinieron en la Convocatoria 06-2017-SN/CNM para facilitar algún tipo de favorecimiento a algún postulante y de este modo corroborar la información del aspirante a colaborador eficaz, desde el nombramiento como consejero de Guido César Águila Grados hasta la fecha en que se nombró a los jueces supremos materia de la aludida convocatoria.

TERCERO. Que, ahora bien, no está en cuestión por el impugnante la existencia de un vicio estructural de resolución (reglas de conformación, motivación o congruencia) ni defectos de juicio en la resolución (in iuris o in factum), solo lo está si se produjo un vicio de actividad (in procedendo). En el sub judice se tiene, como eje rector, que se está en un proceso especial por colaboración eficaz; no se trata de un proceso común o especial por razón de la función pública.

∞ La medida de intervención de las comunicaciones limita el secreto de las comunicaciones o telecomunicaciones constitucionalmente previsto en el artículo 2, numeral 10, de la Constitución. La intervención o la interceptación de las comunicaciones, sujeta a un tiempo determinado, solo puede realizarse por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley (se trata de garantías de ejecución). En esta perspectiva, el artículo 230 del Código Procesal Penal precisa las exigencias para la intervención de las comunicaciones (principios de intervención indiciaria –indicios de criminalidad razonables–, de proporcionalidad –subprincipios de estricta proporcionalidad, necesidad y adecuación–, y de especialidad –indicación, de ser posible, del nombre del afectado y su dirección si se conociera, así como de la identidad del teléfono– [vid.: MONTERO AROCA, JUAN: La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 91 y ss.]. La exigencia de motivación de la orden de intervención es un presupuesto constitucional de la medida –cuyo incumplimiento determina la ilicitud de la medida y su consiguiente inutilizabilidad–, y todo aquello vinculado a su ejecución está en función a los requisitos legales, que puede estar afecto a una causal de nulidad siempre que se produzca indefensión material o que ocasione una afectación real al afectado o resulte esencial para garantizar el cumplimiento de los derechos o intereses legítimos de aquél.

CUARTO. Que, en tanto medida instrumental restrictiva de derechos, el artículo 203, apartado 2, del Código Procesal Penal, tiene como regla, ante el requerimiento del Ministerio Público, la expedición del auto judicial sin trámite alguno, salvo norma específica en contrario –que no existe en el caso de la intervención de las comunicaciones–. Además, dispone que, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, se deberá correr previamente traslado a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. En esta última parte del aludido precepto se sustenta el impugnante.

∞ Es verdad que, en abstracto, la modalidad de intervención de comunicaciones instada por el fiscal y decidida por el juez consistía en solicitar una información que consta en el archivo de las empresas de telefonía (técnica del “recuento”) y, por ello, era inmodificable. Empero, el examen no puede realizarse solamente en abstracto, respecto de la propia información buscada, sino que debe llevarse a cabo en atención a las circunstancias concretas de la causa, a la naturaleza del proceso de la que deriva y a lo que se persigue con la causa y la medida: su utilidad y la oportunidad y relevancia de la información en función al momento específico de su obtención y para lo que puede servir en clave criminalística.

QUINTO. Que el proceso por colaboración eficaz y con arreglo a su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 007-2017-JUS, publicado el treinta de marzo de dos mil diecisiete, tiene como uno de sus principios el de reserva (solo puede ser conocido por el fiscal, el colaborador y su defensor, el agraviado –en su oportunidad– y el Juez en los requerimientos formulados: ex artículo 2). El proceso es reservado, así como las diligencias de corroboración (ex artículos 11, numeral 1, y 16, numeral 4). En este proceso es posible instar medidas limitativas de derechos (ex artículo 16, numeral 3).

∞ La reserva de todo el proceso por colaboración eficaz es una nota esencial del mismo, y está justificada no solo para garantizar la integridad del colaborador sino también para allegar las fuentes de investigación y/o de prueba necesarias para poder corroborar la delación de este último, sin los riesgos que entraña poner sobre aviso a posibles involucrados en los hechos develados y de ese modo afectar el debido esclarecimiento de los hechos a partir de maniobras obstruccionistas o de desaparición de fuentes de prueba relacionados con los hechos objeto de corroboración.

∞ En tal virtud, si la reserva está impuesta normativamente a tono con las particularidades del proceso por colaboración eficaz, es obvio que un pedido de intervención telefónica, en términos menores incluso (técnica del “recuento”), estaría en condiciones de ponerla en riesgo si se corre traslado al afectado. La pérdida de finalidad de la medida sería factible en casos como éste, de un proceso por colaboración eficaz.

SEXTO. Que, siendo así, no se ha incurrido en un vicio de actividad al expedirse la resolución recurrida. El recurso debe ser desestimado y así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado JOSÉ LUIS CAVASSA RONCALLA contra auto de primera instancia de fojas ciento cuarenta y siete, de tres de septiembre de dos mil veinte, que declaró fundada la solicitud de levantamiento del secreto de comunicaciones de las líneas de teléfono que registran Doris Mirtha Cespedes Cabala, Jorge Luis Gonzales Loli y José Luis Cavassa Roncalla; y, en consecuencia, que las operadoras de telefonía: Claro, Entel Perú, Telefónica del Perú y Bitel emitan reporte sobre las generales de ley de los números 999325089, 920287442, 957692524, 980698237, 993686608, 936814007, e informen sobre el tráfico de llamadas entrantes y salientes, así como mensajes de texto e identificación de los abonados en el periodo comprendido entre el uno de enero de dos mil quince al uno de mayo de dos mil dieciocho; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CONFIRMARON el auto de primera instancia. II. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria al Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria para los fines de ley, y MANDARON se devuelvan los autos al indicado Juzgado; registrándose. INTERVINO el señor juez supremo Guerrero López por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

GUERRERO LÓPEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 780-2021, ANCASH

SALA PENAL PERMANENTE

 

Colusión. Indicios, tipicidad y complicidad

Sumilla. 1. Los órganos jurisdiccionales de mérito especificaron los hechos-base a partir de los cuales afirmaron la concertación defraudatoria entre los intraneus y los extraneus; y, por tanto, la comisión del delito de colusión, bajo el título de intervención de cómplices primarios de los encausados recurrentes SÁNCHEZ CASTAÑEDA, como representante del consorcio “IMVASLO SAC-WCEX”, y PÉREZ CARRANZA, como representante de la empresa “KAMPAU Contratistas Generales Sociedad Anónima Cerrada”. 2. Se trata de la configuración de una cadena de indicios sólida, sin prueba en contrario, centrados en la forma como se produjo la exoneración, como se decidió la contratación de las empresas a cargo de los imputados recurrentes, como se aceptó cartas fianza ilícitas, como se efectuaron adelantos y como se pagó la consultoría sin una labor efectiva. Es evidente el enlace preciso y directo de estos indicios con el hecho punible, cuya conducta típica requiere que el funcionario público competente se concierte con el particular en la preparación, celebración o ejecución de un contrato estatal con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado, concierto que supone una exclusión de toda negociación entre las partes de la operación, de manera que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al particular en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado. 3. En tanto los extraneus, que se conciertan con los intraneus, no tienen la condición funcionarial exigible por el tipo delictivo, pero como su intervención es necesaria para la propia conducta delictiva de colusión, sin la cual no podía tener lugar, se está ante un cómplice primario o cooperador necesario. El actuar doloso de los imputados es evidente, en función a los hechos objetivos que perpetraron. Estaban en condiciones de saber que cooperaban con los intraneus para lograr el contrato, al margen de una negociación leal, competitiva y transparente, y obtener pagos que no les correspondía, en desmedro del interés público.

 

 

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

 

Lima, treinta de junio de dos mil veintidós

 

VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuestos por los encausados PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO PÉREZ CARRANZA contra la sentencia de vista de fojas mil trece, de siete de enero de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos sesenta y nueve, de doce de septiembre de dos mil dieciocho, los condenó como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, así como al pago solidario de dos millones quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el señor Fiscal Provincial de la Cuarta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Ancash por requerimiento de fojas uno, precisado a fojas cuarenta y nueve, de dieciséis de mayo y quince de septiembre de dos mil dieciséis, y en mérito al requerimiento complementario de fojas cuatrocientos ochenta y cinco, de dieciocho de julio de dos mil dieciocho, formuló acusación, entre otros, contra PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO RENZO PÉREZ CARRANZA como cómplices primarios del delito de colusión y, alternativamente, del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa.

∞ El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria – Flagrancia, OAF y CEED de Huaraz mediante auto de fojas diez, de uno de septiembre de dos mil diecisiete, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Permanente Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de funcionarios de Ancash, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, dictó la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos sesenta y nueve, que, entre otros, condenó a PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO RENZO PÉREZ CARRANZA como cómplices extraneus del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, así como al pago solidario de cinco millones de soles por concepto de reparación civil.

TERCERO. Que la Sala Primera Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ancash emitió la sentencia de vista de fojas mil trece, de siete de enero de dos mil diecinueve. Ésta, confirmó la sentencia de primera instancia de doce de septiembre de dos mil dieciocho en el extremo que condenó a PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO RENZO PÉREZ CARRANZA como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa; y, la revocó en el extremo del pago solidario de la reparación civil, la que señaló en la suma de dos millones quinientos mil soles.

∞ Contra la referida sentencia los encausados SÁNCHEZ CASTAÑEDA y PÉREZ CARRANZA interpusieron recurso de casación.

CUARTO. Que las sentencias de mérito, respecto de los encausados SÁNCHEZ CASTAÑEDA y PÉREZ CARRANZA, declararon probado los hechos siguientes:

A. El Informe 007-2013-Región Ancash-GRRNGMA/SGDC-PLD, de seis de marzo de dos mil trece, dio cuenta de la inspección técnica de defensa civil realizado en la Institución Educativa “Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa –Recuay. Reveló que la infraestructura de dicha Institución Educativa cumplió su vida útil y que la Municipalidad Distrital de Ticapampa debían realizar las gestiones pertinentes.

B. El Concejo Municipal, conforme al acta de sesión 007-2015, de veinticuatro de febrero de dos mil quince, aprobó por unanimidad declarar en emergencia el distrito por fuertes lluvias. Posteriormente, por acta de sesión de concejo 0023-2015, de dieciocho de agosto de dos mil quince, aprobó por unanimidad la exoneración del proceso de selección y licitación pública para la ejecución y supervisión de la obra “Mejoramiento de los servicios educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, distrito de Ticapampa, provincia de Recuay, departamento y región Ancash, número 001-2015-MDT.

C. El proceso de exoneración de la licitación pública 001-2015-MDT para la ejecución de la obra materia de convocatoria se llevó a cabo por la oficina de abastecimiento. El veinticinco de agosto de dos mil quince se otorgó la buena pro al consorcio “IMVASLO SAC-WCEX” por la suma de diez millones setenta y cinco mil ochocientos y uno soles con noventa y seis céntimos.

D. El Informe Pericial Civil 54-2015-MP/DJAP.I.C/VCCH, de uno de diciembre de dos mil quince, determinó que no existió justificación técnica para exonerar del proceso de selección para la ejecución de la obra pública “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash.

E. Asimismo, se estableció que no existió coordinación con INDECI y autoridades competentes; que, a nivel técnico, no existía sustento para declarar en emergencia y exonerar del proceso de selección, a fin de celebrar el Los funcionarios municipales, con su actuación administrativa, favorecieron indebida e ilegalmente en el otorgamiento de la buena pro a la empresa ganadora, pues no se declaró legítima y legalmente la situación de emergencia para la construcción de la infraestructura educativa en cuestión y convocar al proceso de selección. Para la celebración del contrato se exoneró indebidamente del proceso de selección, pese a que tal exoneración no reunía los requisitos exigidos por la ley.

F. El encausado SÁNCHEZ CASTAÑEDA, como representante del consorcio “IMVASLO SAC-WCEX”, irregularmente celebró el contrato para la ejecución de la obra “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash el tres de septiembre de dos mil quince por el valor referencial de diez millones setenta y cinco mil ochocientos y uno soles con noventa y seis céntimos. Las tres cartas fianzas presentadas de fiel cumplimento de contrato, de adelanto directo y adelanto de materiales, garantizadas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Limitada son falsas y no están supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administración Privadas de Fondos de Pensiones; además, se cambiaron cartas fianzas de fiel cumplimiento y por adelanto de materiales emitidos por la entidad financiera TFC, las mismas que eran falsificadas.

G. El encausado PÉREZ CARRANZA, como representante de la empresa “KAMPAU Contratistas Generales Sociedad Anónima Cerrada”, celebró irregularmente el contrato de consultoría para la supervisión de la obra “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash el tres de septiembre de dos mil quince, por el valor referencial de doscientos ochenta y seis mil soles, al recibir la carta de invitación por parte del alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticapampa, Rafael Azaña Salinas, el veinticuatro de agosto de dos mil quince. Es irregular porque no existía necesidad urgente como para exonerar del proceso de selección para la supervisión de la obra mencionada.

QUINTO. Que los escritos de recurso de casación de fojas mil ciento treinta de Sánchez Castañeda y mil ciento cincuenta y cuatro de Pérez Carranza, ambos de veintiocho de enero de dos mil diecinueve, como causa de pedir, invocaron inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material. El primer recurso de casación, además, planteó quebrantamiento de precepto procesal, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 2, 3, 4 y 5, del Código Procesal Penal).

∞ Desde la perspectiva excepcional se hizo mención a la necesidad de una correcta interpretación de los elementos del tipo de complicidad, así como de su relación con el delito de colusión y sus propias exigencias típicas; que estos elementos no han sido correctamente evaluados, interpretados y aplicados por el Tribunal Superior.

SEXTO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas ciento sesenta y cinco, de veintidós de noviembre de dos mil diecinueve, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró fundado los recursos de queja interpuestos por los encausados Sánchez Castañeda y Pérez Carranza, y a su vez se declararon bien concedidos los recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material: artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal.

∞ Lo esencial en el caso de los imputados es determinar si, desde la prueba por indicios, medió concertación para que, a ellos y no a otros, se les concediera el contrato público, y si en las etapas posteriores a su designación medió actividad fraudulenta concertada con la Administración para las cartas fianzas y firma de los contratos de ejecución respectivos.

SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día veintidós de junio del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la defensa, en causa propia, del doctor Pedro Sánchez Castañeda, y de la defensa del encausado Pérez Carranza, doctora Judith Antonieta Rebaza Antúnez, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, se circunscribe a determinar, en orden a la utilización de la prueba por indicios o de presunciones, si medió concierto entre los funcionarios municipales concernidos con los representantes legales de las empresas que obtuvieron la buena pro y celebraron el contrato de ejecución de obra y de consultoría, tanto en las fases de selección como de presentación de cartas fianzas que determinaron adelantos de pagos para la ejecución de los contratos. Asimismo, si se cumplen las exigencias de la complicidad primaria materia de condena.

SEGUNDO. Que es de tener presente que cuando se cuestiona la infracción de normas que regulan el Derecho probatorio, específicamente, en el ámbito de la prueba por indicios, solo corresponde al Tribunal Supremo establecer si, desde la motivación de la sentencia de vista, se cumplió con motivar la valoración de la prueba –la de la sentencia de primer grado como la fundamentación de este punto por la sentencia de segundo grado–; y, tratándose de la prueba por indicios, si se cumplió [1] con las reglas internas que la determinan (acreditación del hecho-base o indicio y formulación del enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho presunto o hecho típico acusado y materia de condena), y [2] con la regla de forma, referida a la inclusión del razonamiento en virtud del cual el órgano jurisdiccional ha establecido la presunción.

∞ Por lo demás, no cabe que el Tribunal Supremo realice una valoración autónoma de la prueba, solo le corresponde determinar si, en efecto, se apreció correctamente la prueba, para lo cual debe analizar la parte considerativa de la sentencia de vista.

TERCERO. Que, en el sub judice, los órganos jurisdiccionales de mérito especificaron los hechos-base a partir de los cuales afirmaron la concertación defraudatoria entre los intraneus y los extraneus; y, por tanto, la comisión del delito de colusión, bajo el título de intervención de cómplices primarios de los encausados recurrentes SÁNCHEZ CASTAÑEDA, como representante del consorcio “IMVASLO SAC-WCEX”, y PÉREZ CARRANZA, como representante de la empresa “KAMPAU Contratistas Generales Sociedad Anónima Cerrada”.

∞ En efecto, la exoneración de la licitación pública fue patentemente ilegal. La prueba pericial y el examen de legalidad de la misma, pues no era necesaria –no cumplía con lo dispuesto por el artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado– y ya se había aprobado el respectivo SNIP 253950 para la ejecución de “Mejoramiento de los servicios Educativos de la Institución Educativa Nuestra Señora del Pilar” de Ticapampa, Recuay – Ancash. Además, se efectuó la exoneración sin contar previamente con el expediente de contratación (no se aprobaron las bases antes de cursar la invitación: requerimientos y condiciones de la contratación), e indebidamente se contrató simultáneamente la ejecución de la obra y la supervisión de la misma. No se incorporó información razonable que determinó porqué se eligió, precisamente, a las empresas a las que se otorgó la buena pro.

∞ Asimismo, por parte del encausado SÁNCHEZ CASTAÑEDA, se presentaron tres cartas fianza (fiel cumplimiento, adelanto directo y adelanto de materiales) por una entidad, una Cooperativa, que no estaba autorizada para emitirlas por la Superintendencia de Banca y Seguros. Si bien la Cooperativa Soluciones obtuvo en primera instancia una medida cautelar innovativa (nueve de septiembre de 2013), en segunda instancia fue desestimada (veintiocho de mayo de dos mil catorce), por lo que no podía emitir garantía alguna –ese proceso fue finalmente archivado y el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de agravio con fecha cuatro de septiembre de dos mil catorce–. Las tres cartas fianza (por fiel cumplimiento y adelanto de materiales) presentada por el encausado Sánchez Castañeda son de fecha uno de septiembre de dos mil quince; y, posteriormente, cambió esas cartas fianza por otras dos de fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, emitidas por TFC Financiera, las mismas que resultaron falsas, según el informe de esa empresa. Estas cartas fianza concretaron los pagos adelantados, que nunca debieron darse. La argumentación de ajenidad del imputado Sánchez Castañeda –es decir, que no intervino en el trámite de las cartas fianza cuestionadas, sino que se las entregó por el responsable de una de las empresas del consorcio–, no es de recibo. Es patente que él presentó, como correspondía, la documentación al Municipio y no consta prueba en contrario de esta causa de exención de responsabilidad.

∞ De igual manera, por parte del encausado PÉREZ CARRANZA, remitió tres facturas para el pago del contrato, pese a que no efectuó ninguna supervisión (además, todo el proceso y la celebración del contrato, además, se realizaron con una celeridad inusual). No se encontró informe de supervisión alguno: no aparece adjunto ni, tampoco, detallado.

CUARTO. Que, desde estos datos fácticos, que fluyen del análisis de la prueba documental y pericial, se tiene que se trata de la configuración de una cadena de indicios sólida, sin prueba en contrario, centrados en la forma (i) como se produjo la exoneración, (ii) como se decidió la contratación de las empresas a cargo de los imputados recurrentes, (iii) como se aceptó cartas fianza ilícitas, como se efectuaron adelantos, y (iv) como se pagó la consultoría sin una labor efectiva. Es evidente el enlace preciso y directo de estos indicios con el hecho punible, cuya conducta típica requiere que el funcionario público competente se concierte con el particular en la preparación, celebración o ejecución de un contrato estatal con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado, concierto que supone una exclusión de toda negociación entre las partes de la operación, de manera que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al particular en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado. Es, pues, un delito de gestión, en que se excluye la negociación.

∞ Los imputados recurrentes estaban en condiciones de conocer –y conocían– lo irregular de la exoneración de licitación, pues a la inusual celeridad entre la exoneración, la invitación y la buena pro, se tiene que las normas de la legislación de contrataciones del Estado en caso de exoneración, que también los comprometía, planteaban una serie de requisitos que obviamente no se cumplieron. Como se anotó up supra: se efectuó la exoneración sin contar previamente con el expediente de contratación (no se aprobaron las bases antes de cursar la invitación: requerimientos y condiciones de la contratación), e indebidamente se contrató simultáneamente la ejecución de la obra y la supervisión de la misma. Y, además, el imputado Sánchez Castañeda hizo que se acepten cartas fianza ilícitas, se efectúen adelantos que, por lo anterior, no correspondían, y se pague una consultoría no realizada, sin acompañar siquiera el informe de supervisión.

∞ Ello ha sido resaltado por las sentencias de instancia. La explicación del contrato –de ejecución y de supervisión– y su irregular ejecución y pagos indebidos, solo se entiende en el marco de una concertación desleal. Esta es una inferencia racional, plenamente justificada en máximas de la experiencia. Solo se efectúa una contratación y se efectúan pagos, ante tamañas ocurrencias, sin otra posibilidad de explicación razonable, en la medida que se produjo un concierto punible.

QUINTO. Que, en tanto los extraneus, que se conciertan con los intraneus, no tienen la condición funcionarial exigible por el tipo delictivo, pero como su intervención es necesaria para la configuración de la propia conducta delictiva de colusión, sin la cual no podía tener lugar, se está ante un cómplice primario o cooperador necesario (ex artículo 25, tercer párrafo, del Código Penal: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamental la penalidad del tipo legal no concurran en él”).

∞ Ya se expuso lo que materialmente realizaron los imputados impugnantes. Tal conducta se incardina en el supuesto de complicidad primaria de colusión–el concierto se produjo con los funcionarios municipales competentes–. El actuar doloso de los imputados es evidente, en función a los hechos objetivos que llevaron a cabo –solo se exige, en este delito, un dolo general–. Como se sabe, obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción, el que conoce la acción que realiza con una pena señalada en la ley [BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Principios de Derecho Penal Parte General, 5ta.Edición, Editorial Akal/Iure, Madrid, 1998, p. 228]. Estaban en condiciones de saber que cooperaban con los intraneus para lograr el contrato, al margen de una negociación leal, competitiva y transparente, y obtener pagos que no les correspondía, en desmedro del interés público.

∞ Por consiguiente, la interpretación del tipo delictivo de colusión es la que correspondía, así como de la condición de cómplices primarios de los imputados SÁNCHEZ CASTAÑEDA y PÉREZ CARRANZA.

∞ El recurso de casación no puede prosperar.

SEXTO. Que, respecto del pago de las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 al 3, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del CPP. Las costas del recurso deben pagarse proporcional y equitativamente, en partes iguales, sin perjuicio de la solidaridad.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuestos por los encausados PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO PÉREZ CARRANZA contra la sentencia de vista de fojas mil trece, de siete de enero de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos sesenta y nueve, de doce de septiembre de dos mil dieciocho, los condenó como cómplices del delito de colusión simple en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Ticapampa a cinco años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, así como al pago solidario de dos millones quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. CONDENARON a los encausados PEDRO SÁNCHEZ CASTAÑEDA e YRINEO PÉREZ CARRANZA al pago proporcional y equitativamente, en partes iguales, sin perjuicio de la solidaridad, de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para que se continué con la ejecución procesal de la sentencia condenatoria; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página Web del Poder Judicial. INTERVINO el señor juez supremo Núñez Julca por vacaciones del señor Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

NUÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 1-2020, HUANCAVELICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delito de prevaricato

La sentencia impugnada presenta un fundamento adecuado, que se apoya en la debida  valoración  de  la  prueba  actuada; frente a ello, los argumentos del impugnante que se sustentan en la deficiente motivación, deben desestimarse, por no estar evidenciados. Entonces, corresponde confirmar la sentencia en todos sus extremos.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, veinticuatro de mayo de dos mil veintidós

                         VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el procesado Víctor Hugo Briceño Orna contra la sentencia contenida en la Resolución número 18 de fecha doce de noviembre de dos mil diecinueve (foja 163 del cuaderno de debate), emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, que falla condenando a Víctor Hugo Briceño Orna como autor del delito contra la Administración de Justicia, en la modalidad de prevaricato, en agravio del Estado Peruano – Ministerio Público-; imponiéndole tres años de pena privativa   de libertad suspendida en su ejecución, con  un  periodo  de  prueba  de  un  año bajo reglas de conducta;  inhabilitación por el término de un año, consistente en privación de la función o cargo que ejercía el sentenciado e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; reparación civil fijada en la suma de S/ 500 (quinientos soles); con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo Coaguila Chávez.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Imputación fiscal

Primero. Conforme al requerimiento de acusación (foja 01 del cuaderno de acusación fiscal), el Ministerio Público imputa al procesado Víctor Hugo Briceño Orna la comisión del delito de prevaricato, previsto en el artículo 418 del Código Penal; imputación que la sustentó en los siguientes hechos:

1.1. Mediante Resolución Nº 031-20l7-MP-FN del 06 de enero de 2017, la Fiscalía de la Nación nombra a Víctor Hugo Briceño Orna como Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Tantará, Castrovirreyna; durante su actuación, recibió el Informe Policial Nº 009-2017-DIRNOP-REGPOL-HVCA-AH,  del  24  de  abril  de  2017, por medio del cual se da cuenta del resultado de la investigación seguida contra Margelio Rivera Díaz, por el delito de lesiones en agravio de Romeo Martín del Río Altamirano, razón por la que se genera el ingreso de la Carpeta Fiscal Nº 057- 2017; posterior a ello, el Fiscal Víctor Hugo Briceño Orna emite y suscribe la Disposición Nº 01-2017-FPMT-DFH-MP de fecha 02 de mayo de 2017, por medio del cual inicia investigación preliminar contra Margelio Rivera Díaz, por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de lesiones graves (artículo 121 numeral 3 del Código Penal) en agravio de Romeo Martín del Río Altamirano. Se amplió el plazo de investigación por medio de la Disposición Nº 02 del 03 de julio de 2017 por sesenta días; y, mediante Disposición Nº 03 del 31 de agosto de 2017 se amplía por veinte días; en dicho plazo el Fiscal en mención toma la declaración del imputado Margelio Rivera Díaz, en cuya pregunta número nueve, hace la propuesta de someter la investigación a un principio de oportunidad.

1.2. Concluido el plazo de ampliación de investigación preliminar, el Fiscal Víctor Hugo Briceño Orna, dicta la Disposición Nº 04-2017, de fecha 20 de setiembre de 2017, en la cual dispone dar inicio al trámite para la aplicación del principio de oportunidad en la investigación seguida contra Margelio Rivera Díaz, por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de lesiones graves (artículo 121 inciso 3 del Código Penal), en agravio de Romeo Martín del Río Altamirano, citando hechos falsos, pues no obstante, tener pleno conocimiento que el delito materia de investigación era por lesiones graves, conforme el mismo fiscal denunciado lo había determinado en la Disposición Nº 01-2017, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete de apertura de diligencias preliminares y en las posteriores disposiciones de ampliación; sin embargo, procede a señalar que el delito materia de aplicación del principio de oportunidad, es de lesiones leves -«en la etapa de investigación preliminar los hechos denunciados y la conducta del investigado se subsumen en el primer párrafo del artículo 122 del Código Penal”-, convocando para la realización de la audiencia de aplicación del principio de oportunidad, el día veintiséis de setiembre de 2017; habiéndose celebrado dicha audiencia de aplicación del principio de oportunidad con intervención de las partes y del fiscal Víctor Hugo Briceña Orna, se acordó el pago por parte del imputado de la suma de S/ 3 000 (tres mil soles), a favor del agraviado, ello en cuatro cuotas, cada una por la suma de S/ 750 soles, haciendo el pago en la cuenta de ahorros N° 19132964379050 del Banco de Crédito del Perú a nombre de Nancy Rosavita Torres Arroyo.

