CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2242-2019, ICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Tenencia ilegal de armas

Respecto a las armas artesanales, en el tipo penal de tenencia ilegal de armas antes de la modificatoria realizada por la Ley n.° 30076, es cierto que estas no se encontraban expresamente señaladas en el tipo penal contemplado en el artículo 279 del Código Penal; estando a los fines que persigue el delito, que van más allá de sancionar a la mera posesión, y a partir de la seguridad pública como bien jurídico protegido y la naturaleza jurídica de peligro abstracto, los alcances previstos en el artículo en cuestión comprenden las armas artesanales.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diez de noviembre de dos mil veintidós

 

                               VISTO: en audiencia pública[1], los recursos de casación interpuestos por las defensas técnicas de los sentenciados Luis Fernando Castañeda Elías (folio 2211), Manuel Jesús Azursa Pérez (folio 2263), Fredy Jayo Lagos (folio 2284) y Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas (folio 2304) contra la sentencia de vista del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve, (folio 1734) expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica en los términos siguientes:

1. Luis Fernando Castañeda Elías (folio 2211), en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia que lo condenó por el delito de tenencia ilegal de armas (tipificado en el artículo 279 del Código Penal), en perjuicio  del Estado, y le impuso seis años de pena privativa de libertad efectiva; y por el delito de encubrimiento real (tipificado en el artículo 405 del Código Penal), en perjuicio del Estado, por el cual le impuso nueve años de pena privativa de libertad efectiva (las dos penas hacen un total de quince años de pena privativa de libertad efectiva).

2. Manuel Jesús Azursa Pérez (folio 2263), en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia que lo condenó por el delito de encubrimiento real (tipificado en el artículo 405 del Código Penal), en perjuicio del Estado, a siete años de pena privativa de libertad.

3. Fredy Jayo Lagos (folio 2284), en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia que lo condenó por el delito de encubrimiento real (tipificado en el artículo 405 del Código Penal), en perjuicio del Estado, a siete años de pena privativa de libertad efectiva.

4. Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas (folios 2304), en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia que lo condenó por el delito de tenencia ilegal de armas (tipificado en el artículo 279 del Código  Penal), en perjuicio del Estado, a seis años de pena privativa de libertad efectiva.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. Según el requerimiento de acusación (folio 69 del expediente judicial), se imputó lo siguiente:

1.1. Respecto de Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas: es el haber desarrollado un comportamiento ilícito al ser la persona que en su condición de mayordomo o capataz del fundo “Rancho Bonito”, también proporcionaba las armas de fuego caseras «bazuca» o «hechiza», así como los cartuchos calibre 12 pulgadas, a los guardianes o vigilantes de dicho Fundo: el occiso Juan Franco Cahua Torres y sus compañeros de trabajo: Jorge Aniber Mantari Parian, Juan Oswaldo Vargas Zevallos, Edgar Tacas Vílchez, Teodoro Pérez Sánchez, además que constantemente se encargaba de la supervisión de dichos trabajadores y el uso de dichas armas caseras y cartuchos entregados, entre otros bienes del fundo.

1.2. La imputación concreta contra Luis Fernando Castañeda Elías: es el haber desarrollado un comportamiento ilícito al ser su persona, en su condición de representante legal de la Empresa Agrícola «Chanchamayo» A. C., dueño del Fundo Rancho Bonito, quien también proporcionaba las armas de fuego caseras «bazuca» o «hechiza», así como los cartuchos calibre 12 pulgadas, a los guardianes o vigilantes de dicho fundo, ello a través de su mayordomo o capataz, Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas, al occiso Juan Franco Cahua Torres y a sus compañeros de trabajo: Jorge Aniber Mantari Parian, Juan Oswaldo Vargas Zevallos, Edgar Tacas Vílchez, Teodoro Pérez  Sánchez. Asimismo, el hecho de haber ordenado a su trabajador, Jorge Mantari Parian, proceda a esconder dichas armas caseras que se encontraban en la caseta de rebombeo del citado fundo, entre ellas, el arma que utilizó Mantari Parian para dispararle y dejarlo herido de muerte a su compañero Juan Franco Cahua Torres, que posteriormente falleciera a dos horas aproximadamente en el Hospital ESSALUD de Ica; también, por no entregar inmediatamente  o  en el momento oportuno, las prendas de vestir del occiso Juan Franco Cahua Torres conteniendo las huellas del delito de disparo de arma de fuego y manchas de sangre, sino en dos momentos posteriores, días después de sucedidos los hechos esto es: el 01 y el 04 de enero del 2013, con lo cual habría intentado ocultar la comisión del delito de Homicidio.

1.3. La imputación concreta contra Fredy Jayo Lagos, estriba en que éste señaló que el día de los hechos no se encontraban armas de fuego caseras tipo bazucas cercanas a donde estaba tirado el occiso Cahua Torres y a su lado Jorge Mantari Parian y estaba cerca al herido, siendo tal afirmación falsa, por cuanto si se encontraba el arma casera con la que le disparó Mantari Parián, pues este llegó casi de inmediato a dicho lugar, por vivir al lado contiguo del Fundo «Rancho Bonito» y además porque Mantari Parián ha señalado que el occiso salió de la caseta de rebombeo con un arma “bazuca”, y que luego que llegaron Fredy Jayo Lagos y después Azursa Pérez, recién cuando ya se habían llevado al herido al Hospital, le llama el imputado Luis Fernando Castañeda Elías diciéndole que escondiera las armas caseras, incluyendo el que supuestamente portaba el occiso Cahua Torres, con lo cual se tiene que ha querido ocultar dicha arma de fuego, para desvirtuar la comisión del delito de Homicidio. Asimismo, no manifestó nada sobre las prendas de vestir del occiso, que contenían manchas de sangre y que fueran escondidas, sino hasta que se descubrieran en la inspección fiscal en el lugar de los hechos;  todo  lo  que  se  entiende  fue  con  la  finalidad  de  ocultar  lo indicios o evidencias del delito de Homicidio.

1.4. La imputación concreta para Manuel Jesús Azurza Pérez: Porque señala que el día de los hechos no se encontraban armas de fuego caseras tipo bazucas cercanas a donde estaba tirado el occiso Cahua Torres y a su lado Jorge Mantari Parián, siendo tal afirmación falsa, por cuanto si se encontraba el arma casera con que le disparó Mantari Parian y estaba cerca al herido, pues este llegó casi de inmediato a dicho lugar por vivir al lado contiguo del Fundo «Rancho Bonito”, seguido de la casa del imputado Fredy Jayo Lagos, y además porque Mantari Parián ha señalado que el occiso salió de la caseta de rebombeo con un arma bazuca, y que luego que llegaron Fredy Jayo Lagos y después este imputado, Azursa Pérez, recién cuando ya se habían llevado al herido al Hospital en que también iba él, el dueño del Fundo Luis Fernando Castañeda Elías llama a Fredy Jayo diciéndole que escondiera las armas caseras, incluyendo el que supuestamente portaba el occiso Cahua Torres, con lo cual se tiene que ha querido ocultar dicha arma de fuego, para desvirtuar la comisión del delito de Homicidio. Asimismo, no dijo nada sobre las prendas de vestir del occiso que contenían manchas de sangre y que fueran escondidos, sino hasta que se descubriera en la inspección fiscal en el lugar de los hechos. Además, porque afirma que el día de los hechos, 30 de noviembre del 2012, al promediar las 19:00 horas, en su declaración inicial, que observó un carro alejarse del fundo “Rancho Bonito”, pero posteriormente en otra declaración refiere que no vio, que solo escuchó el motor de un carro; todo lo que se entiende fue con la finalidad de ocultar lo indicios o evidencias del delito de Homicidio. [sic]

Segundo. El Tercer Juzgado de Investigación  Preparatoria  de  Ica, el  diez  de  abril  de  dos  mil  quince,  dictó  auto  de  enjuiciamiento contra Jorge Aniber Mantari Parián por el delito de homicidio simple, tipificado en el artículo 106 del Código Penal; asimismo, contra Jorge Aniber Mantari Parián, Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas, Juan Oswaldo Vargas Zevallos, Edgar Tacas Vílchez, Teodoro Pérez Sánchez, Luis Fernando Castañeda Elías y Luis Felipe Castañeda Elías por el delito de tenencia ilegal de armas y municiones, tipificado en el artículo 279 del Código Penal; de igual manera, contra Luis Castañeda Elías, Luis Felipe Castañeda Elías, Manuel Jesús Azursa Pérez y Fredy Jayo Lagos por el delito de encubrimiento real, tipificado en el artículo 405 del Código Penal.

Tercero. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Zona Sur de la Corte Superior de Justicia del Ica, mediante sentencia del ocho de febrero de dos mil diecinueve (folio 1047), resolvió entre otros extremos: (1) condenar a Luis Fernando Castañeda Elías por el delito de tenencia ilegal de armas a seis años de pena privativa de libertad y por el delito de encubrimiento real a nueve años de pena privativa de libertad, ambos en agravio del Estado, lo que hacía un total de quince años de pena privativa de libertad efectiva; (2) condenar a Manuel Jesús Azursa Pérez por el delito de encubrimiento real, en agravio del Estado, a siete años de pena privativa de libertad; (3) condenar a Fredy Jayo Lagos por el delito de encubrimiento real, en agravio del Estado, a siete años de pena privativa  de  libertad efectiva; (4) condenar a Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas por el delito de tenencia ilegal de armas, en agravio del Estado, a seis años de pena privativa de libertad efectiva; con lo demás que contiene.

Cuarto. Una vez apelada la sentencia por los recurrentes, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Ica, a través de la sentencia de vista  del  dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (folio 1734), confirmó la sentencia en los extremos impugnados por los recurrentes.

II. Motivos de la concesión de los recursos de casación

Quinto. Este Tribunal Supremo, mediante la resolución del dieciocho de marzo de dos mil veintiuno (folio 403 del cuadernillo formado en esta instancia), concedió el recurso de casación propuesto por Luis Fernando Castañeda Elías por las causales previstas en los numerales 1 (fundamento 11.1 referido a considerar la autoría mediata en el delito de tenencia ilegal de armas), 3 (fundamento 11.4 referido a considerar las armas artesanales en el tipo penal de tenencia ilegal de armas antes de la modificatoria) y 4 (fundamento 11.5 referido a los verbos rectores materia de imputación y sanción en el delito de tenencia ilegal de armas) del artículo 429 del Código Procesal Penal; asimismo, concedió el recurso interpuesto por Manuel Jesús Azursa Pérez y Fredy Jayo Lagos por la causal del numeral 3, en conexión con el numeral 1 (fundamento 12.3 referido a la configuración del delito de encubrimiento real agravado) del artículo 429 del Código Procesal Penal; de la misma manera, concedió el recurso interpuesto por Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas por la causal del numeral 4 (fundamento 13.4 referido a considerar la autoría mediata en el delito de tenencia ilegal de armas) del artículo 429 del Código Procesal Penal.

III. Audiencia de casación

Sexto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el diecinueve de octubre del año en curso (folio 502 del cuadernillo formado en esta instancia), la que se realizó con la intervención de las partes recurrentes, quienes expusieron los argumentos propuestos en sus recursos de casación, con lo que la causa quedó expedita para emitir pronunciamiento.

IV. Fundamentos de derecho

Séptimo. Este Supremo Tribunal, como garante de los derechos, principios, bienes y valores constitucionales, y actuando como última instancia de  la jurisdicción ordinaria,  admitió  el recurso  de casación propuesto por la defensa de los sentenciados para evaluar la autoría mediata en el delito de tenencia ilegal de armas —en el caso de Luis Fernando Castañeda Elías y Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas—, para determinar si las armas artesanales deben ser consideradas en el tipo penal de tenencia ilegal de armas antes de la modificatoria por la Ley n.° 30076 —en el caso de Luis Fernando Castañeda Elías—, para determinar la concurrencia de los verbos rectores materia de imputación y la sanción en el delito de tenencia ilegal de armas —en el caso de Luis Fernando Castañeda Elías— y para determinar la concurrencia de los elementos configuradores del delito de encubrimiento real —en el caso de Manuel Jesús Azursa Pérez y Fredy Jayo Lagos—.

Respecto al delito de tenencia ilegal de armas

Octavo. Preliminarmente, es de destacar que los hechos ocurrieron el treinta de noviembre de dos mil doce, esto es, durante la vigencia del artículo 279 del Código Penal, modificado por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo n.° 898, publicado el veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, y expedido con arreglo a la Ley n.° 26950, que prevé:

El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Noveno. Posteriormente, el artículo en comento fue modificado por la Ley n.° 30076, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece, cuyo tenor establece:

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Esto implica que a partir de dicha modificatoria se introdujo expresamente las armas de fuego artesanales en el tipo penal.

Décimo. Sobre el tipo penal, este Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el delito de tenencia ilegal de armas es de peligro abstracto; en esa línea, en el Recurso de Nulidad n.° 1082- 2019/Lima Norte del veintinueve de enero de dos mil veinte se ha establecido:

4.10. El delito de tenencia ilegal de armas es de peligro abstracto y, por ello, no es necesaria la existencia de un daño concreto. Poseer un arma sin autorización genera peligro en la sociedad y afecta la seguridad ciudadana y pública. 4.11. No solo se sanciona la mera posesión, sino lo que detrás de ella existe: i) El quiebre a los trámites administrativos –evaluaciones y la presentación de documentación idónea– ante la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil para obtener una licencia para un fin lícito determinado. ii) Los mecanismos y el fomento del mercado negro de tráfico ilícito de armas. iii) La posesión de armas en personas no controladas psicológicamente para su uso o con conocimientos mínimos de su manipulación. iv) El empleo distinto a los fines de defensa personal o seguridad. En el caso juzgado, por ejemplo, las armas se usaron para amedrentar y perpetrar un robo con un peligro potencial de ocasionar una muerte u otras afectaciones lamentables e irreparables.

Con lo cual se deja zanjado que no es necesaria la existencia de un daño concreto, en tanto los fines que persigue van más allá de sancionar la mera posesión.

Undécimo. Asimismo, en la Casación n.° 239-2013/Cajamarca  del once de marzo de dos mil quince ha destacado:

Estando a que el legislador ha previsto este delito como de peligro abstracto, por cuanto se busca penalizarlo en un estado previo y lograr una máxima protección a la seguridad pública, es que se sanciona en general la sola posesión de un arma con aptitud para poner en riesgo la seguridad pública – la aptitud es del arma, bajo un análisis ex ante, y no de la situación –.

Duodécimo. Así, también en el Recurso de Nulidad n.° 345- 2018/Lima Este del ocho de mayo de dos mil dieciocho ha señalado que: “Probatoriamente, esta conducta queda acreditada con el medio idóneo que dé cuenta de la posesión mediata o inmediata del arma de fuego”; a partir de lo cual queda establecido que basta la posesión mediata para su configuración.

Decimotercero. Sobre el particular, verificamos que la Real Academia Española definió arma de la siguiente manera: “Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse.”.

Decimocuarto. En el caso de autos, el perito PNP Antonio Carlos Cordova determinó que las cuatro muestras evaluadas con motivo de la investigación son artefactos mecánicos operativos y se condicen con armas hechizas o armas artesanales fabricadas de tubo galvanizado con el diámetro interior para poder alojar y percutir a la vez un cartucho calibre 12; así, también precisó que esta cumple la misma función de una escopeta.

Decimoquinto. Respecto a las armas artesanales en el tipo penal en comento, antes de la modificatoria realizada por la Ley n.° 30076, es cierto que estas no se encontraban expresamente señaladas en el tipo penal contemplado en el artículo 279 del Código Penal; estando a los fines que persigue el delito, que van más allá de sancionar a la mera posesión, y a partir de la seguridad pública como bien jurídico protegido y la naturaleza jurídica de peligro abstracto, los alcances previstos en el artículo en cuestión comprenden las armas artesanales, tanto más si como en el caso que nos ocupa estas tienen la letalidad entre sus propiedades, esto es, la aptitud necesaria para causar daño.

Decimosexto. Ahora bien, respecto a la autoría mediata en el delito de tenencia ilegal de armas, observamos que el cuestionamiento gira en torno al hecho de que la imputación concreta atribuida al recurrente Luis Felipe Castañeda Elías es la descrita  en  el  fundamento  primero  de  la  presente  resolución;  no obstante, en el apartado V, numeral 5.2., del requerimiento acusatorio, respecto al grado de participación de Luis Fernando Castañeda Elías, Luis Felipe Castañeda Elías y Antonio Santa Cruz Mendoza, se expresó:

tienen la condición de autores mediatos, los dos primeros por encargarse de comprarlos y/o adquirirlos ilícitamente para el cuidado de sus Fundos; y el tercero por encargarse de entregarles y supervisar el  uso  y cuidado; estamos refiriéndonos a las armas de fuego caseras conocidas como «bazucas» o «hechizas», así como sus respectivos cartuchos calibre 12″, a sus trabajadores que se encargaban de la guardianía de su fundo «Rancho Bonito» y fundo «Chanchamayo», ambos integrantes de la empresa Agrícola Chanchamayo S. A. C., siendo estos guardianes, los coacusados: Jorge  Aniber Mantari  Parian, Juan Oswaldo Vargas Zevallos, Edgar Tacas Vílchez, Teodoro Pérez Sánchez y el occiso Juan Franco Cahua Torres.

Decimoséptimo. Sin embargo, el requerimiento acusatorio — debidamente subsanado— debe entenderse íntegramente, de ahí que en tanto la imputación concreta es “proporcionar” ello en ninguna medida excluye la conducta de “compra y adquisición ilícita de las armas artesanales para el cuidado de sus fundos”, conforme ha sido consignado en el grado de participación del delito, tanto más si consideramos que el auto de enjuiciamiento (folio 74) precisó la imputación fáctica consistente en que:

[…] el representante legal de esta empresa Luis Fernando Castañeda Elías, les entregó cuatro armas de fuego caseras conocidas como “bazucas” o “hechizas”, así como sus respectivas municiones de cartuchos calibre 12 pulgadas, directamente y a través de su mayordomo el imputado Antonio Santa Cruz; y en razón a ello dichos trabajadores guardianes firmaban un cuaderno de color anaranjado donde se hacía constar el relevo entre los guardianes […]

Donde dicha entrega, de manera genérica, está contenida también en el verbo suministrar, que siempre estuvo comprendido en el tipo penal, a lo cual se le suma que se trató de un arma idónea para poner en peligro la seguridad pública al tener la letalidad necesaria para causar daño entre sus propiedades.

Decimoctavo. En esa línea, advertimos que el agravio invocado en casación por Luis Fernando Castañeda Elías, respecto a que no se habría fundamentado la conducta y que la norma vigente al momento de los hechos no contemplaba las conductas de comprar y/o adquirir, carece de asidero al no configurar infracción al principio de legalidad ni al principio acusatorio.

Decimonoveno. Ahora bien, el cuestionamiento de Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas formulado en casación está referido al grado de participación, a saber, a la viabilidad de imputársele la autoría mediata. En este punto, es de destacar que la imputación debe evaluarse en su contexto general y no aisladamente; en tal sentido, ha quedado establecido de la prueba personal, pericial, documental e indiciaria que Luis Fernando Castañeda Elías proporcionó las armas artesanales de forma directa y a través de su mayordomo, Antonio Santa Cruz; por lo que la conducta imputada se subsume a título de autor mediato, pues este a su vez que era el encargado del control del “Rancho Bonito», controlaba y supervisaba el uso y el cuidado de dichas armas y cartuchos. Sin perjuicio  de  lo  acotado,  no  debe  perderse  de  vista  que  dado  el circuito por el cual fueron entregadas finalmente las armas a los vigilantes del predio, en cada fase, los agentes que suministraron las armas fueron autores directos de la tenencia, empero ello en nuestra norma sustantiva no tiene incidencia en la responsabilidad penal, especialmente, en la determinación de la pena.

Respecto al delito de encubrimiento real Vigésimo. El artículo 405 del Código Penal prevé:

El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición  de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley número 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación,  la  instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vigésimo primero. Conforme a las declaraciones de Carlos Córdova Damaso —efectivo  policial que suscribió  el Informe Técnico n.° 02- 2013-REGPOL—, y Edgar Miguel Rueda Lescano —perito balístico que suscribió y ratificó el protocolo de Dictamen Pericial de Balística Forense n.° 001721 al 1732-2013—, la visualización de CD, las declaraciones leídas de José Salvador Ranilla Huayanca sobre su atención en el fundo por el trabajador Azursa Pérez, Manuel Jesús Azursa Pérez, Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas, Luis Fernando Castañeda Elías y Jorge Aniber Mantarí Parian, se advierte que al escuchar el disparo ambos recurrentes, Azursa Pérez y Jayo Lagos, llegaron de forma inmediata al lugar de los hechos, por lo que divisaron el arma utilizada, tanto más si consideramos que Azursa también se desempeñaba como vigilante en el fundo, empero a ello se suma que no pusieron la ropa del occiso a disposición de la autoridad. En consecuencia, no pueden estimarse los recursos planteados.

V. Imposición del pago de costas

Vigésimo segundo. Al no existir razones objetivas para exonerar a los recurrentes de la condena de las costas procesales, por interponer los recursos sin resultados favorables, corresponde imponerles el pago de este concepto, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores  jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO los recursos de casación interpuestos por las defensas técnicas de los sentenciados Luis Fernando Castañeda Elías (folio 2211), Manuel Jesús Azursa Pérez (folio 2263), Fredy Jayo Lagos (folio 2284) y Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas (folio 2304); en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (folio 1734), expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica.