La disposición N° 04-2017, emitida y suscrita por el fiscal investigado, contraviene lo dispuesto en el artículo 2, numeral 1, literal b del Código procesal penal, (modificado por el artículo 3 de la Ley N° 30076),  que  establece  que el fiscal puede abstenerse de ejercitar la acción mediante la aplicación del principio de oportunidad, cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad; sin embargo, en la aludida disposición Nº 04-2017, procede a dar trámite a la aplicación del principio de oportunidad, cuando se trataba de un delito -lesiones graves-, que si bien es cierto, no afecta gravemente el interés público, el extremo mínimo de la pena superaba los dos años de pena privativa de libertad, por cuanto, el delito de lesiones graves establecido en el artículo 121 inciso 3 del Código Penal, contemplaba una pena mínima de 4 años y una máxima de 8 años, delito por el cual estaba siendo procesado el imputado Margelio Rivera Díaz, en la carpeta fiscal Nº 057-2017.

Conforme se puede apreciar en la Disposición N° 01-2017 de fecha 02 de mayo de 2017, suscrita por el fiscal denunciado, se apertura investigación preliminar a Margelio Rivera Díaz, por el delito de lesiones graves, en agravio de Romeo Martín del Río Altamirano, ilícito tipificado en el artículo 121 inciso 3 del Código Penal, esto en mérito al certificado médico legal Nº 001546-L del diez de abril de dos mil diecisiete correspondiente al agraviado Romeo Martín del Río Altamirano, cuyas conclusiones señalan lo siguiente: «Fractura multifragmentaria del extremo distal del radial y apófisis y estiloides del cúbito», estableciendo 10 días de atención facultativa por 75 días de incapacidad médico legal; consecuentemente, no era viable la aplicación del principio de oportunidad, y al haberlo hecho, el Fiscal denunciado vulneró lo dispuesto en el artículo 2 numeral 1 literal b) del Código Procesal Penal (modificado por el art. 3° de la Ley Nº 30076).

Habiéndose cumplido el pago acordado, el Fiscal Víctor Hugo Briceño Orna emitió la Disposición Nº 05-3028-FPMT-DFH-MP, de fecha 24  de  mayo  de  2018,  por  medio  del  cual  se  abstuvo  de  ejercitar  la acción penal contra Margelio Rivera Díaz, por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de lesiones graves (artículo 121 inciso 3 del Código Penal) en agravio de Romeo Martín del Río Altamirano.

II. Sentencia de primera instancia

Segundo. Mediante sentencia contenida en la Resolución número 18 del doce de noviembre de dos mil diecinueve, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, condenó al procesado Víctor Hugo Briceño Orna como autor del delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, en agravio del Estado Peruano –Ministerio Público-, imponiéndole tres años  de  pena  privativa  de libertad  suspendida  en  su ejecución, con un periodo de prueba de un año bajo reglas de conducta; inhabilitación por el término de un año, consistente en privación de la función o cargo que ejercía el sentenciado e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; reparación civil ascendente en la suma de S/ 500 (quinientos soles), estableciéndose lo siguiente:

2.1. El procesado ha intervenido directamente en el evento delictivo, en el sentido que habiéndose emitido la Disposición N° 01-2017- FPMT-DFH-MP de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, por la cual se inicia investigación preliminar contra Margelio Rivera Díaz por la presunta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones graves (artículo 121 numeral 3 del Código Penal) en agravio de Romeo Martin del Rio Altamirano, por el plazo de sesenta días, el procesado emite la Disposición N° 04- 2017 de fecha veinte de setiembre de dos mil diecisiete, por el cual da inicio al trámite del principio de oportunidad, en razón de que el investigado Margelio Rivera reconoció responsabilidad por el delito de lesiones leves tipificado en el artículo 122 del Código Penal, introduciendo hechos falsos sobre la conducta típica y que se corrobora con el acta de aplicación del principio de oportunidad, de fecha veintiséis de setiembre de dos mil diecisiete,  habiéndose   abstenido   de   ejercitar   la   acción   penal contra Margelio Rivera, siendo que la aplicación del principio de oportunidad no es procedente en los delitos de lesiones graves, a tenor de lo previsto en artículo 2, numeral 1, literal b) del Código Procesal Penal.

2.2. La disposición Fiscal ha sido emitida con manifiesta trasgresión del texto expreso y claro de la ley, que se evidencia con la emisión de la Disposición N° 04-2017, que es contrario a lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal b) del Código Procesal Penal, que resulta inaplicable el principio de oportunidad, en los delitos graves en que el extremo mínimo punitivo es superior a los dos años de pena privativa de libertad.

2.3. Existió dolo en la conducta del procesado; de la prueba actuada sobre el particular, se aprecia que el acusado tenía como objetivo archivar de cualquier forma la investigación, indicando que la emisión de la Disposición Fiscal N° 04-2017, manifiestamente contraría el texto expreso y claro de la ley, por lo que se concluye que tal accionar es consecuencia de una actuación voluntaria y consciente.

III. Expresión de agravios

Tercero. El procesado recurrente, interpone recurso de apelación (foja 196 del cuaderno de debate), siendo su pretensión impugnatoria la revocatoria de la sentencia y que se le absuelva, exponiendo lo siguiente:

3.1. La sentencia contiene errores de hecho respecto: a) dice que se introdujo hechos falsos, lo cual no es verdad, porque indica que en la investigación entre Margelio Díaz y Romeo del Rio se han consignado los hechos tal como sucedieron y como lo declararon las partes; agrega que lo único que se ha tocado son los márgenes punitivos de la tipificación, en cuanto a los artículos 121 y 122 del Código Penal; b) El acta de aplicación de principio de oportunidad la suscribió, pero no intervino en la audiencia, sino el asistente de función fiscal, y que en base al principio de confianza, firmó el acta sin haberla leído.

3.2. No se  han  tenido  en  cuenta  en  el  juicio,  diversos  medios  de prueba (que cita en el recurso), los mismos que no han sido valorados y menos señalados en la sentencia, siendo las más relevantes las declaraciones juradas de los testigos que, a pesar de su insistencia en el juicio oral, fueron rechazadas, vulnerándose el debido proceso.

3.3. No existe una motivación completa y exhaustiva en la valoración de las pruebas, no obstante que por el principio de exhaustividad se deben fundamentar y justificar todas las pruebas admitidas y actuadas; agrega que una de los aspectos más importantes  de la motivación completa, es la fijación del contenido específico y esencial de cada medio de prueba, lo que en la recurrida no se justifica de manera racional.

3.4. En lo que respecta a la responsabilidad subjetiva, el dolo, si bien es cierto se ha abordado en la sentencia, pero no se ha indicado el modo y la forma de que su conducta se haya desplegado dolosamente en este hecho.

3.5. En la sentencia impugnada, lo único que se ha plasmado es todo lo relacionado al contenido de la carpeta fiscal número 57-2017, que contiene el proceso penal que vincula a Margelio Rivera Díaz y Romeo Martin del Rio Altamirano sobre lesiones graves, pero no existe una motivación adecuada respecto de los hechos.

3.6. Alega que  en  el  juicio  oral  se  le  ha  recortado  su  derecho  de defensa, al habérsele rechazado la introducción de medios probatorios, como por ejemplo las declaraciones juradas de los testigos, los mismos que demostraban que no tenía conocimiento sobre la aplicación del principio de oportunidad.

III. De lo alegado en la audiencia de apelación

Cuarto. Concedido el recurso de apelación y tras recibirse los autos elevados en esta Sede Suprema, se corrió el traslado correspondiente; programándose la calificación del recurso de apelación; por auto de calificación del catorce de junio de dos mil veintiuno (foja 64 del cuaderno formado en sede suprema), la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, declaró bien concedido el recurso y se dispuso que se notifique a las partes para que si lo estimasen conveniente, ofrezcan medios probatorios por el termino de cinco días, siendo que el recurrente ofreció nuevos medios probatorios (foja 77 del cuaderno formado en sede suprema).

Quinto. Por decreto de fecha dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno (foja 95 del cuaderno formado en esta sede suprema) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, estando a los alcances del artículo 4 de la Resolución Administrativa N° 0378-2021-CE-PJ del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, dispuso la remisión de la presente causa a esta Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que por decreto de fecha catorce de diciembre de dos mil veintiuno (foja 96 del cuaderno formado en esta sede suprema), se avoca al conocimiento de la presente causa.

Sexto. Por auto de calificación de fecha dieciocho de enero de dos mil veintidós, se declara inadmisible el ofrecimiento de prueba promovido por el recurrente, respecto de la Resolución número 1039- 2019-MP-FN-FSCI  del nueve de agosto de dos mil diecinueve y la declaración jurada de Marco Arnit Laos Gonzales (fojas 79 y 89 del cuaderno formado en sede suprema). Por decreto del veintiuno de abril de dos mil veintidós, se señaló fecha de audiencia de apelación para el trece de mayo del presente, que se realizó bajo el aplicativo google hangouts meet.

Séptimo. Verificada la audiencia programada, el procesado Víctor Hugo Briceño Orna ratificó su pretensión impugnatoria expuesta en su recurso de apelación.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Octavo. En el presente caso, el Ministerio Público imputa al procesado la comisión del delito de prevaricato, previsto en el artículo 418 del Código Penal,

8.1. Respecto al delito de prevaricato, el tipo penal describe como conducta ilícita sancionable, al juez o fiscal que dicta una resolución o emite un dictamen manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas.

El bien jurídico protegido es la correcta administración de justicia, entendida como una actividad que engloba ciertos principios fundamentales, como el de legalidad, independencia, imparcialidad e igualdad, y busca garantizar que los funcionarios públicos que administran justicia, resuelvan  los  conflictos  de  forma objetiva, sin pretender beneficiar a ninguna de las partes[1].

Noveno. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente en torno a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de proceso. Así, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas, no solo es un principio que informa al ejercicio de la función jurisdiccional, sino, además, es un derecho fundamental mediante el cual se garantiza, que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución Política del Estado).

Décimo. Respecto a la debida motivación, consagrada en el artículo 139, numeral 5, de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional señala que el derecho-garantía de la motivación: “Incluye en su ámbito constitucionalmente protegido, entre otros aspectos, el derecho a una decisión fundada en derecho”[3], y añade que su contenido esencial queda asegurado con la proscripción de una motivación aparente, esto es, de aquella decisión jurisdiccional que no da cuenta de las razones mínimas que la sustentan, o que, en estricto, no responde a las argumentaciones de las partes del proceso[4]. En torno a esta garantía constitucional, esta Sala Suprema ha señalado que la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas  instancias, c) implica la obligatoriedad  de fundamentar jurídica (fundamentos  de  derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión; y, d) debe hacerse por escrito[2] (en el caso de decisiones judiciales de fondo).

Decimoprimero. De lo revisión de la sentencia condenatoria desde la perspectiva de los agravios expuestos en el recurso de apelación se tiene que:

11.1. La impugnación planteada cuestiona aspectos procedimentales de tipo probatorio, que motivarían una transgresión al debido proceso. El apelante Víctor Hugo Briceño Orna, alega sustancialmente que en su actuación como Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Tantará a cargo de la investigación contra Margelio Rivera Díaz por el delito de lesiones graves en perjuicio de Romeo Martín del Río Altamirano (Carpeta N° 057-2017), no citó hechos falsos al expedir la Disposición N° 04-2017 del 20 de setiembre de 2017, que dieran lugar a la aplicación del principio de oportunidad en la citada investigación y que no intervino en el mismo, porque en dicha fecha se encontraba en otra diligencia fiscal. Asimismo, refiere que la recurrida carece de una correcta motivación en los fundamentos que sustentan su decisión condenatoria.

11.2. En el presente caso, el impugnante en su condición de Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Tantará, ordenó mediante Disposición N° 01-2017 del 02 de mayo de 2017, abrir investigación preliminar (Carpeta Fiscal N° 2017-57) contra Margelio Rivera Díaz por el delito de lesiones graves, previsto y sancionado en el primer párrafo inciso 3) del artículo 121 del Código Penal, que establece una pena conminada no menor de cuatro ni mayor de ocho años, al haberse evidenciado, entre otros elementos de convicción, que el Certificado Médico Legal N° 001546-L (foja 22 del cuaderno expediente judicial), practicado al agraviado Romeo Martín del Río Altamirano, consignaba en sus conclusiones las siguientes lesiones: «fractura multifragmentaria del extremo distal del radial y apófisis y estüoides del cubito y excoriación tipo raspón», por lo que se determinó que el citado agraviado requería de 10 días de atención facultativa y de 75 días de incapacidad médico legal, salvo complicaciones.

11.3. En ese mismo sentido, el acusado mediante Disposición N° 02- 2017 del 03 de julio de 2017, ordenó ampliar el plazo de la investigación preliminar por sesenta días; y, por Disposición N° 03- 2017 del 31 de agosto de 2017, prorrogó el plazo de investigación por veinte días. Es de resaltar que, en ambas disposiciones, el acusado asumió y consideró como delito materia de investigación el de lesiones graves.

11.4. Sin embargo, mediante Disposición N° 04-2017 del 20 de setiembre de 2017 (foja 37 del cuaderno expediente judicial) el acusado ordenó dar inicio al trámite para la aplicación del principio de oportunidad, consignando dolosamente hechos falsos, pues conforme es de verse del fundamento cuatro (debería ser fundamento 9) de la Disposición antes referida, se menciona hechos falsos, al señalar que: “De los actuados realizados en la investigación preliminar, se desprende que existen indicios razonables de la comisión del delito de lesiones leves, cometido por Margelio Rivera Díaz”, afirmación que es manifiestamente contradictoria con el contenido de las tres primeras disposiciones emitidas por el recurrente, y que no se condice con la propia conclusión del certificado médico legal correspondiente a la víctima, lo que evidencia un apartamiento flagrante de los hechos, para aplicar un criterio de oportunidad, tergiversando su real finalidad, pues de manera antojadiza y arbitraria, emitió una disposición contraria al texto expreso y claro del literal b), inciso 1) del artículo 2 del Código Procesal Penal.

11.5. Así las cosas, carece de sustento la pretensión exculpatoria del acusado en su recurso defensivo, pues si bien es cierto, que reprodujo lo declarado por las partes en la referida disposición, también lo es, que alteró los hechos, al señalar que la conducta del denunciado Margelio Rivera Díaz se encontraba tipificada en el primer párrafo del artículo 122 del Código Penal, delito de lesiones leves, no obstante la magnitud del daño físico causado a la víctima y que calificó desde el inicio de la investigación como delito de lesiones graves, lo que claramente vulnera la correcta administración  de  justicia,  más  aun  si  el  acusado  es abogado y tiene experiencia en sus funciones -el fiscal provincial penal conoce el procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y sus excepciones por estar en función a su propio rol-; siendo así, se acredita palmariamente que el acusado actuó con el propósito de forzar un acuerdo de oportunidad en una investigación en la que no procedía otra opción más que, ejercitar la acción penal contra Margelio Rivera Díaz, por el delito de lesiones

11.6. Por otro lado, el acusado alega defensivamente que el asistente en función fiscal William Arlin Pérez Salazar, condujo la audiencia y elaboró el acta de aplicación de principio de oportunidad del 26 de setiembre de 2017, y que por la confianza que le tenía, firmó sin leer el citado documento. Sobre tal alegación, cabe precisar que el numeral 1 del artículo 337 del Código Procesal Penal, determina que es el fiscal quien realiza las diligencias en el marco de la investigación a su cargo, que considere útiles y pertinentes, lo cual se complementa con el numeral 3 del artículo 2 del Código acotado, que faculta al fiscal citar al imputado y agraviado para la celebración de la audiencia de aplicación de principio de oportunidad, la que debe constar en acta. De lo glosado se desprende dos conclusiones:

11.6.1. El acusado es responsable legalmente de realizar la referida audiencia, tal como consta en el encabezado y en la parte final del acta cuestionada, en la que se consigna su nombre y consta su rúbrica y sello respectivamente; por tanto, carece de sentido negar la presencia y actuación del apelante en la audiencia de aplicación de principio de oportunidad y atribuirle la conducción de esta, al asistente William Arlin Pérez Salazar, máxime si en el plenario[6] este último admitió únicamente haber elaborado la Disposición cuestionada por orden del acusado, y que estuvo presente en la audiencia de aplicación del principio de oportunidad, en la que también participó el acusado, reconociendo haber redactado el acta de la citada audiencia. Lo anterior fue corroborado con la declaración plenarial del testigo Marcos Amit Laos Gonzales[7], quien en su condición de Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Tantará, manifestó no haber participado en la audiencia del veintiséis de setiembre de dos mil diecisiete, pero aseguró, que la Disposición número 4 y el acta de audiencia cuestionada, fue elaborada por el asistente Pérez Salazar, pero bajo la dirección del acusado.

11.6.2. El argumentar que firmó el acta de aplicación de principio de oportunidad, sin leer y que lo hizo en base al principio de confianza, resulta inaceptable, ya que el acusado tenía un deber de cuidado frente a la actuación de su asistente y con la investigación que dirigía, lo que descarta el argumento defensivo del impugnante, destinado a hacer responsable a su asistente de un delito cometido por él.

11.7. En cuanto a la alegación basada en que no se valoró debidamente las testimoniales de Romeo Martín del Río Altamirano, Raúl Canales Soto y William Arlin Pérez Salazar, constituye un argumento que carece de sustento, al haberse corroborado que dichas declaraciones fueron debidamente valoradas en sus propios términos y en conjunto con los demás elementos de prueba, tal como consta en la sentencia.

En el mismo sentido, cuestiona el acusado que no se admitió al plenario las declaraciones juradas notariales de Marco Amit Laos González y William Arlin Pérez Salazar; al respecto, se debe precisar que la decisión de la Sala Superior resulta correcta (Resolución 03 de fojas 41 del cuaderno de debate), toda vez que ya se había admitido la actuación de las declaraciones testimoniales de estos últimos en el juicio oral, actuándose en dicha etapa procesal (foja 72 y 84 del cuaderno de debate), lo que garantizaba la inmediación de los jueces frente a los órganos  de  prueba y el derecho de contradicción del acusado en línea de su defensa; por consiguiente, los cuestionamientos a la valoración de los medios probatorios deben desestimarse por no evidenciarse irregularidad alguna.

11.9. En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, esto es el dolo, el mismo queda evidenciado porque el acusado en la Declaración Indagatoria efectuada al imputado Margelio Rivera Díaz, con fecha dieciocho de setiembre de dos mil diecisiete (foja 32 del cuaderno expediente judicial) ya procuraba concluir su investigación con un acuerdo de principio de oportunidad, conforme es de verse de la pregunta novena de la mencionada declaración, propuesta que no tenía sustento legal, porque el delito por el cual se investigaba, no se ajustaba a las condiciones procesales establecidas para dicho propósito, lo cual no podía ignorar el acusado, por lo que la intencionalidad de concluir indebidamente una investigación soslayando normatividad expresa, se vio manifestada en el acta cuestionada de fecha veintiséis de setiembre de dos mil diecisiete (foja 42 del cuaderno expediente  judicial)  y consolidada con la Disposición número 5 de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho (foja 45 del cuaderno expediente judicial).

11.10. Finalmente, la motivación del Tribunal A quo es acorde a derecho. Identificó  las  normas  vulneradas  y  se  pronunció  por  la probanza de los elementos típicos del delito de prevaricato. No se dejaron incontestados agravios relevantes, ni se dejó de apreciar prueba a favor del recurrente, que permitiera variar el juicio de condena. Entonces, corresponde rechazar la pretensión del encausado Víctor Hugo Briceño Orna, pues los fundamentos de la recurrida sustentaron racionalmente la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asistía.

Decimosegundo. El artículo 504, numeral 2, del Código Procesal Penal establece que quien interpuso un recurso sin éxito deberá pagar por las costas procesales, las cuales se imponen de oficio, de conformidad con el artículo 497, numeral 2, del citado código adjetivo; estas serán liquidadas  por  la  Secretaría  de  esta  Sala  y  ejecutadas  por  el  juez  de investigación preparatoria competente. En ese sentido, le corresponde al recurrente asumir tal obligación procesal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el procesado Víctor Hugo Briceño Orna.

II. CONFIRMARON la sentencia contenida en la Resolución número 18 de fecha doce de noviembre de dos mil diecinueve (foja 163 del cuaderno de debate), emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, que falla: condenando a Víctor Hugo Briceño Orna como autor del delito contra la Administración de Justicia en la modalidad de prevaricato, en agravio del Estado Peruano –Ministerio Público-; imponiéndole tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, con un periodo de prueba de un año bajo reglas de conducta; inhabilitación por el término de un año, consistente en privación de la función o cargo que ejercía el sentenciado e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; reparación civil ascendente en la suma de S/500 (quinientos soles); lo demás que contiene.

III. CONDENARON al recurrente Víctor Hugo Briceño Orna al pago de costas procesales, cuya liquidación estará a cargo de Secretaría de esta Suprema Sala Penal Permanente y será exigida por el juez de investigación preparatoria correspondiente.

IV. NOTIFICAR la presente resolución a las partes apersonadas a esta sede suprema conforme a ley.

V. DISPUSIERON se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial. Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

EACCH/jgma

 

[1] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. (2011). Derecho penal. Parte especial (tomo IV). Lima: Idemsa, p. 434.
[3] STC número 00654-2007-AA/DEL SANTA, del diez de julio de dos mil diecisiete, fundamento jurídico vigesimocuarto.
[4] STC   número   728-2008-PHC/TC-LIMA,   del   trece   de   octubre   de   dos   mil   ocho, fundamento séptimo.
[5] Casación número 1382-2017-Tumbes, del diez de abril de dos mil diecinueve, parte in fine del fundamento jurídico octavo.
[6] Audiencia Pública del 16 de setiembre de 2019, foja 68 del cuaderno de debate.
[7] Audiencia Pública del 24 de setiembre de 2019, foja 83 del cuaderno de debate.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 475-2020, DEL SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Naturaleza del precedente vinculante

Un precedente constituye una pauta interpretativa para resolver de manera satisfactoria una controversia. No es una norma propiamente dicha. De ahí que no se puede hablar de aplicación retroactiva (o irretroactiva) de un acuerdo plenario o precedente vinculante, en cuanto la retroactividad solo se aplica a la norma penal, en caso de que favorezca al reo.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecisiete de junio de dos mil veintidós

 

                                 VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el actor civil, la empresa H. Servat Group E. I. R. L., contra la sentencia de vista, del dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la sentencia de primera instancia, del once de abril de dos mil diecinueve, que aceptó el retiro de acusación contra la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo, como autora del delito contra el patrimonio en la modalidad de estafa agravada y contra la fe pública en la modalidad de falsedad genérica, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., representada por Héctor Ernesto Servat Chocano; y absolvió al acusado Samuel Williams Benedetti Dyer, como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L.; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en primera instancia

1.1. Mediante sentencia de primera instancia, del once de abril de dos mil diecinueve (foja 291), el Juzgado Penal Unipersonal de Casma de la Corte Superior de Justicia del Santa resolvió: i) aceptar el retiro de acusación contra la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo como autora del delito contra el patrimonio-estafa agravada y contra la fe pública-falsedad genérica, en agravio de la empresa Servat Group E. I. R. L., representada por Héctor Ernesto Servat Chocano; y ii) absolver al acusado Samuel William Benedetti Dyer como autor del delito contra el patrimonio-estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L.

1.2. Contra dicha decisión, interpusieron recurso de apelación tanto la defensa técnica de la parte civil, empresa Servat Group E. I. R. L. (foja 349), como el representante del Ministerio Público (foja 362), pedidos que fueron concedidos por Resolución número 07, del trece de mayo de dos mil diecinueve (foja 367), y se dispuso la alzada a la Sala Penal Superior.

Segundo. Itinerario del proceso en instancia de apelación

2.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución número 09, del veintiséis de junio de dos mil diecinueve (foja 383), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad en dos sesiones, como se aprecia del acta de audiencia de apelación (fojas 430 y 445, respectivamente).

2.2. El dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 445), mediante la cual, por unanimidad, se acordó: i) declarar infundada la apelación formulada por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de primera instancia, en el extremo que absolvió al acusado Samuel William Benedetti Dyer como autor del delito contra el patrimonio-estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L.; ii) declarar infundada la apelación formulada por el actor civil contra la sentencia de primera instancia, en los extremos en que se dispuso (a) aceptar el retiro de acusación contra la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo como autora del delito contra el patrimonio-estafa agravada y contra la fe pública-falsedad genérica, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., representada por Héctor Ernesto Servat Chocano; y (b) absolver al acusado Samuel William Benedetti Dyer como autor del delito contra el patrimonio-estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., y iii) confirmar todos los extremos de la sentencia de primera instancia, que declaró aceptar el retiro de acusación contra la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo como autora del delito contra el patrimonio- estafa agravada y contra la fe pública-falsedad genérica, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., representada por Héctor Ernesto Servat Chocano; y absolver al acusado Samuel William Benedetti Dyer como autor del delito contra el patrimonio-estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L.

2.3. Notificada la resolución emitida por el Superior Tribunal, la defensa técnica del actor civil interpuso recurso de casación (foja 472), el cual fue concedido mediante auto del veintiuno de enero de dos mil veinte (foja 482). Se ordenó elevar los actuados a la Corte Suprema.

Tercero. Trámite del recurso de casación

3.1. El expediente fue elevado a la Sala Penal Transitoria y se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 173 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala). Asimismo, se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del nueve de julio de dos mil veintiuno (foja 210 del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal). En este sentido, mediante auto de calificación del seis de agosto de dos mil veintiuno (foja 179 del cuadernillo en referencia), la aludida Sala Suprema declaró bien concedido el recurso interpuesto por la defensa técnica del actor civil, la empresa Servat Group E. I. R. L.

3.2. Mediante Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, del dieciséis de  noviembre  de  dos  mil  veintiuno,  el  Consejo  Ejecutivo del Poder Judicial dispuso que, a partir de la fecha, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República conozca los expedientes tramitados bajo las cláusulas del Código Procesal Penal, motivo por el cual los actuados fueron remitidos a esta Sala Suprema para su trámite Así, por decreto del cinco de mayo de dos mil veintidós (foja 215 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se procedió al avocamiento de la causa y se dispuso proseguir el trámite según su estado.

3.3. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación y el avocamiento del proceso, se señaló como fecha para la audiencia el veintitrés de mayo de dos mil veintidós, mediante decreto del cinco de mayo de dos mil veintidós (foja  215  del  cuadernillo  formado  en  esta  sede).  Instalada  la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Cuarto. Motivo casacional

4.1. Conforme al auto de calificación del seis de agosto de dos mil veintiuno, se concedió el recurso de casación excepcional, vinculado a la causal 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal, referido al apartamiento de doctrina jurisprudencial establecida en la Corte Suprema.

En concreto, el interés casacional se circunscribió a lo siguiente: “Determinar si es posible la aplicación retroactiva del precedente vinculante contenido en el recurso de nulidad Nº 2504-2015/Lima en contraposición con la Casación Nº 35-2018-Nacional”.

Quinto. Hechos materia de imputación.

De acuerdo con el requerimiento acusatorio mixto (foja 50, integrado a foja 241), se atribuye a la pareja de esposos Samuel William Benedetti Dyer y Ruby Patricia Pun Arévalo, la comisión de los delitos de estafa agravada y falsedad genérica, conforme a los siguientes hechos:

5.1. Sobre el delito de estafa agravada

A. Circunstancias precedentes

Fluye de la denuncia de parte formulada por el ciudadano Héctor Ernesto Servat Chocano, en su calidad de gerente de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., que a inicios de julio de dos mil quince, en el ejercicio de  sus  actividades  comerciales,  conoció  y  entabló amistad con el acusado Samuel Williams Benedetti Dyer; en virtud de ello, este le ofreció venderle tres predios rústicos ubicados en el distrito de Comandante Noel, provincia de Casma, los cuales se encuentran descritos de la siguiente manera: 1) predio rústico inscrito en la Partida Electrónica (en lo sucesivo, P. E.) 02000226, del Registro de Predios de la Oficina Registral de Chimbote, con una extensión de 30 000 m2  (treinta mil  metros cuadrados); 2) predio rústico identificado con unidad catastral (en lo sucesivo U. C.) 00065 con una extensión de 4798 m2 (cuatro mil setecientos noventa y ocho metros cuadrados) y 3) predio rústico denominado “La Bella 11”, con una extensión de 21 126.44 m2 (veintiun mil ciento veintiséis punto cuarenta y cuatro metros cuadrados).

B. Circunstancias concomitantes

La acusada Ruby Patricia Pun Arévalo concertó con su esposo el acusado Samuel Williams Benedetti Dyer, para engañar al agraviado Héctor Ernesto Servat Chocano, en su calidad de gerente de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., y celebrar los contratos con arras confirmatorias (fojas 25 a 28) sobre el bien inscrito en P. E. 020000226, del Registro de Predios de la Oficina Registral de Chimbote; el predio rústico identificado con U. C. 00065 y el denominado «La Bella 4”; sin embargo, únicamente el primer inmueble pertenecía a los esposos, pues los otros se encontraban en trámite de prescripción adquisitiva de dominio y, según los acusados, pronto sería de su propiedad, ya que ejercían su posesión sin problemas y pacíficamente hasta el momento de la  celebración  de  los  contratos;  con  tales  argumentos  lograron inducir a error al agraviado, quien, luego de celebrar los contratos en cuestión, canceló a los acusados la suma de USD 100 000 (cien mil dólares americanos), como adelanto por la venta de los tres predios rústicos, los cuales, en su totalidad, ascendían al valor de USD  600  000  (seiscientos  mil  dólares americanos); no obstante, pese al tiempo trascurrido, no lograron que se les adjudique la propiedad de estos dos predios de los que, supuestamente, se consideraban poseedores y, por el contrario, reclamaron el otorgamiento de la escritura de compraventa definitiva del primer inmueble, a lo que el agraviado no accedió, por lo que los acusados (vendedores) decidieron resolver unilateralmente el contrato y quedarse con los USD 100 000 (cien mil dólares americanos) que el agraviado (comprador) les entregó como adelanto, lo que le causó un perjuicio  patrimonial  a  la empresa H. Servat Group E. I. R. L.,  no solo por el adelanto económico realizado, sino también por los demás gastos administrativos ocasionados por la tramitación de esos contratos, así como por las expectativas del negocio que nunca se materializó.

En esa misma línea argumentativa, el contrato de compraventa con arras confirmatorias del primer inmueble, celebrado entre los acusados y el agraviado, el catorce de julio de dos mil quince, por la venta de tres inmuebles, el primero con P. E. 020000226, del Registro de Predios Rústicos de la Oficina Registral de Chimbote; el segundo, el predio rústico identificado con U. C. 00065, y el tercero, denominado «La Bella II”; los acusados referían ser solo posesionarios de los dos últimos inmuebles; sin embargo, de la documentación que obra en la carpeta fiscal se ha podido determinar que, el segundo predio no solo carece de unidad catastral de identificación, sino que, al ser identificado por su ubicación, extensión y linderos, hasta el tres de noviembre de dos mil quince, se encontraba en posesión a nombre de Juan Javier Castro Castro, conforme se aprecia en la constancia de posesión, emitida por la Dirección Regional de Agricultura, Agencia Agraria, Casma; y respecto al tercer predio, los acusados tenían conocimiento, desde el veintidós de junio de dos mil quince, que se había dado por concluido el trámite de prescripción adquisitiva de dominio, debido a la oposición de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, pues el referido predio es de propiedad del Estado peruano, y los acusados solicitaron su venta directa recién el veinticuatro de septiembre de dos mil quince, como se desprende de de la solicitud (fojas 199 a 203). Es decir, a la fecha de la celebración de los contratos con arras confirmatorias, los acusados no eran poseedores de los predios que se comprometieron a enajenar a favor de la empresa agraviada; máxime, si se tiene en cuenta que los trámites realizados por los acusados para obtener la posesión de dichos predios se realizaron después de la celebración del contrato, de lo que se colige que los predios no eran de su propiedad ni de su posesión, por lo que no podían realizar ningún contrato de transferencia de propiedad o posesión sobre ellos.

En consecuencia, existe suficiente acervo documentario que acredita la comisión del delito de estafa y, por tanto, la participación en dicho evento criminal de la acusada Rubi Patricia Pun Arévalo, conforme aparece en los contratos preparatorios de compraventa (fojas 31 a 32) sobre el inmueble «La Bella II», el contrato preparatorio de compraventa de predio rústico con U. C. 00065, donde Ruby Patricia Pun Arévalo firmó dichos contratos a sabiendas de que los predios no eran de su propiedad, como afirmaba su esposo, el acusado Samuel Williams Benedetti Dyer. Aunado a ello, obran las cartas notariales (fojas 45, 47, 51, 53, 55 y 57) donde la acusada junto a su esposo (acusado) requirieron el cumplimiento de los contratos suscritos en la compraventa ante la notaría Marcelo G. Tinoco, el catorce de septiembre de dos mil quince, donde los acusados se hicieron acreedores del adelanto de USD 100 000 (cien mil dólares americanos), efectuado por el agraviado, configurándose con ello el acto de disposición patrimonial, que es el último elemento objetivo para la comisión del delito de estafa, conforme se encuentra establecido en la doctrina, cuando establece que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

En ese sentido, se tiene que la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo, en su condición de esposa y a sabiendas de que los predios identificado con U. C. 00065 y el inmueble denominado “La Bella II” no eran de posesión de la sociedad conyugal, en connivencia con su esposo, el acusado Samuel Williams Benedetti Dyer, celebró los contratos de compromiso de compraventa de predios rústicos (fojas 29 y 30) y el contrato preparatorio de compraventa de predio rústico (fojas 33 a 35), actitud omisiva con que se indujo a error al agraviado, a efectos de disponer del patrimonio de la empresa agraviada. Consecuentemente, resulta pertinente atribuir dicho ilícito también a la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo, máxime si se toma en cuenta que los acusados ejecutaron la cláusula décima del contrato de compraventa con arras confirmatorias (fojas 25 a 28), para resolver el contrato bajo el pretexto de que el comprador (agraviado), al no cumplir con suscribir la escritura pública de compraventa, perdió definitivamente el dinero entregado  en  calidad  de  arras  confirmatorias;  es  decir,  que  de la participación de la citada acusada en la suscripción de dichos documentos se aprecia que participó en el engaño.

c) Circunstancias posteriores

En consecuencia, se vislumbra que el comprador agraviado actuó de buena fe en la celebración de los contratos preparatorios y el compromiso de pago, por el cual hizo entrega de USD 100 000 (cien mil dólares americanos) como adelanto de pago de los tres predios rústicos (el monto total por la venta de los tres inmuebles era de seiscientos mil dólares americanos); se tiene que estos contratos habrían sido solo el camino hacia el engaño, por parte de los acusados, toda vez que, faltando a la verdad, simularon desde el principio el propósito de contratar con el comprador agraviado, con el único fin de que este realice el acto de desprendimiento patrimonial, hecho que se realizó mediante el desembolso de los USD 100 000 (cien mil dólares americanos),  causando  de  esta  manera  un  perjuicio  patrimonial  al agraviado.

5.2. Sobre el delito de falsedad genérica

A. Circunstancias precedentes

Fluye de la denuncia de parte formulada por el ciudadano Héctor Ernesto Servat Chocano, en su calidad de gerente de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., que a inicios de julio de dos mil quince, en el ejercicio de sus actividades comerciales, conoció  y  entabló amistad con el acusado Samuel Williams Benedetti Dyer, y en virtud de ello este le ofreció venderle tres predios rústicos ubicados en el distrito de Comandante Noel, provincia de Casma, los cuales se encuentran descritos de la siguiente manera: 1) predio rústico inscrito en la P. E. 02000226, del Registro de Predios de la Oficina Registral de Chimbote, con una extensión de 30 000 m2; 2) predio rústico identificado con U. C. 00065, con una extensión de 4798 m2; y 3) predio rústico denominado “La Bella II”, con una extensión de 21 126.44 m2.

B. Circunstancias concomitantes

Los documentos privados incriminados son los siguientes: 1. copia legalizada de compromiso de compraventa de predios rústicos “La Bella II”, con 21 126.44 m2 de área, terreno con U. C. 00065, con 4798 m2 de área y un terreno rústico con 30 000 m2 de área, inscrito en la P. E. 02000226 (fojas 29 y 30); 2. copia legalizada del contrato preparatorio de compraventa de predios rústicos (fojas 31 y 32), del predio denominado “La Bella II”; 3. copia legalizada del contrato de preparatorio de compraventa de predio rústico (fojas 33 a 35), del predio rústico con U. C. 00065 y con una extensión superficial de 4798 m2; en esos documentos, los esposos acusados Ruby Patricia Pun Arévalo y Samuel Williams Benedetti Dyer alteraron la verdad intencionalmente, pues señalaron ser poseedores de los predios, engañando al agraviado y causando  un  perjuicio  a  la  empresa agraviada; aunado a ello, la suscripción de los contratos se celebró el catorce de julio de dos mil quince y el trámite notarial de prescripción adquisitiva sobre el predio “La Bella II” ya había concluido sin pronunciamiento sobre la oposición de la Superintendencia de Bienes Nacionales; y, en cuanto al  inmueble de 4798 m2, ubicado en la trocha carrozable Puerto Casma, no tenía identificación de unidad catastral y menos aún los vendedores (acusados) habían iniciado trámite alguno de adquisición de la propiedad y/o saneamiento de formalización ante el Ministerio de Agricultura y ANA, como así lo declararon en los respectivos contratos privados; es decir, subsiste la naturaleza típica residual del delito de falsedad genérica, así como la mentira y el perjuicio como componente indispensable e inherente al tipo penal en comento, ya que este se configura como tipo residual en la medida en que solo hallará aplicación para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública, pudiéndose cometer este delito tanto a través de un documento como mediante palabras, hechos y, en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause un perjuicio.

C. Circunstancias posteriores

En consecuencia, se advierte que el comprador agraviado actuó de buena fe en la celebración de los contratos preparatorios y el compromiso de pago, por el cual hizo la entrega de USD100 000 (cien mil dólares americanos) como adelanto de pago de los tres predios rústicos (el monto total por la venta de los tres inmuebles era de seiscientos mil dólares  americanos); estos contratos habrían sido solo el camino hacia el engaño por parte de los acusados, toda vez que ambos, faltando a la verdad, simularon desde el principio el propósito de contratar con el comprador agraviado, con el único fin de que concrete el acto de desprendimiento patrimonial, que se realizó mediante el desembolso de USD 100 000 (cien mil dólares americanos), causándole así un perjuicio patrimonial al agraviado.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. La naturaleza jurídica de los acuerdos plenarios y precedente vinculante

Sexto. De conformidad con una uniforme jurisprudencia, esta Corte Suprema se ha pronunciado sobre la cuestión de la seguridad jurídica y la retroactividad de los acuerdos plenarios y precedentes vinculantes, como criterios de interpretación jurisdiccional. Así, mediante sentencias de Casación números 46-2018 y 35-2018 Nacional, del diecisiete de abril de dos mil diecinueve y del veintiuno de agosto del mismo año, respectivamente (véase página web del Portal del Poder Judicial, Consulta de Expedientes Judiciales-Corte Suprema), abordó los temas señalados por dicho órgano. En ese sentido, corresponde remitirnos a lo establecido en las aludidas sentencias de casación.

Séptimo. Uno de los pilares fundamentales del  sistema de justicia es la predictibilidad de las resoluciones  judiciales, esto es, que los usuarios puedan prever objetivamente las líneas de interpretación de las normas aplicadas para resolver casos similares. La predictibilidad judicial genera seguridad jurídica y, con ello, consolida la institucionalidad como fundamento del Estado constitucional y de derecho. Pero la predictibilidad no se genera directa y exclusivamente por la existencia de la ley. Aun cuando nuestro sistema jurídico se sustenta en la ley como fuente de derecho, su funcionalidad se efectiviza mediante las decisiones judiciales. Ahora bien, en la medida en que las disposiciones legales son lenguaje, requieren necesariamente que se les dé un sentido normativo. Por ende, han de ser interpretadas por los jueces. La labor interpretativa de los jueces puede dar lugar a resultados diferentes. En este contexto, adquiere sentido que las   decisiones   judiciales sean uniformizadas por los máximos órganos de decisión jurisdiccional. A nivel de la justicia ordinaria, la Corte Suprema cumple esta función unificadora. De ahí que la predictibilidad y la uniformidad de las decisiones de la Corte Suprema permiten afianzar la seguridad jurídica[1].

Octavo. En el ámbito penal de nuestro país, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema emiten acuerdos y sentencias plenarias en Pleno Jurisdiccional. Estos acuerdos son líneas de interpretación jurisdiccional asumidas por los jueces supremos, luego de una discusión colectiva. La legitimidad de los acuerdos se sustenta en que son adoptados por el máximo nivel de la Magistratura Ordinaria, la interpretación asumida es producto de la deliberación del Pleno, y se considera que la orientación de la decisión adoptada constituye el correcto sentido explicativo de la ley. Los criterios jurisprudenciales que componen los acuerdos plenarios son establecidos como doctrina legal. Su legalidad se fundamenta precisamente en que se trata de criterios interpretativos consensuados y conformes a la norma legal. No se trata de la creación de una norma legal, sino de interpretaciones cuyo carácter vinculante —relativo—2 recae en la parte prescriptiva del acuerdo —ratio decidendi o parte resolutiva del acuerdo—.

Noveno. Así también, en el artículo 433, inciso 3, del Código Procesal Penal se autoriza a la Corte Suprema a establecer precedentes vinculantes3; en igual sentido, en materia constitucional, hace lo propio el artículo VII del Título Preliminar del Código  Procesal Constitucional; cuando se interpreta un instituto jurídico, material  o procesal, y se declara su obligatoriedad, esta debe ser acatada por todos los jueces[4]. En esa línea, en doctrina se establece que los precedentes son resoluciones en las que una cuestión jurídica ha sido discutida y resuelta anteriormente por el Tribunal, la cual puede aplicarse a los casos similares[5]. Es decir, viene a constituir los criterios interpretativos que han sido utilizados por otros órganos  judiciales  en  la  resolución de casos similares a los que se enfrenta el juez[6]. En tal sentido, el precedente vinculante constituye una pauta interpretativa para resolver de manera satisfactoria  una  controversia  jurídica;  son  los  pronunciamientos  de  la Corte Suprema los que encabezan la jerarquía de los precedentes y expresan la interpretación correcta y razonada del derecho y el control de la actividad judicial de los órganos inferiores a través de la aplicación uniforme del derecho[7].

II. Aplicación retroactiva de un acuerdo plenario o precedente vinculante Décimo. Conforme a la naturaleza del acuerdo plenario, así como del precedente vinculante, no es posible hablar de su aplicación retroactiva (o irretroactiva), en cuanto estos, al ser líneas de interpretación judicial, no constituyen una norma legal; su fuerza vinculante  no  los convierte en tal. En otras palabras, un acuerdo plenario, así como un precedente vinculante, no se aplica —en su sentido normativo—, solo las normas pueden ser aplicadas. Los acuerdos plenarios le dan un sentido interpretativo a las disposiciones legales y los criterios fijados son lineamientos   hermenéuticos que los jueces deben invocar  como sustento cuando resuelvan un caso en el que deben aplicar una disposición legal interpretada plenariamente.

Decimoprimero. En puridad, solo se puede hablar de aplicación retroactiva cuando se trata de normas penales. En efecto, conforme al artículo 103 de la Constitución Política del Perú8, la norma penal se puede aplicar retroactivamente cuando favorece al reo. Del mismo modo, el Código Penal, en el artículo 6, precisa que, en caso de conflicto de leyes penales, se aplicará la más favorable al reo9. Este criterio se extiende, con restricciones, al ámbito procesal penal. En este sentido, en el artículo VII, numeral 2, del Título Preliminar se señala que: “La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible”. Por tanto, en materia de los efectos de un acuerdo plenario, así como del precedente vinculante, es impropio hablar de aplicación retroactiva (o irretroactiva), pues, por su naturaleza jurídica —la de ser criterios vinculantes de interpretación normativa—, los acuerdos plenarios y precedentes no crean normas, sino que consolidan el sentido correcto de las leyes.

Decimosegundo. A modo de conclusión, el principio de seguridad jurídica, del cual derivan los principios de predictibilidad y certeza de las decisiones  judiciales,  guarda  relación  con  la  naturaleza  del  acuerdo plenario, así como del precedente vinculante, en cuanto ambos están ligados a la debida interpretación y aplicación correcta del derecho. En efecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente número 3950-2012-PA-TC, fundamento jurídico 7, precisa:

El principio de predictibilidad y certeza de las decisiones judiciales en cuanto que manifestación  del principio de seguridad jurídica implica la exigencia de coherencia o regularidad de criterio de los órganos judiciales en  la interpretación y aplicación del derecho, salvo justificada y razonable diferenciación. Así, la finalidad de esta exigencia funcional no es otra que la contribución del orden constitucional y el aseguramiento de la realización de los derechos fundamentales. Si bien el principio constitucional de seguridad jurídica no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución, ello no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un principio constitucional implícito que se deriva del Estado Constitucional de derecho (artículos 3 y 4.3 de la Constitución).

En este contexto, cuando se resuelve un caso tomando en cuenta los parámetros fijados en un acuerdo plenario o precedente vinculante en modo alguno se vulnera el principio de  seguridad jurídica; por  el contrario, se afianza, en cuanto la resolución expedida estará acorde con la debida interpretación de la disposición legal.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimotercero. De acuerdo con el auto de bien concedido, al admitirse el acceso excepcional vinculado a la causal 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal, el motivo casacional se circunscribe a examinar si la sentencia de vista, del dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, vulnera el precepto legal acotado. En concreto, el interés casacional se incide en: “Determinar si es posible la aplicación retroactiva del precedente vinculante contenido en el recurso de nulidad N.º 2504-2015/Lima en contraposición con la Casación N.º 35-2018-Nacional”.

Decimocuarto. Prima facie, conforme lo hemos señalado en los fundamentos de derecho, no se puede hablar de aplicación retroactiva de un acuerdo plenario o precedente vinculante, pues la retroactividad solo se aplica a la norma penal sustantiva y procesal (en temas relacionados con derechos individuales), en caso de que favorezcan al reo. Tanto en un acuerdo plenario como en un precedente vinculante se fijan criterios interpretativos, no es una norma, propiamente dicha. De ahí que no resulte correcto decir que este puede ser “aplicado retroactivamente”. Por lo que no existiría contraposición alguna entre el precedente vinculante fijado en el Recurso de Nulidad número 2504- 2015/Lima y la Casación número 35-2018-Nacional, sobre la aplicación en el tiempo del precedente, al constituir líneas de interpretación judicial y no una norma legal.

Decimoquinto. Ahora bien, en el caso de autos, la Sala Superior confirmó, por unanimidad, todos los extremos de la sentencia de primera instancia, que declaró aceptar el retiro de acusación contra la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo, como autora del delito contra el patrimonio-estafa agravada y contra la fe pública-falsedad genérica, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., representada por Héctor  Ernesto  Servat  Chocano;  y  absolver  al  acusado  Samuel  William Benedetti Dyer como autor del delito contra el patrimonio-estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L. En ese sentido, se verificará si, en el caso concreto, los lineamientos fijados en el precedente vinculante establecido en el Recurso de Nulidad número 2504-2015/Lima han sido debidamente utilizados como sustento para absolver, en concreto, el extremo del encausado Samuel William Benedetti Dyer como autor del delito de estafa agravada.

Decimosexto. Al respecto, se debe indicar que el Recurso de Nulidad número 2504-2015/Lima fijó como precedente vinculante dos aspectos jurídicos dentro de la estructura típica del delito de estafa (el engaño típico y la competencia de la víctima), cuya falta de verificación conllevaría determinar la atipicidad de la conducta. Así, respecto al engaño típico, se exige que el engaño propio de la estafa constituya un riesgo típicamente “relevante” para el patrimonio, de modo que cabe la posibilidad de que existan engaños causales que sean típicos y otros que no lo sean. Asimismo, comparte la tesis que indica que la tipicidad del engaño debe apreciarse desde la perspectiva de la imputación objetiva. En relación con la competencia de la víctima, se ha indicado que el juez debe cuestionarse por quién es el competente por el déficit de conocimientos (error) de la víctima, para lo cual propone el criterio de accesibilidad normativa, a fin de determinar el reparto de incumbencias respecto al deber de averiguación de la información. En esa línea, hay accesibilidad normativa cuando el disponente tiene acceso a la información que necesita para tomar una decisión de disposición y goza de los conocimientos necesarios para descifrarla.

Cabe precisar que dichos elementos configurativos del delito de estafa, que se consideraron y desarrollaron como precedente vinculante, fueron tomados de la doctrina, que al respecto abordó la dogmática penal mucho antes del precitado precedente; así, la autora Nuria Pastor Muñoz, tanto en su obra La determinación del engaño típico en el delito de estafa como en su artículo “El engaño típico en el delito de estafa”, en el libro compilación, de Urs Kindhauser y otros, Cuestiones actuales de derecho penal parte general y patrimonial, desarrolló estos tópicos, precisando que, al momento de analizar la tipicidad en los procesos por estafa, el juez penal no debe preguntarse “¿quién causó el error de la víctima?”, sino “¿quién es competente por el déficit de conocimientos —error— de la víctima?”[10]. Aunque un caso llegue a los tribunales y el juzgador o el fiscal sepan (inevitablemente) a qué condujo, en efecto, el engaño (si hubo error o no y, en consecuencia, perjuicio patrimonial), pues el enjuiciamiento  de  los hechos tiene los conocimientos adquiridos ex post; esos conocimientos deben suprimirse a la hora de enjuiciar si el  comportamiento  del  autor fue típico. Que se produzca el resultado es una cuestión que está en un nivel de análisis distinto y posterior, en el que se trata simplemente de ver si el riesgo de perjuicio patrimonial se cristalizó o no en el resultado[11].

En esa línea, continúa Pastor Muñoz, el delito de estafa protege el patrimonio, como poder jurídicamente reconocido de interacción en el mercado. De acuerdo con la configuración normativa de este mercado, en el contexto de nuestra sociedad actual, el sujeto que realiza un acto de disposición, muchas veces, no accede personalmente a toda la información que necesita para tomar sus decisiones económicas. En ese sentido, aquel que interactúa económicamente, se ve en la necesidad de confiar en otros que sí tienen acceso a esa información[12]. Es por ello, precisamente, que mediante el tipo penal de estafa se busca garantizar un cierto grado de información veraz, para que el acto de disposición sea libre y, con ello, el patrimonio sea fuente de libertad para el titular; conservando, así, la estructura normativa del mercado.

En tal sentido, ¿qué criterio orienta el reparto de incumbencias respecto a la averiguación de la información? Según la autora, sería el criterio de la accesibilidad normativa el que permite delimitar los ámbitos de competencia respecto a la superación del déficit de información que permita interactuar de forma libre en el mercado. Hay accesibilidad normativa cuando el disponente tiene, por una parte, acceso a la información que necesita para tomar su decisión de disposición y goza, por otra, de los conocimientos necesarios para descifrarla. En caso de que haya accesibilidad normativa de la información para el disponente, incumbe a este último averiguarla[13].

En tal sentido, de comprobar dicha accesibilidad, se estaría ante la existencia de competencia de la víctima y, por tanto, la conducta resultaría atípica, mientras que, en el caso contrario, correspondería sostener el engaño típico en el supuesto concreto.

Decimoséptimo. Asimismo, la sentencia de vista, en su fundamento 7.4, señaló lo siguiente:

Analizadas las circunstancias antes descritas a la luz del precedente vinculante establecido por Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia citado en el considerado 2 2.1 de la presente (R. N. N.º 2504-2015-LIMA), se tiene, que el titular gerente de H. SERVAT GROUP EIRL, se encontraba en la situación favorable y Óptima para acceder a la información que necesitaba para tomar su decisión de disposición, promesa de contratar pues, conforme lo ha referido a lo largo del presente proceso, la solicitud de prescripción adquisitiva de dominio de los dos predios en mención, esto es, Predio Bella II y el asignado con la Unidad Catastral N.º 0065, se tramitó ante la misma Notaría del Notario Marcelo Tinoco Blácido de la ciudad de Casma, en la que se celebró los denominados contratos preparatorios, conforme se corrobora con sus documentales antes indicados; asimismo, con la copia legalizada de la solicitud del imputado de prescripción adquisitiva de dominio de fecha 15 de mayo del 2015, Oficio N.º 045-2015-NMTBCC de fecha 19 de mayo del 2015, Oficio N.º 3036-2015-SBN- DGPE-SDAPE de fecha 18 de Junio del 2015, el escrito de la Notaría Marcelo Blácido de fecha 22 de Junio del 2015, mediante el cual se le comunicó al imputado la oposición formulada por la Superintendencia de Bienes Nacionales al Procedimiento de Prescripción Adquisitiva y, la testimonial de Elizabet Nelly Tinoco Herrero, valorado por el A quo en el sentido que: “mencionó que todos los intervinientes, los acusados y el agraviado tenían conocimiento de lo que se consignaba en el documento, así en el contrato preparatorio de compra venta de predio rústico, en el segundo antecedente se consigna, el promitente vendedor declara que a la fecha se encuentra tramitando la adquisición de la propiedad inmueble mediante proceso de adquisición de dominio el cual aún se encuentra por culminar, esto es referente al Predio Bella II”, declaración respecto a la cual no ha sido referida por los impugnantes como errada su apreciación en su valoración por el A quo.