II. CONDENARON a los recurrentes al pago de las costas de los recursos presentados; en consecuencia, CUMPLA la Secretaría de esta Sala Suprema con realizar la liquidación y el Juzgado de investigación preparatoria competente con efectuar el requerimiento de pago.

III. DISPUSIERON que la presente decisión sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema; acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta instancia, se publique la decisión en el portal web del Poder Judicial, cumplidos los trámites necesarios, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo formado en esta instancia.

Intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por periodo vacacional del señor juez supremo Luján Túpez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CH/MAGL

 

[1] Realizada a través del sistema de videoconferencia, donde existió una interacción visual y auditiva simultánea, bidireccional y en tiempo real, sin ningún obstáculo; además, no hubo necesidad de que las partes concurrieran, de forma física, a las instalaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 172-2022, APURÍMAC

SALA PENAL PERMANENTE

 

Detención preliminar. Requisito y presupuestos. Proporcionalidad

Sumilla: 1. Tratándose de una medida de coerción, necesariamente ha de cumplirse con las exigencias generales del artículo 253 del CPP y las específicas del artículo 261 del mismo código. La detención preliminar judicial se dicta, bajo el presupuesto de “razones plausibles que una persona ha cometido un delito”; y, bajo los requisitos vinculados a los motivos de detención, traducidos (i) a la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, y (ii) a la existencia de “cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad”. Desde la perspectiva del estándar o umbral de sospecha requerida para imponerla, como se trata de una medida provisionalísima y de duración muy limitada, acorde con los primeros momentos de la investigación, no se requiere, desde luego, sospecha fuerte o vehemente –típica de la prisión preventiva–, ni siquiera sospecha suficiente, sino una sospecha medianamente reveladora del hecho delictivo y de la vinculación del imputado en su comisión, de suerte que la imputación sería creíble, verosímil o convincente. Amén de que deba tratarse de un delito de determinada entidad, los riesgos de fuga o de obstaculización deben estar presentes, aunque su grado de confirmación no debe ser alta, sino que por las circunstancias del caso sea factible que se desprenda cierta –no total– posibilidad de fuga u obstaculización, lo que resulta razonable, es de insistir, en que se trata de las primeras diligencias. 2. El relativo riesgo de fuga se presenta en el sub lite fundamentalmente porque si bien el imputado tendría arraigo domiciliario y laboral, los delitos presuntamente cometidos, en conjunto, tienen previsto una penalidad muy alta y, además, como consecuencia de los hechos presuntamente perpetrados, se generó un daño grave al servicio de impartición de justicia, amén de que se indicó que se trató de una conducta de cohecho como parte de la actuación de una organización criminal. Todo ello, por tratarse de los primeros momentos de la investigación son factores razonables para entender que, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad –no probabilidad– de fuga. 3. Desde el principio de proporcionalidad –subprincipio de idoneidad–, es de destacar que el objeto de una medida provisionalísima de detención es practicar aquellas diligencias de investigación de carácter urgente o imprescindibles para consolidar la imputación, para esclarecer los hechos. Sin duda, en el presente caso, resulta necesaria la inmediata declaración indagatoria del investigado y los reconocimientos del material de comunicaciones obtenido –antes y con motivo de las diligencias de entrada o allanamiento, registro e incautación efectuadas–, así como de todos aquellos bienes que podrían haber sido incautados del domicilio y de la oficina del investigado.

 

AUTO DE APELACIÓN

 

Lima, veintisiete de septiembre de dos mil veintidós

 

                                    VISTOS; con las actuaciones remitidas por la Fiscalía Suprema: el recurso de apelación interpuesto por el Señor FISCAL SUPERIOR DE APURÍMAC contra el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos once, de cinco de agosto de dos mil veintidós, en el extremo que declaró infundado su requerimiento de detención preliminar, por el plazo de diez días, contra el investigado Exaltación Chipana Quispe; con todo lo demás que al respecto contiene. En la investigación seguida contra este último por delitos de cohecho pasivo específico y organización criminal en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO. Que se atribuye al investigado CHIRINOS CUMPA que, en el ejercicio de su función jurisdiccional, en los años dos mil dieciocho a dos mil diecinueve, habría cometido los delitos de cohecho pasivo específico, previsto en el artículo 395, del Código Penal, y de organización criminal, estatuido en el artículo 317 del mismo código.

∞ El Ministerio Público sostiene que el investigado Chirinos Cumpa favoreció a algunos de los procesados en causas a su cargo a cambio de retribuciones dinerarias otorgadas por sus representantes legales, hechos cometidos en el marco de actuación de una organización criminal. La mencionada organización criminal sería liderada por los hermanos Jorge Martín y Frank Aníbal Chávez Sotelo, así como venía operando desde el año dos mil diecisiete en el corredor minero de las regiones de Apurímac y Cusco. Formaban parte de esta organización funcionarios y servidores judiciales de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, así como otras personas, de la que sería parte el investigado CHIPANA QUISPE como operador judicial o brazo legal del mismo, quien a su vez habría recibido sumas de dinero por parte del líder de la organización criminal, Jorge Martín Chávez Sotelo, a fin de que emita resoluciones favorables a sus intereses.

∞ Se identificó como caso relevante el expediente 124-2018, tramitado ante el Juzgado Mixto de Grau sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Se trata de un proceso seguido por la Comunidad Campesina de Huancuire contra la empresa minera Las Bambas Sociedad Anónima y patrocinado por Jorge Martín Chávez Sotelo, en el que se solicitó una medida cautelar. De las conversaciones de wasap sostenidas entre Jorge Martín Chávez Sotelo y el investigado Exaltación Chipana Quispe se advierten coordinaciones para que se dicte la resolución que declararía fundada la solicitud cautelar planteada por Jorge Martín Chávez Sotelo, al punto de transferirle al investigado sumas de dinero.

§ 2. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

SEGUNDO. Que el señor FISCAL SUPERIOR en su recurso de apelación requirió la revocatoria del auto denegatorio de la medida de detención preliminar judicial y se la declare fundada. Como causa de pedir planteó que el auto impugnado contravino lo señalado en la norma y en la jurisprudencia respecto a la detención preliminar ante una indebida aplicación de la sentencia casatoria 626-2013/Moquegua y del informe 9/97 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Argumentó que consta en autos elementos de convicción de fuente fidedigna que dan cuenta de los vouchers que acreditan los depósitos efectuados por el líder de la organización criminal al juez investigado, además de los registros telefónicos y transcripciones de wasap; que para negar la detención preliminar, en relación al peligro de fuga, no es suficiente que el investigado cuente con arraigo domiciliario o laboral, ya que el investigado tiene solvencia económica para poder sustraerse de la justicia; que la pena sería superior a los cuatro años de privación de libertad (de seis a quince años por delito de cohecho pasivo específico y de ocho a quince años por el delito de organización criminal), por lo que al tratarse de penas altas el peligro de fuga es más probable; que su cargo coadyuvaría a los fines de la organización criminal, en la que están involucrados otros servidores judiciales, lo que denota un serio peligro de fuga y de obstaculización de la averiguación; que el investigado es abogado y ostentó el cargo de juez supernumerario, y actualmente es servidor en el Poder judicial, lo que le permite conocer el curso de la investigación y contar con personas del medio, de las que podría servirse para obstaculizar la actividad probatoria; que el investigado ha tenido cargos judiciales en la localidad, y cuando se solicitó los actuados del expediente 124-2018 se tiene que continuaba a cargo de la dirección del juzgado donde se solicitaron las copias, quien pese a las reiteradas solicitudes no expidió las copias en mención, obstaculizando la averiguación de la verdad; que, finalmente, la fuerza probatoria de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal para dictar la medida solicitada de detención preliminar es menor a la que se requiere para dictar una medida de prisión preventiva.

3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

§ TERCERO. Que el trámite seguido en la presente causa es como sigue:

1. El señor Fiscal Superior por escrito de fojas trescientos cincuenta y cuatro, de veintidós de julio de dos mil veintidós, presentó requerimiento de detención preliminar y otros pedidos, como allanamiento, registro domiciliario, con medida de descerraje e incautación, en contra del investigado CHIPANA QUISPE. Respecto a la detención preliminar sostuvo que existen elementos de convicción de cargo, que la prognosis de pena es alta, y que existen peligros de fuga y de obstaculización. Destacó la actitud de obstaculización de la averiguación de la verdad del investigado Chipana Quispe en su actuación como Juez del Juzgado Mixto de Grau, dado que cuando estaba a cargo de dicho Juzgado, pese a los oficios 241-2021-MP-FSEDCF-Apurimac, de uno de octubre de dos mil veintiuno, oficio 02-2022-MPFSEDCF-Apurímac, de cinco de enero de dos mil veintidós, oficio 03-2022-MP-FSEDCF-Apurímac, de cinco de enero de dos mil veintidós, oficio 121-2022-MP-FSEDCF-Apurimac, de diecisiete de marzo del mismo año, que cursó a través de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, a fin de que remita copias certificadas de los actuados del expediente 124-2018, no lo hizo, lo que denotaría una manifiesta actitud de ocultar cualquier tipo de información que lo comprometería con los hechos materia de investigación.

2. El Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria mediante auto de fojas cuatrocientos once, de cinco de agosto de dos mil veintidós, declaró infundado este requerimiento. Consideró que la detención preliminar tiene que ver con los requisitos de urgencia y peligro en la demora, y se traduce en la necesidad de privar de la libertad a un imputado porque existe una sospecha fundada de que hará mal uso de su libertad alejándose del lugar de los hechos y ocultándose de la autoridad, frustrando de esta forma su puesta a disposición judicial (asegurar la presencia del investigado y la efectividad de los actos de investigación como fin constitucional de la medida); que concurren razones plausibles de la comisión de los delitos imputados; que para determinar las posibilidades de fuga o de obstaculización debe tenerse en cuenta las causales del peligro de fuga y/o de obstaculización desarrollados por los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal, sustentadas en hechos concretos que evidencien la posibilidad de fuga o de perturbación de la actividad probatoria, lo que no se advierte del requerimiento postulado; que no se mencionó dato objetivo o hecho especifico que sustente estos riesgos, a más de la sola invocación de la gravedad de la pena prevista para los delitos investigados y la falta de atención del pedido de copias certificadas de los actuados del expediente 124-2018, los que de por sí solos no determinan la posibilidad de peligro procesal; que del propio requerimiento se advierte que el imputado Exaltación Chipana Quispe cuenta con un bien inmueble, lo que determina su arraigo domiciliario; que éste en la actualidad se desempeña como secretario judicial del Juzgado de Familia de Abancay, lo que igualmente demuestra que cuenta con actividad conocida, no siendo suficiente la invocación de la gravedad de la pena; que, con relación a la falta de atención del pedido reiterativo de copias certificadas del expediente 124-2018, es de tener en cuenta que ello no constituye dato objetivo ni concreto, pues conforme al propio requerimiento formulado el imputado no labora en el Juzgado Mixto de Grau.

CUARTO. Contra esta resolución el señor FISCAL SUPERIOR interpuso recurso de apelación por escrito de fojas cuatrocientos treinta y seis, de nueve de agosto de dos mil veintidós. El citado recurso fue concedido por auto de fojas cuatrocientos cuarenta y siete, de diez de agosto de dos mil veintidós.

QUINTO. Que, elevado el expediente a este Tribunal Supremo y estando al trámite especial que rige el presente proceso, mediante decreto de fojas setenta y uno, de uno de septiembre de dos mil veintidós, conforme al artículo 278, numeral 2, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, se señaló el día de la fecha para la audiencia de apelación.

∞ La audiencia de apelación se celebró con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Sylvia Jacqueline Sack Ramos, y de la defensa pública del encausado Chipana Quispe, doctor Rómel Gutiérrez Lazo, según el acta adjunta.

SEXTO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta, realizada la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar el auto de vista supremo pertinente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que la censura impugnatoria en apelación se circunscribe a determinar si en el presente caso se cumplen con el presupuesto y los requisitos de la medida de coerción personal de detención preliminar judicial, regulada en el artículo 261 del CPP, al igual que el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO. Que es de enfatizar que, tratándose de una medida de coerción, necesariamente ha de cumplirse con las exigencias generales del artículo 253 del CPP y las específicas del artículo 261 del mismo Código. La detención preliminar judicial se dicta bajo el presupuesto de “razones plausibles que una persona ha cometido un delito”; y, bajo los requisitos vinculados a los motivos de detención, traducidos (i) en la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, y (ii) en la existencia de “cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad”. Desde la perspectiva del estándar o umbral de sospecha requerida para imponerla, como se trata de una medida provisionalísima y de duración muy limitada, acorde a los primeros momentos de la investigación en que debe solicitarse e imponerse, no se requiere, desde luego, sospecha fuerte o vehemente –típica de la prisión preventiva–, ni siquiera sospecha suficiente, sino una sospecha medianamente reveladora del hecho delictivo y de la vinculación del imputado en su comisión, de suerte que la imputación sea creíble, verosímil o convincente. Amén de que deba tratarse de un delito de determinada entidad, los riesgos de fuga o de obstaculización deben estar presentes, aunque su grado de confirmación no debe ser alto, sino que por las circunstancias del caso sea factible que se desprenda cierta –no total– posibilidad de fuga u obstaculización, lo que resulta razonable, es de insistir, porque se plantea para realizar las primeras diligencias.

TERCERO. Que, en el presente caso, no está en discusión, al haber sido aceptado por el Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria, el presupuesto de razones plausibles para considerar la comisión de los dos delitos imputados [vid.: décimo séptimo fundamento jurídico, folios catorce y quince, del auto de primer grado]. Tampoco puede estarlo la pena por dos delitos en concurso real materia de imputación, de suerte que la pena que podría imponerse de dictarse una sentencia condenatoria, en todo caso, sería grave.

∞ Empero, sí es materia precisa de impugnación el peligrosismo procesal –que es compatible el respeto de la presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado–. Para su análisis, en principio, debe tomarse en consideración los criterios fijados por los artículos 269 y 270 del CPP; y, de otro lado, el momento mismo en que se insta la detención preliminar judicial, de suerte que, en orden al riesgo de fuga, no necesariamente resulta primordial, dado lo inicial de las actuaciones de investigación, la acreditación de una fuerte probabilidad de falta de arraigo social del imputado, sino fundamentalmente la gravedad de la pena esperable, la magnitud del daño causado, el comportamiento procesal del imputado y su pertenencia a una organización criminal –con el transcurrir del tiempo el primer factor de arraigo adquiere mucho más importancia, de suerte que puede enervar el peligrosismo inicialmente afirmado–.

∞ Sobre el riesgo de obstaculización, el Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria precisó que la demora en remitir copia del proceso penal cuestionado, ante la falta de datos, no puede atribuírsele al imputado, quien ya no ejercía la titularidad del Juzgado al que se pedía las copias. Empero, de la resoluciones administrativas 0037-2021-P-CSAP-PJ y 000669-2022-P-CSAP-PJ, de catorce de enero de dos mil veintiuno y trece de mayo de dos mil veintidós, respectivamente, se colige que estuvo a cargo del juzgado cuestionado desde el diecinueve de enero de dos mil veintiuno hasta el dieciséis de mayo de dos mil veintidós, de suerte que el imputado no remitió inmediatamente la documentación exigida, lo que pone en tela de juicio de colaboración con la justicia, obstaculizando el debido y pronto esclarecimiento de los hechos.

CUARTO. Que la Fiscalía Superior asumió la investigación de este caso en mérito a una comunicación de la fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción que tomó conocimiento de los hechos en el curso de una investigación seguida contra la organización criminal “Los Chavelos” [vid.: Informe 04-2021-MP-FN-FECOR-DFA-ABANCAY, de dieciséis de junio de dos mil veintiuno], en cuya virtud se pudo advertir la presunta intervención delictiva del imputado Chipana Quispe, específicamente a partir de la diligencia de dieciséis de diciembre de dos mil veinte, de revisión, análisis, selección e incorporación obtenida del equipo celular incautado al investigado Jorge Martín Chávez Sotelo. La solicitud de detención preliminar judicial se planteó el veintidós de julio último y fue denegada el cinco de agosto del presente año.

∞ Cabe precisar que la causa se encuentra en la fase de diligencias preliminares. Por disposición 3-2022-MP-FSEDCF-APURIMAC, de tres de agosto último, se prorrogó el plazo investigatorio por el carácter complejo de la investigación por noventa días adicionales.

∞ Según el requerimiento fiscal, la detención preliminar judicial perseguía realizar, concretamente, seis diligencias de investigación: declaración del investigado, visualización del equipo de cómputo que tuviera en su poder, declaración de los demás integrantes de la organización criminal, reconocimiento físico en rueda del imputado, reconocimiento de registro de llamadas con motivo de la autorización de intervención de las comunicaciones, y reconocimiento de documentos u otros medios escritos o imagen contenidos en soporte digital que se le incauten o se encuentren en su domicilio. La resolución coercitiva amparó el allanamiento y registro de su domicilio, así como la incautación de bienes vinculados al delito.

QUINTO. Que, así las cosas, es de enfatizar que el relativo riesgo de fuga se presenta en el sub lite fundamentalmente porque si bien se afirmó que el imputado tendría arraigo domiciliario y laboral, de las actas de allanamiento y registro domiciliario realizadas el quince y diecisiete de agosto de dos mil veintidós se colige que no existe arraigo de calidad en el departamento donde se le ubicó, y además en ese predio se incautaron tres celulares, que de su inicial revisión se advirtió que se habría retirado los chip y uno ellos presuntamente habría sido manipulado [vid.: acta de allanamiento, registro domiciliario, incautación y lacrado de diecisiete de agosto de dos mil veintidós]. Asimismo, con fecha diecinueve de agosto de este año se emitió la resolución número cuatro de la ODECMA lo suspendió preventivamente en el cargo. Además, los delitos presuntamente cometidos, en conjunto, tienen previsto una penalidad muy alta y, asimismo, como consecuencia de los hechos presuntamente perpetrados, se generó un daño grave al servicio de impartición de justicia, amén de que se indicó que se trató de una conducta de cohecho como parte de la actuación de una organización criminal. Todo ello, por tratarse de los primeros momentos de la investigación, son factores razonables para entender que, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad –no probabilidad– de fuga.

SEXTO. Que, por último, desde el principio de proporcionalidad –subprincipio de idoneidad–, es de destacar que el objeto de una medida provisionalísima de detención es practicar aquellas diligencias de investigación de carácter urgente o imprescindibles para consolidar la imputación, para esclarecer los hechos, evitando con ello un riesgo razonable para la efectividad de la investigación. Sin duda, en el presente caso, resulta necesaria la inmediata declaración indagatoria del investigado y los reconocimientos del material de comunicaciones obtenido –antes y con motivo de las diligencias de entrada o allanamiento, registro e incautación efectuadas–, así como de todos aquellos bienes que podrían haber sido incautados del domicilio y de la oficina del investigado. Hasta la fecha no consta que el investigado declaró indagatoriamente y que participó en alguna diligencia investigativa.

∞ En tal virtud, el recurso de apelación del Ministerio Público debe ampararse, y así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Señor FISCAL SUPERIOR DE APURÍMAC contra el auto de primera instancia de fojas cuatrocientos once, de cinco de agosto de dos mil veintidós, en el extremo que declaró infundado su requerimiento de detención preliminar, por el plazo de diez días, contra el investigado Exaltación Chipana Quispe; con todo lo demás que al respecto contiene. En la investigación seguida contra este último por delitos de cohecho pasivo específico y organización criminal en agravio del Estado. II. En consecuencia, REVOCARON el auto de primera instancia; y reformándolo: declararon fundado el requerimiento fiscal de detención preliminar judicial del investigado Exaltación Chipana Quispe, por lo que ORDENARON su inmediata ubicación y captura, y puesta a disposición del Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria. III. MANDARON se remita copia certificada de este auto al Juez de la causa y se le devuelvan las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se notifique inmediatamente esta resolución y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1452-2021, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Inadmisibilidad del recurso de casación

La versión primigenia de la agraviada se introdujo en el juzgamiento a través de su lectura, tal como ha sido desarrollado por el Tribunal de mérito en la sentencia de vista, fundamento 6.22.; se debe hacer la precisión que cuando la Sala de Apelaciones refiere que la declaración de la agraviada —testigo— no fue introducida como prueba, ello no implica que la versión de la víctima no podía ser valorada luego de haber sido ingresada al contradictorio, como en el presente caso ocurrió, por lo que corresponde, como se indica en el desarrollo del mismo fundamento, a la defensa técnica sobre la base de las técnicas de litigación oral oponerse a las preguntas por falta de bases probatorias, o por falta de fundamentos, tan es así que en el considerando 6.9. refiere incluso que no se le ha dado a la declaración de la agraviada el tratamiento  de  prueba  propiamente  dicho; no existe sustento para afirmar que se efectuó una errónea interpretación del artículo 387, inciso 6, del Código Procesal Penal, tampoco para señalar que se afectó el debido proceso.

 

Lima, diecinueve de agosto de dos mil veintidós

 

                                VISTO: el recurso de casación interpuesto por la defensa del investigado Holger Goñas Culqui (folio 214) contra la sentencia de vista del once de mayo de dos mil veintiuno (folio 180), que confirmó la sentencia del once de enero de dos mil veintiuno, que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Sulma María Gaslac Mas, y le impuso un año con seis meses de pena privativa de libertad efectiva.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Fundamentos del casacionista

Primero. La defensa técnica del investigado Holger Goñas Culqui invocó la causal de procedencia del recurso de casación prevista en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal; asimismo, invocó las causales de casación previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del código citado. Además, en lo esencial, señaló que:

1.1. Es necesario que se fije doctrina jurisprudencial a fin de determinar criterios para una correcta aplicación de la regla prevista en el inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal, que regula el examen de testigos y peritos; esto respecto a si es posible utilizar la declaración previa del testigo agraviado, prestada a nivel policial, sin presencia del representante del Ministerio Público y sin haberse emplazado al investigado para confrontar  la  declaración  prestada  en  juicio  oral  por  el  testigo víctima en caso de retractación, ello mediante la lectura de la declaración para hacer memoria o evidenciar contradicción en el testimonio.