No obstante lo desarrollado, debemos también Indicar, que conforme fluye del contenido del documento denominado “contrato preparatorio” referente a la unidad catastral N.º 065 cláusula segunda, la tramitación de la adquisición de propiedad, mediante saneamiento de formalización se efectuaba ante el Ministerio de Agricultura y ANA, circunstancia que hace evidenciar que al ser ésta una entidad pública el actor civil tenía la posibilidad de conocer qué estaban concertando u obligándose celebrar un futuro contrato de compra venta definitivo, cuyo objeto iba a recaer sobre un bien —predio— de propiedad del Estado Peruano y que por ende podían acceder a la información respecto de lo que alegaba el imputado; sin dejar de lado, que el actor civil al conocer que se trataba de predios inmatriculados estaba en la accesibilidad de conocer la información normativa establecida en la Ley 29618 publicada el veinticuatro de noviembre del año dos mil diez, en cuyo artículo 1.º establece, que se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad y en su artículo 2.º declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal […].

Por lo que, atendiendo que los dos predios en mención, esto es, Predio Bella Il y el asignado con la Unidad Catastral N.º 0065 se encontraban en la misma jurisdicción  de  la  ciudad  de  Casma  en  la  cual  se  encuentra  ubicada  la Notaría del Notario Tinoco Blácido, lugar donde se celebraron los denominados contratos preparatorios, era evidente que el titular gerente de H. SERVAT GROUP EIRL, se encontraba en una situación favorable y óptima para acceder a tal publicidad de la posesión que se atribuía el inculpado, para tomar su decisión de obligarse a través del contrato preparatorio a celebrar un contrato futuro principal (compra venta) con determinado contenido. Estas circunstancias, ponen de manifiesto la accesibilidad a la información y normativa que tenía el actor civil para tomar su decisión en mención y que gozaba de los conocimientos necesarios para ello, dado su condición de titular gerente y de empresario, dedicado a la compra y venta de bienes de manera eventual, conforme lo ha referido su defensa técnica en la audiencia de apelación, por lo que estaba en condiciones de vencer el presunto engaño que alega haber padecido y que finalmente le habría inducido a error, conforme lo ha asumido la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 74-2019-Lima, considerando 11.4, de fecha once de setiembre del año dos mil diecinueve [sic].

Decimoctavo. De lo anterior se aprecia que si bien el fundamento de la confirmación de la sentencia absolutoria y, por ende, de la exclusión de la responsabilidad penal del encausado Samuel William Benedetti Dyer como autor del delito de estafa agravada, toma como base la línea interpretativa del precedente vinculante que se plasma en el Recurso de Nulidad número 2504-2015, su construcción dogmática a nivel de la doctrina  jurídica  mayoritaria,  que  obra  citada  en  el  precedente,  data de años anteriores incluso —dos mil cuatro y dos mil cinco—, en que se analiza la estructura típica del delito de estafa, bajo los tópicos de exclusión —el engaño típico y la competencia de la víctima— cuya falta de verificación conllevaría determinar la atipicidad de la conducta. Tanto más, si se ha dejado sentado que los precedentes vinculantes fijan criterios interpretativos, al no ser una norma propiamente dicha. De ahí que no resulte correcto decir que este puede ser “aplicado retroactivamente (o irretroactiva)”, debido a su naturaleza jurídica; por lo que dicho razonamiento no se contrapone con lo establecido en la Casación número 35-2018-Nacional, y menos colisiona con el principio de seguridad jurídica, sino que, por el contrario, lo afianza. Por tanto, la sentencia de vista se encuentra conforme a ley.

Decimonoveno. Mención aparte merece señalar que conforme a las sentencias recaídas, entre otros, en los Expedientes números 0024-2003- Al/TC (caso Municipalidad de Lurín) y 3908-2007-PA/TC (caso Provías), donde el Tribunal Constitucional establece que el precedente constitucional vinculante tiene efectos similares a una ley y no puede invocarse para resolver casos anteriores a su expedición, sino que sirve como parámetro para  resolver  futuros casos; cabe resaltar que, al ser esta una regla jurídica expuesta en un caso particular y ser determinada como  regla general, deviene en un parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga; por su condición de tal, sí generaría vinculatoriedad irretroactiva, lo cual no es de recibo o aplicable en el caso sub materia, por ser de distinta naturaleza en esencia y desarrollo al precedente judicial expuesto en los considerandos anteriores.

Vigésimo. Por tales motivos, se debe declarar infundado el recurso presentado. Y, conforme a los numerales 1 y 3 del artículo 497 del Código Procesal Penal, se deberán imponer las costas correspondientes al recurrente, al haberse desestimado su recurso, cuya liquidación compete al Juzgado de Investigación Preparatoria correspondiente, de conformidad con el artículo 506 del Código Procesal Penal.

Decimonoveno. Mención aparte merece señalar que conforme a las sentencias recaídas, entre otros, en los Expedientes números 0024-2003-Al/TC (caso Municipalidad de Lurín) y 3908-2007-PA/TC (caso Provías), donde el Tribunal Constitucional establece que el precedente constitucional vinculante tiene efectos similares a una ley y no puede invocarse para resolver casos anteriores a su expedición, sino que sirve como parámetro para  resolver  futuros casos; cabe  resaltar  que,  al  ser  esta  una  regla jurídica  expuesta  en  un  caso  particular  y  ser  determinada como  regla general, deviene en un parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga; por su condición de tal, sí generaría vinculatoriedad irretroactiva, lo cual no es de recibo o aplicable en el caso sub materia, por ser de distinta naturaleza en esencia y desarrollo al precedente judicial expuesto en los considerandos anteriores.

Vigésimo. Por tales motivos, se debe declarar infundado el recurso presentado. Y, conforme a los numerales 1 y 3 del artículo 497 del Código Procesal Penal, se deberán imponer las costas correspondientes al recurrente, al haberse desestimado su recurso, cuya liquidación compete al Juzgado de Investigación Preparatoria correspondiente, de conformidad con el artículo 506 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos miembros de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el actor civil, la empresa Servat Group E. I. R. L.; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista, del dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la sentencia de primera instancia, del once de abril de dos mil diecinueve, que aceptó el retiro de acusación contra la acusada Ruby Patricia Pun Arévalo como autora del delito contra el patrimonio en la modalidad de estafa agravada y contra la fe pública-falsedad genérica, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L., representada por Héctor Ernesto Servat Chocano; y ABSOLVIÓ al acusado Samuel Williams Benedetti Dyer, como autor del delito contra el patrimonio-estafa agravada, en agravio de la empresa H. Servat Group E. I. R. L.; con lo demás que contiene.

II. CONDENARON al recurrente al pago de las costas por la tramitación del recurso; en consecuencia, DISPUSIERON que, por Secretaría de esta Sala Suprema, se liquiden las costas y el juez de la investigación preparatoria proceda a su ejecución, conforme al artículo 506 del Código Procesal Penal.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

 

S. S. 

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/Epg

 

[1] SAN MARTIN CASTRO, César; en Estudio, presentación y prólogo de la evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (Miguel Pérez Arroyo), Lima, p.16.
[2] Su relatividad está relacionada con la posibilidad del apartamiento por los jueces, en casos concretos, siempre y cuando motiven debidamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos  que  invocan;  ello,  en  aplicación  extensiva  del  segundo  párrafo  del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
[3] Al respecto, véase el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial ‘El Peruano’ de las Ejecutorias  que fijan principios  jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias  judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”.
[4] En esa misma línea, Diez Picazo, Luis, en Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona: 1993, Ariel,   p.138, señala: “El precedente, en rigor, es un caso ya decidido que actúa como directriz de la decisión del nuevo caso planteado”.
[5] En esa misma línea, Diez Picazo, Luis, en Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona: 1993, Ariel,   p.138, señala: “El precedente, en rigor, es un caso ya decidido que actúa como directriz de la decisión del nuevo caso planteado”.
[6] MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial, Madrid: 2002, Marcial Pons, p.127.
[7] AGUILÓ REGLA, Joseph, Teoría General de las fuentes del derecho y el orden jurídico; Barcelona: 2000, Ariel, p.107.
[8] Artículo 103 de la Constitución Política del Perú: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo […]”.
[9] Artículo 6 del Código Penal, sobre el tempus regit actum, principio de retroactividad in bonam partem, señala que: “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución  de  la  sanción  se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”.
[10] PASTOR MUÑOZ, Nuria. “El Engaño Típico en el Delito de Estafa”. En libro compilación Kindhauser, Urs. Cuestiones actuales de derecho penal parte general y patrimonial. Lima: 2005, Editorial Ara, p.127.
[11] Ibídem.
[12] PASTOR MUÑOZ, Nuria. “El engaño típico en el delito de estafa”, op. cit., p.131.
[13] PASTOR MUÑOZ, Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa. Madrid: 2004, Editorial Marcial Pons, p. 226.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 59-2021, JUNÍN

SALA PENAL PERMANENTE

 

Agente Especial. Presupuestosy requisitos

Sumilla: 1. El artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal, a diferencia del agente encubierto (efectivo policial), establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de funcionarios, servidores y particulares, en los delitos contra la Administración Pública, que son nombrados agentes especiales, luego de ejecutada este acto o técnica especial de investigación. 2. El control de legalidad que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria es acotado. Debe establecer, primero, si el agente especial fue nombrado por el Fiscal investigador y, en su caso, con la identidad supuesta pertinente; segundo, si la investigación se circunscriba a las actividades de la delincuencia organizada, de la trata de personas o de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; tercero, si la información que obtenga, temporalmente, se obtuvo dentro del plazo otorgado; cuarto, si la información incriminatoria obtenida fue puesta progresiva y permanentemente a disposición del Fiscal investigador; y, quinto, si la información obtenida importó una limitación de derechos fundamentales, y dentro de las autorizaciones ordenadas por la Constitución, previamente, si la Fiscalía obtuvo el preceptivo mandamiento judicial motivado. 3. Es correcto sostener que el derecho al secreto de las comunicaciones, como garantía rigurosamente formal, protege la comunicación en sí misma –se predica de lo comunicado–, con independencia de su contenido, respecto de terceros ajenos a la propia comunicación, pero no cuando se trata de los respectivos interlocutores en las conversaciones que ellos mismos graban –se prohíbe la interceptación o el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas–. Esto ocurrió en el presente caso, por lo que esas grabaciones no son ilícitas o inconstitucionales. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención la retención o grabación, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

 

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, siete de junio de dos mil veintidós

 

                         VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por los encausados HENRY WILLIAM VILLAR HERRERA, EMILIANO ARTURO RAMOS ÁLVAREZ, PAULO CÉSAR CASTRO FLORES y LUIS JORGE GARCÍA ROBLES contra el auto de primera instancia de fojas trescientos cuarenta y seis, de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno, que declaró fundado el requerimiento del fiscal de confirmación judicial de lo actuado respecto del acto especial de investigación de agente especial; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por delitos de organización criminal y cohecho pasivo especifico en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO. Preliminar. Que, según los cargos, la organización criminal denominada “Los Terribles de la Impunidad” venía operando desde el año dos mil diecisiete aproximadamente en el sistema de justicia (Poder Judicial y Ministerio Público), y sus integrantes cumplen sus características que se encuentran enmarcadas en el tipo penal vigente. El hecho investigado gira sobre una organización criminal en el interior del sistema de justicia (Poder Judicial y Ministerio Público). La citada organización estaba liderada por Emiliano Arturo Ramos Álvarez, conocido como “Emiliano” o “El tío”, y estaba integrada por Suly Ludy Orellana Rojas “Suly”, Luis García Robles “Luis” o “Lucho”, Pablo Castro Flores “Paulo” o “Gordo Paulo”, Henry Villar Herrera “Henry”, Fidel Flavio Meza Hinostroza “Flavio”, Luis Walter Medrano Girón “Medrano” y Edson José Rivera Espinal “Edson”. Su ámbito de actuación era la provincia de Huancayo.

∞ A. Un colaborador  brindó  información sobre la organización  criminal porque había formado parte de ella, organización dedicada a la comisión del delito de cohecho pasivo específico. Sindicó, al respecto, al Juez de la Investigación Preparatoria Emiliano Ramos Álvarez; y, como parte de la organización a la fiscal provincial Suly Orellana Rojas, a la vez que precisó que eran nexos directos o intermediarios entre el juez la fiscal con los procesados que pretenden ser beneficiados con los fallos del referido juez y las decisiones de la referida fiscal para concretar los actos de corrupción, los abogados Luis García Robles, Henry William Villar Herrera, Luis Walter Medrano Girón, Pablo Castro Flores y Edson José Rivera Espinal, entre otros.

∞ B. El encausado Emiliano Arturo Ramos Álvarez, conocido como “Emiliano”, es el líder de la organización criminal “Los Terribles de la Impunidad”, quien aprovechó su condición de Juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Junín, aunado a un alto grado de conocimiento profesional en el área legal, para desarrollar y perfeccionar técnica y estratégicamente el modus operandi para obtener garantías ilícitas a cambio de favorecer y/o direccionar mediante resoluciones que resolvían favorablemente a los procesados, tales como amparar la cesación de prisión preventiva, declarar fundada la excepción de improcedencia de acción y desestimar los requerimientos de prisiones preventivas postulados por la fiscal, por el pago de una dádiva. Como colaboradora principal tenía a Suly Luddy Orellana Rojas, fiscal provincial Penal Corporativo de Huancayo, y como colaboradores secundarios a los abogados Luis García Robles, Pablo Castro Flores y Henry Villar Herrera, Luis Walter Medrano Girón y Edson José Rivera Espinal, así como nexo ocasional a Fidel Flavio Meza Hinostroza, quienes cumplían sus roles directamente por encargo del líder, encausado Ramos Álvarez.

∞ C. El encausado RAMOS ÁLVAREZ es el líder de la organización criminal. Como tal, actuó como guía y poseía amplias facultades de orientación, conducción y coordinación de las actividades delictivas del grupo. En él se concentraba el poder que le daba su condición de juez, tenía la potestad de decidir en los procesos judiciales que se ventilaban en su juzgado e infringía sus deberes funcionales a cambio de una dadiva emitiendo resoluciones favorables a los procesados de acuerdo a sus intereses. En el presente caso, no existe una relación vertical ni se ejerce mandato coactivo sobre los otros miembros, por tanto, conducía una organización criminal que se dedicaba a cometer delitos graves valiéndose de sus conocimientos profesionales en el área legal, en ese contexto infringió sus deberes funcionales para favorecer a los procesados. Él fijaba la “tarifa”, así como concertaba y coordinaba con los demás integrantes.

∞ D. El encausado GARCÍA ROBLES (colaborador secundario) tenía la condición de abogado y hombre de confianza del líder de la organización, encausado RAMOS ÁLVAREZ. Era el nexo o el enlace, que trasportaba la voluntad corrupta de aceptar o solicitar donativos por parte del líder, así como el encargado de ser el intermediario entre los corruptores (procesados) y el líder. Con esta finalidad canalizaba los mensajes de ofrecimientos corruptos que hacían aquellos. Además, se desempeñaba como seguridad y garantía para la entrega de la dadiva, donativo o beneficio económico frente a los abogados, investigados y familiares de procesados a cambio de favorecimiento por parte del líder.

∞ E. El encausado VILLAR HERRERA (colaborador secundario), también integrante de la organización criminal, en su condición de abogado era el nexo que canalizaba la voluntad corrupta de aceptar o solicitar donativos por parte del líder cursando los mensajes de ofrecimiento corruptos que hacían aquellos. Intervenía como abogado en las audiencias que se llevaban a cabo en los casos en los que se había solicitado o aceptado una coima a pedido del líder para que su presencia le dé garantía y sea muestra de conformidad del negocio corrupto entre los miembros de la organización y el investigado beneficiado. Asimismo, desempeñaba el rol de seguridad y garantía para la entrega de la dadiva, donativo o beneficio económico, frente a los abogados y familiares de los procesados.

∞ F. El encausado CASTRO FLORES (colaborador secundario) en su condición de abogado y hombre de confianza del líder de la organización era el nexo que canalizaba la voluntad corrupta del líder, así como era el encargado de intermediar entre los corruptores y el juez (líder) trasladando los mensajes de ofrecimientos corruptos que hacía. De igual forma, en señal de garantía del pacto corrupto, también participaba en las audiencias oralizando los requerimientos de los beneficiados. Igualmente, tenía el rol de garantizar la entrega de la dadiva, donativo o beneficio económico frente a los abogados y familiares de los procesados.

§ 2. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DE LAS PARTES PROCESALES

SEGUNDO. Que los encausados VILLAR HERRERA, RAMOS   ÁLVAREZ,

CASTRO FLORES y GARCÍA ROBLES en sus escritos de recurso de apelación formalizados de fojas trescientos ochenta y uno, trescientos ochenta y seis, cuatrocientos nueve y cuatrocientos dieciocho, de tres y cuatro de noviembre de dos mil veintiuno, respectivamente, instaron, indistintamente, la nulidad del auto impugnado o su revocatoria. Como causa de pedir plantearon que no consta la existencia de una organización criminal; que el policía agente encubierto utilizó la intervención de un colaborador, involucrado en los hechos, como agente especial sin la respectiva autorización; que, además, éste provocó la comisión del delito; que el auto judicial se pronunció sin audiencia y no está debidamente motivado; que el requerimiento fue tardío; que se afectaron derechos fundamentales.

§ 3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

TERCERO. Que el Ministerio Público por requerimiento de fojas una, de veintidós de octubre de dos mil veintiuno, solicitó la confirmatoria judicial de la actuación del agente especial como acto especial de investigación. El auto de primera instancia, emitido por el Juez Superior de la Investigación Preparatoria de Junín de fojas trescientos cuarenta y seis, de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno, declaró fundado el aludido requerimiento del fiscal de confirmación judicial de lo actuado respecto del acto especial de investigación de agente especial. Interpuesto el recurso de apelación por los imputados, se concedió la alzada por auto de fojas cuatrocientos veinticuatro, de cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

∞ Elevado el expediente a este Tribunal Supremo, por decreto de fojas noventa y nueve –del cuadernillo formado en esta instancia suprema–, de veinte de mayo de dos mil veintidós, se señaló para el día de hoy fecha para la audiencia de apelación.

∞ La audiencia de apelación se celebró con la intervención de la defensa pública de los encausados Castro Flores, Villar Herrera, doctor Romel Gutiérrez Lazo, de los encausados que ejercen defensa propia, doctores Ramos Álvarez y García Robles, así como del Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Luis Felipe Zapata Gonzales, según el acta adjunta.

∞ Concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar el auto de vista supremo pertinente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura en apelación se circunscribe a dilucidar si se utilizó correctamente la institución del agente especial –si se cumplió con los límites constitucionales y los requisitos legales que lo informan–, cuya confirmación judicial fue solicitada por el Ministerio Público al Juez Superior de la Investigación Preparatoria.

SEGUNDO. Que, al respecto, el artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal, a diferencia del agente encubierto (efectivo policial), establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de un agente especial, esto es, funcionarios, servidores y particulares en los delitos contra la Administración Pública, que son nombrados para desarrollar esta técnica especial de investigación. Este requerimiento debe plantearse luego de ejecutado el acto especial de investigación.

∞ El control de legalidad que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria es acotado. Debe establecer, primero, si el agente especial fue nombrado por el Fiscal investigador y, en su caso, con la identidad supuesta pertinente; segundo, si la investigación se circunscriba a las actividades de la delincuencia organizada, de la trata de personas o de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; tercero, si la información que obtenga, temporalmente, se obtuvo dentro del plazo otorgado; cuarto, si la información incriminatoria obtenida fue puesta progresiva y permanentemente a disposición del Fiscal –transmisión de la información–; y, quinto, si la información obtenida importó una limitación de derechos fundamentales, y dentro de las autorizaciones ordenadas por la Constitución, previamente, si la Fiscalía obtuvo el preceptivo mandamiento judicial motivado.

TERCERO. Que, ahora bien, en el sub judice, se utilizó a un civil como agente especial, y en los marcos de una investigación de una organización criminal en el seno del sistema de justicia de Huancayo, integrada por un juez, una fiscal y varios abogados, dedicada a la comisión de delitos de cohecho. Los datos previos con los que se contaba daban cuenta, merced a un aspirante a colaborador eficaz, a la existencia de tal organización criminal en el ámbito de la justicia penal de esa sede. La Fiscalía Superior, a mérito de la solicitud de la Policía Especializada, por Disposición de cinco de febrero de dos mil veinte, autorizó la técnica especial de agente especial, designándose al nombrado “Vico” –como mecanismo de protección de su identidad– para que, ocultando su rol de apoyo a la investigación, pueda obtener información de los integrantes de la organización criminal. El objetivo de este acto especial de investigación es, luego de la infiltración del agente encubierto o especial en la trama delictiva, es obtener información relevante y contribuir a su desarticulación; esto es, descubrir pruebas para impedir o sancionar actividades delictivas.

∞ Los datos que obtuvo el agente especial “Vico” provinieron de sus contactos con integrantes de la organización criminal, de los encuentros en la vía pública y otros lugares abiertos, que permitieron que su Oficial de Supervisión obtener tomas fotográficas, así como de los informes escritos que emitía [vid.: actas de seis, nueve y veintisiete de febrero de dos mil veinte]. Asimismo, se utilizó una grabadora oculta en poder del agente especial “Vico”, proporcionada por el Ministerio Público, para grabar las conversaciones entre dos miembros de la organización suscitada en la oficina del investigado Luis García Robles, lo que se produjo en tres oportunidades: siete, diez y veintiocho de febrero de dos mil veinte.

∞ Es de enfatizar que las transcripciones de las grabaciones se llevaron a cabo los días tres y diez de noviembre de dos mil veinte; y, luego de su análisis y contrastación, el Fiscal Superior instó con fecha veintidós de octubre de dos mil veintiuno la confirmación judicial. Lo relevante, de cara a la licitud del conjunto del acto especial de investigación es que la información se obtenga dentro del periodo de autorización del mismo –y así ocurrió–. La ley no impone un plazo determinado para pedir la confirmación judicial, que requiere de actos de corroboración y de otras medidas que permitan su utilidad e idoneidad para utilizar la información obtenida como fuente de prueba en el juicio. Solo se exige que se pida y obtenga la confirmación judicial, que es lo que ha ocurrido.

CUARTO. Que desde el análisis de lo actuado es evidente, primero, que existe una disposición fiscal que decidió la utilización de la técnica especial de agente especial, y que recayó en el nombrado “Vico” –debe diferenciarse a este último con el oficial policial de supervisión–. Segundo, que se trata de una investigación por delitos específicamente permitidos para realizar este acto o técnica especial, de suerte que existían datos previos que así lo determinaban y que justificaban su utilización al tratarse de delitos de clandestinidad y en un marco de la actuación de una agrupación criminal –un medio de investigación común, retrospectivo, no podía cumplir la finalidad de esclarecimiento buscada–. Tercero, que toda la información obtenida a raíz de reuniones en el exterior y las fotografías respectivas no presenta objeción alguna, pues los seguimientos y tomas fotográficas están autorizadas por el artículo 207, numeral 1, del del Código Procesal Penal. Cuarto, que cuando se trata de entradas domiciliarias, grabación de conversaciones u observaciones por medios tecnológicos en lugares cerrados es evidente que se requiere orden judicial (ex artículos 214, 207, numeral 3, y 230 del Código Procesal Penal). Desde luego, la propia investigación amparada en un engaño o simulación incide en el derecho a la autodeterminación informativa, pero solo se requiere autorización judicial para actos concretos más invasivos indicados anteriormente [cfr.: STSE 277/2016, de seis de abril].

∞ Lo que ocurrió en esta investigación fue que el agente especial “Vico”, en su calidad de tal, grabó subrepticiamente tres conversaciones ocurridas en el Despacho del investigado Luis García Robles. Se afirmó en el auto recurrido que el citado agente especial intervino en las tres conversaciones, luego, que no era necesario obtener un mandato judicial previo.

QUINTO. Que es correcto sostener, conforme al artículo 2, numeral 10, de la Constitución, que el derecho al secreto de las comunicaciones, como garantía rigurosamente formal, protege la comunicación en sí misma –se predica de lo comunicado–, con independencia de su contenido, respecto de terceros ajenos a la propia comunicación, pero no cuando se trata de los respectivos interlocutores en las conversaciones que ellos mismos graban –se prohíbe la interceptación o el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas–. Esto último ocurrió en el presente caso, por lo que esas grabaciones no son ilícitas o inconstitucionales. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención la retención o grabación, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

∞ No se advierte, por tanto, que el agente especial “Vico” era ajeno a las conversaciones grabadas. De ser ajeno a ellas, desde luego, en las condiciones de su realización, la grabación no pudo ser posible.

SEXTO. Que, tampoco fluye de autos, que “Vico” actuó como agente provocador y, como tal, introdujo la idea criminal o creó la resolución criminal en los imputados –los que, por lo demás y a tenor de las grabaciones, ya estaban adscritos a la organización criminal y trataban de coordinar sus acciones delictivas–. Nada indica que se esté ante un delito provocado, antijurídico por naturaleza. No hubo una actuación inductora, pues la decisión de delinquir ya surgió firmemente en el sujeto con independencia del agente especial. Se trató de diálogos y no de un interrogativo invasivo y exprofeso con la finalidad de obtener una confesión indebida.

∞ En consecuencia, los recursos de apelación no pueden prosperar. Distinto será el caso si lo obtenido por el agente especial es suficiente para acreditar los cargos. Lo que corresponde decidir es únicamente la licitud del acto de investigación eficaz.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por los encausados HENRY WILLIAM VILLAR HERRERA, EMILIANO ARTURO RAMOS ÁLVAREZ, PAULO CÉSAR CASTRO FLORES y LUIS JORGE GARCÍA ROBLES contra el auto de primera instancia de fojas trescientos cuarenta y seis, de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno, que declaró fundado el requerimiento del fiscal de confirmación judicial de lo actuado respecto del acto especial de investigación de agente especial; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por delitos de organización criminal y cohecho pasivo especifico en agravio del Estado. II. En consecuencia, CONFIRMARON el auto de primera instancia. III. DISPUSIERON se transcriba la presente Ejecutoria al Juez Superior de la Investigación Preparatoria y, acto seguido, remítanse los actuados a este órgano jurisdiccional. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/RBG

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 936-2021, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

La entrevista en cámara Gesell es definida por el Código Procesal Penal como una prueba anticipada

La finalidad de la disposición normativa contenida en el artículo 242, inciso 1, literal d), del Código Procesal Penal, que da la calidad de prueba anticipada a las entrevistas en cámara Gesell, está orientada a evitar la revictimización; así, materializa la especial tutela de los menores de edad.