1.2. Se debe establecer si es posible que el órgano jurisdiccional pueda fundar condena sobre la base de la declaración previa del testigo prestada a nivel policial sin presencia fiscal y sin haber emplazado al investigado, ello utilizado únicamente para hacer memoria o evidenciar contradicciones en el testimonio brindado por el testigo víctima en el juicio oral.

1.3. La sentencia de vista ha sido emitida con errónea interpretación del inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal, que regula el examen de testigos y peritos, por lo que se configura la causal prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

1.4. La Sala Superior al igual que el a quo no tuvo en consideración que el inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal establece que si un testigo o un perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente de su interrogatorio anterior para hacer Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior. En tal sentido, dicha norma no habilita la posibilidad de emplear parte de la declaración previa como medio de prueba y mucho menos valorar como prueba el contenido de parte de la declaración previa. Así, señala que el a quo y la Sala Superior realizaron una incorrecta interpretación del inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal.

1.5. La Sala Superior en la sentencia de vista señaló que no era posible darle valor probatorio a la declaración de la agraviada prestada en sede policial, ello no solo porque no fue practicada sin presencia fiscal, sino porque no formaba parte del bagaje probatorio ofertado por el persecutor penal y, como tal, su pertinencia no fue acreditada y tampoco debatida en audiencia de control de acusación; la Sala indica que el a quo no ha realizado una valoración probatoria de la declaración previa de la agraviada, sino de la declaración empleada con la finalidad de refrescar la memoria de la Sin embargo, la Sala no ha tenido en cuenta que el a quo indica que la declaración primigenia de la agraviada brindada ante personal policial resulta lógica, coherente y sólida, lo que demuestra que sí se le ha asignado un valor probatorio a la declaración previa de la parte agraviada, por lo que el razonamiento de la Sala resulta ilógico.

1.6. En atención a lo descrito, la Sala Penal de Apelaciones vulneró el debido proceso (causal prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal), esto al haber valorado y fundado la condena en una prueba no admitida que fue actuada en juicio oral, como es la declaración previa de la agraviada, la que además no fue obtenida respetando las garantías necesarias para su validez.

1.7. El Tribunal de mérito dio valor probatorio a la información contenida en el dictamen pericial de estomatología forense, elaborado por el odontólogo forense Alexander Roger Espinoza Salcedo, ello sin tener en consideración que al tratarse de una pericia debió ser sustentada por su autor; de esta manera, no es amparable que  el  órgano  jurisdiccional  valore  una  pericia  pese a que no haya sido examinada por su autor.

1.8. Afirma que la Sala Superior, al igual que el a quo, incurre en la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, ya que inaplicó el artículo 52 del Código Penal, sobre la conversión de la pena, e impuso una pena privativa de libertad efectiva de manera desproporcional, esto sin tener en consideración la emergencia sanitaria que viene atravesando nuestro país y sin considerar las sentencias emitidas por la Corte Suprema en la causa n.° 382-2012, sobre la correcta interpretación del momento en el que se fija, y en el Recurso de Nulidad n.° 1105-2015/Cusco, referido a los criterios para la valoración de la conversión de pena privativa de libertad en una de  prestación  de  servicios  a  la  comunidad;  Además,  la  Sala  no ha tenido en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre un estado de cosas inconstitucionales, en relación al hacinamiento de los penales del país, por lo que se evidencia una indebida motivación de las resoluciones.

II. Cuestiones generales sobre el recurso de casación

Segundo. El recurso de casación es un remedio extraordinario por el que se acude a la Corte Suprema de Justicia de la República con la finalidad de que se revise la aplicación de leyes materiales y procesales; ello significa que con este recurso no se puede objetar el enjuiciamiento fáctico ni sustituirse el examen de los medios probatorios realizados en la Sala Penal Superior[1]. Asimismo, es un mecanismo de control de la observancia de los principios, los derechos fundamentales, los bienes y los valores constitucionales, la supremacía constitucional y la unificación de la interpretación penal y procesal[1].

2.1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y los que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o denieguen la extensión, la conmutación, la reserva o la suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores, conforme establece el inciso 1 del artículo 427 del Código Procesal Penal; asimismo, dicha procedencia está sujeta a las limitaciones que establece  el numeral 2 del acotado artículo; entre ellas, que la pena del delito más grave al que se refiera la acusación fiscal tenga señalada en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.

2.2. Excepcionalmente también puede interponerse el recurso de casación, en contra de otras resoluciones emitidas por las Salas Penales Superiores, solicitando el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, según establece el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, que prevé la denominada “casación excepcional”.

2.3. Las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, al calificar los recursos de casación propuestos, analizan discrecionalmente la pretensión de los recurrentes y evalúan si es necesario el caso para desarrollar la doctrina jurisprudencial nacional.

2.4. Sobre el particular, este Supremo Tribunal, en la Casación N.° 17- 2010/Cañete, precisó que:

[…] la norma procesal ha regulado la casación excepcional en el inciso cuatro, del artículo cuatrocientos veintisiete, del citado Código, que permite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, y superando las barreras de las condiciones objetivas de admisibilidad, que pueda aceptarse el recurso de casación, pero sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres, del artículo cuatrocientos treinta, del Código Procesal Penal.

III. Análisis del caso

Tercero. En merito a lo expuesto, conforme con el estado de la causa y en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 430 del Código Procesal Penal, corresponde decidir si el recurso de casación excepcional propuesto fue bien concedido, según el siguiente detalle:

3.1. La resolución que se cuestiona es un sentencia condenatoria, cuyo delito imputado es el de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, que conforme al artículo 122-B del Código Penal es sancionado con pena privativa no menor de uno ni mayor de tres años, de modo que no supera el requisito establecido en el literal a del inciso 2 del artículo 427 del Código Procesal Penal, que establece como límite para el examen casacional que el delito imputado en su extremo mínimo sea sancionado con una pena privativa mayor de seis años, por lo que el recurso en este extremo no cumple lo dispuesto por la norma.

3.2. Ahora bien, en cuanto a la fundamentación para invocar la casación excepcional, basada en la errónea interpretación del inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal, se indica que al amparo de dicha normativa se ha introducido como medio de prueba la declaración previa de la agraviada; respecto a ello, examinada la sentencia de vista, se aprecia que, en el argumento 6.22., se ha detallado que la misma fue empleada en el plenario para efectos de refrescar la memoria de la testigo agraviada, por lo que no se usó para hacerla valer como prueba sustantiva de los hechos, ni para sustituir la declaración de aquella; tampoco tuvo vocación de ser alegada en el proceso ni convertida en prueba del mismo, ni practicarse en juicio.

3.3. Es importante recordar que ya este Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en la Casación n.° 1441-2017/Apurímac, en esta se señaló que si bien el juzgador debe formar convicción sobre los hechos a partir de la prueba practicada en el plenario, ello no implica que deba prevalecer necesariamente lo allí manifestado, puesto que el juez puede optar, en caso de existir versiones opuestas, por aquella que le ofrezca mayor verosimilitud.

3.4. Así, la versión primigenia de la agraviada se introdujo en el juzgamiento a través de su lectura, tal como ha sido desarrollado por el Tribunal de mérito en la sentencia de vista, fundamento 22; se debe precisar que cuando la Sala de Apelaciones refiere que la declaración de la agraviada testigo no fue introducida como prueba, ello no implica que la versión de la víctima no podía ser valorada luego de haber sido ingresada al contradictorio, como en el presente caso ocurrió, puesto que la declaración de la testigo integralmente forma parte del caudal probatorio a valorar, por lo que corresponde a la defensa técnica, como se indica en el desarrollo del mismo fundamento, sobre la base de las técnicas de litigación oral oponerse, si lo considera, a las preguntas por falta de bases probatorias, o por falta de fundamentos, de modo que pueda poner en cuestión la verosimilitud del testimonio primigenio respecto de lo alegado en el juicio; de esta manera, no existe sustento  para afirmar que se efectuó una errónea interpretación del artículo 387, inciso 6, del Código Procesal Penal, ni tampoco para señalar una afectación al debido proceso.

3.5. Otro argumento, expuesto por el recurrente es que se ha realizado una incorrecta interpretación del inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal, ya que no es posible emplear la declaración previa de la agraviada obtenida por un efectivo policial, sin participación del representante del Ministerio Público, para refrescar memoria o evidenciar contradicciones en la declaración prestada en juicio oral; sin embargo, se aprecia que es un argumento que trae a colación a través de este recurso de casación, ya que no fue cuestionado ante la Sala de mérito, tal como se aprecia de su recurso de apelación. En este, sustentó su agravio sobre la base de la falta de reconocimiento previo de la agraviada respecto al documento que contenía su declaración, ello previo a su lectura; además, sustentó que se hizo caso omiso a su objeción, argumento  que  fue  materia  de  pronunciamiento tal como se aprecia en la sentencia de vista, en cuyo fundamento 6.5. se argumentó: “que la previsión legal contenida en el artículo 186 .1 del Código Procesal Penal, está referida y reservada para la actuación de prueba documental que previamente ha sido incorporada como tal para su actuación en el  plenario o juicio  oral”, conclusión que resulta correcta, por lo que su argumento, en cuanto a este extremo se refiere, no resulta de recibo.

Con respecto de los cuestionamientos a la pericia de estomatología, se aprecia que la Sala de Apelaciones ha señalado que tiene validez, ya que goza de imparcialidad, objetividad y solvencia. La defensa afirma que la autora de la pericia debió ser examinada en juicio. En principio, las partes están habilitadas para ofrecer las pruebas e insistir en su actuación. Ahora bien, es posible que una prueba pericial pueda ser valorada sin que haya concurrido a juicio su autor, como lo precisa el Acuerdo Plenario n.° 2-2017/CJ-116, cuando afirma que:

si las partes solicitan el examen pericial o requerida la concurrencia de los peritos y estos por cualquier motivo no concurren el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características del cuestionado formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa […] la inexistencia del perito per se no afecta el derecho a la prueba, ni los principios que la rigen [sic].

3.6. Con relación a la inaplicación del artículo 52 del Código Penal, se advierte que nuevamente corresponde a otro argumento esbozado a través de este recurso, toda vez que si bien cuestionó que la pena impuesta sea de carácter efectiva, fue sobre la base del principio de proporcionalidad; frente a esto, la Sala de Apelaciones desarrolló ampliamente las razones de su confirmación en el fundamento 25. de la resolución de vista; en consecuencia, sus argumentos de falta de aplicación de la norma no tienen sustentó, por lo que se evidencia que el interés del recurrente es que este Tribunal reevalúe las pruebas actuadas y se convierta en una tercera instancia.

3.7. En conclusión, no existen razones objetivas que habiliten la posibilidad de que este Tribunal emita un pronunciamiento sobre este recurso residual; de modo que, al amparo de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 430 del Código Procesal Penal y a la facultad discrecional que posee esta instancia, corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso de casación presentado, previa declaración de nulidad de la resolución que concedió dicho recurso.

IV.  Imposición de costas

Cuarto. Al no existir razones para exonerar al recurrente de la condena de las costas, por interponer el presente recurso sin resultado favorable, corresponde imponerle el pago de este concepto, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NULO el concesorio del veinticinco de mayo de dos mil veintiuno (folio 224) e INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa del investigado Holger Goñas Culqui (folio 214) contra la sentencia de vista del once de mayo de dos mil veintiuno (folio 180), que confirmó la sentencia del once de enero de dos mil veintiuno, que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, en agravio de Sulma María Gaslac Mas, y le impuso un año con seis meses de pena privativa de libertad efectiva.

II. CONDENARON al investigado Holger Goñas Culqui al pago de las costas del recurso presentado; en consecuencia, cumpla la Secretaría de esta Suprema Sala con efectuar la liquidación y el juez de la investigación preparatoria con realizar el requerimiento de de pago.

III. DISPUSIERON que se notifique la presente decisión a los sujetos procesales apersonados en esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.

Intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por período vacacional del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/YLLR.

 

[1] SAN MARTÍN CASTRO, César (2015). Derecho  Procesal  Penal.  Lecciones. INPECCP, p. 710.
[2] En cumplimiento de derecho a la igualdad, en su vertiente formal, y específicamente en su componente de igualdad “en la aplicación de la Ley”, los órganos jurisdiccionales se encuentran obligados a unificar los criterios jurisdiccionales e interpretaciones del ordenamiento jurídico, como medio de interdicción a la arbitrariedad en un Estado Constitucional y Social de Derecho; tal labor recae, principalmente, en la Corte Suprema de Justicia, como última instancia de la jurisdicción ordinaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO RECUSACIÓN N.° 20-2022, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Recusación contra los magistrados que resuelven la recusación

Todos los apartamientos, exigidos y pendientes de decisión, versan sobre hipótesis no probadas, solo existentes en el imaginario del procesado recusante, quien equivoca plenamente el camino y postula recusaciones contra los magistrados superiores que deben resolver la recusación, lo que, sin importar el motivo, resulta una vía proscrita por mandato expreso del artículo 309, numeral 1, del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, que acude supletoriamente en auxilio de la norma procesal penal, en cuanto es una norma de orden público, obligatoria en su respeto, conforme lo prescribe taxativamente el artículo 38 de la Constitución Política del Perú, al ser una norma imperativa vigente del ordenamiento jurídico de la nación; en suma, los jueces que conocen del trámite de la recusación no pueden ser recusados.

 

Lima, nueve de septiembre de dos mil veintidós

 

                              AUTOS y VISTOS: los actuados del incidente de recusación seguido en el Expediente número 00002-2016-89- 1706-SP-PE-01, en el marco del proceso penal que se sigue en contra del encausado OSCAR RAÚL CORNEJO CUSTODIO por la presunta comisión  del delito de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado. Elevado el rechazo de las recusaciones postuladas por el procesado recusante, durante el curso de la tramitación del presente incidente de recusación contra los magistrados superiores que debían resolver las recusaciones postuladas: César William Bravo Llaque, Mary Isabel Núñez Cortijo, Reynerio Díaz Tarrillo, Harold Vladimir Ortiz Carrasco, Cipriano Purihuamán Leonardo, José Luis Alfaro Sotomayor y Betty Rodríguez Llontop.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Itinerario del incidente de recusación

Primero. En el curso procesal apreciamos las siguientes incidencias:

1.1. El quince de abril de dos mil diecinueve, el letrado Carlos Cornejo Custodio, como defensa técnica del procesado recurrente, presentó ante el Juzgado Especial Superior de Investigación Preparatoria de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque dos escritos de recusación (fojas 27 y 39), uno en contra del especialista legal Hugo Santa Cruz Parco y otro en contra de la jueza superior MARGARITA ZAPATA CRUZ, respectivamente. Esta recusación fue rechazada por Resolución número 27, del dieciséis de abril de dos mil diecinueve (foja 83), que también declaró improcedente la recusación contra el especialista legal y elevó el cuaderno para que la Sala Penal Especial de Apelaciones, absuelva el rechazo.

1.2. Elevado el incidente a la Sala Penal Especial de Apelaciones de Chiclayo, se expidió la Resolución número 1, del veinticuatro de junio de dos mil diecinueve (foja 103), que aprobó la Resolución número 27, que rechazó la recusación y ordenó que la magistrada Margarita Zapata Cruz continúe con el conocimiento del proceso en el Juzgado de Investigación Preparatoria Especial de Chiclayo.

1.3. El tres de julio de dos mil diecinueve, la defensa técnica del procesado Cornejo Custodio presentó escrito de recusación (foja 118) contra los magistrados de la Sala Penal Especial de Apelaciones de Chiclayo, ANA SALES DEL CASTILLO, JUAN SÁNCHEZ DEJO y MARISOL VÁSQUEZ RUIZ. Dicho escrito fue rechazado mediante Resolución número 2, del cuatro de julio de dos mil diecinueve (foja 141); el incidente se remitió a la Sala Penal Especial de Jaén, para resolver la recusación. La Sala Penal Especial resolvió esta recusación mediante la Resolución número 5, del once de mayo de dos mil veintiuno (foja 283), declarando la sustracción de la materia.

1.4. De otro lado, por informe del quince de enero de dos mil veinte, el magistrado superior de la Sala Penal Especial de Jaén  EMILIANO SÁNCHEZ BANCES se inhibió del conocimiento del incidente (foja 191).

1.5. Mediante Resolución número 3, del cuatro de febrero de dos mil veintiuno (foja 228), la Sala Penal Especial de Jaén no aceptó la inhibición.

1.6. Luego la defensa técnica del procesado presentó escrito de recusación, del veinticuatro de julio de dos mil veinte (foja 203), contra el magistrado HAROLD VLADIMIR ORTIZ CARRASCO, debido a que habría vulnerado el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que son tres los votos que conforman una resolución.

1.7. El diez de febrero de dos mil veintiuno, la defensa del procesado recusó a los magistrados de la Sala Penal Especial de Jaén, los señores CIPRIANO PURIHUAMÁN LEONARDO, REYNERIO DÍAZ TARRILLO y JOSÉ LUIS ALFARO SOTOMAYOR (foja 233), debido a que, al emitir las Resoluciones números 2 y 3, estarían afectando la imparcialidad y el debido proceso, al avocarse al conocimiento del incidente sin que exista resolución administrativa que lo Este pedido fue reiterado con escrito del quince de febrero de dos mil veintiuno (foja 263).

1.8. Contra los magistrados CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE, BETTY RODRÍGUEZ LLONTOP y MARY ISABEL NÚÑEZ CORTIJO, el procesado formuló recusación el once de mayo de dos mil veintiuno (foja 304), pues dichos magistrados habrían emitido la Resolución número 5, pese a que, por encontrarse recusados previamente, la ley lo prohibía; además, en opinión del recurrente, la magistrada Rodríguez Llontop no se encontraba autorizada por resolución administrativa para asumir competencia en el caso de procesos seguidos por delitos de función.

1.9. La Sala Penal Especial de Chiclayo, mediante Resolución número 6, del tres de junio de dos mil veintiuno (foja 327), expresó: “Todos los argumentos de las recusaciones planteadas por la defensa técnica del imputado Oscar Cornejo Custodio que se aprecian en todos sus escritos presentados”, rechazó todas las recusaciones anteriores (apartados 1.6, 1.7 y 1.8) y remitió el cuaderno a la Sala Penal Especial de Jaén para que proceda conforme a sus atribuciones.

Segundo. A su vez, la defensa técnica del encausado, en este cuaderno, dedujo las siguientes nulidades:

• El dos de mayo de dos mil diecinueve, contra la Resolución número 27, del Expediente número 00002-2016-0-SP-PE-01 (foja 87), que se resolvió mediante Resolución número 1, del veinticuatro de junio de dos mil diecinueve (foja 103), por la Sala Superior Penal Especial.
• El trece de mayo de dos mil diecinueve, contra la Resolución número 28 (foja 94), resuelta mediante la Resolución número 1, del veinticuatro de junio de dos mil diecinueve (foja 103), por la Sala Superior Penal Especial.
• El veintiocho de junio de dos mil diecinueve (foja 107), ampliado el dos de julio de dos mil diecinueve (foja 118). El cual fue resuelto por la Resolución número 5, del once de mayo de dos mil veintiuno (foja 283).
• El veintisiete de diciembre dos mil diecinueve, la defensa técnica del procesado presentó un escrito (foja 163) alegando incompetencia de la Sala Penal Especial de Jaén para conocer delitos de corrupción de funcionarios, pese a que se trataba de un incidente de recusación, el cual fue resuelto mediante Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452).
• El treinta y uno de enero de dos mil veinte, la defensa técnica del procesado presentó un nuevo escrito de nulidad (foja 196) en contra de la Resolución número 1, del veinticuatro de junio de dos mil Nulidad resuelta mediante Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452).
• El diez de febrero de dos mil veintiuno, la defensa del procesado solicitó la nulidad de las Resoluciones números 2 y 3 (foja 237), solicitud que reiteró quince de febrero de dos mil veintiuno (foja 250). Este pedido fue resuelto mediante Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452).
• Mediante escrito del dieciocho de mayo de dos mil veintiuno (foja 287), dedujo la nulidad de la Resolución número Este pedido se encuentra pendiente de resolver.
• Por escrito del once de junio de dos mil veintiuno (foja 330), dedujo la nulidad de la Resolución número Este pedido se encuentra pendiente de resolver.
• A través de escrito del veintiséis de octubre de dos mil veintiuno (foja 398), solicitó que se declare la incompetencia de la Sala Mixta de Jaén para conocer el incidente de recusación. No obstante, con el incidente recibido por la Sala Penal Especial de Chiclayo, el procesado, mediante escrito del uno de febrero de dos mil veintidós (foja 461), solicitó que los actuados retornen a la Sala Penal Especial de Jaén, debido a que se encontrarían pendientes de resolver una nulidad y una recusación presentadas.
• Mediante escrito del veintisiete de octubre de dos mil veintiuno (foja 413), dedujo nulidad contra la Resolución 10. Este pedido fue resuelto mediante Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452).

Tercero. La Sala Penal Especial de Jaén, recibido por segunda vez el incidente, emitió la Resolución número 10, del once de octubre de dos mil veintiuno (foja 394), en la que dispuso oficiar a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque para que informe qué magistrado superior conocería los procesos atribuidos a funcionarios públicos, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 454 del Código Procesal Penal. Mediante Resolución número 11, del quince de noviembre de dos mil veintiuno, se reiteró oficio (foja 434).

Cuarto. Por Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452), la Sala Penal Especial de Jaén se pronunció sobre los escritos de nulidad presentados por el encausado y que se encontraban pendientes de resolución. Resolvió del siguiente modo:

Improcedente la recusación contra los magistrados Cipriano  Purihuamán Leonardo y Harold Vladimir Ortiz Carrasco; carece de objeto por sustracción de la materia emitir pronunciamiento respecto a la recusación formulada contra los magistrados Bravo Llaque, Rodríguez Llontop y Díaz Tarrillo [sic].

Asimismo, declaró infundado el cuestionamiento de la competencia de la Sala Penal Especial de la provincia de Jaén para conocer la recusación formulada contra los tres magistrados mencionados, e infundadas las nulidades formuladas contra las Resoluciones números 1, 2, 3 y 10; así como remitir en el día a la Sala Penal Especial de la provincia de Chiclayo para que proceda conforme a sus atribuciones.

Quinto. En respuesta al Oficio número 02-2016-89-1706-SP-PE-01-HSP, del veintitrés de marzo de dos mil veintidós, la Presidencia de la Corte Superior de Lambayeque, mediante Oficio número 1831-2022-P-CSJLA/PJ, del treinta de marzo de dos mil veintidós (foja 463), remitió el informe número 00008-2022-P-CSJLA-PJ, en el que, entre otras conclusiones, se detalla lo siguiente:

A través de la Resolución N.° 019-2022-P-CSJLA/PJ, de 5 de enero de 2022, se designó a los jueces superiores que intervendrán en los procesos penales especiales,  como  Jueces  de  Investigación  Preparatoria  y  juzgamiento. Asimismo, como órgano de segunda instancia, por Resolución Administrativa N.° 000378-2021-CE-PJ, de 16 de noviembre de 2021, se designó a la Sala Penal Permanente de la Corte suprema de Justicia de la República [el subrayado pertenece al texto original].

Sexto. Recibida dicha información, mediante la Resolución número 13, del diecinueve de mayo de dos mil veintidós (foja 487), frente a la emisión de la Resolución Administrativa número 378-2021-CE-PJ, que establece que —en materia de procesos especiales contra funcionarios públicos por la supuesta comisión de delitos— la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República es el órgano jerárquico encargado de resolver en segunda y definitiva instancia las decisiones impugnables, dispuso remitir los actuados a este Tribunal Supremo.

§ II. Trámite en esta Sede Suprema

Séptimo. Recibido el incidente de recusación, el veintiocho de junio de dos mil veintidós se corrió el incidente a las partes para los fines de contradicción (foja 34 del cuadernillo de recusación). A lo cual el procesado recusante dedujo nulidad. El veintisiete de julio de dos mil veintidós, proveyendo el escrito de nulidad, se dispuso que lo haga valer en la instancia inferior, donde se inició el proceso (foja 67 del cuaderno supremo de recusación).

Octavo. Asimismo, el diez de agosto de dos mil veintidós (foja 36) se programó la vista de recusación y se fijó el ocho de septiembre de dos mil veintidós para ello. Las partes de este acto procesal fueron instruidas.

§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo

Noveno. Sobre el procedimiento de recusación. En principio, corresponde fijar los límites resolutivos del presente incidente, que concierne a la estricta aplicación de los artículos 53 a 57 del Código Procesal Penal, en particular, este último. Este aspecto liminar debe quedar meridianamente claro, en cuanto el procesado recusante, extraviando el camino procesal, introdujo varios reclamos (nulidades, incompetencias y otros) cuya decisión no corresponde a este Tribunal Supremo, que actúa como Sede de instancia, para resolver en este incidente solo las recusaciones postuladas contra los magistrados integrantes de la Sala Superior Especial, que debe encargarse de su eventual juzgamiento, conforme a las reglas procesales del numeral 4 del artículo 454 del código adjetivo[1], y de los magistrados superiores que intervinieron para resolver las sucesivas recusaciones.

Décimo. Por tanto, conforme a dicho dispositivo, al tratarse de un procesado especial por su condición de funcionario público (fiscal provincial), la etapa de investigación preparatoria y la etapa intermedia estarán a cargo de un magistrado superior y el juzgamiento estará a cargo de tres magistrados superiores, que conformarán el Tribunal Superior Especial, todos designados por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia; por consiguiente, se trata de un “juez natural especial de configuración legal específica”.

Undécimo. Por otro lado, en el curso procedimental de los Juzgados y Tribunales Superiores Especiales se aplican los artículos 53 a 57 del Código Procesal Penal; en caso de recusación, opera de la siguiente forma:

a) Postulada la recusación contra el juez superior especial de investigación preparatoria, o alguno o todos los integrantes del Tribunal Superior Especial, se debe rechazar o convenir con esta (artículo 56 del código adjetivo).

b) En caso de rechazarla, elevará el incidente a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (artículo 57 del código adjetivo, concordante con la Resolución Administrativa número 378-2021-CE-PJ), salvo que la recusación hubiese sido postulada antes del diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno, en cuyo caso resolverá el Tribunal Superior Especial designado por la Presidencia de la Corte Superior.

c) La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve el asunto de modo definitivo (artículo 55, último párrafo, del código adjetivo), a partir del diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Duodécimo. Así, la Sala Penal Especial de Apelaciones de Chiclayo estuvo conociendo del presente incidente de recusación —Expediente número 00002-2016-89-1706-SP-PE-01— como órgano de segunda instancia en mérito de la elevación de los actuados dispuesta por el Juzgado de Investigación Preparatoria Especial de Chiclayo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56 del Código Procesal Penal, al haber sido postulados antes de la vigencia de la Resolución Administrativa número 378-2021-CE-PJ.

Decimotercero. Cabe mencionar que antes de la vigencia de la Resolución Administrativa número 378-2021-CE-PJ —antes del diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno— las recusaciones postuladas contra todos los integrantes de un Colegiado debían ser resueltas por sus superiores especializados, si fueran jueces especializados, o por sus pares hábiles, si fuesen superiores. Tal situación ha sido aprovechada por el procesado recusante para dilatar inadecuadamente el proceso, pues no correspondía dar cabida a las recusaciones contra los integrantes de un Tribunal que resuelve la recusación, por ser una prohibición legal de orden público.

Decimocuarto. En ese orden de ideas, en el trámite de segunda instancia —como puede apreciarse del itinerario desarrollado ut supra—, el procesado  OSCAR  RAÚL  CORNEJO  CUSTODIO  formuló  diversos  pedidos  de nulidad contra las resoluciones emitidas por la Sala Superior Penal Especial de Apelaciones de Chiclayo y distintos escritos de recusación contra los magistrados que integraban la mencionada Sala, que resolvía las recusaciones postuladas.

Decimoquinto. Es aquí donde las recusaciones postuladas de manera indebida contra la Sala Superior Penal Especial de Chiclayo, que resolvía la recusación contra la magistrada MARGARITA ZAPATA CRUZ, resultaban de plano improcedentes, pues contra los magistrados que se encuentran resolviendo una recusación no cabe recusación alguna. Y es que, por mandato expreso del artículo 309, numeral 1, del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, que acude supletoriamente en auxilio de la norma procesal penal, pues es una norma de orden público, obligatoria en su respeto, conforme lo prescribe taxativamente el artículo 38 de la Constitución Política del Perú, al ser una norma imperativa vigente del ordenamiento jurídico de la nación; en suma, los jueces que conocen del trámite de la recusación no pueden ser recusados.

Decimosexto. Todas las recusaciones a los magistrados superiores integrantes del Tribunal Superior Penal Especializado debían ser resueltas, como ordena el artículo 57.2, por los magistrados hábiles de la misma especialidad, llamados por ley y no, como equívocamente señala el procesado recusante, por los integrantes de la Sala Penal Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos designados por la Presidencia de la Corte Superior, dado que estos agotaron su intervención al resolver la recusación a la jueza superior especial de investigación preparatoria; sin embargo, aunque no cabía recusación alguna contra los magistrados que resolvían la recusación, al haberse tramitado hasta la fecha, correspondía resolver tales recusaciones por los magistrados hábiles de la misma especialidad, llamados por ley, conforme a la regla procesal anunciada. Lo anteriormente expresado generó la intervención de la Sala Penal Especial de Jaén y no en su condición de Tribunal Superior Especial encargado del juzgamiento de los delitos cometidos por funcionarios públicos.

Decimoséptimo. Entretanto, la entrada en vigencia de la Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, publicada el dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno, obligó la remisión de los actuados a esta Sala Suprema. Así, este Tribunal, asumiendo funciones de instancia de vista, conoce del presente proceso y, por ello, decidirá si aprueba o desaprueba los rechazos de recusaciones pendientes.

Decimoctavo. Sobre el pronunciamiento resolutivo de recusación. Como se anunció en los antecedentes, con la Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452), la Sala Penal Especial de Jaén resolvió todas las recusaciones pendientes, que a su vez habían sido rechazadas, señalando “improcedente la recusación contra los magistrados Cipriano Purihuamán Leonardo y Harold Vladimir Ortiz Carrasco; carece de objeto por sustracción de la materia emitir pronunciamiento respecto a la recusación formulada contra los magistrados Bravo Llaque, Rodríguez Llontop y Díaz Tarrillo” (sic). Como quiera que a esa fecha ya se encontraba vigente la Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, la Sala Penal Especial de Jaén, por este motivo y no por las razones que expresó reiteradamente el procesado recusante, no tendría competencia para haberlas resuelto. Frente, a tal problema jurídico, este Tribunal Supremo se ve en la encrucijada de declarar  insubsistente ese extremo de la Resolución 12, para disponer que se devuelva el presente cuaderno de recusación, con la finalidad de que se eleven los rechazos de las recusaciones pendientes de resolver, referidos en los apartados 1.6, 1.7 y 1.8 ut supra de esta resolución[2].

Decimonoveno. No obstante, este hallazgo, que no ha sido ni materia de la remisión del presente cuaderno de recusación ni menos alegado por el procesado recusante, requiere ser sometido al examen del test de nulidad, con la advertencia de que no afecta el principio de trascendencia ingresar a resolver definitivamente este desorden jurídico impulsado por el propio procesado recusante. Así, declarar la nulidad de parte de la Resolución número 12 —ya que los otros puntos resolutivos, dictados dentro de sus facultades  jurisdiccionales, lo único que no podían hacer es resolver los rechazos de las recusaciones declaradas en la Resolución número 12— y, más que insubsistente, el extremo resolutivo que declaró improcedente, así como que carece de objeto pronunciarse por las recusaciones postuladas, debe ser interpretado en estricta aplicación del derecho y garantía al plazo razonable —dado el tiempo transcurrido— y de los principios de celeridad y economía procesal; tal extremo resolutivo, es, en realidad, una reactualización de los rechazos pendientes de resolver, contenidos en la Resolución número 6, del tres de junio de dos mil veintiuno (foja 327). Además, por cuanto los demás extremos resolutivos de la Resolución número 12 no poseen la afección de falta de competencia para resolver las recusaciones rechazadas y, como órgano de segunda instancia, mantienen su plena validez.

Vigésimo. Sobre recusaciones rechazadas. Cabe señalar que, conforme al artículo 138 de la Constitución Política del Perú, al juez le corresponde administrar  justicia  en  el  caso  concreto,  teniendo  como  uno  de  sus poderes implícitos, de obligación ineludible, el hallazgo de la verdad posible en el caso que se examina, a partir de los elementos de prueba que están a su alcance, así como traer la paz y el orden material y concreto en un conflicto de intereses —tal como lo postula el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que por mandato de la Primera Disposición Complementaria Final de la misma norma y en, atención a los principios de completitud, integralidad y armonía del ordenamiento jurídico, es aplicable al proceso penal—, procurando que los más caros valores y principios constitucionales prevalezcan siempre, ponderando en un proceso penal el interés inmediato de libertad o inocencia que invoca el ciudadano incriminado[3] con el interés de toda la sociedad a la que es también su obligación proteger en el goce de sus derechos fundamentales y de la seguridad pública, como derecho humano[4] en cuyo equilibrio perfecto radica la convivencia pacífica y la supervivencia del Estado. Por lo tanto, en todo proceso penal no solo debe mirarse la debilidad del incriminado frente a la potencia fiscal, sino también la fragilidad de la víctima real y de las víctimas potenciales, cuya decisión afecta en caso de ser injusta.

Vigesimoprimero. Conforme a la doctrina procesal, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial es uno de los presupuestos indispensables del principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, dado que garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, cuyo fin último es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías[5]. El derecho a ser juzgado por un juez imparcial es uno de los requisitos indispensables del principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, dado que garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, y cuyo fin último es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías[6], esto es, un derecho de los justiciables y, asimismo, constituye un deber de la Magistratura velar por que se cumplan tales garantías y se respeten los derechos de las partes.

Vigesimosegundo. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, en el Acuerdo Plenario número 03-2007/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete, ha acordado lo siguiente:

La recusación es una institución procesal de relevancia constitucional. Garantiza, al igual que la abstención o inhibición, la imparcialidad judicial, esto es, la ausencia de prejuicio; y, como tal, es una garantía específica que integra el debido proceso penal —numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución—. Persigue alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso —el thema decidendi— que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad.

En idéntica forma, las Salas Supremas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia plenaria de las Salas Permanente y Transitoria, Sentencia Plenaria número 1-2015/301-A.2-ACPP, del cinco de mayo de 2015, fundamento décimo segundo, expresó:

El «Código de Bangalore sobre Conducta Judicial», promovido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 2001 [elaborado por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial y revisado por la Reunión de Presidentes de Tribunales Superiores realizada en La Haya (Países Bajos) del 25 y 26 de noviembre de 2002, habiendo sido refrendado por ochenta países] entre otros valores —principios—, aborda el Valor 2, relativo a la imparcialidad, descrita como aquel principio «esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no sólo a la decisión en sí misma sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión». Su alcance aplicativo se organizó en cinco aspectos: a. Un juez deberá desempeñar sus tareas judiciales sin favoritismo, predisposición o prejuicio.

Y en concreto, la misma decisión suprema sobre la imparcialidad subjetiva, en el fundamento décimo quinto, señala:

En el Perú, el Tribunal Constitucional identifica las vertientes, objetiva y subjetiva de la imparcialidad[7]. Así, la imparcialidad subjetiva se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso[8]. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en que el juez o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso, interés o prejuicio con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Su cariz objetivo, en cambio, está referido a la influencia peyorativa que puede transmitirle al juez la estructura del sistema, en merma de su imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable[9].

Vigesimotercero. Ninguno de estos baremos apreciamos en las recusaciones  postuladas  como  para  ser  acogidas;  por  el  contrario, todas los apartamientos, exigidos y pendientes de decisión, versan sobre hipótesis improbadas, solo existentes en el imaginario del procesado recusante, quien equivoca plenamente el camino y postula recusaciones contra los magistrados superiores que deben resolver la recusación, lo que, sin importar el motivo, resulta una vía proscrita por mandato expreso del artículo 309, numeral 1, del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, que acude supletoriamente —según la expresa prescripción de la primera disposición complementaria final de dicho cuerpo adjetivo[10]— en auxilio de la norma procesal penal, en cuanto es una norma de orden público, obligatoria en su respeto, conforme lo prescribe taxativamente el artículo 38 de la Constitución Política del Perú, al ser una norma imperativa vigente del ordenamiento jurídico de la nación, en suma, los jueces que conocen del trámite de la recusación no pueden ser recusados. En consecuencia, la inicial postulación debió ser rechazada in limine; sin embargo, merced a una acogida indebida, se ha violentado la garantía del plazo razonable, en perjuicio tanto del agraviado en el proceso judicial, que debe examinar el supuesto delito de cohecho pasivo específico, cuanto de la tutela jurisdiccional efectiva. En consecuencia, todos los rechazos elevados, deben ser aprobados.

Vigesimocuarto.  Sin  perjuicio  de  ello,  tales  rechazos  a  las  recusaciones postuladas y contenidas en la Resolución número 6, del tres de junio de dos mil veintiuno (foja 327), así como reiteradas en la Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452) —en que se resolvió como si fuera segunda instancia, cuando le correspondía a esta Sala Suprema—, versan sobre lo siguiente:

24.1. En la atribuida parcialidad, según afirma el procesador recusante del magistrado superior penal HAROLD VLADIMIR ORTIZ CARRASCO, al haber resuelto devolver el cuaderno a la Sala Penal Especial de Chiclayo, sin la intervención de otros magistrados Este único razonamiento carece de todo asidero, en principio, por lo ya mencionado en el fundamento vigesimotercero (ut supra), y porque constituye un acto de mero trámite y no una decisión de fondo; el procesado recusante no ha ofrecido adicional elemento probatorio que demuestre objetivamente la parcialización que atribuye, más allá de su dicho, lo que no se condice con la debida conducta procesal a la que está obligado. A esto debe añadirse el siguiente motivo procesal, la recusación contra el magistrado penal superior Ortiz Carrasco fue presentada el veinticuatro de julio de dos mil veinte (fojas 203 a 205), pese a que la resolución por la cual lo recusa fue notificada al procesado recusante el veinticuatro de enero de dos mil veinte (foja 194), por lo que incluso la recusación interpuesta es extemporánea, al haber sido postulada fuera del plazo establecido en el artículo 54.2 del Código Procesal Penal, razones todas por las cuales la recusación postulada es inatendible.

24.2. En el caso de los magistrados REYNERIO DÍAZ TARRILLO, CIPRIANO PURIHUAMÁN LEONARDO y JOSÉ LUIS ALFARO SOTOMAYOR, por la atribuida parcialidad según afirma el procesado recusante de dichos magistrados, al haber puesto a despacho y haber resuelto la inhibición postulada por el magistrado Emiliano Sánchez Bances, sin aceptarla, el cuatro de febrero de dos mil Constituyen actos de trámite incidental en arreglo a lo estrictamente establecido en el artículo 55 del Código Procesal Penal y no una decisión de fondo; el procesado recusante no ofreció adicional elemento probatorio que demuestre objetivamente la parcialización que atribuye, más allá de su dicho, lo que no se condice con la debida conducta procesal a la que está obligado. Por los mismos fundamentos expresados ut supra (considerando vigesimotercero), la recusación postulada es inatendible.

24.3. En el caso de los magistrados CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE, MARY ISABEL NÚÑEZ CORTIJO y BETTY RODRÍGUEZ   LLONTOP,   por   la   atribuida parcialidad según afirma el procesado recusante de dichos magistrados, al haber expedido la Resolución número 5, que resolvió infundada la nulidad de la Resolución número 1 y aprobó el rechazo de la recusación efectuado por la jueza superior penal de investigación preparatoria Margarita Zapata Constituyen actos de trámite incidental, en arreglo a lo estrictamente establecido en los artículos 150 y 55 del Código Procesal Penal, y no decisiones de fondo. Igualmente, alegó que, respecto a la magistrada superior Betty Rodríguez Llontop, la recusación también versa sobre haber conocido del incidente de recusación, pese a no ser magistrada competente en delitos de función. En ambos casos, el procesado recusante no ofreció adicional elemento probatorio que demuestre objetivamente la parcialización que atribuye, más allá de su dicho, lo que no se condice con la debida conducta procesal a la que está obligado. Y con relación a la falta de competencia, el procesado recusante equivoca plenamente el camino, pues la intervención de la magistrada penal superior Betty Rodríguez Llontop no se debe a que resuelva el juzgamiento del delito, en cuyo caso exigiría una designación de la Presidencia de la Corte Superior, sino que ha sido llamada a resolver las recusaciones postuladas indiscriminadamente por el procesado recurrente. Por tal motivo, añadido a los fundamentos expresados ut supra (considerando vigesimotercero), la recusación postulada es inatendible.

Vigesimoquinto. A mayor abundamiento, haber resuelto una causa en contra de los intereses del procesado recurrente no es ninguna causal, ni objetiva ni subjetiva, prevista por el artículo 53 del Código Procesal Penal, ya que la causal establecida en el numeral 53.1.d —Cuando hubieran intervenido anteriormente como Juez en el proceso— no puede ser interpretada de forma aislada o descontextualizada, como sugiere el recurrente, sino que resulta de obligada asistencia una interpretación de concordancia práctica y teleológica, a la luz de la garantía de juez natural, vale decir, que la intervención en el proceso debe haber generado un motivo que afecte la imparcialidad, que es consustancial a todo juez o magistrado de la República del Perú; lo que ocurriría cuando haya emitido decisión de fondo de un asunto y no ocurrió en el presente caso, puesto que, pese al tiempo transcurrido desde su inicio, (en el año 2016), hasta ahora, no existe decisión final sobre el supuesto delito atribuido, fundamentalmente, por la copiosa cantidad de incidencias (nulidades, incompetencias, recusaciones y otros) provocadas por la defensa técnica del procesado recusante, lo que no se condice con la debida conducta procesal a la que está obligado. Así pues, al no haber decisión de fondo en este asunto, emitida por los magistrados superiores recusados, y al no haberse acreditado que la decisión emitida es de trámite incidental y no de fondo, no ha se quebrantado la imparcialidad a la que están obligados y la recusación postulada resulta también inatendible.