 

Lima, siete de junio de dos mil veintidós

 

                               VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la resolución de vista del tres de febrero de dos mil veintiuno (foja 39), por la cual la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la resolución del siete de enero de dos mil veintiuno (foja 25), que declaró improcedente el requerimiento de prueba anticipada formulado por la representante del Ministerio Público.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. Del requerimiento de prueba anticipada en la investigación seguida contra los que resulten responsables por el delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de la persona identificada con las iniciales E. K. C. C., de doce años de edad, se desprenden los siguientes hechos:

1.1. El veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve la persona identificada con las iniciales E. K. C. C. desapareció de su domicilio —ubicado en Apipa, sector 17, manzana C, lote 1, distrito de Cerro Colorado, Arequipa— entre las 11:00 y las 17:00 horas, por lo que sus padres concurrieron a la Comisaría de Ciudad Municipal a interponer la denuncia respectiva.

1.2. Posteriormente, el veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve los denunciantes se enteraron de que su hija había sido agredida sexualmente por varias personas adultas, a quienes conoció mediante el aplicativo Messenger de la red social Además, estaba siendo acosada y amenazada por estas personas.

1.3. Se tomó conocimiento de que los perfiles de las cuentas de las personas que se habrían contactado con la menor tenían la denominación de “Erick Benmira” y “Víctor Locaso Chistes”, con quienes la menor sostuvo conversaciones en las cuales dichos contactos le propusieron mantener relaciones sexuales a cambio de dinero o la entrega de un equipo celular Galaxy, pese a que la menor les indicó tener trece años de edad; asimismo, le pidieron que les proporcionase videos y fotografías con contenido sexual.

1.4. Adicionalmente, como caso acumulado, se investiga que el doce de marzo de dos mil veinte Ruth Noemí Casilla Morazzani denunció que su menor hija de iniciales K. C. C. desapareció luego de salir de la institución educativa Solari. La buscó por diferentes lugares, hasta que la menor fue encontrada el quince de marzo de dos mil veinte a las 13:30 horas en una cabina de internet. Al respecto, la menor explicó que el día que se ausentó se contactó con un varón de aproximadamente veinticuatros años de edad que buscaba señoritas para trabajar. Luego de pasar la noche en la casa de su amiga Jimena, se contactó con ese hombre, quien la recogió en un taxi rojo y la llevó a un inmueble oscuro y oculto ubicado en las inmediaciones de la avenida Mariscal Castilla, que funcionaba como discoteca. Dicho sujeto la coaccionó para que tuviera relaciones sexuales con otros hombres, y recibió S/ 20 (veinte soles) como pago por sus servicios sexuales. Al día siguiente, a las 4:00 horas, le dijeron a la menor que se retirara, por lo que esperó a que amaneciera para dirigirse a la cabina de internet donde luego fue encontrada.

Segundo. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una síntesis de los hechos procesales materia del presente caso:

2.1. La representante del Ministerio Público requirió que se actuara, en calidad de prueba anticipada, la declaración de la menor agraviada de iniciales E. K. C. C., la cual debía llevarse a cabo en la cámara Gesell de la Unidad Médico- Legal de Arequipa (foja 1).

2.2. El Juzgado  de  Investigación  Preparatoria  de  Violencia  contra la  Mujer  e  Integrantes  del  Grupo  Familiar-Cerro  Colorado  de la Corte Superior de Justicia de Arequipa emitió el auto del siete de enero de dos mil veintiuno y declaró improcedente la solicitud de la representante del Ministerio Público (foja 25).

2.3. Contra esta resolución, la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación (foja 31).

2.4. No obstante, la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante la resolución de vista del tres de febrero de dos mil veintiuno, confirmó el auto de primera instancia (foja 39).

2.5. En contraposición con dicha resolución, la representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación (foja 249).

2.6. Luego, la Sala Superior emitió la resolución del diez de marzo de dos mil veintiuno, que concedió el recurso interpuesto y lo elevó a la Corte Suprema (foja 52).

II. Tenor del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público

Tercero. La representante del Ministerio Público, en el recurso propuesto (foja 45), invocó la casación excepcional, conforme al inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal. En relación con ello, invocó las causales previstas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 429 del citado código.

Propuso lo siguiente como tema para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial:

En los casos de delitos contra la indemnidad sexual y/o libertad sexual, en agravio de menores, en los que no se encuentren identificados los autores de los ilícitos, se deba recabar la versión de las víctimas utilizando la entrevista única de cámara Gesell, a través de una prueba anticipada, incluso con fines de identificación de los implicados.

Denunció que la resolución de vista inobservó los derechos a la tutela  jurisdiccional,  a  la  debida  motivación  de  las  resoluciones judiciales y a la defensa.

Aunado a ello, indicó que existe una errónea interpretación del artículo 242 del Código Procesal Penal y el artículo 19 de la Ley número 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. Asimismo, no se aplicaron los principios de interdicción de la revictimización y del interés superior del niño.

III. Motivos de la concesión del recurso de casación

Cuarto. Este Tribunal Supremo, mediante la resolución de calificación del cinco de noviembre de dos mil veintiuno (foja 29 del cuadernillo formado en esta suprema instancia), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto y precisó lo siguiente:

4.1. Se advierte que plantea una casación excepcional, conforme a lo referido por el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, pues la resolución contra la que se interpuso el recurso no puso fin al procedimiento, pues es un auto de vista que se pronunció denegando el requerimiento de una prueba anticipada.

4.2. El Tribunal Supremo advirtió, en atención a los agravios precisados por la representante del Ministerio Público, que la decisión impugnada podría haber sido expedida con inobservancia de  los  derechos  a  la  tutela  jurisdiccional  y  la defensa, así como del artículo 242 del Código Procesal Penal y el artículo 19 de la Ley número 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar.

4.3. En consecuencia, declaró la existencia de relevancia casacional en atención a los numerales 1 y 2[1] del artículo 429 del Código Procesal Penal, referidos a la inobservancia de precepto constitucional y la inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad.

IV. Audiencia de casación

Quinto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el trece de mayo de dos mil veintidós (foja 39 del cuadernillo formado en esta instancia). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

V. Fundamentos de derecho

Sexto. Conforme se expuso, en el caso, el tema jurídicamente relevante estriba en determinar si los Tribunales de mérito incurrieron en una afectación a los principios constitucionales de la inobservancia de los derechos a la tutela jurisdiccional y la defensa, así como del artículo 242 del Código Procesal Penal y el artículo 19 de la Ley número 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, al denegar la solicitud del representante del Ministerio Público en relación con la actuación de prueba anticipada, en específico, la declaración en cámara Gesell de la menor agraviada, a fin de identificar a los sujetos que cometieron el ultraje sexual en su contra. Es necesario, por lo tanto, establecer si el Tribunal Superior actuó conforme a los principios procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico o si, de lo contrario, actuó con vulneración de estos y si ello justifica que se case la decisión cuestionada.

La delimitación previamente indicada debe realizarse en relación con las causales objeto de admisión, es decir, infracción de preceptos constitucionales e inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad.

Séptimo. La prueba anticipada es una excepción a la prueba plenarial: “los actos así  ejecutados adquieren valor probatorio por su carácter irrepetible o indisponible y urgente […].  Esta excepción se justifica en mérito a que el proceso penal está sujeto al principio de la búsqueda de la verdad material”[2].

El Código Procesal Penal regula la prueba anticipada en su artículo 242. Al respecto, precisa entre los supuestos para su actuación:

La declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del capítulo I: violación de la libertad sexual, capitulo X: proxenetismo y capítulo XI: ofensas al pudor público, correspondientes al título IV: delitos contra la libertad, del Código Penal.

Las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas con la intervención de psicólogos especializados en cámaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público.

Las declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la revictimización de los agraviados.

7.1. Ello es así con la finalidad de evitar la repetición constante por parte de los agraviados del hecho delictivo en su contra ante los operadores de justicia, conforme a las recomendaciones a los Estados contenidas en las Reglas de Brasilia, a fin de evitar la revictimización de los

7.2. En ese sentido, la Casación número 1668-2018/Tacna ha señalado lo siguiente:

La entrevista en cámara Gesell es una diligencia judicial que registra la declaración o testimonio de la niña, niño o adolescente, y tiene como finalidad esclarecer la verdad de los hechos y evitar su revictimización. Mediante esta prueba la víctima relatará los hechos que son materia de imputación; en lo posible y de acuerdo a su edad cronológica y entorno social y cultural, señalará las características físicas y el nombre del presunto responsable de los hechos. Por las condiciones y la inmediatez con que se lleva a cabo —bajo la dirección de un psicólogo, en un ambiente amigable y adecuado, sin el estrépito de una sala de audiencias ni la presencia visible de otras personas—, es de alta fiabilidad y basta con una sola declaración de la víctima.

VI. Análisis del caso en concreto

Octavo. Al examinar la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público, el Juzgado rechazó el requerimiento y señaló entre sus principales fundamentos los siguientes:

8.1. Indicó que la obligación garantista del Juzgado de Investigación  lo  obliga  a  cautelar  el  derecho  de  las  partes  y que puedan intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria.

8.2. El artículo 244 del Código Procesal Penal precisa que, respecto a la solicitud de prueba anticipada, debe correrse traslado a los demás sujetos procesales por el plazo de dos días, para que puedan realizar observaciones u oposiciones a ella, es decir, la norma procesal requiere el contradictorio.

8.3. Admitir a trámite una prueba anticipada en contra de una persona no identificada implicaría nombrar un defensor de oficio solo para cumplir una formalidad procesal, lo que en buena cuenta importaría no contar con defensa técnica.

8.4. Por lo tanto, para que pueda declararse procedente esta prueba, primero debe identificarse a los investigados, a fin de que realicen una libre elección de su defensa pública o privada y de conocer los cargos para poder contradecirlos, y por el momento no puede ampararse la prueba No obstante, se dejo a salvo el derecho a la Fiscalía de que, una vez realizados los actos de investigación tendientes a la individualización del hecho ilícito, pueda requerir tal prueba.

Noveno. En el mismo sentido concluyó el Tribunal Superior, en mérito a los siguientes argumentos:

9.1. Es palmario que la prueba anticipada se debe llevar a cabo mediante las reglas y los  principios del juicio  oral, es decir, los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación y concentración; de no realizarse la prueba bajo estos principios, dicha actuación no tendría carácter de prueba.

9.2. La prueba anticipada se justifica en su irrepetibilidad y En este caso, se advierte que los hechos no ocurrieron en la esfera familiar, toda vez que terceras personas contactaron a la menor mediante el aplicativo Facebook. Así, al no haberse identificado al procesado, se quebrantaría el principio-derecho de la defensa.

Décimo. Por ello, en atención a la finalidad extraordinaria del recurso de casación vinculada a la reafirmación de los preceptos constitucionales y procesales, que tienen por fin, entre otros, la aplicación e interpretación correcta del derecho positivo en las resoluciones judiciales, debemos señalar lo siguiente:

10.1. En principio, como se indicó en el considerando séptimo de la presente ejecutoria,  es  un  imperativo normativo que en los supuestos de vulneración del bien jurídico indemnidad sexual—y otros— la declaración de los menores de edad deba realizarse como una prueba anticipada a fin de tutelar su integridad psicológica y evitar la repetición de los sucesos de gravedad de los que fueron víctimas.

10.2. En el presente caso, los Tribunales de mérito, sin realizar una ponderación entre el derecho a la defensa de los potenciales procesados y el interés superior del niño, la niña y los adolescentes, asumieron la mayor relevancia del primero. En ese sentido, reforzaron su argumento indicando que, a pesar de la presencia del defensor público asignado por ley, esto solo cumpliría un requisito formal, mas no material, en relación con el amparo de los intereses de los sujetos que resultaran responsables en caso de que fuesen identificados con la declaración de la menor

10.3. En principio, debemos precisar que, conforme a la Ley número 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, se establece que este servicio tiene por finalidad asegurar el derecho a la defensa, proporcionando asistencia y asesoría técnico-legal gratuita en las materias expresamente establecidas; asimismo, las actuaciones de esta defensa  se realizan conforme a los principios de probidad, independencia funcional, diversidad cultural, entre

Así pues, la defensa pública se ejerce con total libertad y autonomía, en el marco del respeto de sus respectivas funciones. Los abogados públicos, actuando según su criterio técnico, ejercen una defensa idónea y oportuna, así como coadyuvan a la defensa de los derechos fundamentales y las garantías procesales de los derechos de sus representados. En consecuencia, no es razonable señalar que, en los supuestos en que en una entrevista llevada a cabo en cámara Gesell la defensa técnica sea ejercida por un defensor público, los procesados se encuentren en indefensión.

10.4. Como se explicó precedentemente, la finalidad de la disposición normativa contenida en el artículo 242, inciso 1, literal d), del Código Procesal Penal, que da la calidad de prueba anticipada a las entrevistas en cámara Gesell, está orientada a evitar la revictimización; así, materializa la especial tutela de los menores de edad, la cual no está sujeta a condicionalidad. Así pues:

Independientemente  de  la  irrepetibilidad  o  indisponibilidad  como presupuesto (de la prueba anticipada) estos se entienden cumplidos en el caso de los menores de edad, lo que debe entenderse  como  una  ficción  jurídica  […]  para  evitar la  repetición de situaciones desagradables y que, pueden generar retrocesos en la superación del trauma padecido[3].

No resulta válido sostener que realizar la declaración en cámara Gesell de un menor de edad a fin de identificar a los sujetos activos del delito de violación sexual es incompatible con el derecho a la defensa, por cuanto este puede ser garantizado por un defensor público. Asimismo, de aceptarse este razonamiento, podría afirmarse también que las diligencias preliminares orientadas a la identificación de los autores del delito vulnerarían el derecho a la defensa. Como es evidente, tal fundamentación no encuentra correlato con el   derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el interés superior del niño, más aún porque en el caso resulta evidente la situación de vulnerabilidad de la menor agraviada y la urgencia de perennizar su declaración, pues dicha menor en dos oportunidades se evadió de su hogar y estaba siendo asediada por sus victimarios, de modo que existía una alta probabilidad de que la agraviada, posteriormente, no pudiera ser ubicada o variase su declaración por alguna eventual intimidación de las personas       que abusaron sexualmente de ella.

Undécimo. Por los fundamentos expuestos en la presente resolución suprema, se concluye que el auto de vista inobservó garantías de carácter constitucional, así como normas procesales, con lo cual se configuraron las causales previstas en los numerales 1 (ilogicidad en la motivación) y 2 (inobservancia de preceptos procesales) del artículo 429 del Código Procesal Penal. No obstante, de la revisión de autos se advierte lo siguiente:

11.1. El doce de mayo de dos mil veintidós se remitió a esta Sala Penal Suprema el Requerimiento Fiscal Supremo número 010- 2022, en el que se dio cuenta de que el seis de mayo de dos mil veintidós se recibió la declaración de la menor agraviada con acta única, en presencia del fiscal penal y de familia, así como del psicólogo y la progenitora de la agraviada.

11.2. En consecuencia, habiéndose recabado la declaración de la menor agraviada, debe declararse que carece de objeto emitir pronunciamiento por sustracción de la materia, pues el estatus procesal varió, dado el tiempo transcurrido.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  supremos  integrantes  de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON QUE CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento, por sustracción de la materia, respecto al recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la resolución de vista del tres de febrero de dos mil veintiuno (foja 39), por la cual la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la resolución del siete de enero de dos mil veintiuno (foja 25), que declaró improcedente el requerimiento de prueba anticipada formulado por la representante del Ministerio Público.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia por intermedio de la Secretaría de esta Suprema Sala Penal y que, acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes.

III. MANDARON que, cumplidos los trámites, se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuaderno de casación en la Corte Suprema.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/FL

 

[1] Esta causal fue introducida por el Tribunal Supremo en atención a la facultad de reconducción de las causales invocadas, en relación con el principio iura novit curia y la teoría de la voluntad impugnativa.
[2] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho procesal Penal. Lecciones. Lima: INPECCP y Cenales, p. 575.
[3] VARIOS AUTORES. (2020). Código Procesal Penal comentado (tomo II, libro segundo). Lima: Gaceta Jurídica, p. 688.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 294-2021, LIMA NORTE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Titulo. Tenencia ilegal de armas. Armas de fogueo

Sumilla. 1. Desde la perspectiva del tipo delictivo de extorsión, es patente que, en un contexto de amenazas se exigió dinero al agraviado para recuperar su vehículo –el objetivo final no fue la sustracción del vehículo, sino el de, tras apoderarse de él, exigir dinero al agraviado, apremiarlo o compelerlo para que pueda recuperar el coche–. 2. Los imputados, asimismo, actuaron de consuno. Cada uno realizó una tarea determinada dentro del plan delictivo para lograr coactivamente un dinero de parte del agraviado a fin de que recupere el vehículo sustraído. Se encuentra incurso en el artículo 23 del CP: los que cometen conjuntamente el hecho punible–. Entonces, los tres encausados son coautores porque realizaron la extorsión mediante una división vinculante del trabajo delictivo, de suerte que el delito es su obra común. 3. No hacía falta la intervención o autorización del fiscal en tanto en cuanto se trató de una actuación en cuasi flagrancia. No es un requisito esencial que el acta se levante en el lugar del suceso –la Ley no lo impone ni puede hacerlo–. Existen muchos factores concretos que impedirían tal posibilidad: hora del evento, circunstancias del lugar o zona, forma y circunstancias de la intervención, presencia amenazante de terceras personas, número de efectivos policiales y de intervenidos, entre otras. Lo importante es que reflejen objetivamente la realidad, que sean objetivas y que no incluyan opiniones o hechos que no han ocurrido. 4. El revolver de fogueo no puede ser considerado un arma de fuego; es, propiamente, una réplica de arma de fuego, no puede disparar balas reales porque su cañón está creado de tal forma que impide la salida de cualquier munición. No es idóneo para afectar la seguridad pública, por lo que no constituye elemento material del delito en cuestión.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintidós de junio de dos mil veintidós

                          VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, interpuestos por los encausados CARLOS RUBÉN VÁSQUEZ FERRETY y RUBÉN HUAMÁN SULLER contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y dos, de nueve de noviembre de dos mil veinte, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de nueve de marzo de dos mil veinte, los condenó como coautores del delito de extorsión en agravio de Miguel Ángel Alarcón Vilca; y, a Rubén Huamán Suller como autor del delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas en agravio del Estado, y les impuso a Vásquez Ferrety quince años de pena privativa de libertad, y a Huamán Suller veintiún años de pena privativa de libertad e inhabilitación, así como al pago solidario de tres mil soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado Alarcón Vilca y al pago de dos mil soles a favor del Estado que en este último caso abonará Huamán Suller; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, las sentencias de instancia declararon probado que el veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, como a las veintidós horas con cuarenta y cinco minutos, cuando el agraviado Miguel Ángel Alarcón Vilca regresó al lugar donde estacionó su vehículo automotor, color rojo, de placa de rodaje A01-237, en el frontis del Instituto Cultural Peruano Norteamericana (ICPNA), ubicado en la Avenida Pacífico cuadra dos – Distrito de Independencia, se percató que su vehículo había sido sustraído por sujetos desconocidos.

∞ A continuación, el veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, como a las dos horas con diecinueve minutos, el citado agraviado recibió una llamada a su teléfono celular 989040754 proveniente de un teléfono público, en la que un varón del otro lado de la línea le preguntó si era el propietario de un vehículo en cuestión y solicitó la suma de dos mil soles, condicionando la devolución de vehículo a la entrega del dinero. La respuesta por parte del citado agraviado fue negativa por no contar con el dinero, por lo que, a las nueve horas con veintidós minutos del mismo día recibió otra llamada en la que se le preguntó cuánto dinero había conseguido, respondiendo que solo contaba con mil soles, monto que la persona del otro lado del teléfono aceptó y además le indicó que debía conseguir un intermediario para la entrega, es decir, un “garante”. Se acordó que la entrega sería en el interior del Stand 23 del Centro Comercial “Virgen del Carmen”, ubicado en Avenida Gerardo Unger – Independencia. Ya en el lugar, el agraviado Alarcón Vilca recibió otra llamada por el encausado Carlos Rubén Vásquez Ferrety, quien aceptó ser “garante” por el importe de doscientos soles, adicionales a la suma extorsiva.

∞ Mientras sucedían los hechos delictivos, el agraviado Alarcón Vilca cooperaba con las autoridades policiales en el operativo respectivo para capturar a los acusados, por lo que se fotocopió el dinero a entregar. En este escenario, el agraviado, en compañía de su padre Jorge Alarcón López, decidió encontrarse con el acusado Carlos Rubén Vásquez Ferrety, y los tres se constituyeron al restaurante “Rosita”, ubicado en Avenida Gerardo Unger cuatro mil cuatrocientos noventa – Independencia, donde hizo entrega de la suma de mil trescientos soles al acusado Vásquez Ferrety, el mismo que acto seguido recibió una llamada a su teléfono celular dirigida por sus co-autores Rubén Huamán Suller y Bazalar Zúñiga con las indicaciones de la ubicación del vehículo: calle José Faustino Sánchez Carrión y Avenida Túpac Amaru, I Sector – distrito de Independencia. El agraviado se retiró a recuperar su vehículo, dejando a su padre y al acusado Vásquez Ferrety en el restaurant. Personal policial procedió a ingresar al local e intervenir al citado encausado, a quien le incautó el dinero materia de extorsión.

∞ La Policía, en el momento en que el agraviado recibía reiteradas llamadas provenientes del contacto denominado “C2” pertenecientes a los coacusados antes citados, quienes luego de treinta a cuarenta minutos aproximadamente se acercaron al lugar de los hechos, lo que permitió su captura.

∞ Una vez identificados, se les practicó el registro personal y se encontró al imputado Rubén Huamán Suller  un morral, conteniendo un arma de fuego (revólver), calibre veintidós, marca ROHM, abastecida de cinco cartuchos; asimismo, un celular marca CAT; un chip de la marca claro número 895110163-16227629684, con número 914766784, que coincidía con el número con el que se realizaban las llamadas extorsivas al denunciante; y, una batería para cargar celular, marca Huawei, modelo HBSA3.

SEGUNDO. Que, la causa se ha desarrollado como a continuación se señala:

1. La fiscalía provincial por requerimiento de fojas una, de seis de noviembre de dos mil diecinueve, formuló acusación contra Juan Alberto Bazalar Zúñiga, Rubén Huamán Suller y Carlos Rubén Vásquez Ferrety como coautores de extorsión y contra Rubén Huamán Suller como autor de fabricación comercialización y porte o uso de arma; y, solicitó se imponga quince años por delito de extorción e inhabilitación y seis años por delito de tenencia de arma, inhabilitación (en total: veintiún años para Huamán Suller) y la suma de mil soles a cada uno de los imputados por extorsión a favor de los agraviados y dos mil soles por porte de arma, por concepto de reparación civil.

2. Llevado a cabo el control de acusación, como consta del acta de fojas dieciocho, de veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, se emitió el respectivo auto de enjuiciamiento de fojas veintinueve, de la misma fecha

3. El Juzgado Penal, tras el juicio oral, público y contradictorio, emitió la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de nueve de marzo de dos mil veinte, que condenó a los acusados a quince años por el delito de extorsión y, en el caso de Humán Suller a seis años adicionales por el delito de porte de armas ilícito. Consideró lo siguiente:

A. No constan pruebas que revele una indebida actuación policial o una falta de neutralidad en el acto intervención y en el acta de registro vehicular comiso e incautación. La intervención tiene un punto de apoyo objetivo que consolida los cargos formulados en contra de los citados acusados, en la sindicación directa del agraviado, producida la sustracción de su vehículo, y la tenencia del acusado Vásquez Ferrety del dinero del agraviado

B. El material probatorio denota que los imputados planificaron y acordaron su comisión distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto funcional de roles, en los actos preparativos y en la organización del delito y en el pedido de dinero. El acusado Vásquez Ferrety participó como garante y recibió el dinero que fue solicitado de manera extorsiva para la devolución del vehículo del agraviado. Los acusados Huamán Suller y Bazalar Zúñiga concurrieron al lugar pactado para la entrega del dinero, lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal de extorsión.

C. En cuanto al delito de fabricación, comercialización, uso o porte de arma, conforme el acta registro personal e incautación de arma de fuego, se encontró en poder del acusado Huaman Suller, en un bolso tipo morral, un revólver marca ROHM, calibre veintidós, color negro con cachas de plástico, con el logo ROHM, que conforme el Dictamen Pericial de Balística Forense 4923-4936/19, el revólver de fogueo encontrado en poder del acusado Huamán Suller se encuentra en regular estado de conservación y en normal estado de funcionamiento, así como también los cuatro cartuchos detonadores calibre veintidós. El perito Vásquez Girón explicó que el arma revolver de fogueo solamente utiliza cartuchos detonadores, solo hace sonido y no tiene proyectil; que, según el estudio o la prueba, como el cartucho contiene pólvora, presentó positivo para esta arma de fogueo que ha sido utilizada. Según el perito Jacobo Ruiz Pozo el arma se encuentra en normal funcionamiento al igual que los cartuchos; que el imputado Huamán Suller no contaba con licencia para portar arma de fuego.

4. Interpuesto el recurso de apelación y tramitada la impugnación conforme a su naturaleza, el Tribunal Superior, el nueve de noviembre de dos mil veinte, a fojas doscientos cincuenta y tres, confirmó la sentencia de primera Estimó que la intervención policial se dio en un escenario de flagrancia para el encausado Vásquez Ferrety, al igual que la intervención de los coprocesados Juan Alberto Bazalar Zúñiga y Rubén Huamán Suller, por la existencia clara y evidente de la inmediatez temporal, que implicaba que el delito de extorsión se venía cometiendo con la entrega del dinero a manos de la persona que sería un “garante” a cambio de que el agraviado logre recuperar su vehículo; que, además, se presentó el supuesto de inmediatez personal pues los encausados se encontraban en el mismo lugar, esto es, Vásquez Ferrety fungía de intermediario o “garante” y directamente recibió el dinero, a quien se encontró en su poder los billetes previamente fotocopiados; que, luego de ello, ante la presencia de los demás procesados que llegaron de modo inmediato al lugar de los hechos, se produjo su captura al punto de encontrarse en poder de Huamán Suller un arma de fuego, y de Bazalar Zúñiga una réplica de arma de fuego.