Vigesimosexto. Finalmente, en cuanto a las solicitudes de incompetencia, resueltas mediante Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452), se han establecido los órganos competentes para decidir el asunto del supuesto delito de cohecho pasivo específico, razón por la cual la insistencia del procesado en el asunto resulta impertinente. Con relación a las varias nulidades que no hubieran sido resueltas en la decisión judicial mencionada, que permanece válida, en cuanto ha sido emitida por un órgano de inferior jerarquía (prima instantiae), ese es el curso procesal que corresponde, y las que estuvieran pendientes de resolver deben tramitarse conforme a la normatividad procesal correspondiente, debiendo resolverse en la instancia inferior, donde se inició el proceso.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  integrantes  de  la  Sala  Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. APROBARON los rechazos a las recusaciones postuladas y contenidas en la Resolución número 6, del tres de junio de dos mil veintiuno (foja 327), reiteradas en la Resolución número 12, del veinticinco de enero de dos mil veintidós (foja 452), contra los magistrados superiores HAROLD VLADIMIR ORTIZ CARRASCO, REYNERIO DÍAZ TARRILLO,  CIPRIANO  PURIHUAMÁN  LEONARDO,  JOSÉ  LUIS  ALFARO  SOTOMAYOR, CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE, MARY ISABEL NÚÑEZ CORTIJO Y BETTY RODRÍGUEZ LLONTOP.

II. DISPUSIERON, en cuanto a los demás postulados que aparecen en este cuaderno de recusación (nulidades, solicitudes de incompetencia y otros), que debe estarse a las decisiones adoptadas, conforme al trámite procesal penal pertinente, y los que estuvieran pendientes de resolverse se efectúen en la instancia inferior competente, donde se inició el proceso.

III. DEVOLVIERON el presente cuaderno, y debe continuarse con el trámite del proceso penal que corresponda.

IV. DISPUSIERON que el presente auto de apelación se publique en la página web del Poder Hágase saber y los devolvieron.

Intervinieron la señora jueza suprema Pacheco Huancas por licencia del señor juez supremo San Martín Castro; el señor juez supremo Guerrero López por licencia de la señora jueza suprema Altabás Kajatt y el señor juez supremo Coaguila Chávez, por licencia del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

S. S.

LUJÁN TÚPEZ
PACHECO HUANCAS
GUERRERO LÓPEZ
COAGUILA CHÁVEZ
CARBAJAL CHÁVEZ
MELT/JOB_CCV

 

[1] Corresponde a un fiscal superior y a la Corte Superior competente el conocimiento de los delitos de función atribuidos al juez de primera instancia, al juez de paz letrado, al fiscal provincial y al fiscal adjunto provincial, así como a otros funcionarios que señale la ley. En estos casos, la Presidencia de la Corte Superior designará, entre los miembros de la Sala Penal competente, al juez para la investigación preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y el fiscal superior decano hará lo propio respecto a los fiscales superiores que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Superior procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal de la Corte Suprema. Contra esta última sentencia no procede recurso alguno.
[2] Conforme a lo dispuesto en la Resolución número 6, del tres de junio de dos mil veintiuno (foja 327).
[3] Artículo 2, inciso 24, literales d y e, de la Constitución Política del Perú.
[4] Artículo 44 de la Constitución Política del Perú.
[5] STC del Expediente número 00197-2010-PA/TC-Moquegua, del 24 de agosto de 2010, en los fundamentos 11 y siguientes.
[6] SAN  MARTÍN CASTRO, C. (2003). Derecho Procesal Penal, Tomo I, Segunda Edición, Lima, Perú: Editorial Grijley, p. 94.
[7] RTC Expediente n.° 02568-2011-PHC/TC-Lima, del 09 de noviembre de 2011, fundamento 10.
[8] En el caso de la imparcialidad personal o subjetiva, el Tribunal Europeo ha precisado que se presume a menos que exista prueba en contrario, en tanto que se relaciona con la convicción personal del juez o de los integrantes del tribunal en un caso determinado. Cfr. caso Daktaras vs. Lituania.
[9] En la imparcialidad objetiva el juez o tribunal “debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a —y movido por— el Derecho”, Resolución n.° 194, caso Ana María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz Barbera (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, Sentencia, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, del 05 de agosto de 2008.
[10] Primera. Las disposiciones de este código de aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1252-2021, HUAURA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Recurso sin interés casacional
Sumilla. El recurrente, sin perjuicio de fijar las causales correspondientes, debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En el presente caso esta regla no ha sido cumplida. La exigencia de acreditar la posesión pacífica del sujeto pasivo como uno de los elementos objetivos del tipo delictivo de usurpación es evidente y así se ha sostenido reiteradamente por este Tribunal Supremo. No es menester reiterar esta doctrina. En todo caso, más allá del cuestionamiento a la de motivación de la prueba por los jueces de mérito, no se planteó una infracción normativa excepcional, ni se incorporó argumentos específicos, desde una perspectiva del ius constitutionis, que revele que se está ante un asunto jurídico de especial relevancia casacional.

 

CALIFICACION DE CASACIÓN–

 

Lima, veinticinco de agosto de dos mil veintidós

 

    AUTOS y VISTOS: los recursos de casación interpuestos por los encausados DANNY ULICES PLÁCIDO FLORES, HUMBERT FLORENCIO SOTO CONTADOR y JUAN HONORATO VITATE FELICIANO contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y dos, de cinco de enero de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa, de catorce de noviembre de dos mil diecinueve, los condenó como coautores del delito de usurpación con agravantes en agravio de Crisolvo Quillay Gerónimo a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y al pago solidario de cuatro mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que, cumplido el trámite de traslado a las demás partes, corresponde examinar si se cumplen las condiciones procesales (presupuestos y requisitos) del recurso de casación, conforme a lo dispuesto por el artículo 430, apartado 6, del Código Procesal Penal.

SEGUNDO. Que, en el presente caso, si bien se está ante una sentencia definitiva el delito más grave objeto de investigación no es procesalmente grave, pues la pena prevista para el delito de usurpación con agravantes es no menor de cinco años de privación de libertad: artículo 204, numerales 2 y 10, del Código Penal, según la Ley 30556, de veintinueve de abril de dos mil diecisiete. No se cumple lo estipulado por el artículo 427, apartado 2, literal ‘b’, del Código Procesal Penal.

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del Código Procesal Penal.

TERCERO. Que los encausados PLÁCIDO FLORES, SOTO CONTADOR y JUAN VITATE FELICIANO en su escrito de recurso de casación de fojas ciento noventa, de dos de febrero de dos mil veintiuno, invocaron los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Sostuvieron que se afirmó la posesión del bien cuestionado sin la opinión de un experto o perito, pues en verdad se trata de dos terrenos y el de la parte alta, en las faldas del cerro –materia de cuestionamiento–, siempre estuvo en posesión de la Comunidad de Otec. Agregaron que la motivación de la sentencia de vista, al confirmar la de primera instancia, no es clara ni lógica.

∞ Desde el acceso excepcional, planteó que la jurisprudencia exige que para la existencia del delito de usurpación debe acreditarse la posesión previa del bien inmueble por el agraviado, por lo que debe desarrollarse doctrina jurisprudencial en este sentido.

CUARTO. Que el artículo 430 numeral 3 del Código Procesal Penal establece que, cuando se invoca el acceso excepcional al recurso de casación, el recurrente, sin perjuicio de fijar las causales correspondientes, debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.

∞ En el presente caso esta regla no ha sido cumplida. La exigencia de acreditar la posesión pacífica del sujeto pasivo como uno de los elementos objetivos del tipo delictivo de usurpación es evidente y así se ha sostenido reiteradamente por este Tribunal Supremo. No es menester reiterar esta doctrina. En todo caso, más allá del cuestionamiento a la de motivación de la prueba por los jueces de mérito, no se planteó una infracción normativa excepcional, ni se incorporó argumentos específicos, desde una perspectiva del ius constitutionis, que revele que se está ante un asunto jurídico de especial relevancia casacional.

∞ Por tanto, no corresponde asumir competencia funcional.

QUINTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 al 3, 504, apartado 2, y 505 apartado dos, del Código Procesal Penal. Debe abonarlas los recurrentes, equitativa y solidariamente, en partes iguales.

 

DECISIÓN

Por estas razones: I. Declararon NULO el auto de fojas ciento noventa y ocho, de tres de marzo de dos mil veintiuno; e INADMISIBLE los recursos de casación interpuestos por los encausados DANNY ULICES PLÁCIDO FLORES, HUMBERT FLORENCIO SOTO CONTADOR y JUAN HONORATO VITATE FELICIANO contra la sentencia de vista de fojas ciento setenta y dos, de cinco de enero de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventa, de catorce de noviembre de dos mil diecinueve, los condenó como coautores del delito de usurpación con agravantes en agravio de Crisolvo Quillay Gerónimo a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y al pago solidario de cuatro mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON a los encausados recurrentes al pago de las costas del recurso, de forma equitativa y solidariamente, en partes iguales, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de Origen para los fines de ley; registrándose. INTERVINO el señor juez supremo Coaguila Chávez por vacaciones del señor juez supremo Sequeiros Vargas. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
ALTABÁS KAJATT
COAGUILA CHÁVEZ
CARBAJAL CHÁVEZ
CSM/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 763-2021, ÁNCASH

SALA PENAL PERMANENTE

 

Cuestión previa y requisito de procedibilidad

a. Conforme lo señala el artículo 4 del Código Procesal Penal, la cuestión previa se funda en la omisión de un requisito de Dicho requisito se define como aquella causa, establecida en la ley, sin cuyo previo cumplimiento —conditio sine qua non— no es posible el ejercicio de la acción penal. La condición debe estar positivizada, solo así será exigible su cumplimiento para la instauración del proceso. No deviene de la interpretación y mucho menos de la deducción. Debe estar taxativamente prevista en la norma legal. Es claro que el presupuesto va ligado al aspecto procesal, descartándose, entonces, que se trate de algún requisito para la configuración típica del delito. No afecta la punibilidad, sino su prosecución.

b. En el presente caso, se declaró fundada de oficio una cuestión previa exigiendo un requisito de procedibilidad que no se encuentra amparado en una norma legal. Esto es, no se ha indicado la norma que condiciona la promoción de la acción penal en casos de incumplimiento de medidas de protección por violencia familiar. La resolución que dicta dichas medidas contenía el apercibimiento respectivo de que, en caso de incumplimiento, el encausado sería denunciado por el delito de desobediencia a la autoridad; sin embargo, los órganos de instancia exigieron que debía existir otra que hiciera efectivo el apercibimiento previo. En consecuencia, en las resoluciones de primera y segunda instancia, sometidas a control casacional, se aplicó inadecuadamente el instituto procesal de la cuestión previa. Esto compromete negativamente la legalidad de la decisión judicial, que, por ende, no puede  ser subsanada o corregida. Por lo tanto, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público se declarará fundado por la causal 2 del artículo 429 del código adjetivo.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiocho de junio de dos mil veintidós

 

                     VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casació interpuesto por el Ministerio Público contra el auto superior de vista del diecinueve de noviembre de dos mil veinte (foja 63), emitido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que confirmó la resolución de primera instancia del veintiocho de febrero de dos mil veinte (foja 38), emitida por el Segundo Juzgado Penal  de Investigación Preparatoria, que declaró de oficio fundada la cuestión previa y nulas las actuaciones con relación al delito de desobediencia a la autoridad, además de nula la disposición de formalización de la investigación preparatoria, dejando a salvo al fiscal para que, cumplido el requisito omitido, pueda nuevamente formalizar la investigación preparatoria, en el proceso seguido contra Adolfo Beker Yanac Henostroza por el aludido delito, en agravio del Poder Judicial.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del procedimiento en primera instancia

1.1. La representante del primer despacho de la Sexta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaraz, mediante requerimiento acusatorio (foja 1 del expediente judicial), formuló acusación contra Adolfo Beker Yanac Henostroza por los siguientes delitos: contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones en la forma de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar-agresión psicológica, en agravio de Hilda Faustina Gonzales Graza; contra la vida, el cuerpo y la salud-agresiones contra los integrantes del grupo familiar-agresión psicológica, en agravio del menor F. G. L., y contra la administración pública-desobediencia a la autoridad, en agravio del Poder Judicial.

1.2. Mediante la Resolución número 1, del veintitrés de enero de dos mil veinte  (foja  32), el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria decidió correr el traslado respectivo a los sujetos procesales y, además, se les citó para la audiencia de control de acusación.

1.3. La audiencia de control de acusación se efectuó el veintiocho de febrero de dos mil veinte (foja 37). En dicha audiencia, se formularon observaciones a la acusación, por lo que mediante la Resolución número 5, del veintiocho de febrero de dos mil veinte, el señor juez del Juzgado de Investigación Preparatoria decidió “devolver” la acusación fiscal; sin embargo, la representante del Ministerio Público, con relación a las observaciones realizadas, señaló que se mantendría con el requerimiento acusatorio sin modificarlo, entre otros, solicitando que se admita el referido requerimiento en los términos en que estaba formulado.

1.4. En este contexto, el señor juez emitió la Resolución número 6, del veintiocho de febrero de dos mil veinte, que declaró de oficio fundada la cuestión previa, nulas las actuaciones con relación al delito de desobediencia a la autoridad, además de nula la disposición de formalización de la investigación preparatoria, dejando a salvo al fiscal para que, cumplido el requisito omitido, pueda nuevamente formalizar la investigación preparatoria, en el proceso seguido contra Adolfo Beker Yanac Henostroza por el aludido delito, en agravio del Poder Judicial.

1.5. Dicha decisión fue impugnada en apelación por el Ministerio Público en esa misma audiencia, por lo que mediante la Resolución número 7, del veintiocho de febrero de dos mil veinte (foja 42), se concedió y se ordenó que se eleven los actuados al superior, y se programó la audiencia de control de acusación con relación a los otros delitos.

Segundo. Itinerario del procedimiento en segunda instancia

2.1. Mediante la Resolución número 1, del diez de marzo de dos mil veinte (foja 46), la Segunda Sala de Apelaciones dispuso correr el traslado respectivo a las partes procesales por el plazo de cinco días. Cumplido el plazo, mediante la Resolución número 3, del veintitrés de octubre de dos mil veinte, se dispuso tener por bien concedido el aludido recurso y se señaló fecha para la audiencia de apelación.

2.2. Así, la audiencia de apelación se realizó el seis de noviembre de dos mil diecinueve, conforme al acta respectiva (foja 61). Luego, el diecinueve de noviembre de dos mil veinte, la Sala Superior emitió el auto de vista por el cual confirmó la resolución de primera instancia en el extremo impugnado.

2.3. Contra dicha decisión, el Ministerio Público interpuso recurso de casación, que fue concedido mediante la Resolución número 6, del diecisiete de diciembre de dos mil veinte (foja 76), y se ordenó elevar los actuados a la Corte Suprema.

Tercero. Trámite del recurso de casación

3.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las partes, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 26 del cuadernillo formado en esta Sala Suprema), y se señaló fecha para calificación del recurso de casación. En este sentido, mediante el auto de calificación del cuatro de febrero de dos mil veintidós (foja 43 del cuadernillo formado ante este Tribunal Supremo), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público.

3.2. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del  recurso de casación, conforme a los cargos de entrega de cédulas de notificación (foja 49 del cuadernillo formado en esta sede), se señaló como fecha para la audiencia de casación el tres de junio de dos mil veintidós, mediante el decreto del doce de mayo de dos mil veintidós (foja 52 del cuadernillo formado en esta sede). Instalada la audiencia de casación, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante del Ministerio Público y la defensa del encausado. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública mediante el aplicativo tecnológico señalado se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Cuarto. Motivo casacional

4.1. Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el aludido recurso a fin de analizar el caso, de acuerdo con la causal contenida en el numeral 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal. En este contexto, se emitirá pronunciamiento respecto a una cuestión puntual: si para el ejercicio de la acción penal en el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, vinculado a casos de violencia familiar, se exige, como requisito de  procedibilidad,  la  resolución  judicial  que  haga  efectivo  el apercibimiento por incumplimiento de las medidas de protección.

Quinto. Agravios del recurso de casación

Los fundamentos relacionados con lo que es objeto de casación excepcional son los siguientes:

5.1. La Sala Penal de Apelaciones, pese a señalar en la resolución de vista que la norma penal no exige nada adicional para la consumación del delito de desobediencia a la autoridad, concluye que además de existir una conminación previa, y ante su incumplimiento, debe existir otra resolución que haga efectivo el apercibimiento previo, que en el caso sería el juez de familia que impuso las medidas de protección.

5.2. La Sala Penal de Apelaciones ha dado una interpretación errónea del tipo penal estipulado en el artículo 368 del Código Penal.

5.3. El delito de desobediencia a la autoridad se consuma en el momento en el que el destinatario incumple la orden dispuesta, y no es necesaria la existencia adicional de una resolución judicial que resuelva hacer efectivo el apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público, más aún si tal requisito de procedibilidad no se encuentra previsto en la norma para ejercer la acción penal.

Sexto. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio, los hechos imputados son, a la letra, los siguientes:

Circunstancias precedentes
El cinco de junio de dos mil diecinueve, los efectivos policiales en circunstancias que realizaban patrullaje motorizado, se les acercaron dos menores de edad quienes entre lágrimas señalaron que sus progenitores se estaban agrediendo. Al constituirse al lugar, ubicado en la avenida Raimondi con el pasaje Chorrillos, intervinieron a Adolfo Beker Yanac Henostroza quien estaba en estado de ebriedad y forcejeaba con su conviviente Hilda Faustina Gonzales Graza, señalando, esta última, que su ex conviviente llegó a su centro de trabajo a las 18:00 horas aproximadamente y como tiene orden de alejamiento, ella le increpó que se retire. Luego, a las 20:15 horas aproximadamente, cuando se dirigía a cenar con sus menores hijos, la tomó de la mano, le insultó con palabras soeces, por lo que la agraviada reaccionó propinándole una bofetada en la nariz.

Circunstancia concomitantes
Como consecuencia de los hechos antes descritos, el día diez de junio de dos mil diecinueve, el Segundo Juzgado de Familia de Huaraz, en el expediente número 216-2019-0-0201-JR-FC-02, seguido en contra de Adolfo Becker Yanac Henostroza, por violencia familiar en agravio de Hilda Faustina Gonzales Graza, emitió la Resolución número 01, por el cual se otorgó medidas de protección consistentes, en: “a) prohíbase al denunciado Adolfo Beker Yanac Henostroza agredir física y psicológicamente a la agraviada Hilda Faustina Gonzales Graza, mucho menos en presencia de sus menores hijos de iniciales J.L.Y.G. y S.H.A.Y.G., debiendo asimismo abstenerse de cualquier forma de acoso que perturbe la tranquilidad personal y emocional de la agraviada y a sus menores hijos; b) prohíbase al denunciado Adolfo Beker Yanac Henostroza aproximarse a la agraviada Hilda Faustina Gonzales Graza con intenciones de agredirle física o psicológicamente;  c)  El  denunciado  Adolfo  Beker  Yanac  Henostroza debe someterse a una terapia psicológica por ante el equipo multidisciplinario de los Juzgados de Familia dentro del término de 03 días de notificado con esta resolución, bajo apercibimiento, en caso de desobediencia, incumplimiento, resistencia a las medidas de protección dictadas, de ser denunciado por el delito de desobediencia a la autoridad” (sic).

Resolución que le fue notificada válidamente al denunciado mediante cédula de notificación 21293-2019-JR-FC en su domicilio real, el día veinticuatro de junio del año dos mil diecinueve, con su preaviso judicial del día veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Mandato judicial ordenado por la autoridad que el denunciado desobedeció, toda vez que el día veintiuno de septiembre del año dos mil diecinueve, nuevamente agredió física y psicológicamente a la agraviada Hilda Faustina Gonzales Graza y a su hijo político de iniciales

E.F.L.G. de catorce años de edad.

Circunstancias posteriores
Por ello, al existir una medida de protección vigente por hechos que configuran violencia contra los integrantes del grupo familiar que el denunciado muestra rebeldía continua a las resoluciones emitidas por los Juzgados de Familia, hace caso omiso y sigue transgrediendo el bien jurídico protegido como es la integridad física y psicológica tanto de su conviviente como del hijo de esta.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A. La cuestión previa

Séptimo. El proceso penal, en cualquiera de sus fases, se rige bajo reglas establecidas taxativamente en la ley. Además, se encuentra revestido de principios y garantías procesales que lo dotan de protección frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. Uno de ellos es la garantía del debido proceso, que implica la observancia y respeto de derechos fundamentales de primer orden, cuyo cumplimiento dota de justo al procesamiento jurisdiccional. En este contexto, el numeral 1 del artículo 71 del Código Procesal Penal establece que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso, como consecuencia del ejercicio pleno de su derecho a la defensa.

Octavo. Ahora bien, el aludido Código Procesal Penal determina una serie de derechos al imputado, así como a su abogado defensor. Uno de ellos es el de interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la ley, conforme lo establece el numeral 10 del artículo 84 del mencionado cuerpo legal. La cuestión previa, entonces, se erige sobre el derecho que tiene todo imputado, a través de su defensa, a cuestionar, dentro del marco legal, la promoción de la acción penal en su contra.

Noveno. Con relación a dicho medio técnico de defensa, el artículo 4 del Código Procesal Penal fija sus notas características, a saber:

1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado.

2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el  requisito omitido sea satisfecho.

Así, la cuestión previa constituye un obstáculo al inicio del proceso penal, a su promoción. Como tal, controla el debido cumplimiento de las condiciones legalmente previstas para una correcta iniciación del proceso penal[1]. Su viabilidad está condicionada a que el fiscal decida continuar con la investigación preparatoria (dicte la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria), omitiendo cumplir un requisito de procedibilidad legalmente previsto. Esta se resolverá necesariamente antes de culminar la etapa intermedia, etapa en la que también puede ser deducida, de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 7 del Código Procesal Penal.