5. Contra la sentencia de vista la defensa de los encausados HUAMÁN SULLER y VÁSQUEZ FERRETY interpusieron recurso de casación. Los escritos corren a fojas doscientos sesenta y doscientos setenta y ocho, respectivamente.

TERCERO. Que la defensa del encausado HUAMÁN SULLER en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos setenta, de veinte de noviembre de dos mil veinte, mencionó, implícitamente, como motivos de casación: violación de la garantía de motivación e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 3 y 4, del CPP). Afirmó que no se motivó la sentencia al realizar una interpretación indebida de los artículos 200 y 279-G del Código Penal –en adelante, CP–; que no está probado la utilización de violencia física o amenaza; que no está probado que el revolver sea un arma de fuego porque es de fogueo y no tiene proyectil, se trata de una réplica parecida a un arma.

CUARTO. Que la defensa del encausado VÁSQUEZ FERRETY en su escrito de recurso de casación de fojas doscientos setenta y ocho, de veintitrés de noviembre de dos mil veinte, invocó como motivos de casación: violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Sostuvo que es ilógico que tenga la misma voluntad criminal de quienes llamaron al agraviado solicitando un garante; que la sentencia no explica cuál es la conducta realizada que implica violencia y amenaza; que el acta levantada no es legal porque no se levantó en el lugar de los hechos (artículo 429, inciso 2, del CPP).

QUINTO. Que, por Ejecutoria Suprema de fojas setenta y cinco, de diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno, esta Sala declaró bienconcedido el recurso de casación por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, en mérito a que en el caso de autos se cuestiona la tipicidad del delito de extorsión en función a la falta del medio comisivo y al rol de cada uno de los intervinientes, así como que el objeto del delito de tenencia de armas es un arma de fogueo; y, la legalidad del acta levantada. Por tanto, corresponde determinar si, finalmente, lo declarado probado es subsumible en los tipos penales materia de condena.

SEXTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas–, se expidió el decreto de fojas ochenta y dos del cuaderno de casación, de treinta de mayo del año en curso, que señaló fecha para la audiencia de casación para el día miércoles quince de junio de este año.

SÉPTIMO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa del encausado VÁSQUEZ FERRETY, doctora Katya Pinedo Torres; y, del encausado HUAMÁN SULLER, doctor Julio José Salazar Guadalupe.

OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional, se circunscribe a examinar, desde las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infrac ión de precepto material, si se presenta el tipo de autoría del delito de extorsión y si puede ser objeto del delito de tenencia ilegal de arma de fuego un arma de fogueo; asimismo, si el acta de incautación levantada adolece de un vicio que le resta licitud.

SEGUNDO. Que los hechos declarados probados son precisos. Los tres imputados estuvieron conectados con la sustracción del vehículo de propiedad del agraviado Alarcón Vilca, que en la perspectiva del plan elaborado se usaría para exigir dinero a la víctima con la finalidad que pueda recuperarlo o, de lo contrario, desaparecería. Es así que entre los tres acordaron llamar al agraviado y pedirle dinero –lo hicieron a su teléfono celular 989040754, mientras que uno de ellos actuaría como “garante” (Vásquez Ferrety), lo que en efecto ocurrió, pero gracias a la denuncia previa de la víctima se pudo elaborar una operación de captura en flagrancia de los delincuentes, de suerte que primero se detuvo al encausado Vásquez Ferrety con el dinero que se le entregó: mil trescientos soles, y luego a los dos encausados restantes (Huamán Suller y Bazalar Zúñiga) cuando se acercaron al restaurante donde Vásquez Ferrety fue arrestado luego de comunicarse telefónicamente con él –ante un aviso de este último los dos imputados restantes trataron de huir pero fueron capturados por la policía, tal como relató en su declaración plenarial el padre del agraviado, Jorge Dionicio Alarcón López, quien se quedó en el restaurante con el encausado Vásquez Ferrety–. Al encausado Huamán Suller se le encontró en la cintura un revolver de fogueo, sin número de serie, marca ROHM”, modelo RG-8, con cinco cartuchos detonadores calibre veintidós, tipo corto, marca “H”, en regular estado de conservación y normal estado de funcionamiento. Al encausado Bazalar Zúñiga se le encontró en su poder un encendedor, diseñado en forma de una pistola Pietro Beretta, de fabricación china [vid.: fojas treinta y tres y fojas treinta y cuatro].

TERCERO. Que así consta, en ambos casos, con el mérito del acta de intervención policial de veintisiete de marzo de dos mil diecinueve [vid.: fojas diecisiete] –los billetes utilizados se fotocopiaron [vid.: fojas veintidós], y además se encontró en poder de Vásquez Ferrety un celular Huawei, y otro celular marca CAT, color negro, 914766784 en poder de Huamán Suller, el cual era el teléfono utilizado para realizar las llamadas extorsivas–; y, de la pericia de Balística Forense 4923-4936/19, de siete de abril de dos mil diecinueve [fojas treinta y tres y fojas treinta y cuatro]. El revólver de fogueo ha sido utilizado para disparar (ánima del tubo de cañón y dos recámaras del tambor). El vehículo, finalmente, pudo ser recuperado por el agraviado, según el acta de entrega levantada al efecto, así como el acta de hallazgo, traslado y recojo de vehículo automotor [vid.: fojas veintiocho y veintiuno]. El agraviado en sede plenarial señaló que no encontró completo el vehículo, a quien, por lo demás, se le devolvió el dinero incautado [vid.: actas de deslacrado y de recepción de dinero de fojas treinta y uno y treinta y dos].

CUARTO. Que, desde la perspectiva del tipo delictivo de extorsión, es patente que, en un contexto de amenazas se exigió dinero al agraviado para recuperar su vehículo –el objetivo final no fue la sustracción del vehículo, sino el de, tras apoderarse de él, exigir dinero al agraviado, apremiarlo o compelerlo para que pueda recuperar el coche–. Es claro que con la sustracción del vehículo se intimidó a la víctima para que les diera dinero a los imputados o de lo contrario el coche desaparecería. La acción, entonces, se dirigió a conseguir la realización de una acción u omisión por parte del sujeto pasivo de un acto en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, es decir, se trata de una actuación complementaria entre ambos sujetos, donde el activo pretende la realización u omisión de un acto aparentemente válido, aunque nulo –se ataca el patrimonio y la libertad–. En suma, se obliga a otro por la vía coactiva a realizar lo que no quiere.

∞ Los imputados, asimismo, actuaron de consuno. Cada uno realizó una tarea determinada dentro del plan delictivo para lograr coactivamente un dinero de parte del agraviado a fin de que recupere el vehículo sustraído. Se encuentra incurso en el artículo 23 del CP: los que cometen conjuntamente el hecho punible. Entonces, los tres encausados son coautores porque realizaron la extorsión mediante una división vinculante del trabajo delictivo, de suerte que el delito es su obra común [POLAINO NAVARRETE, MIGUEL: Lecciones de Derecho Penal Parte General, Tomo II, Editorial Tecnos, Madrid, 2013, p. 240].

QUINTO. Que, ahora bien, las actas de intervención policial [fojas dieciséis y diecisiete] y las actas de registro personal e incautación [fojas dieciocho a veinte] no fueron firmadas por los imputados. Empero, reflejan el contenido de la operación realizada a mérito de la denuncia previa del agraviado, tal como narró en su declaración plenarial, en concordancia con lo expuesto por su padre Alarcón López y las testimoniales de los efectivos policiales Tasayco de la Cruz y Tocto de la Cruz en sede plenarial.

∞ Cabe puntualizar que, respecto de las actas, éstas han cumplido con lo estipulado en el artículo 68, apartados 1, literal k), y 2, del CPP, y, en lo pertinente, con el artículo 120, numerales 2 y 4, del mismo Código. El que los imputados se nieguen a firmarlas no importa que carecen de eficacia probatoria como prueba preconstituida. No hacía falta la intervención o autorización del fiscal en tanto en cuanto se trató de una actuación en cuasi flagrancia. No es un requisito esencial que el acta se levante en el lugar del suceso –la Ley no lo impone ni puede hacerlo–. Existen muchos factores concretos que impedirían tal posibilidad: hora del evento, particularidades del lugar o características de la zona, forma y circunstancias de la intervención, presencia amenazante de terceras personas, número de efectivos policiales y de intervenidos, entre otras. Lo importante es que reflejen objetivamente la realidad, que sean objetivas y que no incluyan opiniones o hechos que no han ocurrido.

∞ Ningún cuestionamiento serio puede oponerse al valor probatorio de las actas y con las demás pruebas concurrentes: declaración del agraviado, de su padre y de los efectivos policiales, así como las actas de fotocopiado de billetes, de hallazgo, traslado y recojo del vehículo hurtado al agraviado, de entrega de vehículo, de deslacrado de dinero y de recepción de dinero.

∞ El Tribunal Superior ha destacado estos puntos relevantes. La motivación, por tanto, es completa, clara, suficiente y racional. El material probatorio disponible es inculpatorio, lícito, plural, concordante entre sí y suficiente, con entidad para enervar la presunción de inocencia.

∞ De otro lado, la pena impuesta es la mínima legalmente prevista: quince años de privación de libertad (quinto párrafo, literal b, del artículo 200 del CP: pluralidad de intervinientes en el hecho punible).

SEXTO. Que, en cuanto al delito de tenencia de armas de fuego, previsto y sancionado por el artículo 279-G del CP, es de sostener lo siguiente. Primero, el bien jurídico que se protege es la seguridad pública o comunitaria y el delito es de carácter permanente, de mera actividad y de peligro abstracto. Segundo, la justificación constitucional de este delito está en función a la potencialidad lesiva del arma y la caución de una situación objetiva de peligro para bienes jurídicos, que se manifiesta no sólo con la tenencia del arma –se consuma con la detentación material del arma–, sin estar debidamente autorizada, sino como por las condiciones de su concreta utilización, como su llevanza a determinados espacios de los que resulta la situación de peligro que comporta su porte [STSE 33/2015, de tres de febrero]. Tercero, las armas han de configurarse como elementos de ataque o defensa, y cuya tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pública; luego, las armas de fuego han de ser entendidas como instrumentos capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, y que al momento de la posesión estén en condiciones de hacer fuego de acuerdo con sus propias características [STSE 84/2010, de dieciocho de febrero]

SÉPTIMO. Que, en el presente caso, el arma incautada es un revólver de fogueo y los cartuchos que contenía era detonadores calibre veintidós, tipo corto [vid.: informe de Balística Forense 4923-4936/19, de siete de abril de dos mil diecinueve [fojas treinta y tres]. Según la explicación pericial en el plenario, el revolver de fogueo solamente utiliza cartuchos, solo hace sonido, no tiene proyectil y como el cartucho contiene pólvora se advirtió que había sido utilizada [vid.: información del perito Vásquez Girón, como consta en el folio nueve de la sentencia de primer grado].

∞ Siendo así, es de concluir que el revolver de fogueo no puede ser considerado un arma de fuego. Es, propiamente, una réplica de arma de fuego; no puede disparar balas reales porque su cañón está creado de tal forma que impide la salida de cualquier munición. El revolver de fogueo no es idóneo para afectar la seguridad pública, por lo que no constituye elemento material del delito en cuestión. La atipicidad de la conducta atribuida al encausado Huamán Suller es patente.

OCTAVO. Que, en tal virtud, solo puede aceptarse el recurso defensivo del encausado Huamán Suller respecto del delito de tenencia de armas de fuego. La sentencia, en este extremo, debe ser rescindente y rescisoria al tratarse de infracción de precepto material y no ser necesario un nuevo debate para resolver el fondo del asunto.

∞ Por los demás motivos del recurso, debe desestimarse la impugnación en casación. Las costas deben ser abonadas por ambos recurrentes en forma equitativa y proporcionalmente, en partes iguales: artículos 497, apartados 1 al tres, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADOS los recursos de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infrac ión de precepto material, interpuestos por los encausados CARLOS RUBÉN VÁSQUEZ FERRETY y RUBÉN HUAMÁN SULLER contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y dos, de nueve de noviembre de dos mil veinte, en cuanto que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de nueve de marzo de dos mil veinte, los condenó como coautores del delito de extorsión en agravio de Miguel Ángel Alarcón Vilca; y les impuso quince años de pena privativa de libertad y el pago solidario de tres mil soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado Alarcón Vilca; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON, en este extremo, la sentencia de vista. II. Declararon FUNDADO el recurso de casación por la causal de infracción de precepto material interpuesto por el encausado RUBÉN HUAMÁN SULLER contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y dos, de nueve de noviembre de dos mil veinte, en la parte que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de nueve de marzo de dos mil veinte, lo condenó como autor del delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas en agravio del Estado. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista en este punto. III. Y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia; reformándola: lo ABSOLVIERON por el mencionado delito en agravio del Estado, ORDENARON se anulen sus antecedentes policiales y judiciales y se archive lo actuado definitivamente respecto de este delito. IV. CONDENARON a los encausados al pago de las costas del recurso, que sean abonadas equitativa y proporcionalmente, en partes iguales entre los dos recurrentes, que serán ejecutadas por el Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las costas por la Secretaría de esta Sala. V. MANDARON se transcriba la sentencia casatoria el Tribunal Superior, al que se le remitirán las actuaciones al Tribunal Superior para la continuación de la ejecución de la sentencia condenatoria por el delito de extorsión; registrándose. VI. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. Intervino el señor juez supremo Nuñez Julca, por vacaciones del señor juez supremo Coaguila Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

NUÑEZ JULCA

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1251-2019, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Cohecho. Prueba Ilícita

Sumilla. 1. Los requisitos constitucionales para levantar el secreto de las comunicaciones son la exclusividad jurisdiccional, la dictación de un auto judicial fundado en el marco de procedimiento legalmente establecido y que esté debidamente motivado, con pleno respeto de los principios de intervención indiciaria y proporcionalidad, expresando las razones de hecho y de derecho que llevan a la decisión y que debe hacerlo de modo específico –en lo más relevante, desde el principio de especialidad indicándose el teléfono a intervenir –(ex artículos 2, numeral 10, de la Constitución, 230, apartados 1 al 3 y 6, del CPP). Su incumplimiento hace que la intervención sea constitucionalmente ilícita. 2. A los requisitos constitucionales, siguen los requisitos de legalidad ordinaria, que están en función a la forma de ejecución de la medida de intervención –salvo aquellas conductas que excedan el tiempo autorizado o desatiendan, por quien ejecutó el acto, las condiciones en que la autorización se concedió, en que configurarán defectos de relevancia constitucional–, así como a los defectos que se presentan al documentar e incorporar a la causa el resultado de dicha medida (ex artículo 231 del CPP). 3. Las quejas casacionales no hacen referencia a esta situación. Cuestionan que en las diligencias de re–escucha no han estado presenten los abogados de los afectados o imputados y en ellas no se contó con la intervención de peritos fonéticos. 4. La denominada “diligencia de re– escucha” es una actividad u operación con una finalidad investigativa adicional y confirmatoria de una diligencia anterior, ya realizada. Todo aquello que importe escuchar los audios levantados en tiempo real o con posterioridad es, propiamente, una tarea interna del órgano investigador para dilucidar la utilidad de la información y, luego, contrastarla y realizar diligencias de indagación ulterior para sostener su validez y mérito probatorio de cargo. La ley no exige que estos actos se realicen con el concurso de la defensa, solo que tras la grabación, selección y levantamiento de las actas pertinentes se ponga en conocimiento de las partes para que insten, si así lo consideran conveniente a sus intereses y derechos legítimos, el reexamen de la medida (ex artículo 231, numeral 3, del CPP).

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, seis de junio de dos mil veintidós

 

                VISTOS; con las piezas procesales solicitadas al Tribunal Superior; en audiencia pública: los recursos de casación, por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de garantía de motivación, interpuestos por los encausados: 1. HAMILTON FERNANDO TIRADO PAREDES, 2. JUAN LUIS FUENTES BUSTAMANTE, 3. SANTIAGO RICARDO SOTO MELÉNDEZ, 4. CARLOS VÁSQUEZ ÁLVAREZ, 5. MANUEL ANTONIO OROZCO CÓRDOVA, 6. GREGORIA RUIZ CERCADO, 7. RAFAEL ANDRÉS BERNEDO ROCA, 8. CÉSAR WILLIAM GUERRERO FLORES, 9. JIMMY EDINSON SALAZAR VALDERRAMA, 10. FRANKLIN CABRERA CARRANZA, 11. LUIS MORALES ACOSTA,  12. JORGE LUIS MONTENEGRO YAMPUFE, 13. NERIN MILTON NÚÑEZ ROJAS, 14. EDGAR AURAZO GUERRERO, 15. JUAN ANTONIO BALLENA  GUEVARA, 16. JUAN ENRIQUE RIVERA GARCÍA, 17. CÉSAR NÚÑEZ QUISPE, y 18. LUIS FERNANDO ZORRILLA COLLANTES contra la sentencia de vista de fojas mil quinientos veintidós, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas mil ciento veintiuno vuelta, de treinta de enero de dos mil diecinueve, condenó a: (i) Cabrera Carranza, Vásquez Álvarez, Montenegro Yampufe, Guerrero Flores, Bernedo Roca, Tirado Paredes, Aurazo Guerrero, Rivera García, Núñez Rojas, Zorrilla Collantes, Morales Acosta, Núñez Quispe y Fuentes Bustamante como autores del delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad e inhabilitación por cinco años, así como al pago solidario de cien mil soles por concepto de reparación civil; (ii) Salazar Valderrama como autor del delito de omisión de denuncia en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionales por el plazo de dos años e inhabilitación por dos años, así como al pago de tres mil soles solidarios; y, (iii) Soto Meléndez, Orozco Córdova, Ruiz Cercado y Ballena Guevara como autores del delito de cohecho activo genérico en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y al pago de cincuenta mil soles solidarios por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:

∞ 1. El encausado Franklin Cabrera Carranza aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información, u otro tipo de apoyo, de las actividades policiales acerca de la micro comercializadora de drogas Haydee Virginia Leyva Caycay, con quién mantenía comunicación telefónica fluida. Dicho efectivo manejó información clasificada y de interés en la lucha contra el crimen pues en esa fecha laboró en las oficinas de OFINTERPOL e incluso se vio a la acusada Leyva Caycay descender del vehículo de este acusado, de placa de rodaje E16835, por su centro de trabajo en la Avenida Los Incas. En la conversación telefónica con Jimmy Édison Salazar Valderrama asegura que la información era de interés para Leyva Caycay en virtud a las posibles o futuras intervenciones policiales que se realizarían contra ella, siempre bajo apremio de un beneficio económico. El citado encausado, además, omitió comunicar a las autoridades pertinentes que ella se dedica a esta actividad ilícita.

∞ 2. El encausado Carlos Vásquez Álvarez aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación de sus obligaciones, tales como haber brindado información respecto de las actividades que estaban realizando las autoridades policiales a la micro comercializadora de droga Haydee Virginia Leyva Caycay, con quien también mantenía comunicación telefónica fluida. Incluso, también cometió el delito de omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes, siendo también autoridad policial, que ella se dedicaba a la micro comercialización de droga.

∞ 3. El encausado Jorge Luis Montenegro Yampufé aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación de sus obligaciones, tales como haber brindado información respecto de las actividades que pudieran estar realizando las autoridades policiales contra Haydee Virginia Leyva Caycay, micro comercializadora de droga, con quien también mantenía comunicación fluida. Asimismo, omitió comunicar a las autoridades pertinentes que ella se dedicaba a esta actividad ilícita.

∞ 4. El encausado César William Guerrero Flores aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación de sus obligaciones, tales como haber brindado información respecto de las actividades que pudieran estar realizando la Policía contra Haydee Virginia Leyva Caycay y Gregoria Ruiz Cercado, micro comercializadoras de droga, con quienes mantenía comunicación fluida. Les proporcionaba información de las actividades de los efectivos policiales de las distintas unidades de la Policía con el propósito de que se conviertan en fuente de información para que Leyva Caycay y Ruiz Cercado expendan drogas ilícitas. Además, omitió comunicar a las autoridades pertinentes que ambas sospechosas se dedicaban a esta actividad ilícita.

∞ 5. El encausado Rafael Andrés Bernedo Roca aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación de sus obligaciones, tales como brindar información u otro tipo de apoyo respecto de las actividades que pudieran estar realizando las autoridades policiales, así como interceder para que se retire el personal policial que se encontraban por las inmediaciones del domicilio de la presunta micro comercializadora de drogas Haydee Virginia Leyva Caycay, con quien mantenía comunicación fluida. Igualmente, omitió comunicar a las autoridades pertinentes que ella se dedicaba a esta actividad ilícita.

∞ 6. El encausado Hamilton Fernando Tirado Paredes aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales contra Haydee Virginia Leyva Caycay, y haberse puesto en contacto con otros efectivos policiales con esta misma finalidad. El citado imputado mantenía comunicación telefónica fluida con dicha sospechosa y, asimismo, cometió el delito de Omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades que Haydee Virginia Leyva Caycay se dedicaba a la micro comercialización de drogas.

∞ 7. El encausado Edgar Aurazo Guerrero aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información a Haydee Virginia Leyva Caycay, Gregoria Ruiz Cercado y Juan Antonio Ballena Guevara de las actividades policiales e incluso les solicitó ventajas económicas para otorgar información de las distintas actividades policiales y del personal policial que estaba encargado de combatir el tráfico ilícito de drogas. Con los tres individuos citados, sospechosos de micro comercialización de drogas mantenía comunicación telefónica fluida. Igualmente, finalmente cometió el delito de Omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que dichas personas se dedican a la micro comercialización de drogas.

∞ 8. El encausado Juan Enrique Rivera García aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales, como la DIVANDRO, destinadas a combatir el tráfico de drogas. El dinero que solicitaba se le entregó en diferentes lugares y citas. Las aludidas coordinaciones las realizaba con Haydee Virginia Leyva Caycay y Gregoria Ruiz Cercado, con las que mantenía comunicación telefónica fluida. También cometió el delito de Omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que Leyva Caycay y Ruiz Cercado se dedicaban a la micro comercialización de drogas.

∞ 9. El encausado Nerín Milton Núñez Rojas aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales para intervenir a algunos sospechosos, a los que les recomendaba a un abogado desprestigiando a otro. Estas coordinaciones las realizaba con Orozco Córdova y Ruiz Cercado, micro comercializadores de drogas, con los cuales mantenía comunicación telefónica fluida. También cometió el delito de omisión de Denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que Orozco Córdova y Ruiz Cercado se dedicaban a la micro comercialización de drogas.

∞ 10. El encausado Luis Fernando Zorrilla Collantes aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales. Estas coordinaciones las realizaba con Haydee Virginia Leyva Caycay, micro comercializadora de drogas, con quién mantenía comunicación telefónica fluida. Igualmente, cometió el delito de Omisión de Denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que todos ellos se dedicaban a la micro comercialización de drogas.

∞ 11. El encausado Luis Eduardo Morales Acosta aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales. Las coordinaciones las realizaba con Haydee Virginia Levva Caycay, Orozco Córdova, Ruiz Cercado y Ballena Guevara, todos ellos presuntos micro comercializadores de drogas, con quienes mantenía comunicación telefónica fluida. Además, cometió el delito de Omisión de Denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que aquéllos se dedicaban a la micro comercialización de drogas.

∞ 12. El encausado Jimmy Edinson Salazar Valderrama aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales, mantener al corriente de los operativos policiales, fiscales y judiciales contra el tráfico de drogas y ofrecer su concurso para salir de unos aprietos cuando se capturaba a algunos familiares por haber sido encontrados en plena actividad ilícita de tráfico de drogas. Las coordinaciones las realizaba con Haydee Virginia Leyva Caycay y Gregoria Ruiz Cercado, micro comercializadoras de drogas, con quienes mantenía comunicación telefónica fluida. Asimismo, cometió el delito de Omisión de Denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que ambas sospechosas se dedicaban a la micro comercialización de drogas.

∞ 13. El encausado César Núñez Quispe aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales y de las interceptaciones telefónicas que se realizaron. Él tenía comunicación fluida con Gregoria Ruiz Cercado y amistad con sus coacusados y Manuel Antonio Orozco Córdova, y asesoraba a Gregoria Ruiz Cercado sobre una intervención policial en la que se encontró mil quinientos ketes de pasta básica de cocaína, así como le recomendó al abogado Quiroga y las asesoró acerca de la conducta que debía adoptar frente a las autoridades. Incluso, les sugirió que se niegue a firmar algunas actas y, ante el problema surgido, busque contacto con un oficial de  alto rango, como el acusado Benedicto Yáñez. Estas coordinaciones las realizaba con Gregoria Ruiz Cercado, micro comercializadora de droga, con quién mantenía comunicación telefónica fluida. También cometió el delito de omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que Gregoria Ruiz Cercado se dedica a la micro comercialización de drogas.

∞ 14. El encausado Juan Luis Fuentes Bustamante aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales, a la micro comercializadora de drogas Haydee Virginia Leyva Caycay, con quién mantenía comunicación telefónica fluida. También cometió el delito de omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que Gregoria Ruiz Cercado se dedica a la micro comercialización de drogas.

∞ 15. El encausado Santiago Ricardo Soto Meléndez prometió ventajas o beneficios a efectivos policiales para que realicen u omitan actos en violación de sus funciones. Al efecto, realizó coordinaciones telefónicas con los coroneles PNP Beto y Faustino para malograr el video o grabaciones que comprometen a Luis Alberto Montesinos Valverde. También que le indicó a Haydee Virginia Leyva Caycay que realice un depósito de dinero al coronel PNP Montesinos Valverde en la cuenta del Banco de la Nación y elimine los papelitos–vouchers. Asimismo, le dijo de las grabaciones con su compadre Luis Montesinos Valverde, que involucra a otro coronel de apellido Faustino, para que las saque o elimine, coordinación que se realizaría el veintiuno de noviembre de dos mil once, al mediodía. De igual manera, en conversaciones con Haydee Leyva le pregunta por el jefe de radio patrulla de Chiclayo y la interroga si le está haciendo problemas, a lo cual aquella responde que no; igualmente, hace alusión a su compadre, el coronel PNP Luis Alberto Montesinos Valverde, de quien dice: “mi compadre me tiene un …”. En las conversaciones Haydee Leyva Caycay se refiere al futuro ascenso de su compadre, el coronel PNP Montesinos Valverde. El encausado Soto Meléndez buscó contactos y realizó acciones con la finalidad que los que estaban en cargos estratégicos en la lucha contra la micro comercialización de drogas incumplieran su cometido, utilizando para ello el concurso del acusado Luis Alberto Montesinos, y aceptó ventajas materiales para realizar actos en violación a sus obligaciones, tales como haber brindado información de las actividades policiales que pudieran estar realizando las autoridades policiales. Las coordinaciones las realizaba con Haydee Virginia Leyva Caycay, con quién mantenía comunicación telefónica fluida. Finalmente cometió el delito de omisión de denuncia al no comunicar a las autoridades pertinentes que Haydee Virginia Leyva Caycay se dedicaba a la micro comercialización de drogas.

∞ 16. Los encausados Manuel Antonio Orozco Córdova y Gregoria Ruiz Cercado ofrecieron o prometieron ventajas o beneficios materiales para que los efectivos policiales realicen u omitan actos en violación de sus obligaciones. Ambos se dedicaban a la micro comercialización de drogas y en forma permanente y prolongada mantuvieron comunicación telefónica con los miembros policiales: Carlos Alberto Valencia Aguirre, Nerin Milton Núñez Rojas, Marco Antonio Zevallos Meléndez, Norbi Augusto Ramírez Fuentes y Luis Eduardo Morales Acosta, de suerte que recibían información de primera mano acerca de los operativos y diligencias programadas por la DIVANDRO, incluso de la detención del padre de Ruiz Cercado como consecuencia de un allanamiento judicial por delito de tráfico ilícito de drogas.

∞ 17. El encausado Juan Antonio Ballena Guevara ofreció o prometió ventajas materiales para que efectivos policiales realicen u omitan actos en violación de sus obligaciones. Las comunicaciones las estableció con los efectivos policiales Luis Morales Acosta, Eduardo Aurazo Guerrero, y buscaban que aquéllos brinden información respecto a las acciones contra el tráfico ilícito de drogas.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. La acusación fojas una, de trece de mayo de dos mil catorce, del expediente judicial, luego que la investigación preparatoria culminara el veintiocho de febrero de dos mil catorce y por indagaciones realizadas desde el año dos mil doce (i) atribuyó a Cabrera Carranza, Vásquez Álvarez, Bernedo Roca, Tirado Paredes, Aurazo Guerrero, Rivera García, Núñez Rojas, Zorrilla Collantes, Morales Acosta, Núñez Quispe, Salazar Valderrama y Fuentes Bustamante ser autores del delito de cohecho pasivo propio, en concurso ideal con el delito de omisión de denuncia, y solicitó siete años de pena privativa de libertad e inhabilitación por cinco años, así como el pago de veintidós mil soles solidarios por concepto de reparación civil; (ii) imputó a Soto Meléndez, Orozco Córdova, Ruiz Cercado y Ballena Guevara ser autores del delito de cohecho activo genérico y solicitó se les imponga cuatro años de pena privativa de libertad y ocho mil soles de reparación civil de manera

2. Tras la audiencia preliminar de control, el Juzgado de la Investigación Preparatoria dictó el auto de enjuiciamiento de fojas noventa y tres, de tres de octubre de dos mil dieciséis.

3. La sentencia de primera instancia de fojas mil ciento veintiuno, de treinta de enero de dos mil diecinueve, previo juicio oral, condenó a Salazar Valderrama como autor de omisión de denuncia en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de dos años. Condenó a Cabrera Carranza, Vásquez Álvarez, Montenegro Yampufe, Guerrero Flores, Bernedo Roca, Tirado Paredes, Aurazo Guerrero, Rivera García, Núñez Rojas, Zorrilla Collantes, Morales Acosta, Núñez Quispe y Fuentes Bustamante como autores de los delitos de cohecho pasivo propio, en concurso ideal con el delito de omisión de denuncia, en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad. Condenó a Soto Meléndez, Orozco Córdova, Ruiz Cercado y Ballena Guevara como autores del delito de cohecho activo genérico en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad Les impuso inhabilitación por cinco años para los sentenciados por cohecho pasivo propio y dos años para los denunciados por omisión de denuncias. Fijó por reparación civil a los condenados por omisión de denuncia la suma de tres mil soles de manera solidaria, a los condenados por cohecho pasivo propio la suma de cien mil soles de manera solidaria, y a los condenados por delito de cohecho activo genérico la suma solidaria de cincuenta mil soles de reparación civil.

4. Los defensores de los encausados interpusieron recurso de apelación.

Culminado el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones profirió la sentencia de vista de fojas mil quinientos veintidós, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que anuló la condena respecto de los encausados Yáñez Untiveros y Mori Huamanchumo por delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado, y la condena con relación a todos los imputados por el delito de omisión de denuncia en agravio del Estado; revocó la condena y absolvió a Marco Antonio Zevallos Meléndez y Norbi Augusto Ramírez Fuentes; y, condenó a los demás encausados.

5. Contra la sentencia de vista la defensa de los encausados promovió recurso de casación.

TERCERO. Que el total de los recursos de casación interpuestos se basan en el acceso excepcional, por lo que es de rigor indicar secuencialmente este tipo de pretensión impugnatoria.

∞ 1. El encausado Tirado Paredes en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuarenta y dos, de once de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 2 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se defina el límite para trasladar información probatoria de un proceso penal hacia otro, la validez de una identificación de voz mediante lo que señaló una resolución administrativa, y la necesidad de una valoración individualizada y luego conjunta de la prueba, sin perjuicio de la exigencia de imputación suficiente.

∞ 2. El encausado Fuentes Bustamante en su escrito de recurso de casación de fojas mil trescientos cuarenta y nueve, de once de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 2 y 3, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se defina si el elemento normativo realizar u omitir un acto de violación de obligaciones se corresponde con los deberes institucionales o se limita al ámbito de la competencia específica, y se indique si una pericia fonética es necesaria para identificar plenamente las voces.

∞ 3. El encausado Soto Meléndez en su escrito de recurso de casación de fojas mil trescientos ochenta seis, de once de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivo de casación: infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se defina si el delito de cohecho activo genérico se cumple si el funcionario ante quien se hace el ofrecimiento o se realiza la entrega de dádiva es un funcionario cualquiera, no es el competente que viole las obligaciones requeridas por el tipo delictivo.

∞ 4. El encausado Vásquez Álvarez en su escrito de recurso de casación de fojas mil trescientos noventa y ocho, de once de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivo de casación: inobservancia de precepto constitucional (artículo 429, inciso 1, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se defina si con indicios no corroborados se puede dictar sentencia condenatoria.

∞ 5. Los encausados Orozco Córdova y Ruiz Cercado en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos diez, de diez de julio de dos mil diecinueve, invocaron como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidieron se defina si las re-escuchas telefónicas realizadas sin autorización judicial, sin la intervención del Ministerio Público y de la defensa, así como sin la participación de un perito fonético son prueba ilícita o prueba irregular.

∞ 6. El encausado Bernedo Roca en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos dieciocho, de diez de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se defina el ámbito de la motivación de la sentencia respecto de los actos constitutivos del delito de cohecho pasivo propio como delito de mera actividad.

∞ 7. El encausado Guerrero Flores en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos cuarenta, de diez de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se defina se debe utilizar unos audios con vulneración del artículo 231, numeral 3 del Código Procesal Penal, y cuál es el alcance de este precepto.

∞ 8. El encausado Salazar Valderrama en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos cincuenta y dos, de diez de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivo de casación: infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se definan los alcances del tipo delictivo de omisión de denuncia acerca de la previa acreditación del delito fuente y la exigencia de la motivación específica al respecto.

∞ 9. El encausado Cabrera Carranza en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos sesenta y uno de diez de julio de dos mil diecinueve invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 2, 4 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si se vulnera la interdicción de la reforma peyorativa cuando en apelación se absuelve por un determinado delito y, pese a ello, se mantiene la misma pena si se condena por un solo delito, así como si corresponde que a los autores directos se les imponga una reparación civil independiente y no solidaria.

∞ 10. El encausado Morales Acosta en su escrito de recurso de casación de fojas mil cuatrocientos ochenta y ocho, de ocho de julio de dos mil diecinueve, ampliado a fojas mil seiscientos doce, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si es factible condenar a una persona como intermediario en el delito de cohecho pasivo y si es válida el juicio jurídico si no se motivó el acto de ejecución del delito.

∞ 11. Los encausados Montenegro Yampufe y Núñez Rojas en su escrito de recurso de casación de fojas mil quinientos siete, de diez de julio de dos mil diecinueve, invocaron como motivo de casación: infracción de precepto constitucional (artículo 429, inciso 1, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidieron se definan el alcance del valor de medios de prueba incorporados al plenario sin antes haberlos conocido y si es posible utilizarlos en la sentencia; además, cuál es el alcance del artículo 231, numeral 3, del Código Procesal Penal, y cuál es el alcance de vulnerar la interdicción de la reforma peyorativa y la ausencia de invocar jurisprudencia que explique el alcance del concepto “aceptar”.

∞ 12. El encausado Aurazo Guerrero en su escrito de recurso de casación de fojas mil quinientos veinte, de doce de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si es posible ampararse en audios que no han sido objeto de pericia fonética, si es posible se inicie una investigación por un delito diferente al investigado basado en audios por la comisión de delitos ajenos a los que son materia de proceso, sin haber comunicado al juez que ordenó la intervención telefónica, si es posible una condena por los mismos hechos en los que administrativamente se le absolvió y si medió error en la tipificación del delito (cohecho en vez de concusión).

∞ 13. El encausado Ballena Guevara en su escrito de recurso de casación de fojas mil quinientos cuarenta y uno, de doce de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si es posible ampararse en audios que no han sido objeto de pericia fonética, el alcance del tipo de cohecho activo genérico y el tipo de deberes infringidos y si es posible se inicie una investigación por un delito diferente al investigado basado en audios por delitos ajenos y vulnerándose el artículo 231, numeral 2 del Código Procesal Penal.

∞ 14. El encausado Rivera García en su escrito de recurso de casación de fojas mil quinientos sesenta y uno, de doce de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si es posible ampararse en audios que no han sido objeto de pericia fonética y sin que los peritos no tengan certificación en la materia peritada, si es posible que se inicie una investigación por un delito diferente al investigado basado en audios por delitos ajenos y vulnerándose el artículo 231, numeral 2 del Código Procesal Penal, cuál es el alcance del tipo de cohecho activo genérico y el tipo de deberes infringidos y si en todo caso los hechos se encuadran en el delito de concusión, así como si es posible una condena penal ante una previa absolución administrativa.

∞ 15. El encausado Núñez Quispe en su escrito de recurso de casación de fojas mil quinientos ochenta y dos, de doce de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si es posible ampararse en audios que no han sido objeto de pericia fonética y sin que los peritos no tengan certificación en la materia peritada, si es posible que se inicie una investigación por un delito diferente al investigado basado en audios por delitos ajenos y vulnerándose el artículo 231, numeral 2 del Código Procesal Penal, cuál es el alcance del tipo de cohecho activo genérico y el tipo de deberes infringidos y si en todo caso los hechos se encuadran en el delito de concusión, así como si es posible una condena penal ante una previa absolución administrativa.

∞ 16. El encausado Zorrilla Collantes en su escrito de recurso de casación de fojas mil quinientos ochenta y dos, de doce de julio de dos mil diecinueve, invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–). Desde el acceso excepcional, pidió se determine si debe fundamentarse si la palabra “encarguito” utilizada en el audio integra el tipo delictivo, qué pasa cuando no se justificó si se produjo la entrega del donativo u otra ventaja para establecer la consumación del delito de cohecho pasivo propio, así como tampoco si se tenía conocimiento que una encausada estaba dedicada a actividades ilícitas en el período en que sirvió en la Comisaría; asimismo, si no explicó porque la reparación civil era solidaria, y si no explicó por qué debía excluirse el delito de comisión de funciones del delito de cohecho pasivo propio pese a tratarse de un concurso ideal.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas dos mil ciento veinte, de veintisiete de agosto de dos mil veintiuno, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. Las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infrac ión de precepto material y vulneración de la garantía de motivación: artículo 429, numerales 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal.

B. Será del caso analizar: (i) la interpretación de los tipos delictivos materia de condena, (ii) los alcances de la prueba derivada de una interceptación telefónica –la calidad y alcances de las conversaciones telefónicas captadas–, y (iii) la sentencia condenatoria y su relación con una decisión administrativa-disciplinaria, incluso con un auto de sobreseimiento por el fuero militar policial.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –con la presentación de alegatos ampliatorios por la defensa de Tirado Fernández–, se expidió el decreto de fojas dos mil seiscientos cuarenta y cinco, de tres de mayo de dos mil veintidós, que señaló fecha para la audiencia de casación dieciséis de mayo último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa de los encausados recurrentes, doctores Tito Esteves Torres, José Esteves Minami, Rómel Gutiérrez Lazo, Guino Díaz Brenis, Víctor Varillas Falen, Benji Espinoza Ramos, Gilberto Carrasco Lucero, Alexander Villalobos Obando, Rogger Aldana Domínguez, Charles Castro Calle y José Pérez Fernández.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura casacional estriba en examinar, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infrac ión de preceptomaterial y vulneración de la garantía de motivación, la interpretación de los tipos delictivos materia de condena, los alcances de la prueba derivada de una interceptación telefónica –la calidad y alcances de las conversaciones telefónicas captadas–, y la sentencia condenatoria y su relación con una decisión administrativa-disciplinaria y otra del fuero militar policial.

∞ En tal virtud, el examen casacional se centrará, primero, en si se respetó las reglas de licitud de la prueba de interceptación de las comunicaciones y, por tanto, se aplicó correctamente los alcances de la inutilización probatoria; segundo, si existe contradicción legal y racional entre un sobreseimiento penal del fuero militar policial y un pronunciamiento sancionador en sede administrativa disciplinaria; y, tercero, si los tipos delictivos materia de condena se interpretaron correctamente y si su aplicación a los hechos declarados probados es debida.

∞ Desde luego, no se realizará una valoración del conjunto del material probatorio disponible, pues esta tarea no corresponde a la casación y, sobre el particular, ya se agotó el doble grado de jurisdicción. Solo se llevará a cabo una revisión si se han producido concretas infracciones normativas: a la legislación sobre los tipos delictivos cuestionados y, antes, si es conforme a la legalidad la utilización del material obtenido como consecuencia de intervenciones telefónicas, y, en clave de legalidad y racionalidad, si existe oposición entre una absolución del fuero militar policial y una decisión de la Administración Policial.

SEGUNDO. Preliminar. Que es de precisar que desde un primer momento el Ministerio Público de Lambayeque inició investigaciones por delito de Tráfico Ilícito de Drogas merced a una primera información derivada de un interno que solicitó ser considerado “Colaborador Eficaz”, quien afirmó tener información sobre personas dedicadas al tráfico ilícito de drogas y personal policial que los apoyaba. Es así que la fiscalía provincial especializada en delitos de Tráfico Ilícito de Drogas – sede Chiclayo emitió la Disposición Uno de cuatro de octubre de dos mil once, de inicio de actividades de corroboración. Los actos de investigación de corroboración fueron materia del Informe 208-2011-IIDIRTEPOL/RPL-DIVANDRO-CH, de treinta de diciembre de dos mil once, el que dio lugar a la Disposición de ocho de febrero de dos mil doce que abrió diligencias preliminares no solo por el delito de tráfico ilícito de drogas, sino también por los delitos contra la Administración Pública [Carpeta 11-2012], y dispuso realizar diversos actos de investigación y de intervención de comunicaciones, lo cual dio lugar al Informe 075-2012-REGPONOR-DIRTEPOLAMBV.DIVANDRO.CH.SEC, de treinta y uno de mayo de dos mil doce. Este último Informe Policial mereció la Disposición Cuatro de ocho de junio de dos mil doce [Carpeta 11-2012] que no formalizó investigación preparatoria contra varios de los procesados en esta causa por delito de tráfico ilícito de drogas y derivó los actuados por delito contra la Administración Pública –también inicialmente investigados por esa fiscalía– a la Fiscalía Corporativa Penal de Turno de Chiclayo. Este mismo caso, 11-2012, dio lugar a que el Cuarto Despacho de la Segunda Provincial Penal Corporativa de Chiclayo, previa apertura de investigación preliminar por Disposición Uno, de veinticuatro de agosto de dos mil doce, formalizara investigación preparatoria por Disposición Cinco – dos mil trece, de catorce de diciembre de dos mil doce, contra veintisiete personas por delitos de cohecho pasivo propio y cohecho activo genérico, así como expidiera la Disposición Seis – dos mil trece, de veinticuatro de abril de dos mil trece, que declaró compleja la investigación. La investigación se declaró conclusa por Disposición de veintiocho de febrero de dos mil catorce, y con fecha veintiuno de marzo de ese año se emitió la acusación escrita.

∞ 1. Con motivo de esta investigación integrada y compleja es que, desde un primer momento, ya en el marco de las iniciales diligencias de corroboración y, luego, en otros momentos de las diligencias preliminares, se solicitó al órgano jurisdiccional el levantamiento del secreto de las comunicaciones: indicación de titulares de diversos números telefónicos, informes de geolocalización e intervenciones telefónicas. Estos requerimientos fueron aceptados por la justicia por autos de cuatro y veinticuatro de noviembre de dos mil doce dictados por el Juez del Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Chiclayo, de los que dieron cuenta los Informes Policiales 208-2011-IIDIRTEPOL/RPL-DIVANDRO-CH, de treinta de diciembre de dos mil once, y 075-2012-REGPONOR-DIRTEPOL-LAMBV.DIVANDRO-CH.SEC, de treinta y uno de mayo de dos mil doce. La Policía contra la corrupción, asimismo, emitió el Informe 2295-2012-DIRCOCOR- PNP/DIVCODDCC-DEPDCC.CH., de nueve de diciembre de dos mil doce.

∞ 2. El procedimiento de intervención telefónica fue detallado en el Informe Policial034-2012-REGPONOR-DIRTEPOL-LAMBV.DIVANDROCH.SEC, de quince de abril de dos mil doce, cuyo antecedente fue el Informe 208-2011-IIDIRTEPOL/RPL-DIVANDRO-CH., y su Informe final fue el 075-2012-REGPONOR-DIRTEPOL-LAMBV.DIVANDRO-CH.SEC. En estas actividades especializadas participó, no solo un fiscal recolector, sino también diversos equipos policiales de campo para la recolección –incluso efectivos de la Dirección de Inteligencia del Ministerio del Interior y de la DIRANDRO, y la participación de un Oficial de Enlace y un Fiscal Recolector en tiempo real– y, luego, para la confirmación y validación de lo obtenido, que contaba con miles de audios producto de las conversaciones telefónicas captadas –es el primer momento–. El Informe Policial 034-2012- REGPONOR-DIRTEPOL-LAMB-DIVANDRO-CH-SEC dio cuenta de lo realizado.

∞ Un último EQUIPO POLICIAL designado por el Ministerio Público, que es el segundo momento de este procedimiento complejo, fue integrado por el Comandante PNP Díaz Paz, el Suboficial Superior PNP Bambarén Senmache y el Brigadier PNP Juárez Mío, que como consecuencia de la re–escucha de los audios que se entregó –captados, en su día, por la Sala Técnica Judicial Constelación–, conjuntamente con sus archivos y sinopsis, en un ambiente de la Fiscalía de tráfico ilícito de drogas de Chiclayo procedió a volverlos a escuchar –siempre en un ambiente de la Fiscalía–, evaluarlos y realizar diligencias de constatación (verificación de entidades, lugares y personas), por un espacio de cuatro a cinco meses. El resultado fue materia del Informe Policial 075-2021-REGPONOR-DIRTEPOL-LAMB-DIVANDRO-CH-SEC, de treinta y uno de mayo de dos mil doce, entregado a la Fiscalía y debidamente explicado en el plenario por los efectivos policiales Díaz Paz y Bambarén Senmache.

∞ La calidad y alcances de estas actas, resaltadas por el citado Informe y las sentencias de mérito, revelan el vínculo delictivo de los imputados con personas vinculadas al tráfico de drogas, la tergiversación de su función policial de persecución de este fenómeno criminal y la exigencia de favores materiales, en contra de sus deberes de persecución del crimen, para favorecerlas. No se trata, como algunas defensas plantearon, de conversaciones falsas, inocuas o con información exagerada o de mera jactancia.

∞ En las diligencias de re–escucha de audios no intervino un perito fonético–explicaron los policías que en esa época no se encontraba con este tipo de expertos–, pero la identificación de las personas se efectuó a partir de lo que ellos mismos expresaban y de las constataciones ulteriores que se llevaron a cabo.

TERCERO. Que los requisitos constitucionales para levantar el secreto de las comunicaciones son la exclusividad jurisdiccional, la emisión de un auto judicial fundado en el marco de procedimiento legalmente establecido y que esté debidamente motivado, con pleno respeto de los principios de intervención indiciaria y proporcionalidad, que exprese a su vez las razones de hecho y de derecho que llevan a la decisión y ha de realizarlo de modo específico –en lo más relevante, desde el principio de especialidad, debe indicarse el número del teléfono a intervenir– (ex artículos 2, numeral 10, de la Constitución, 230, apartados 1 al 3 y 6, del Código Procesal Penal). Su incumplimiento hace que la intervención sea constitucionalmente ilícita.

∞ Por lo demás, a los requisitos constitucionales, siguen los requisitos de legalidad ordinaria, que están en función a la forma de ejecución de la medida de intervención –salvo aquellas conductas que excedan el tiempo autorizado o desatiendan, por quien ejecutó el acto, las condiciones en que la autorización se concedió, en que configurarán defectos de relevancia constitucional–, así como a los defectos que se presentan al documentar e incorporar a la causa el resultado de dicha medida (ex artículo 231 del Código Procesal Penal) –el apartado 2 del indicado precepto no establece que la transcripción de las comunicaciones intervenidas, previa escucha, se realice en presencia de la defensa– [vid.: MONTERO AROCA, JUAN: Las intervención de comunicaciones en el proceso penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 91, 131, 215 y 221].

∞ Las quejas casacionales no hacen referencia a esta situación. Cuestionan que en las diligencias de re–escucha no han estado presentes los abogados de los afectados o imputados y en ellas no se contó con la intervención de peritos fonéticos.

CUARTO. Preliminar. Que tampoco se cuestiona el registro de la intervención de las comunicaciones telefónicas y las actas de recolección y control entregadas al fiscal y su conservación por él. Asimismo, no se controvierte la transcripción de las partes relevantes de las comunicaciones y el acta formada al efecto, ni su incorporación al proceso. En ambos casos se procedió tal como lo dispone el artículo 321, apartados 1 y 2, del Código Procesal Penal.

∞ 1. La denominada “diligencia de re–escucha” es una actividad u operación con una finalidad investigativa adicional y confirmatoria de una diligencia anterior, ya realizada. Todo aquello que importe escuchar los audios levantados en tiempo real o con posterioridad es, propiamente, una tarea interna del órgano investigador para dilucidar la utilidad de la información y, luego, contrastarla y realizar diligencias de indagación ulterior para sostener su validez y mérito probatorio de cargo. La ley no exige que estos actos se realicen con el concurso de la defensa, solo impone que, tras la grabación, selección y diligencias de constatación, el levantamiento de las actas pertinentes se ponga en conocimiento de las partes para que insten, si así lo consideran conveniente a sus intereses y derechos legítimos, el reexamen de la medida (ex artículo 231, numeral 3, del Código Procesal Penal).

∞ 2. Como fluye de autos, y lo destacó el Tribunal Superior [vid.: párrafos tres punto siete y tres punto mocho, folios treinta y ocho y treinta y nueve, de la sentencia de vista] el material audiográfico y los informes de telefonía fueron de conocimiento de las partes, quienes además no formularon pedidos de reexamen. Hubo un tiempo apreciable entre la realización de los audios, las transcripciones, la emisión del Informe Policial, la acusación fiscal, la audiencia preliminar de control de acusación, el auto de enjuiciamiento y el decreto de citación a juicio, para tomar conocimiento y plantear la estrategia defensiva pertinente. Incluso, en el plenario se llevó a cabo las escuchas de las grabaciones, pero a estas alturas recién los abogados de varios imputados desconocieron las voces de sus patrocinados (de Orosco Córdova, Ruiz Cercado, Ballena Guevara, Montenegro Tampufe, Aurazo Guerrero, Salazar Valderrama, Morales Acosta, Bermedo Roca y Guerrero López) y otros insistieron en la falta de una pericia fonética (de Cabrera Carranza, Rivera García, Fuentes Bustamante, Tirado Paredes, Núñez Quispe y Núñez Rojas), sin plantear, como les correspondía, la realización de la pericia fonética.

∞ 3. La pericia fonética, como se sabe, es útil cuando se niega la titularidad de la voz en una determinada grabación. Ha de ser ofrecida y aportada por la parte interesada –con mayor énfasis el fiscal, según el momento del cuestionamiento– en el periodo procesal oportuno, pero también es posible, ante su ausencia, dar por probada la voz de quien la cuestiona con otras pruebas, testificales o materiales, por prueba directa o por prueba indirecta o indicios. Su ausencia no es un asunto de prueba ilícita, sino de posible insuficiencia del material probatorio disponible. No hay prueba que revele que los teléfonos intervenidos no están vinculados, de uno u otro modo, a los imputados. Recuérdese que se trató de una intervención de larga data y con un objetivo preciso y personas ya predeterminadas.

∞ 4. Por otro lado, desde una perspectiva material, los audios utilizados no constituyen prueba trasladada. Se trata de un mismo hecho histórico derivado de una única investigación que desde su inicio comprendió conductas relacionadas con individuos vinculados al tráfico ilícito de drogas y efectivos policiales que delictivamente se relacionaban con ellos para evitar intervenciones y capturas policiales. La secuencia de actos, expuesta up supra, revela esa continuidad y progresión de las investigaciones, por lo que, materialmente, más allá del cambio de fiscal –por meras razones de organización competencial interna del Ministerio Público–, se está ante una sola o única averiguación. Es de aprobar, en todo caso, lo expuesto por el Tribunal Superior en el párrafo 3.12 de folios cuarenta y cuarenta y uno de la sentencia de vista.

QUINTO. Que las condenas dictadas en esta causa se han producido por los delitos de cohecho pasivo propio y cohecho activo genérico. El tipo delictivo de cohecho en general, sea activo o pasivo, es de mera actividad, que se consuma con la solicitud o aceptación, si fuere pasivo –en este caso es un delito de infracción de deber–, o con la oferta o la entrega en el caso de actuación de particular –que es su reverso simétrico–, sin que sea necesario que la otra parte acepte la solicitud u oferta ni que se comience a realizar la conducta ilícita ulterior (es el caso de cinco de los imputados: Leyva Cascay, Soto Meléndez, Orozco Córdova, Ruiz Cercado y Ballena Guevara). Todas estas conductas lesionan el buen funcionamiento de la Administración, que busca evitar la influencia del interés privado en el ejercicio de las funciones públicas, preservando su imparcialidad [DE URBINA GIMENO, IÑIGO y otros: Lecciones de Derecho Penal Parte Especial, 6ta. Edición, Ediciones Atelier, Barcelona, 2019, pp. 375, 376 y 380-381].