B.  Cuestión previa y requisito de procedibilidad

Décimo. Según lo señala el artículo 4 del Código Procesal Penal, la cuestión previa se funda en la omisión de un requisito de procedibilidad. Dicho requisito se define como aquella causa, establecida en la ley, sin cuyo previo cumplimiento —conditio sine qua non— no es posible el ejercicio de la acción penal. La condición debe estar positivizada, solo así será exigible su cumplimiento para la instauración del proceso. No deviene de la interpretación y mucho menos de la deducción. Debe estar taxativamente prevista en la norma legal. Es claro que el presupuesto va ligado al aspecto procesal, descartándose, entonces, que se trate de algún requisito para la configuración típica del delito. Por ello, no afecta la punibilidad, sino su prosecución. En otras palabras, el requisito de procedibilidad es un presupuesto procesal vinculado a la promoción de la acción penal, sin cuyo cumplimiento no es posible ejercitarla; afecta, por lo tanto, la posibilidad de la persecución procesal de un delito —no  pertenece al denominado “complejo del hecho”, propio de la condición objetiva de punibilidad, de derecho penal sustantivo—, y se trata de una condición formal, impuesta por razones de política criminal[2].

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Undécimo. En el presente caso, el objeto a determinar, en clave con la causal 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal, se circunscribe a verificar si para el ejercicio de la acción penal en el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, vinculado a casos de violencia familiar, se exige como requisito de procedibilidad la resolución judicial que haga efectivo el apercibimiento por incumplimiento  de  las  medidas  de  protección;  pues, de oficio, se ha declarado fundado la cuestión previa en favor del encausado Adolfo Beker Yanac Henostroza por el aludido delito.

Duodécimo. Ahora bien, en el caso, el Juzgado de Investigación Preparatoria, en el control de acusación de la etapa intermedia del proceso penal, consideró, como requisito previo para el ejercicio de la  acción penal por el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, la existencia de la “resolución que hace efectivo el apercibimiento” decretado con motivo del incumplimiento de la resolución que otorgaba medidas de protección a Hilda Faustina Gonzales Graza (conviviente del encausado) emitida por el juez de familia en la causa que se le seguía por violencia familiar. Señaló, en la resolución del veintiocho de febrero de dos mil veinte (foja 38), lo siguiente:

Al haberse advertido en el caso bajo examen que el representante del Ministerio Público no ha recabado y tampoco el juzgado habría emitido la resolución que hace efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución N° 01 recaída en el Exp. 2016-2019-0-0201-JR-FC-02, y al amparo del sustento doctrinario señalado en la presente audiencia, nos encontramos ante un supuesto de cuestión previa que no solo puede ser deducida de parte sino también declarada de oficio por el Juez, no solo durante la investigación preparatoria, sino también durante la etapa intermedia del proceso [sic].

La Sala Superior, en instancia de apelación, validó dicho razonamiento y agregó que, si bien el tipo no hacía mención a un apercibimiento previo, la jurisprudencia  —asegura— ha aceptado la presencia de este elemento como necesaria para configurar el “dolo típico”. Finaliza señalando que por ello “debe existir una conminación previa en una resolución y ante el incumplimiento por parte del agente, debe existir otra que haga efectivo el apercibimiento previo que será emitido por la misma autoridad emitente del mandato, en este caso, por el Juez de Familia que impuso las medidas de protección” [sic].

Decimotercero. En este contexto, de la evaluación del caso, debemos indicar que no fue materia de cuestionamiento que el juez del Segundo Juzgado de Familia de Huaraz, en el Expediente número 2016-2019-0- 0201-JR-FC-02, dictó medidas de protección, por hechos de violencia familiar, a favor de la agraviada Hilda Faustina Gonzales Graza. Dichas medidas se materializaron en la Resolución número 1, del diez de junio de dos mil diecinueve, consistentes en lo siguiente:

a) Prohíbase al denunciado Adolfo Beker Yanac Henostroza agredir física y psicológicamente a la agraviada Hilda Faustina Gonzales Graza mucho menos en presencia de sus menores hijos de iniciales J.L.Y.G. y H.A.Y.G., debiendo así mismo abstenerse de cualquier forma de acoso que perturbe la tranquilidad personal y emocional de la agraviada y a sus menores hijos.
b) Prohíbase al denunciado Adolfo Beker Yanac Henostroza aproximarse a la agraviada Hilda Faustina Gonzales Graza con intenciones de agredirle física o psicológicamente.
c) El denunciado Adolfo Beker Yanac Henostroza debe someterse a una terapia psicológica por ante el equipo multidisciplinario de los Juzgados de Familia dentro del término de 03 días de notificado con esta resolución, bajo apercibimiento, en caso de desobediencia, incumplimiento, resistencia a las medidas de protección dictadas, de ser denunciado por el delito de desobediencia a la autoridad [sic].

Tampoco fue objeto de cuestionamiento que dicha resolución fuera notificada válidamente al encausado mediante la Cédula de Notificación número 21293-2019-JR-FC en su domicilio real el veinticuatro de junio de dos mil diecinueve, con su preaviso judicial del veintiuno de junio del mismo año, conforme se ha señalado en la acusación fiscal.

Decimocuarto. Lo que fue objeto de cuestionamiento y observación por parte del Juzgado de Primera Instancia, como se ha mencionado, fue el hecho de no haberse recabado, del Segundo Juzgado de Familia, Expediente número 2016-2019-0-0201-JR-FC-02, “la resolución que debía hacer efectivo el apercibimiento establecido en la Resolución número 01, donde se dictó medidas de protección” [sic], debido a que tal era el sustento de la imputación por el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad.

Decimoquinto. Así, se aprecia que en el caso se ha declarado fundada de oficio una cuestión previa exigiendo un requisito de procedibilidad que no se encuentra amparado en una norma legal, conforme lo exige este medio técnico de defensa desarrollado ut supra. Esto es, no se ha indicado la norma que condiciona la promoción de la acción penal en casos de incumplimiento de medidas de protección por violencia familiar. La resolución que dicta dichas medidas contenía el apercibimiento respectivo de que, en caso de incumplimiento, el encausado sería denunciado por el delito de desobediencia a la autoridad; sin embargo, los órganos de instancia exigieron que debía existir otra que hiciera efectivo el apercibimiento previo.

Decimosexto. Aunado a ello, el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad exige para su configuración que el agente tenga pleno conocimiento de la orden o mandato impartido por la autoridad. En el caso, el procesado tuvo conocimiento de las medidas de protección dictadas en favor de su conviviente, Hilda Faustina Gonzales Graza, en que existía de manera expresa el apercibimiento respectivo. Así, la Ley número 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, publicada en el diario oficial El Peruano el veintitrés de noviembre de dos mil quince, en su artículo 24, expresamente señaló lo que sigue:

Artículo 24. Incumplimiento de medidas de protección
El que desobedece, incumple o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, comete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad prevista en el Código Penal.

Esto es, la norma es clara en señalar que quien desobedece, incumple o resiste una medida de protección comete el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad.

Decimoséptimo. Cabe precisar que el aludido cuerpo legal no indica, de modo alguno, que para la promoción de la acción legal deba existir un apercibimiento previo. De modo tal que el Ministerio Público está expedito para promover la acción penal a todo aquel que quebrante una medida de protección en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o los integrantes del grupo familiar sin que para ello se necesite un apercibimiento previo.

Decimoctavo. En el caso, de acuerdo con la tesis fiscal, se dictaron medidas de protección a favor de Hilda Faustina Gonzales Graza en un proceso de violencia llevado a cabo por el Segundo Juzgado de Familia de Huaraz (Expediente número 2016-2019-0-021-JR-FC-02). El encausado tuvo conocimiento de dicha medida; sin embargo, habría desobedecido el mandato, pues el veintiuno de septiembre de dos mil diecinueve nuevamente habría agredido física y psicológicamente a la referida agraviada y a su hijo político de iniciales E. F. L. G. (de 14 años de edad). Por lo tanto, no existía impedimento alguno para que el Ministerio Público, con los elementos de convicción pertinentes que permitieran probar su tesis, accionase penalmente en contra del encausado.

Decimonoveno. En consecuencia, en las resoluciones de primera y segunda instancia, sometidas a control casacional, se aplicó inadecuadamente el instituto procesal de la cuestión previa. Esto compromete  negativamente  la  legalidad  de  la  decisión  judicial,  que, por ende, no puede ser subsanada o corregida. En esa línea, el artículo 150, literal d), del Código Procesal Penal autoriza a declarar su nulidad. Por ende, en aplicación del artículo 433, numeral 2, del Código Procesal Penal, corresponde remitir los actuados a otro órgano judicial de primera instancia, a fin de que realice el control de acusación con relación al delito de desobediencia o resistencia a la autoridad. En suma, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público se declarará fundado por la causal 2 del artículo 429 del código adjetivo.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto superior de vista del diecinueve de noviembre de dos mil veinte (foja 63), emitido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que confirmó la resolución de primera instancia del veintiocho de febrero de dos mil veinte (foja 38), emitida por el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria, que declaró de oficio fundada la cuestión previa y nulas las actuaciones con relación al delito de desobediencia a la autoridad, además de nula la disposición de formalización de la investigación preparatoria, dejando a salvo al fiscal para que, cumplido el requisito omitido, pueda nuevamente formalizar la investigación preparatoria, en el proceso seguido contra Adolfo Beker Yanac Henostroza por el aludido delito, en agravio del Poder Judicial.

II. CASARON el referido auto superior de vista y DECLARARON NULA la resolución de primera instancia del veintiocho de febrero de dos mil veinte (foja 38), emitida por el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria,  que  declaró   de  oficio   fundada  la cuestión previa y nulas las actuaciones con relación al delito de desobediencia a la autoridad, además de nula la disposición de formalización de la investigación preparatoria, dejando a salvo al fiscal para que, cumplido el requisito omitido, pueda nuevamente formalizar la investigación preparatoria, en el proceso seguido contra Adolfo Beker Yanac Henostroza por el mencionado delito, en agravio del Poder Judicial.

III. ORDENARON la realización de un nuevo control de acusación con relación al delito de desobediencia o resistencia a la autoridad.

IV. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, que se notifique a las partes apersonadas en esta sede suprema y que se publique en la página web del Poder Judicial.

V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y que se archive el cuadernillo de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2020). Derecho procesal penal. Lecciones (2.a edición). Lima: INPECCP-Cenales, p. 357.
[2] SALA PENAL PERMANENTE. Sentencia de Casación número 2154-2019/Moquegua, del treinta y uno de enero de dos mil veintidós, fundamento de derecho cuarto, segundo párrafo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 123-2021, LIMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Prescripción de la acción penal y nula la sentencia en el extremo absolutorio

(i) En el caso por el delito contra la administración pública-negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, operó el plazo de prescripción de la acción penal, porque no aplica la duplicidad del plazo (no es un delito que desmedre el patrimonio estatal), y corresponde la reducción del plazo a la mitad pues el agente tenía más de sesenta y cinco años al momento de los hechos; también se consideró la suspensión del plazo de prescripción en razón del COVID-19.

(ii) En relación con el delito de peculado doloso por apropiación, resulta evidente que el Tribunal Especial vulneró la garantía constitucional del debido proceso vinculada a la debida motivación de las resoluciones judiciales, pues existe una serie de omisiones de valoración. Por lo tanto, en atención al literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal, se justifica que se declare nula dicha sentencia y se ordene un nuevo juicio oral en este extremo.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, cinco de septiembre de dos mil veintidós

 

                                   VISTOS: en audiencia pública virtual, los recursos de apelación interpuestos por: (i) el representante del Ministerio Público y la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (actor civil) contra la sentencia del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno (folios 1850 a 2028) en el extremo en el que, por mayoría, absolvió de la acusación fiscal a Julio César Galindo Vásquez por el delito contra la administración pública-peculado doloso por apropiación, en perjuicio del Estado, y (ii) la defensa técnica del sentenciado Julio César Galindo Vásquez contra la referida sentencia en el extremo en el que lo condenó como autor del delito contra la administración pública-negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en perjuicio del Estado, a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo periodo de tiempo, sujeto a reglas de conducta, e inhabilitación por el plazo de dos años conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; asimismo, fijó en S/ 100 000 (cien mil soles) el monto de la reparación civil que deberá ser abonado a favor del Estado; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Imputación fiscal

La imputación concreta es por los delitos de negociación incompatible agravada y peculado doloso por apropiación, previstos en el requerimiento mixto de acusación del dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (folios 130 a 266).

1.1. Respecto al delito de negociación incompatible

Se le imputa al acusado Julio César Galindo Vásquez, en su actuación como procurador público especializado en delitos de terrorismo, durante su gestión de los años 2013-2014, haber mostrado un interés indebido en el proceso de contratación CAS n.o 151-DGRH- 2012, a fin de lograr la contratación de Rocío Maribel Huamán Díaz, para lo cual no verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria, por tener conocimiento de que esta no cumplía con el perfil requerido para la plaza.

1.2. Respecto al delito de peculado doloso por apropiación

Se le imputa al acusado Julio César Galindo Vásquez, en su actuación como procurador público especializado en delitos de terrorismo, durante su gestión de los años 2013-2014, haber dispuesto (solicitado) la asignación de recursos económicos (viáticos por comisión de servicios) a favor de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, quien ostentaba el cargo de apoyo administrativo de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo en marzo de dos mil trece, para que viaje a la ciudad de Ayacucho, pese a no existir la necesidad real de realizar dicha comisión de servicios en la citada ciudad (entregar y recabar documentos urgentes).

1.3. Los delitos vigentes al momento de los hechos

a) El delito de negociación incompatible

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley n.o 28355, publicada el seis de octubre de dos mil cuatro, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

b) El delito de peculado doloso por apropiación

Artículo modificado por el artículo único de la Ley n.o 29758, publicada el veintiuno de julio de dos mil once, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Segundo. Agravios formulados por los impugnantes

2.1. El representante del Ministerio Público (Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios) fundamentó el recurso de apelación (folios 382 a 403) y solicita que la sentencia materia de grado sea revocada en el extremo en el que decidió, por mayoría, absolver al acusado Julio César Galindo Vásquez de la acusación fiscal por la comisión del delito de peculado doloso por apropiación y, reformándola, se le condene por el acotado delito. Para ello alegó lo siguiente:

i) El voto en mayoría no ha tomado en cuenta que el auto de apertura de instrucción dictado por el Segundo Juzgado Penal Nacional ordenó que se notifique la referida resolución judicial a la fiscal Aburto Garavito para que aclare el extremo contradictorio detectado en su formalización de  denuncia,  es  decir,  el  personal  jurisdiccional  era  el responsable de notificar. Asimismo, según el cargo de notificación, el auto de apertura de instrucción fue válidamente notificado a la aludida fiscal el veintidós de marzo de dos mil trece, esto es, el mismo día que la servidora Huamán Díaz habría visitado a la referida Aunado a ello, el voto en mayoría omitió pronunciarse sobre el hecho de que la referida servidora viajó en días de alta confluencia de turismo en Ayacucho debido a las celebraciones por Semana Santa, que se desarrollaron los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece.

ii) De acuerdo con el Dictamen o 01-2013-MP-FSPA-02-AYACUCHO, se aprecia que dicho documento consta de un solo folio, en el cual sencillamente se especifica que hubo una contradicción en la denuncia y que se aclaraba dicho extremo, por lo que resultaba innecesario que la aludida Huamán Díaz viajara hasta Ayacucho; más aún si recién cuando personal judicial notificó a la mencionada fiscal esta tenía la obligación de subsanar la observación.

iii) Existe contradicción entre las afirmaciones de la testigo Rocío Maribel Huamán Díaz, quien en su informe de gastos refirió que visitó a la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito en su domicilio con el pretexto de coordinar sobre la documentación entregada y traer una respuesta para el encausado; sin embargo, durante la diligencia de confrontación entre ambas testigos, la mencionada servidora aseveró que no llegó a la vivienda de dicha fiscal porque se había perdido.

iv) Las entrevistas directas con la fiscal Aburto Garavito requerían que previamente el encargado de mesa de partes registrara al visitante en el cuaderno de visitas del despacho. Sin embargo, para el voto en mayoría dicho procedimiento no estaría demostrado, porque el notificador judicial no reportó visita en el referido cuaderno, lo cual es un error, pues se homologa la labor de una servidora pública (Huamán Díaz) y la de un notificador, ya que la primera se dirigió al despacho de la fiscal para entregarle directamente la documentación encargada y el notificador solo cumplió su trabajo con entregar el documento ante la mesa de partes, dejándose constancia de la entrega con el cargo respectivo, por lo que no se requiere registro en el cuaderno de visitas; más aún si no se encuentra respaldada en otros elementos periféricos la afirmación de Huamán Díaz respecto a que visitó a la fiscal Aburto Garavito.

v) El voto en mayoría, pese a que valoró el informe de la registradora, que señaló que el veintidós de marzo de dos mil trece no hubo presentación de títulos por parte de la señora Huamán Díaz, así como el informe de la encargada de mesa de partes, quien señaló que no se encontraron títulos, ni órdenes ni expedientes presentados el veintidós de marzo por la aludida servidora, y el informe de la directora técnica registral de la Sunarp, quien señaló que en el dos mil trece cualquier persona podía solicitar servicios de publicidad registral, concluyó que dichos informes no fueron atribuidos a la servidora y que, como existen dos vouchers de pago a favor de la Sunarp con fecha veintidós de marzo de dos mil trece, entonces quedó demostrado que Huamán Díaz pagó la tasa por expedición de partidas registrales. Sin embargo, de acuerdo con la tesis incriminatoria, no es determinante si la diligencia fue realizada porque lo importante es demostrar que la labor encomendada no requería de un viaje hasta Ayacucho.

vi) De acuerdo con el testimonio de Moisés Vega de la Cruz, en su condición de abogado especializado en reparaciones civiles, le sugirió al encausado para que se realizara una serie de diligencias que requerían la intervención necesaria de una abogado, para lo cual ofreció ejecutar  dichas labores; sin embargo, el imputado se negó a seguir dicha recomendación, a pesar de que conocía sobre la necesidad de las diligencias propuestas, y tomó la cuestionable decisión de enviar a la servidora Huamán Díaz, quien se desempeñaba como personal de apoyo administrativo.

vii) La Sala, en mayoría, concluyó que el dinero asignado a la servidora Huamán Díaz para el viaje a Ayacucho, al ser un viático, no puede ser comprendido como dinero “administrativo” debido a que los viáticos tienen como propósito cubrir gastos personales, lo que devendría en la ausencia de vínculo funcional que debe existir entre el sujeto activo y el objeto del Sin embargo, ello es errado, pues se ha demostrado que el imputado dispuso de caudales del Estado para promover una comisión de servicios innecesaria.

viii) Según el voto en mayoría, no resultaría importante el destino del dinero proporcionado al comisionado, con tal de que haya realizado lo encomendado, postura reprochable debido a que se estaba disponiendo de dinero del Estado, el cual solo debe apuntar a fines esenciales y no puede ser empleado para actividades irrelevantes.

ix) El Acuerdo Plenario n.o 7-2019/CIJ-116 enseña que los viáticos que se dispongan para una comisión de servicios que carezcan de interés también pueden configurar el delito de peculado doloso por apropiación, por lo que no se comparte el criterio del voto en mayoría, que asegura que el delito se configura cuando la comisión sea “inexistente o fraguada”.

x) La servidora Huamán Díaz viajó en días festivos de Semana Santa en Ayacucho, lo cual se corrobora con el Oficio n.o 2288-2016-GRA-GG- GRDE/DIRCETURDR-OADM,  suscrito por el director regional de Comercio Exterior y Turismo, mediante el cual remitió el programa oficial de las actividades por Semana Santa del dos mil trece, en el que se detalla que los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece ya estaban programadas las actividades festivas con ocasión de Semana Santa.

xi) Pese a que la Directiva o001-2012-IN estableció en su disposición complementaria que se debe abstener programar comisiones de servicios en días festivos o no laborables y en temporadas altas, el encausado encargó una comisión de servicios no solamente en días festivos, sino para realizar labores innecesarias. El imputado dispuso la asignación de viáticos a la servidora Huamán Díaz para el beneficio de esta en días festivos.

xii) El voto en mayoría da por demostrado que los gastos por los trámites ante la  Sunarp resultaron ser en  beneficio de la Procuraduría;  sin embargo, no se ha demostrado ello. Es más, la defensa no ha probado la procedencia y posterior rendición de cuentas de dichos gastos, más aún si se ha indicado que el trámite revestía trascendencia.

xiii) El voto en mayoría otorga validez a los vouchers de pago que fueron ofrecidos por la defensa porque la Fiscalía no planteó su nulidad; sin embargo, no fue materia de discusión que se hayan realizado pagos a Sunarp en las oficinas de Ayacucho, sino que dicha actividad era irrelevante porque podía ser realizada desde cualquier oficina registral dentro del país, conforme lo indicó la subdirectora registral de Sunarp.

xiv) Los testigos ofrecidos por la Fiscalía coincidieron en que la práctica habitual dentro de la Procuraduría Antiterrorismo era que los abogados realizaran las comisiones de servicios concernientes a los casos a su cargo y no era común que un personal de apoyo administrativo efectuara dicha comisión, a lo cual agregaron que la única vez que aconteció dicha situación fue en el caso de la servidora Huamán Díaz, cuya orden fue realizada por el encausado.