∞ Conforme a los hechos declarados probados –acorde a lo expuesto en los fundamentos cuarto a vigesimosegundo de la sentencia de vista, folios cuarenta y tres a sesenta y cinco– ambos tipos delictivos han sido interpretados dentro de sus propios límites, y según lo expuesto en el parágrafo precedente. La venta de la función pública, como perspectiva de lo buscado por quienes procuraban información y bloqueo de operaciones policiales, efectivamente se produjo. Los funcionarios policiales imputados, claramente, con infracción de sus funciones de luchar contra el crimen y seguir las directivas institucionales de negar toda información a los sospechosos de conductas delictivas, en este caso de tráfico ilícito de drogas, vincularse con ellos y mantenerse en el ámbito de reserva y de cooperación con las unidades de investigación, realizaron precisamente estas conductas prohibidas, antinormativas, según se señaló en la parte de fundamentos de hecho de la presente sentencia. No puede dejar de resaltarse que se trató de un conjunto de efectivos policiales ligados entre sí y en función a individuos vinculados presuntamente al tráfico ilícito de drogas, de suerte que el examen probatorio no puede ser aislado, sino de conjunto.

∞ Todos los condenados, según el relato de hechos declarados probados, efectivamente incurrieron, en lo que les respecta, en el tipo penal materia de condena –el contenido de las grabaciones, analizadas individualmente, y, luego, en conjunto, resaltan los vínculos indebidos, las informaciones trasladadas y la lógica de venta de la función pública que animó a los imputados–. La subsunción normativa ha sido correcta, la cual dio cuenta de los hechos en función a las intervenciones telefónicas y las primeras informaciones obtenidas.

SEXTO. Que fueron condenados por el delito de omisión de denuncia los encausados Valencia Aguirre y Salazar Valderrama. Las condenas en primera instancia por este delito fueron anuladas por el Tribunal Superior para los demás encausados y se dispuso la realización de un nuevo juicio oral [vid: párrafo segundo  de la parte resolutiva, folio sesenta y ocho, de la sentencia de vista].

∞ La defensa del encausado Salazar Valderrama refirió que al haberse subsumido la conducta imputada en un delito que se deriva del conocimiento de un delito fuente, el mismo que al no haber sido perpetrado por él –se le absolvió por el delito de cohecho pasivo propio–, no es posible que se atribuya la comisión del delito de omisión de denuncia.

∞ Según las sentencias de mérito ambos encausados sabían de lo que realizaban los encausados Leyva Caycay y otros y, pese a ello, omitieron denunciarlos en el modo y forma de ley. Esta situación, desde una perspectiva fáctica y racional, no es incompatible con la absolución por delito de cohecho pasivo propio; y, además, el tipo delictivo de omisión de denuncia no es un delito conexo y subsiguiente, no está atado a un delito previo, y desde su redacción presenta elementos autónomos para su configuración.

SÉPTIMO. Preliminar. Que, con motivo de estos hechos, en sede administrativa disciplinaria, por resolución 42-2013-IGPNP-EEID N°. 01, de veintiuno de febrero de dos mil trece, confirmada por resolución 085-2013-IGPNP-DIRIN-INSP.REG.LIMA Y CALLAO N°. 04, de quince de julio de dos mil trece, se sancionó por infracción grave a dieciocho efectivos policiales y por infracción leve a otros cinco efectivos policiales, todos ellos vinculados al presente proceso penal.

∞ 1. Al respecto, debe tenerse en consideración: Primero, el Derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (ex artículo III del Título Preliminar del CPP), por lo que las decisiones de la autoridad administrativa no pueden ser oponibles a las de la autoridad jurisdiccional penal; sus valoraciones de prueba no son las mismas ni tienen el mismo alcance –en concreto, el material que se valoró en lo jurisdiccional penal es más amplio y de mayores alcances–. Segundo, no puede haber unidad de fundamento entre una falta disciplinaria y un tipo delictivo, más aún cuando en el caso concreto tutelan bienes jurídicos distintos y la figura penal requiere, en lo esencial, la exigencia o que se reciba alguna ventaja material para realizar un acto del cargo o contrario a él; elementos que, desde luego, no se presentan en los injustos administrativos y no pueden ser equivalentes con los delitos contra la Administración Pública, más aún en los delitos de desobediencia referido al aprovechamiento de la posición de un funcionario público como el cohecho [vid.: VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 201–202].

∞ 2. El fuero militar policial, con motivo de las informaciones de prensa sobre el caso penal que instauró la fiscalía de Chiclayo –el mismo que es materia de la presente causa–, también se avocó al conocimiento de parte de los hechos y procesó a los imputados por delito de infidencia, proceso que culminó con el auto de sobreseimiento de dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete. Esta decisión tampoco puede oponerse a la jurisdicción penal ordinaria, desde que el tipo delictivo de infidencia es un delito de función militar policial, y no contempla todas las exigencias típicas ya indicadas del delito de peculado, un delito común por antonomasia. No se presenta siquiera un supuesto de concurso aparente de leyes o unidad de ley. Luego, lo decidido por el fuero militar policial no afecta la decisión penal ordinaria.

OCTAVO. Que, en orden al tipo de intervención delictiva, es patente que el delito de cohecho cometido por funcionarios públicos es un delito de infracción de deber; luego, quienes incurren en él, por vulnerar, en lo que les respeta, una institución positiva: los deberes del cargo como policías en actividad vinculadas a labores de investigación, son todos autores –no cabe la figura de coautoría funcional–. La imputación por delito de omisión de denuncia es también a título de autoría: los imputados no realizaron la conducta esperada.

∞ Todos han sido condenados como autores. No existe objeción que formular desde la legalidad penal.

NOVENO. Que, en consecuencia, los recursos de casación no pueden prosperar. Los preceptos sustantivos y procesales, constitucionales y legales ordinarios, han sido aplicados correctamente.

∞ Al desestimarse los recursos de casación corresponde imponer el pago de costas, de conformidad con los artículos 497, numerales 1 y 3, 504, numeral 2, y 505, apartado 2, del CPP. Las costas deben abonarlas los encausados recurrentes, solidaria y equitativamente, en partes iguales.

DÉCIMO. Que, según se acredita con el mérito de las Fichas RENIEC adjuntadas, los encausados recurrente Montenegro Yampufe y Rivera García fallecieron el dos de junio de dos mil veinte y el veintiuno de noviembre de dos mil veintiuno, respectivamente. Siendo así, al ocurrir el deceso en curso del procedimiento impugnatorio de casación, es de aplicación el artículo 78, numeral 1, del Código Penal; luego, la acción penal se extinguió. Así debe declararse.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon EXTINGUIDA POR MUERTE la acción penal incoada a los encausados recurrentes JORGE LUIS MONTENEGRO YAMPUFE y JUAN ENRIQUE RIVERA GARCÍA. En consecuencia, archivaron definitivamente el proceso incoado contra ellos; sin costas. II. Declararon INFUNDADOS los recursos de casación, por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infrac ión de precepto material y violación de garantía de motivación, interpuestos por los encausados: 1. HAMILTON FERNANDO TIRADO PAREDES, 2. JUAN LUIS FUENTES BUSTAMANTE, 3. SANTIAGO RICARDO SOTO MELÉNDEZ, 4. CARLOS VÁSQUEZ ÁLVAREZ, 5. MANUEL ANTONIO OROZCO CÓRDOVA, 6. GREGORIA RUIZ CERCADO, 7. RAFAEL ANDRÉS BERNEDO ROCA, 8. CÉSAR WILLIAM GUERRERO FLORES, 9. JIMMY EDINSON SALAZAR VALDERRAMA, 10. FRANKLIN CABRERA CARRANZA, 11. LUIS MORALES ACOSTA, 12. NERIN MILTON NÚÑEZ ROJAS, 13. EDGAR AURAZO GUERRERO, 14. JUAN ANTONIO BALLENA GUEVARA, 15. CÉSAR NÚÑEZ QUISPE, y 16. LUIS FERNANDO ZORRILLA COLLANTES contra la sentencia de vista de fojas mil quinientos veintidós, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas mil ciento veintiuno vuelta, de treinta de enero de dos mil diecinueve, condenó a: (i) Cabrera Carranza, Vásquez Álvarez, Guerrero Flores, Bernedo Roca, Tirado Paredes, Aurazo Guerrero, Núñez Rojas, Zorrilla Collantes, Morales Acosta, Núñez Quispe y Fuentes Bustamante como autores del delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de libertad e inhabilitación por cinco años, así como al pago solidario de cien mil soles por concepto de reparación civil; (ii) Salazar Valderrama como autor del delito de omisión de denuncia en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionales por el plazo de dos años e inhabilitación por dos años, así como al pago de tres mil soles solidarios; y, (iii) Soto Meléndez, Orozco Córdova, Ruiz Cercado y Ballena Guevara como autores del delito de cohecho activo genérico en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y al pago de cincuenta mil soles solidarios por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. III. CONDENARON a las partes recurrentes al pago de las costas del recurso, que la abonarán solidaria y equitativamente, en partes iguales, cuya ejecución corresponderá al Juez de la Investigación Preparatoria competente, previo cumplimiento del trámite de liquidación a cargo de la Secretaría de esta Sala Suprema. IV. DISPUSIERON se lea la sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página Web del Poder Judicial; con transcripción al Tribunal Superior; registrándose y devolviéndose las actuaciones. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 759-2021, CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Homicidio calificado, cesación de prisión preventiva y principio iura novit curia

I. Si se impone como requisito la incorporación de nuevos elementos de convicción, estos deben ser posteriores a la decisión de aplicar la prisión preventiva y, por ello, a los efectos de su estimación jurídica, es imprescindible que posean virtualidad suficiente para revertir los motivos iniciales que sustentaron la medida coercitiva.

En esa línea, no es viable que, en un incidente de cesación de prisión preventiva se efectúe una revaloración de las instrumentales que, en su tiempo, dieron lugar a la detención cautelar.

Por lo demás, si el debate versa sobre el arraigo (en sus diversas tipologías), no concierne pronunciarse nuevamente sobre la prueba documental ofrecida en la audiencia primigenia; antes bien, solo cabe examinar los elementos presentados en la solicitud de cese y si estos poseen virtualidad suficiente.

II. Así, se constata que la Sala Penal Superior, en el auto de vista respectivo, contravino lo previsto en el artículo 283, numeral 3, del Código Procesal Penal, en lo atinente a la presencia de nuevos elementos de convicción con aptitud epistémica suficiente para enervar el peligro procesal.

En principio, desestimó el valor de la prueba personal documentada orientada a rescindir su vinculación delictiva. Luego, si bien dio por acreditado el arraigo domiciliario y familiar, soslayó analizar el arraigo laboral, respecto al cual no se suministraron medios de prueba.

Siguiendo lo regulado en el artículo 269 del Código Procesal Penal, la presencia de arraigo no es el único factor para ponderar el peligro de fuga. Y es que, como se sabe, subyacen otras condiciones que necesariamente deben examinarse: gravedad de la pena, magnitud del daño, ausencia de reparación y comportamiento procesal.

Por todo ello, desde una perspectiva general, se quebrantó el principio de legalidad y, a partir de una óptica específica, se infringieron los aludidos preceptos procesales.

Por su parte, en el auto de primera instancia se esgrimieron motivos plausibles para denegar la solicitud de cesación de prisión preventiva.

En dicho estadio, se dio cumplimiento al principio jurisdiccional de la motivación de las resoluciones  judiciales, previsto en el  artículo 139, numeral 5, de la Constitución Política del Perú.

III. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal, el recurso de casación se declarará fundado, se casará el auto de vista y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, se confirmará el auto de primera instancia en todos sus extremos.

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiocho de marzo de dos mil veintidós

                           VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la señora FISCAL  SUPERIOR  contra el  auto de vista, del catorce de agosto de dos mil diecinueve (foja 74), emitido por la Sala Mixta Descentralizada y Sala Penal de Apelaciones de La Convención de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó el auto de primera instancia, del diecisiete de julio de dos mil diecinueve (foja 20), que declaró infundada la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por TONNY GILBER PONCIANO GONZALES, en el proceso penal que se le sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio calificado, en agravio de Michael Rosver Huamán Ccasa;  reformándolo, declaró fundado el requerimiento de cesación de prisión preventiva, le aplicó la medida de comparecencia con restricciones y dispuso su libertad.

Intervino como ponente el señor juez supremo COAGUILA CHÁVEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. Mediante escrito, del veintiséis de junio de dos mil diecinueve (foja  6), TONNY  GILBER  PONCIANO  GONZALES  solicitó cesación de prisión preventiva.

Luego, a través del decreto, del dos de julio de dos mil diecinueve (foja 15), se citó a las partes procesales para la vista judicial respectiva.

Segundo. Se realizó la audiencia correspondiente, según el acta (foja 18).

Después, se emitió el auto de primera instancia, del diecisiete de julio de dos mil diecinueve (foja 20), que declaró infundada la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por TONNY  GILBER  PONCIANO GONZALES, en el proceso penal que se le sigue por el delito de homicidio calificado, en agravio de Michael Rosver Huamán Ccasa.

Tercero. Contra el auto de primera instancia, TONNY GILBER PONCIANO GONZALES interpuso recurso de apelación, del veintiséis de julio de dos mil diecinueve (foja 33).

A través del auto, del seis de agosto de dos mil diecinueve (foja 63), la impugnación fue admitida y se dispuso elevar los actuados al superior en grado.

Cuarto. En la etapa de apelación, conforme al acta (foja 72), se expusieron las alegaciones de las partes procesales intervinientes y se realizaron las réplicas y dúplicas respectivas.

A su turno, mediante el auto de vista, del catorce de agosto de dos mil diecinueve (foja 74), se revocó el auto de primera instancia, del diecisiete de julio de dos mil diecinueve (foja 20), que declaró infundada la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por TONNY GILBER PONCIANO GONZALES, en el proceso penal que se le sigue por el delito de homicidio calificado, en agravio de Michael Rosver Huamán Ccasa; reformándolo, declaró fundado el requerimiento de cesación de prisión preventiva, le aplicó la medida de comparecencia con restricciones y dispuso su libertad.

Además, se reseñó el factum investigado:

4.1. El cinco de mayo de dos mil dieciséis, aproximadamente a las 17:30 horas, el agraviado Michael Rosver Huamán Ccasa estuvo conduciendo su En ese ínterin, en las inmediaciones de la plaza Grau, ciudad de Quillabamba, se encontró con su cuñado Alex Antony Pilares Huayta, a quien le propuso tomar unas cervezas. Ambos se dirigieron a la cantina de Juana Choque Medina, situada en el jirón Alborada C-1. A la reunión se sumó Yinmi Stalin Mendivil Valeriano. Todos libaron licor hasta las 22:30 horas y se trasladaron, primero, a la discoteca Pachas y, después, al local Extremo, ubicados en la avenida Nicanor Larrea. A este último lugar ingresaron a las 23:00 horas.

4.2. Una vez  adentro,  se  encontraron  con  TONNY   GILBER   PONCIANO GONZALES, quien estaba acompañado de su hermano y su primo River Ríos Puño. Los grupos se juntaron e ingirieron alcohol hasta las 00:30 horas del seis de mayo del mismo año. Después, todos subieron al vehículo de la víctima Michael Rosver Huamán Ccasa, compraron un “preparado” y lo bebieron en la plaza Grau.

4.3. En todo  momento,  TONNY   GILBER   PONCIANO   GONZALES   indujo  al agraviado Michael Rosver Huamán Ccasa a consumir licor. Asimismo, permanecieron hasta las 1:20 horas, en cuyo momento se dispersaron.

4.4. No obstante, la víctima Michael Rosver Huamán Ccasa retornó al bar de Juana Choque Medina, en cuyo lugar recibió la llave de su mototaxi. Luego, en las cercanías del parque Grau, se topó con TONNY GILBER PONCIANO GONZALES, quien estaba junto a Clinton Lazo Lazo y Royce Jarry Campos Centeno. Estos últimos apreciaron que el primero estaba ebrio. En ese momento, lo condujeron en su vehículo y otros más hacia el sector conocido como La Balsa, sito en las orillas del río Vilcanota. Cuando llegaron, lo maniataron, le infligieron golpes de puño y puntapiés, le efectuaron diversos cortes, lo asfixiaron con un pedazo de tela y le causaron la Seguidamente, arrojaron su cuerpo al torrente y huyeron de la zona.

4.5. Se anotó que el vehículo, los documentos y el dinero se mantuvieron intactos.

Quinto. Frente al  auto de vista, la señora  FISCAL  SUPERIOR  formalizó el recurso de casación, del cuatro de septiembre de dos mil diecinueve (foja 127).

Invocó el  requisito de procedencia y las causales de admisibilidad previstas en los artículos 427 y 429, numerales 1, 2 y 5, del Código Procesal Penal.

Sin embargo, mediante el auto, del seis de septiembre de dos mil diecinueve (foja 140), se declaró inadmisible la casación.

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Sexto.  En  esta  sede  jurisdiccional,  se  expidió  la  ejecutoria  suprema recaída en el Recurso de Queja NCPP número 967-2019/Cusco, del veintisiete de abril de dos mil veinte (foja 155), que declaró fundada la queja interpuesta por la representante del Ministerio Público.

Luego, al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, se emitió el auto, del seis de agosto de dos mil veintiuno (foja 54, en el cuaderno supremo), que declaró bien concedido el recurso de casación por las causales reguladas en el artículo 429, numerales 1 y 2.

Séptimo. Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión del recurso de casación, según la notificación (foja 58, en el cuaderno supremo).

A continuación, se emitió el decreto, del veintitrés de febrero de dos mil veintidós (foja 60, en el cuaderno supremo), que señaló el catorce de marzo del mismo año como fecha para la vista de casación.

Se emplazó a los sujetos procesales, conforme a la cédula (foja 61, en el cuaderno supremo).

Octavo. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Como se sabe, se declaró bien concedido el recurso de casación   planteado   por   la   señora   FISCAL   SUPERIOR   por   la   causal contenida en el artículo 429, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal.

En el auto, del seis de agosto de dos mil veintiuno (foja 54, en el cuaderno supremo), se precisó lo siguiente:

[…] Se advierte que el ad quem le otorgó calidad de nuevo elemento de convicción al arraigo laboral […] supuesto por lo demás errado porque el arraigo procesal debe ser compulsado para fundar la imposición de la prisión preventiva y no su cesación, en todo caso el arraigo no constituye elemento de convicción para determinar la vinculación del hecho con el procesado, sino más bien una condición para determinar el peligrosismo procesal […]El ad quem habría vulnerado el inciso 1 del artículo 429 del CPP —infracción de la legalidad  al  compulsar  jurídicamente  este  caso con el artículo  269  del  CPP (peligro de fuga) y no con el artículo 283 del referido código (cesación de la prisión preventiva)— y, como consecuencia, habría infligido a su vez el inciso 2 del artículo 429 del código aludido —al emitir una resolución que se pronunció más allá de lo peticionado por el acusado, habría infringido el inciso 1 del artículo 409 del CPP, motivo por el cual el tema casacional propuesto (principios de iura novit curia y congruencia procesal) se estima por contener interés casacional— (cfr. considerando segundo).

Y, a la vez, se indicó que “resulta necesario evaluar los alcances y prohibiciones de los principios iura novit curia y de limitación o congruencia recursal, en los incidentes de cesación de prisión preventiva” (cfr. considerando tercero).

A. De los principios iura novit curia y de limitación o congruencia recursal

Segundo. Se precisa que los agravios debidamente fundamentados delimitan la competencia de pronunciamiento del órgano de revisión. La razón por la que el principio de congruencia se incardina en el contexto recursal radica en mantener la vigencia de dos principios adicionales: defensa y seguridad jurídica. Si se permite que la Sala de revisión resuelva más allá de los límites fijados por los cuestionamientos denunciados en el recurso correspondiente, se generaría indefensión al existir una decisión sobre temas que no han sido objeto de alegación y contradicción oportuna; a la vez, surge la posibilidad de modificar los actos procesales que han sido objeto de conformidad y que, por ende, tienen la calidad de firmes[1].

Ahora bien, en sentido negativo la incongruencia procesal reviste tres modalidades: en primer lugar, la incongruencia omisiva o ex silentio, que tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar  alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de los motivos contenidos en la resolución.

En segundo lugar, la incongruencia extra petitum, que se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, lo que impide a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocándose su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Y, en tercer lugar, la incongruencia por error, que acontece cuando se cotejan las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por lo tanto, de supuestos en los que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejándolas sin respuesta[2].

Por su parte, lo anterior no implica que el juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los pedidos formulados por las partes o a los razonamientos  o  alegaciones  jurídicas  esgrimidas; pues, por un lado, el principio iura novit curia le permite fundar el fallo en los preceptos legales o las normas jurídicas que sean aplicables al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido y  no  por  la  literalidad de las pretensiones  ejercitadas; por ende, no existiría incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no haya sido formal y expresamente formulada, resulta implícita o sea consecuencia necesaria o imprescindible de la cuestión debatida en el proceso penal[3].

Tercero. A su turno, la jurisprudencia penal ha establecido el principio de congruencia, que despliega sus efectos procesales para los jueces de primera y segunda instancia, y asimismo para los jueces de casación.

De este modo, se formularon tres reglas cognitivas[4]:

En primer lugar, los jueces sentenciadores, al emitir la decisión de mérito, están compelidos a respetar los contornos fácticos de la imputación fiscal y a dilucidar las objeciones planteadas por las partes intervinientes, que suelen acaecer al término del juicio oral; es decir, no pueden  pronunciarse  por hechos no propuestos y, por ende, no sometidos a contradicción por los sujetos procesales, y deben contestar los alegatos respectivos. En segundo lugar, a los jueces de apelación les corresponde someter su pronunciamiento a los agravios planteados y a la resolución judicial materia de impugnación; esto es, solo les concierne abordar aquellos cuestionamientos oportunamente formulados y, además, no les está permitido rescindir una sentencia o auto que no haya sido incluido en el ámbito recursal y posea la calidad de cosa juzgada. Y, en tercer lugar, los jueces de casación circunscriben su actuación jurisdiccional y decisión a las causales del artículo 429 del Código Procesal Penal y a los motivos debidamente admitidos.

Asimismo, respecto al principio iura novit curia, se puntualizó lo siguiente:

Con todo, si bien la excepción a la congruencia recursal está constituida por el principio iura novit curia —previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y en el artículo 409, numeral 1, del Código Procesal Penal—, que autoriza a declarar la nulidad de los actos procesales por circunstancias no advertidas por quien interpuso el recurso, dicha posibilidad está  condicionada a que en el caso judicial  se constate la violación de los derechos fundamentales o los principios jurisdiccionales.

B. De la cesación de la prisión preventiva

Cuarto. En lo relativo a la cesación de prisión preventiva, el artículo 283, numeral 3, del Código Procesal Penal estipula lo siguiente:

La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulta necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.

Los alcances del aludido precepto procesal han sido interpretados por la jurisprudencia penal en el sentido siguiente:

La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable[5].

Sin duda, si se impone como requisito la incorporación de nuevos elementos de convicción, estos deben ser posteriores a la decisión de aplicar la prisión preventiva y, por ello, a los efectos de su estimación   jurídica,   es   imprescindible   que   posean   virtualidad suficiente para revertir los motivos iniciales que sustentaron la medida coercitiva.

En esa línea, no es viable que, en un incidente de cesación de prisión preventiva, se efectúe una revaloración de las instrumentales que, en su tiempo, dieron lugar a la detención cautelar.

Por lo demás, si el debate versa sobre el arraigo (en sus diversas tipologías), no concierne pronunciarse nuevamente sobre la prueba documental ofrecida en la audiencia primigenia; antes bien, solo cabe examinar los elementos presentados en la solicitud de cese y si estos poseen virtualidad suficiente.

Quinto. Así, se constata que la Sala Penal Superior, en el auto de vista respectivo, contravino lo previsto en el artículo 283, numeral 3, del Código Procesal Penal, en lo atinente a la presencia de nuevos elementos de convicción con aptitud epistémica suficiente para enervar el peligro procesal.

En principio, desestimó el valor de la prueba personal documentada orientada a rescindir su vinculación delictiva. Luego, si bien dio por acreditado el arraigo domiciliario y familiar, soslayó analizar el arraigo laboral, respecto al cual no se suministraron medios de prueba (cfr. fundamentos 2.13 a 2.29).

Siguiendo lo regulado en el artículo 269 del Código Procesal Penal, la presencia de arraigo no es el único factor para ponderar el peligro de fuga. Y es que, como se sabe, subyacen otras condiciones que necesariamente deben examinarse: gravedad de la pena, magnitud del daño, ausencia de reparación y comportamiento procesal.

Por todo ello, desde una perspectiva general, se quebrantó el principio de legalidad y, a partir de una óptica específica, se infringieron los aludidos preceptos procesales.

Por su parte, en el auto de primera instancia se esgrimieron motivos plausibles para denegar la solicitud de cesación de prisión preventiva (cfr. considerando cuarto, in extenso).

En dicho estadio, se dio cumplimiento al  principio jurisdiccional de la motivación de las resoluciones judiciales,  previsto en el artículo 139, numeral 5, de la Constitución Política del Perú.

Sexto. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal, el recurso de casación se declarará fundado, se casará el auto de vista y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, se confirmará el auto de primera instancia en todos sus extremos.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la señora FISCAL SUPERIOR  contra el  auto de vista, del  catorce  de agosto de dos mil diecinueve (foja 74), emitido por la Sala Mixta Descentralizada y Sala Penal de Apelaciones de La Convención de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que revocó el auto de primera instancia, del diecisiete de julio de dos mil diecinueve (foja 20), que declaró infundada la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por TONNY GILBER PONCIANO GONZALES, en el proceso penal que se le sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio calificado, en agravio de Michael Rosver Huamán  Ccasa; reformándolo, declaró fundado el requerimiento de cesación de prisión preventiva, le aplicó la medida de comparecencia con restricciones y dispuso su libertad.

II. CASARON el auto de vista, del catorce de agosto de dos mil diecinueve (foja 74) y, actuando en sede de instancia, sin reenvío, CONFIRMARON el  auto  de  primera  instancia,  del  diecisiete  de julio de dos mil diecinueve (foja 20), que declaró infundada la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por TONNY GILBER  PONCIANO  GONZALES,  en  el  proceso  penal  que  se  le  sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio calificado, en agravio de Michael Rosver Huamán Ccasa.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, que se notifique a las partes apersonadas en esta sede suprema y que se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/ecb

 

[1] IBERICO  CASTAÑEDA,  Luis  Fernando. La  impugnación  en  el  proceso  penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 131.
[2] SALA PRIMERA. Tribunal Constitucional de España. Sentencia número 30/2007, del doce de febrero de dos mil siete, fundamento jurídico quinto.
[3] SALA SEGUNDA. Tribunal Constitucional de España. Sentencia número 45/2003, del tres de marzo de dos mil tres, fundamento jurídico tercero.
[4] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación número 970-2020/Huánuco, del veintiséis de enero de dos mil veintidós, fundamento de derecho cuarto.
[5] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación número 391-2011/Piura, del dieciocho de junio de dos mil trece, considerando segundo.