2.2. La Procuraría Pública Especializada en Delitos de Corrupción fundamentó el recurso de apelación (folios 2051 a 2070) y solicita que se revoque la sentencia materia de grado que por mayoría absolvió al encausado Julio César Galindo Vásquez de la acusación fiscal por la comisión del delito de peculado doloso por apropiación y, reformándola, se le condene por el citado delito y se imponga el pago de una reparación civil por daño patrimonial de S/ 847.50 (ochocientos cuarenta y siete soles con cincuenta céntimos) y por daño extrapatrimonial de S/ 50 000 (cincuenta mil soles). Para ello alegó lo siguiente:

i) Ha quedado probado que el encausado solicitó, tramitó, autorizó y visó la comisión de servicios a favor de Rocío Maribel Huamán Díaz los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece, que eran días festivos en la ciudad de Ayacucho, transgrediendo la Directiva n.o 001-2012-IN, que en su disposición complementaria señalaba que las unidades orgánicas debían abstenerse de programar comisiones de servicio en días festivos o no laborables y en temporadas Hacer lo contrario requería una especial sustentación previa, lo que no ocurrió en el presente caso.

ii) No es correcto lo afirmado por el voto en mayoría, en cuanto a que la fiscal Jhoushy Aburto Garavito no había perdido competencia en el conocimiento de la investigación instaurada contra Abimael Guzmán en mérito a su Prueba de ello es la notificación del auto de apertura de instrucción a la Segunda Fiscalía Supraprovincial de Lima, la cual no ha sido valorada. El caso estaba bajo la competencia de dicha Fiscalía y resultaba de responsabilidad del Poder Judicial efectuar la notificación con la finalidad de que la aludida fiscal realizara la aclaración, por lo que no había necesidad que se efectúe una comisión de servicio para hacer entrega de la documentación de carácter reservado hasta Ayacucho.

iii) Es errada la interpretación del voto en mayoría cuando señala que la fiscal Aburto en la confrontación dijo “no recordar si Huamán Díaz le entregó el sobre”; lo que dijo fue “no recordar si recibió el sobre y que no tenía por qué recibir en sobre cerrado ya que todo es por mesa de partes”. Asimismo, es errada la afirmación de la Sala cuando señala que “bajo las normas de la sana crítica la premisa de que todos los que ingresan al Despacho de la Fiscal […] se registran, no se encuentra demostrado, por lo que resulta razonable concluir […] que la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz habría ingresado a dicho despacho para entregar el sobre confidencial, pues […] tampoco aparece registrado el nombre del notificador del Poder Judicial que llevó la notificación el veintidós de marzo de dos mil trece, conteniendo el auto apertorio de instrucción y la disposición de aclaración” [sic]. Conclusión equivocada, pues es conocido que los notificadores que hacen entrega de notificación no tienen por qué registrarse en los cuadernos de visitas de magistrados, pues su labor es realizar la entrega de la documentación en mesa de partes.

iv) La Sunarp, mediante el Oficio n.o 099-2017-SUNARP-DTR/SN, señaló que cualquier persona podía solicitar publicidad registral de partidas y títulos archivados desde cualquier oficina registral perteneciente a las diferentes zonas registrales, lo que prueba que el viaje a Ayacucho a fin de obtener partidas registrales de Morote Barrionuevo resultaba innecesario, más aún si mediante Oficio n.o 011-2015-ZR-Nro XISEDE ICA/ORA se informa que no existe ninguna presentación por parte de Rocío Maribel Huamán Díaz. Asimismo, el testigo Moisés Vega de la Cruz indicó en juicio que era el responsable del área de reparaciones civiles y precisó que para la obtención de partidas cursaba oficio a la Sunarp, quien le remitía días después lo solicitado, y que no había necesidad de viajar a Aunado a ello, no hay documentación que evidencie el resultado obtenido de las partidas que supuestamente sacó la aludida servidora.

v) La fiscal Aburto Garavito informó que el veintitrés de marzo de dos mil trece no se entrevistó con dicha servidora en su domicilio ni mucho menos entregó documentos en respuesta de la documentación reservada entregada el día anterior.

vi) En el caso, se ha ocasionado perjuicio económico al Estado de manera innecesaria. Por lo tanto, existe responsabilidad penal y civil, pues se evidencia que hubo apropiación a favor de tercero por parte del encausado a fin de que un personal administrativo viaje sin justificación por comisión de servicio.

2.3. El recurrente Julio César Galindo Vásquez fundamentó su recurso de apelación (folios 2095 a 2124) y solicita se revoque la sentencia materia de grado, que lo condenó por el delito de negociación incompatible, y reformándola se le absuelva de la acusación fiscal por el citado delito. Para ello alegó lo siguiente:

i) En el desarrollo del juicio oral ha quedado demostrado que las únicas personas que intervinieron y formaron parte de la comisión evaluadora en la convocatoria CAS o151-DGRH-2012 fueron Ana Acosta Ruiz (representando al área usuaria) y Fhaysuli Guadalupe María Zapata Moscoso (representando al área de recursos humanos), por lo que no tiene la “calidad de garante”. Asimismo, el recurrente no tenía como función formar parte de las comisiones evaluadoras CAS.

ii) Ha quedado acreditado que los comités de evaluación en las convocatorias CAS del Ministerio del Interior se encontraban conformados únicamente por dos personas, tal como lo señala la Directiva o 10-2008-IN-0601, que indica que el comité de evaluación estará conformado por un representante asignado por la Oficina General de Administración o quien este designe y el director general del área usuaria o quien este designe. La doctora Fhaysuli Guadalupe María Zapata Moscoso reconoció haber participado de la convocatoria y que fue designada mediante oficio por el recurrente, lo que descarta que el impugnante haya formado parte de la comisión.

iii) En los alegatos de clausura se postularon múltiples contraindicios, los que no han sido debidamente merituados en la sentencia web.
En efecto, se le atribuyó la participación en la convocatoria debido a que firmó el acta de resultados finales; sin embargo, conforme lo señaló Karina Lizette Apaza Mini, dicha firma era un visado porque se tenía que publicar en la web, pero no porque eran miembros del comité. En la misma línea, el testigo Orlando Alberto Edgar Ramírez indicó que dicha firma era para que se publique en la web.

iv) Se le debió restar valor probatorio al Oficio o 438- 2015/IN/DGRH/DCB, suscrito por Myriam Juana Parker Chávez, en el que se sostiene que la comisión evaluadora estuvo conformada por el recurrente y Karina Lisset Apaza Mini; ello por contradecirse con el medio probatorio consistente en un “cuadro” en el que se consigna como miembros del comité al recurrente y a “Fraysuli Guadalupe María Zapata Moscoso”, lo que resulta contradictorio respecto al referido oficio, el cual se encuentra suscrito por la directora de la Dirección de Capacitación y Bienestar del Ministerio del Interior, quien no es competente para emitir ese tipo de informes, tal como lo ha señalado Karina Lizette Apaza Mini.

v) En el presente caso, no se le atribuyó al recurrente el haber participado de la convocatoria emitiendo actos de delegación, por lo que en este extremo no se pudo ejercer una debida defensa.

vi) El tipo penal tiene como elemento subjetivo el dolo y no abarca actos por delegación, situación por la que se sentenció al recurrente; por lo tanto, no existe entidad suficiente para fundar una imputación penal y menos por el delito de negociación incompatible.

vii) El recurrente no tenía facultad decisoria y por razón de su cargo tampoco tenía como función formar parte de los comités evaluadores en las contrataciones CAS, de conformidad con el ROF del Ministerio del Interior.

viii) Si bien el recurrente elaboró el Oficio o336-2012-IN-1203, en el que se solicitó la contratación de un personal CAS, dicha documental fue realizada en atención a la Directiva n.o 10-2008-IN-0601, ello aunado al hecho de que dicha documental no hace referencia a que se contrate a alguien en específico y tampoco señala el sueldo. Lo único que indica que es que el sustento es la necesidad de servicio producida por el recorte de personal administrativo, por lo que actuó de forma debida.

ix) La Fiscalía jamás fundamentó su acusación utilizando la prueba indiciaria, lo que da lugar a que la defensa no argumentara respecto a este punto.

x) Se pretende sostener como indicio de un interés indebido el hecho de que Rocío Maribel Huamán Díaz venía trabajando en la PPET antes de resultar ganadora en la convocatoria pública CAS o151-DGRH- 2012; sin embargo, el recurrente no intervino en la trayectoria laboral de dicha servidora.

xi) Los indicios descritos por el juez no han enervado la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, debido a la existencia de contraindicios que han sido probados.

xii) El a quo ha tergiversado la prueba testimonial de Karina Lizette Apaza Mini, quien en ningún momento precisó que Fraysuli Guadalupe María Zapata Moscoso intervino en la convocatoria mediante acto de delegación de representación personal. Asimismo, ha tergiversado la testimonial de la aludida Fraysuli Guadalupe María Zapata Moscoso, quien ha indicado que no recuerda con exactitud la convocatoria.

xiii) Respecto a la reparación civil, teniéndose en cuenta que se está solicitando la absolución por atipicidad del hecho, no cabe la imposición de una reparación civil, más aún si no existe una pericia contable tendiente a cuantificar los supuestos daños, la que no se encuentra justificada.

Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia

3.1. Este Supremo Tribunal, por decreto del siete de febrero de dos mil veintidós (folio 265 del cuaderno de apelación), dispuso que se corra traslado por el término de cinco días a las partes procesales. Y, vencido el plazo, por decreto del once de abril de dos mil veintidós (folio 271 del cuaderno de apelación), se señaló día y hora para la calificación de los recursos de apelación.

3.2. Mediante ejecutoria  suprema  del  veinticuatro  de  mayo  de  dos  mil veintidós (folios 276 a 279 del cuaderno de apelación), se declararon bien concedidos los recursos impugnatorios de apelación interpuestos por la señora fiscal suprema de la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios (folio 2071) y la procuradora pública adjunta de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción (folio 1850). Se admitieron a trámite los aludidos recursos de apelación y se ordenó que se notifique a las partes para que, de ser el caso, ofrezcan medios probatorios conforme al artículo 422 del Código Procesal Penal dentro del plazo de cinco días.

3.2. Mediante decreto del cuatro de julio de dos mil veintidós (folio 283 del cuaderno de apelación), se señaló día y hora para la audiencia de apelación de sentencia. Esta se reprogramó mediante decreto del ocho de julio de dos mil veintidós (folio 291 del cuaderno de apelación), y se señaló día y hora para la audiencia de apelación de sentencia.

Cuarto. La audiencia –—de apelación de sentencia—– se realizó el diecisiete de agosto del presente año, mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las defensas técnicas del sentenciado Julio César Galindo Vásquez, el representante del Ministerio Público y el representante de la Procuraría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, quienes se ratificaron en sus impugnaciones, ejercitaron su derecho de defensa y formularon sus alegatos orales; seguido el trámite previsto por ley, se dio por clausurado el debate oral, conforme a las actas respectivas.

Quinto. En ese estado, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de apelación en los términos que a continuación se consignan. Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Límites y parámetros del órgano de revisión (Tribunal de alzada)

1.1. El derecho a recurrir se rige por principios o criterios limitadores, uno de los cuales —de aplicación general en materia de impugnación— es el principio de limitación recursal (tantum apelatum quantum devolutum). Este principio deriva del principio dispositivo y está referido al límite que tiene el Tribunal revisor en cuanto a su ámbito de alzada, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida y a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre, sin omitir, alterar o exceder pretensiones formuladas por los Esto es, la decisión del Tribunal encuentra su barrera en los puntos a que se refieren los motivos del agravio. En otras palabras, quien conoce la impugnación no puede apartarse de los límites fijados por los argumentos de quien recurre un fallo que le resulta injusto. La apelación no es un nuevo juicio íntegro; su objeto es más limitado que el de la instancia y está marcado por los contornos prefijados por el apelante —y, en su caso, el impugnante adhesivo— en su recurso (TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Recurso de Casación  n.o 10185/2020,  del veintiocho de enero de dos mil veintiuno, fundamento de derecho segundo, sexto párrafo, parte in fine)[1].

1.2. Este principio se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 409 del Código Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”.

Dicha normativa procesal establece una excepción al principio de limitación, pues en caso de que se adviertan nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante el Tribunal revisor tiene expedita la posibilidad de declarar nula la resolución recurrida; sin embargo, esta excepción no puede ser utilizada en perjuicio  del imputado (prohibición de la reformatio in peius).

1.3. Lo expuesto no es óbice para precisar: (i) que los límites del debate están circunscritos por los motivos de apelación (artículo 1 del Código Procesal Penal) y (ii) que, si bien el Tribunal de apelación puede valorar independientemente la prueba actuada, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal actuada en el juicio oral  de primera instancia (principio de inmediación, artículo 425.2 del Código Procesal Penal).

1.4. Por imperio del principio de inmediación, prescrito en el artículo 425, numeral 2, del Código Procesal Penal, este Colegiado hace presente que, en vía de apelación, el superior, cuando se trata de apelación de sentencia, solo debe valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de esta instancia, la prueba pericial, documental, preconstituida y anticipada, si las hubiera. Así, este Supremo Tribunal no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

1.5. Es preciso señalar que en cuanto a la valoración de la prueba personal la jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal ha precisado determinadas excepciones al principio de inmediación en su valoración por el Tribunal de mérito —Sala Penal de Apelaciones—, que este no puede modificar la valoración del contenido de la prueba personal, en atención al principio de inmediación y oralidad; sin embargo, precisó que existen “zonas abiertas” accesibles al control (Sentencia de Casación o 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete, fundamento jurídico séptimo). Siguiendo esa línea jurisprudencial, la Sentencia de Casación n.o 3-2007/Huaura, del siete de noviembre de dos  mil  siete,  en  su  fundamento  jurídico  undécimo,  reiteró  que  el contenido de la prueba personal puede ser merituado por la Sala Penal de Apelaciones y darle un valor diferente al relato fáctico cuando: (a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —el testigo no dice lo que menciona el fallo—; (b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o (c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

1.6. En el presente proceso en esta instancia, no se ha actuado prueba alguna. En ese sentido, tal como lo dispone la norma procesal, debe realizarse un control de hecho y derecho de la sentencia expedida, verificar la coherencia, consistencia y fundabilidad de esta, examinando la elaboración racional o la argumentación posterior relacionada con determinados resultados probatorios, en aplicación de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Análisis del caso concreto

Segundo. Respecto al recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Julio César Galindo Vásquez

2.1. Antes de ingresar a evaluar los agravios expuestos por el sentenciado Julio César Galindo Vásquez, resulta pertinente verificar el plazo de la prescripción de la acción penal, a fin de verificar si la acción penal aún sigue Así, respecto al delito de negociación incompatible, de acuerdo con la acusación fiscal, los hechos están relacionados con la convocatoria CAS n.o 151-DGRH-2012 materia de imputación, en que el recurrente habría tenido interés en que Rocío Maribel Huamán Díaz ganase dicha convocatoria, que se inició en julio de dos mil doce y culminó con el acta de resultados finales del veinticinco de septiembre de dos mil doce (folio 306), por la cual se dio como ganadora de la aludida convocatoria a la antes mencionada persona, documento que se encuentra firmado por el encausado.

2.2. Cabe precisar que la suscripción del contrato se realizó el primero de octubre de dos mil doce; sin embargo, de acuerdo con la acusación fiscal (folios 130 a 266), este es un hecho posterior, pues el interés que habría tenido dicho encausado en tal convocatoria se realizó en dos momentos: (i) como jefe de unidad formulando el requerimiento para que se lleve a cabo dicha convocatoria, precisando los requisitos que debía cumplir el postulante a la plaza convocada (apoyo administrativo para la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo), los cuales coincidían con la formación académica que en ese momento ostentaba la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, y (ii) integrando el comité de evaluación.

2.3. En este contexto, la fecha que se debe tomar en cuenta para los efectos de la prescripción es el veinticinco de septiembre de dos mil doce, fecha en el que se publicó el acta con los resultados finales, la cual lleva la firma del encausado.

2.4. A su vez, de acuerdo con la acusación fiscal (folios 130 a 266) y la ficha Reniec (folio 392 del cuaderno de apelación), el encausado nació el tres de enero de mil novecientos cuarenta y cuatro, por lo que, a la fecha de los hechos, contaba con sesenta y ocho años, ocho meses y veintidós días.

2.5. Ahora bien, para los efectos de la prescripción se debe tomar en cuenta si en el caso concurre alguna causal de suspensión o duplicidad del plazo de la misma, por ser un delito contra la administración pública.

2.6. Con relación a lo primero, se aprecia que de acuerdo con la Ley o 29574, publicada en El Peruano el diecisiete de septiembre de dos mil diez, se dispuso, en su artículo primero, la entrada en vigencia del Código Procesal Penal para los delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artículos 382 a 401, del Capítulo II del Título XVIII del Libro II del Código Penal. Esto es, el delito de negociación incompatible, previsto en el artículo 399 del mencionado cuerpo legal, también se encontraba incurso en ello.

2.7. En este contexto, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal, “la formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. Esto es, los plazos prescriptorios se suspenden con la formalización de la investigación. Al respecto, el Acuerdo Plenario o3-2012/CJ-116, del veintiséis de marzo de dos mil doce, fijó como parámetro hermenéutico que el plazo de dicha suspensión equivalía al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. Aunado a ello, debemos indicar que este dispositivo legal, de carácter sustantivo por estar ligado a la prescripción, es aplicable al caso, pues su vigencia se dio antes de la comisión de los hechos.

2.8. Por otro lado, con relación a la duplicidad del plazo de prescripción, de acuerdo con la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, “la dúplica en el plazo de prescripción solo sería aplicable ante la comisión de delitos de corrupción que se encuentren vinculados directamente con el patrimonio del Estado, característica que no presenta el delito de negociación incompatible” (Recurso de Nulidad o 1482-2018/Lima Este). Esto es, el delito de negociación incompatible no es uno que desmedre el patrimonio estatal; por tal motivo, no es posible su duplicidad.

2.9. Considerando lo antes mencionado, se desprenden dos plazos a tomar en cuenta: el plazo extraordinario del delito y el plazo que equivale a la suspensión del mismo por la formalización de la investigación preparatoria; ambos equivalen a nueve años cada uno.

2.10. Con relación a ello, el artículo 81 del Código Penal indica que “los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenticinco años al tiempo de la comisión del hecho punible”. Esto es, ambos plazos se reducen a la mitad: cuatro años y seis meses cada uno, dando como resultado nueve años.

2.11. Así, considerando que los hechos sucedieron el veinticinco de septiembre de dos mil doce, ello prescribió el veinticinco de septiembre de dos mil Por lo tanto, a la fecha, la acción penal para el delito de negociación incompatible se encuentra prescrita, por lo que es innecesario absolver los agravios del recurrente.

2.12. Cabe precisar que, aun considerando la suspensión del plazo de prescripción en razón del COVID-19, expuesta en la Resolución Administrativa o 00177-2020-CE-PJ, del treinta y uno de junio de dos mil veinte, cuya suspensión comprende desde el dieciséis de marzo de dos mil veinte al dieciséis de julio de dos mil veinte, esto es, cuatro meses, a la fecha, ha prescrito la acción penal por el delito de negociación incompatible.

2.13. Finalmente, debemos indicar que los hechos por el delito de peculado no se encuentran prescritos y no están en concurso ideal con el delito de negociación incompatible, pues estos ocurrieron el veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece, de acuerdo con la acusación fiscal. En el delito de peculado, al afectarse el patrimonio estatal, los plazos de prescripción se duplican. Por lo tanto, estos aún siguen vigentes, lo que amerita emitir pronunciamiento respecto al recurso impugnatorio del Ministerio Público y el actor civil.

Tercero. Respecto a los recursos de apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público y el actor civil

3.1. Ambos impugnantes cuestionaron el extremo por el cual se absolvió de la acusación fiscal, por mayoría, a Julio César Galindo Vásquez por el delito contra la administración pública-peculado doloso por apropiación, en perjuicio del Estado.

3.2. Antes de ingresar al análisis de los agravios, es importante señalar los fundamentos materia de absolución:

• De acuerdo con la imputación, el imputado habría dispuesto, durante su gestión, que se asignen recursos económicos (viáticos por comisión de servicios) a favor de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, quien ostentaba el cargo de apoyo administrativo de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo, en el mes de marzo de dos mil trece, para que viaje a la ciudad de Ayacucho, pese a que no existía la necesidad real de realizar dicha comisión de servicios en la citada ciudad (entregar y recabar documentos urgentes).
• No fue objeto de discusión que el recurrente tuviera la facultad legal de programar viajes de comisión. Tampoco que se le hayan otorgado viáticos y pasajes a Rocío Maribel Huamán Díaz para el viaje de comisión de servicios los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece a la ciudad de Ayacucho, dinero que se desembolsó el dieciocho de marzo de dos mil trece de la siguiente manera: por viáticos la suma de S/ 640 (seiscientos cuarenta soles) y por pasajes la suma de S/ 260 (doscientos sesenta soles).
• Quedó acreditado que la antes mencionada persona viajó a Ayacucho el veintiuno de marzo de dos mil trece en la empresa Civa y retornó el veintitrés de marzo de dos mil trece en la empresa Cruz del De ahí que quedó demostrado que estuvo en dicha ciudad los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece.
• Ahora bien, al realizar su informe de gastos, indicó, entre otros asuntos, que el veintidós de marzo se dirigió al Ministerio Público para la entrega de documentos reservados a la doctora Jhousy Margot Aburto Garavito (entrega de auto de apertura de instrucción y disposición de aclaración); asimismo, se apersonó a las oficinas de la Sunarp a tramitar documentos estrictamente Por otro lado, señaló que el veintitrés de marzo se dirigió al domicilio de la aludida fiscal para coordinar sobre los documentos entregados y traer una respuesta al procurador.

• Estos tres hechos, realizados los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece, deben de ser materia de análisis para los efectos de la absolución.
• Con relación a la entrega de un sobre con documentos confidenciales a la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, la tesis fiscal señalaba que la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz no llegó a entregar documento alguno, ello de conformidad con lo señalado por la propia fiscal, quien negó haber recibido en su despacho a la antes mencionada mujer, pues no se encontraba registrada en el libro respectivo. Al respecto, la Sala señaló como argumento que, en la confrontación realizada entre la fiscal y la servidora, la primera señaló que “no recuerda si la servidora lo visitó o no, pero que no aparece inscrita en el libro de visitas”. Asimismo, tuvo en cuenta el hecho probado de que se notificó formalmente el auto de apertura de instrucción y la disposición de aclaración a la fiscal el veintidós de marzo de dos mil trece; sin embargo, el nombre del notificador tampoco apareció en la relación de visitas a la oficina del despacho fiscal. Por lo tanto, concluyó que, en palabras simples, como no obraba registrado el notificador, y se tiene probado que este sí concurrió al despacho fiscal, entonces como no obraba registrada la visita de la servidora, se entiende que esta sí concurrió.
• En cuanto al recojo de documentos ante la Sunarp de Ayacucho, la Sala desmereció el informe de la registradora pública, quien señaló que el veintidós de marzo no existía ninguna presentación de títulos por la citada servidora, así como el informe de la encargada de mesa de partes, quien precisó que en el libro de diario y los diferentes módulos del sistema de atención al usuario no se encontraron títulos, órdenes ni expedientes presentados el veintidós de marzo; en igual sentido, desmereció el informe de la directora técnica registral de la Sunarp, quien indicó que en el dos mil trece cualquier persona podía solicitar servicios de publicidad registral respecto a partidas y títulos archivados en cualquier oficina registral, precisando que respecto a los informes dichos actos no eran atribuidos a la servidora “ya que lo obtenido fue una copia registral”, y no la presentación de títulos. En este contexto, dio valor probatorio a “los recibos de pago” realizados ante la Sunarp en Ayacucho por el servicio de solicitud de publicidad, que datan del veintidós de marzo de dos mil trece, los que no fueron determinados como falsos. Por lo tanto, se concluyó que la servidora sí concurrió a la Sunarp de Ayacucho el veintidós de marzo, como dio cuenta en su informe de viaje.
• Por ende, en atención a ello, se concluyó que el motivo de viaje por comisión de servicios los días veintidós y veintitrés de marzo de dos mil trece a la ciudad de Ayacucho había sido cumplido por la servidora.

3.3. En este contexto, de acuerdo con los agravios expuestos, los impugnantes cuestionan los argumentos por los cuales se absolvió al imputado Julio César Galindo Vásquez y estos inciden en la valoración probatoria realizada por el a quo.

3.4. Así, con relación a su calidad de funcionario público y su vinculación con los caudales, se tiene lo siguiente:

• Es un hecho probado y no objetado que Julio César Galindo Vásquez, como director general, tenía el rango de procurador público del Estado y era el titular de la Procuraduría Especializada en Delitos de Por lo tanto, tenía la calidad de funcionario público.
• Asimismo, es un hecho no negado que el aludido acusado, por su jerarquía, tenía la facultad de autorizar viajes por comisión.
• Ahora bien, de acuerdo con la Directiva o 001-2012-IN (Normas y procedimientos para la asignación de pasajes, viáticos y rendición de cuenta de gastos en comisión de servicio por viajes nacionales e internacionales del personal de unidades orgánicas de la unidad ejecutoria 001: OGA del Ministerio del Interior), en sus disposiciones 5.1. (Programación del viaje en comisión de servicios), 5.2 (Requerimiento de viáticos para comisiones de servicios) y 5.3 (Autorización y presupuesto de viaje), autorizaban al “director y/o Jefe de la Unidad Orgánica” a programar viaje de comisión de servicios, a solicitar los requerimientos de viáticos y a autorizar el presupuesto de viaje.
• Por lo tanto, el recurrente, en su calidad de jefe máximo de la Procuraduría Especializada en Delitos de Terrorismo, tenía vinculación funcional con los caudales, pues era él quien estaba facultado para autorizar los viajes de comisión y para solicitar los requerimientos de viáticos.

3.5. Por otro lado, respecto a la solicitud de viáticos y su desembolso, se tiene lo siguiente:

• Mediante Oficio o158-2013-IN-PTE (folio 451), del quince de marzo de dos mil trece, el imputado Galindo Vásquez solicitó al director general en Gestión de Administración del  Ministerio del Interior que “se  asigne pasaje terrestre y viáticos a la Sr. Huamán Díaz Rocío Maribel DNI 25803322, quien viajará en comisión de servicios a la ciudad de Ayacucho, para tramitar la entrega de documentos confidenciales, a la Fiscalía Supra Provincial entre los días 22 al 23 del presente año” [sic].
• De acuerdo con la “Planilla de Viáticos o 1000” (folio 452), se otorgó a Rocío Maribel Huamán Díaz la suma de S/ 900 (novecientos soles), que comprendía S/ 640 (seiscientos cuarenta soles) por viáticos y S/ 260 (doscientos sesenta soles) por pasajes. Dicho documento se encuentra firmado por el encausado Galindo Vásquez y la antes mencionada.
• Con relación a ello, no es materia de cuestionamiento que se haya solicitado y entregado viáticos y pasajes a la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz. Esto es admitido por el propio procesado y la aludida servidora.

3.6. En este contexto, en el caso concreto, se encuentra probado que se solicitó y entregó dinero del erario público a Rocío Maribel Huamán Díaz. El causante de ello estaba facultado funcionalmente para tal efecto.

3.7. Así, el objeto de cuestionamiento recae en las razones que alegó Rocío Maribel Huamán Díaz al momento de sustentar los gastos por viáticos por el viaje que habría realizado a Ayacucho, pues no solo porque este habría sido innecesario, sino porque las acciones que aseguró haber hecho no se habrían realizado a la luz de las pruebas actuadas en el plenario.

3.8. Así, previamente debemos indicar que es aceptado jurisprudencialmente que el  otorgamiento  de viáticos y el  gasto, per se, no configuran el delito de peculado por apropiación. Sin embargo, el Acuerdo Plenario n.o 7-2019/CIJ-116, cuyo objeto de desarrollo giró en torno a los viáticos y el delito de peculado, estableció (véase fundamento 47) que el delito de peculado por apropiación del dinero del Estado en el caso de viáticos se configura cuando:

• Se trata de una misión irreal.
• Se trata de una misión fraguada.

Asimismo, el dinero entregado constituirá calidad de viático cuando:

• La comisión al interior o exterior del Perú sea cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiación.
• Se cumpla la comisión encargada (independientemente del resultado obtenido).
• El monto de dinero entregado se ajuste al marco o nivel tope de la cantidad permitida por ley (no se haya inflado o sobredimensionado la suma).

En este contexto, de acuerdo con el Informe n.o 001-2013-PPT- MININTER-MEHC (folio 489), suscrito por la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz y ratificado por esta en el contradictorio del juicio oral (folio 952), dicha persona informó sobre las actividades que habría realizado en la comisión de servicios Es importante empezar con este medio de prueba actuado en el plenario, pues los cuestionamientos recaen justamente sobre las acciones que habría realizado en el viaje a Ayacucho. Así, dicha servidora señaló lo siguiente:

Día Viernes 22 de marzo de 2013:
Se dirigió al Ministerio Público, para la entrega de Documentos estrictamente Reservados, [para] la Dra. Jhousy Margot Aburto Garavito.
Asimismo, se apersonó a las oficinas de la Sunarp a tramitar documentos estrictamente reservados.

Día sábado 23 de marzo de 2013:
Se dirigió al domicilio de la Fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito en Ayacucho para coordinar sobre los documentos que le fue entregado y traer una respuesta para el señor Procurador.

Como se aprecia, son tres acciones que habría llevado a cabo la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz los días en que estuvo en Ayacucho.

3.10. Con relación a ello, la Sala en mayoría, en el ítem “Hecho concomitante Respecto al viaje a la ciudad de Ayacucho” (folio 109 de la sentencia recurrida), analizó solo el hecho relacionado con la “entrega de un sobre confidencial a la Fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, Fiscal penal de  Ayacucho”  y  el  “recojo  de  documentos  ante  Sunarp  de  Ayacucho”, obviando, de modo injustificable, pronunciarse sobre la comisión que habría realizado la mencionada Huamán Díaz el día sábado veintitrés de marzo de dos mil trece, relacionado con la visita al domicilio de la aludida fiscal.

3.11. En este extremo, el Tribunal Superior en mayoría no solo no se pronunció sobre dicha acción, sino que, además, no llegó a valorar una serie de medios de prueba de cargo que cuestionarían las afirmaciones realizadas por la aludida Huamán Díaz. En efecto:

• No se ponderó el Oficio n.o 2288-2016-GRA-GG-GRDE/DIRECETUR-DR- OADM, remitido por el director regional de Comercio Exterior y Turismo, por el cual se adjuntó el programa oficial de las actividades de Semana Santa del dos mil trece (folio 516), por el cual se evidenciaba que la ciudad de Ayacucho se encontraba en días festivos del veintiuno al treinta y uno de marzo de dos mil trece.
• En este contexto, tampoco se ponderó la Disposición Complementaria de la Directiva n.o 001-2012-IN, norma y procedimiento para asignación de viáticos del personal de las unidades orgánicas del Ministerio del Interior, que indica lo siguiente: “Las unidades orgánicas no policiales de la unidad ejecutora 001:OGA del Ministerio del  Interior deben de abstenerse de programar comisiones  de  servicio  en  días festivos o no laborables y en temporadas altas y si estas fueran necesariamente (urgentes) desarrollar, fundamentarlo con la debida anticipación por medio escrito dirigido a la Oficina General de Administración”. Esto es, dicha norma prohibía que se programen comisiones en días festivos; y, si estas eran urgentes, se necesitaba fundamentación adecuada con anticipación, situación que no ocurrió, pues el oficio cursado el quince de marzo de dos mil trece por el encausado para la solicitud de viáticos no se encuentra sustentado en que se trataba de un trámite urgente.

Independientemente de ello, corresponde analizar respecto al primer hecho: entrega de documentos estrictamente reservados [para] la doctora Jhousy Margot Aburto Garavito.

Previamente a detallar las omisiones, debemos indicar que de acuerdo con lo actuado (declaración de la propia Rocío Maribel Huamán Díaz en la confrontación que tuvo con la fiscal, en sesión de audiencia a folios 1358 a 1368), el documento que iba a entregar la aludida servidora era el auto de apertura de instrucción del primero de marzo de dos mil trece(folio 616), el cual, en uno de sus extremos, disponía que se notifique al Ministerio Público “para los efectos que aclare la contradicción existente en la formalización de su denuncia, respecto a la persona de Laura Eugenia Zambrano Padilla”.

Quien formuló denuncia fue la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, cuando la investigación preliminar por el caso Soras, seguida en contra de la cúpula terrorista, se llevaba a cabo en Ayacucho (luego el caso fue trasladado a Lima). Por lo tanto, dicha fiscal era quien debía subsanar la observación.

3.12. En este contexto, se tienen las siguientes omisiones:

• No se ponderó el hecho de que no es función de la Procuraduría Pública de Terrorismo notificar el aludido auto de apertura de instrucción —motivo de viaje a la ciudad de Ayacucho—, en el cual, en uno de sus extremos, se ordenaba que se subsane una contradicción advertida en la denuncia Esta es una función propia del órgano jurisdiccional.
• No se ponderó que, en efecto, de acuerdo con el cargo de notificación cursado por el Segundo Juzgado Penal Nacional, ingresado al plenario a pedido de la defensa del encausado, dicho órgano jurisdiccional notificó a la aludida fiscal el veintidós de marzo de dos mil trece, conforme al sello de recepción del Ministerio Público, esto es, el mismo día en que supuestamente la servidora Huamán Díaz entregó en manos de la fiscal el mencionado auto de apertura de instrucción. De ahí que era innecesario que la Procuraduría pusiera dicho auto en conocimiento de la mencionada fiscal; más aún si se trataba de un proceso en el que recién se abría instrucción, y no había necesidad de que se exija el pago de la reparación civil.
• No se ponderó debidamente lo declarado por la fiscal Aburto Garavito, quien en su deposición en el plenario (en sesión de juicio oral a folios 877 a 880) negó haber recibido a la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz y negó haber recibido sobre alguno con la documentación confidencial; tampoco se ponderó el Oficio n.o 925- 2015-MP-1FSP-AYACUCHO (folio 507), en el que negaba haber recibido no solo la documentación sino también a la referida Huamán Díaz.
• En este extremo, si bien se hizo mención a dicha negación, no se fundamentó por qué solo se dio validez a lo señalado por la referida fiscal en la audiencia de confrontación con la servidora, en que dijo que “no recuerda si la servidora lo visitó o no, pero que no aparece inscrita en el libro de visitas”, sin tomarse en cuenta lo antes mencionado ni ponderarse debidamente el Oficio n.o 609-2017-MP-FN-FSPA-02, por el cual se adjuntó copia del cuaderno de registro del despacho de la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, en el cual no se encuentra registrado el ingreso de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, documentación actuada en el plenario. Cabe precisar que la audiencia de confrontación se llevó a cabo el catorce de septiembre de dos mil veintiuno, esto es, nueve años después de ocurridos los hechos.

• No se evaluó ni ponderó la confrontación realizada entre Rocío Maribel Huamán Díaz y la testigo Milagros Karen Carrasco Carrasco (trabajadora de  la  Procuraduría  de  Terrorismo)  —en sesión de juicio oral a folios 1379 a 1386—, quien negó haber viajado conjuntamente con la aludida servidora, pese a que la antes mencionada señaló haber viajado con ella y que además la acompañó a las diligencias que realizó.
• No se ha emitido pronunciamiento respecto a la ausencia de medio de prueba que acredite el cargo de entrega del sobre dejado por la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz a la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito.

3.13. En este extremo, cabe precisar que la Sala incurre en error de razonamiento al concluir que, por el hecho de que no se encontraba probado que “todos los que ingresan al despacho de la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito se registran” (en alusión a que el notificador que notificó el auto de apertura de instrucción en el que se había dispuesto que la aludida fiscal subsanase una observación no se encontraba registrado en el libro del despacho de la oficina de la mencionada fiscal), la servidora sí concurrió al mencionado despacho a entregar el sobre confidencial el veintidós de marzo de dos mil trece.

3.14. Es un hecho probado que el órgano jurisdiccional cumplió con notificar a la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito el auto de apertura de instrucción del caso Soras con el fin de que subsane, en un extremo, una omisión; sin embargo, como lo ha señalado el Ministerio Público en su impugnación, el notificador no tiene la necesidad de registrarse, pues este solo cumple su trabajo con entregar el documento ante la mesa de partes, dejándose constancia de la entrega con el cargo respectivo —conforme se tiene del cargo de notificación que no ha sido ponderado por la Sala en mayoría pese a que se actuó en el plenario—. Situación contraria a la de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, quien asegura haber dejado el documento a la propia fiscal, por lo que ello sí ameritaba que su ingreso constara en el registro del despacho de la magistrada, cuestión no apreciada por la aludida Sala.

3.15. Por otro lado, no se ha sustentado razonablemente la necesidad de la entrega de “documentación reservada”. La documentación solo era un auto de apertura de instrucción que en un extremo solicitaba que la fiscal reparase una observación, lo que no afectaba el resto de la decisión (abrir instrucción a la cúpula terrorista).

3.16. En este extremo, el Ministerio Público ha señalado que no había necesidad de que la servidora concurriera a llevar dicho documento hacia Ayacucho, pues el órgano jurisdiccional era quien estaba obligado a cumplir con notificar a la aludida En efecto, a quien le competía realizar la respectiva notificación era al órgano jurisdiccional y no a alguna de las partes. Por lo tanto, en este extremo se evidencia falta de motivación y motivación aparente.

3.17. Por otro lado, con relación al segundo hecho respecto a que la aludida servidora “se apersonó a las oficinas de la Sunarp a tramitar documentos estrictamente reservados”, la Sala en mayoría dio valor probatorio a “los recibos de pago” (folios 780 y 781) realizados ante la Sunarp en Ayacucho por el servicio de solicitud de copia literal, que datan del veintidós de marzo de dos mil trece, para acreditar que la servidora sí realizó dicha gestión.

3.18. Con relación a ello, el acusado ha señalado en el plenario que una de las razones por las que dispuso el viaje de Rocío Maribel Huamán Díaz fue para sacar “una copia literal” de un título de propiedad de la familia de “Osmán Morote”, quien estaba condenado en el Expediente n.o 560-2003, por lo que era necesario realizar el embargo de dicho bien.

3.19. Al respecto, se ha omitido emitir pronunciamiento respecto a lo siguiente:

• No se valoró el Oficio n.o 158-2013-IN-PTE (folio 451), suscrito por el propio encausado, por el cual solicitó viáticos para comisión de servicio a Ayacucho, que solo era para la “tramitación de documentos confidenciales a la Fiscalía Supraprovincial” y no se hizo mención a que se haga gestión alguna ante la Sunarp, cuestión no ponderada por la Sala en mayoría.
• No se valoró la declaración del testigo Moisés Vega de la Cruz, quien en su declaración en el plenario (sesión de audiencia  de juicio oral a  folios 848 a 849) indicó que era la persona encargada del área de reparación civil y por lo tanto él mismo realizaba la presentación de documentos en las entidades; además, indicó haber solicitado al encausado título de propiedad vinculado a Osmán Morote, cuyo trámite se podía realizar mediante oficio sin la necesidad de viajar hasta Ayacucho.
• Tampoco se valoró la confrontación realizada entre Moisés Vega de la Cruz y Rocío Maribel Huamán Díaz (sesión de audiencia  de juicio oral a folios 1618 a 1635), en que el aludido testigo señaló que la razón principal de viajar a Ayacucho era para hablar con el jefe de Registros Públicos, pues se tenía conocimiento de que Osmán Morote tenía dieciséis hectáreas que no aparecían registradas, motivo por el cual sugirió al encausado, incluso, la contratación de un perito, a quien luego se contrató y se le pagó, por lo que el recojo de partidas no era necesario, pues eso lo podía hacer en Lima —según refirió—. Asimismo, señaló que no recordaba que la referida Huamán Díaz le hubiera entregado un sobre con las partidas.

• Se valoró de manera errada el Informe n.o 011-2015-Z.R. (folio 511) y el Informe n.o  006-2015-SUNARP-ZR (folio 512), en el que se señala que “no se encontró títulos, órdenes ni expedientes presentados el día 22 de marzo de 2013 por parte de Huamán Díaz”. En su lugar, se ponderaron dos recibos de pago realizados ante la Sunarp el veintidós de marzo de dos mil trece, en que no se evidencia dato alguno de que la aludida Rocío Maribel Huamán Díaz realizó dichos abonos.
• Con relación a las dos boletas de pago por “copia literal”, validadas por la Sala en mayoría, si bien estas acreditan que se pagó el monto de S/ 108 —ciento ocho soles— (cincuenta y cuatro cada boleta) por la expedición de copia literal el veintidós de marzo de dos mil trece, estas no se llegaron a ponderar conjuntamente con el Oficio n.o  030- 2017/Z.R.Nº XIV-UREG, sometido al contradictorio, en el que el jefe de la Unidad Registral de Ayacucho remitió información relacionada con la partida n.o 40038584 (por la cual se llegó a pagar la suma de S/ 108 —ciento ocho soles—), en el que de conformidad con el Oficio n.o 008-2017-ZR Nº  XIV/ORA/ARCH,  adjunto  al  oficio  antes  mencionado,  se  informa que constarían trece títulos archivados, sin mención alguna a que son de propiedad de Osmán Morote, razón por la que se habría pagado por publicidad registral.

3.20. En este contexto, resulta evidente que se ha omitido la valoración de medios de prueba actuados en el plenario, con relación a la diligencia que habría hecho Rocío Maribel Huamán Díaz en Sunarp. Si bien las boletas valoradas por la Sala en mayoría constituyen un contraindicio, existen indicios que indicarían que la aludida Huamán Díaz no habría realizado dicha diligencia, los que no habrían sido omitidos de valorar.

3.21. Aunado a ello, tampoco se ha valorado ni emitido pronunciamiento respecto a una serie de declaraciones que señalaban que los abogados de la Procuraduría eran los responsables de los casos a su cargo, por lo que ellos eran los que realizaban viajes de comisión de servicios cuando ello así lo ameritaba y no una asistente administrativa. En este contexto, no se ha ponderado respecto a lo declarado por:

• Juan Manuel Ríos Bartolo, abogado, quien indicó en el plenario (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 798 a 800) sobre quiénes podían viajar de comisión de servicios: “Solamente los abogados  […] cuando  […] tenían […] bajo su responsabilidad […] un caso […]. El abogado era el responsable […], el administrativo no […], todos los abogados viajaban”.
• Ethel Eusebio Villanueva Melgarejo, abogada (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 801 y 802),  quien al preguntársele si un personal administrativo podría también realizar comisiones señaló: “No […] solamente los abogados […] personal administrativo no salía a hacer esas labores”.
• Ysabel Rosario Ríos Silva, abogada (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 803 y 804), quien, a la misma pregunta, señaló lo siguiente: “Tenía conocimiento que la disposición allí era que ningún personal administrativo podía viajar en comisión de servicios, solamente los abogados […] porque eran los que conocían los casos o podían […] hacer coordinaciones respecto a los casos”.
• Así, en esta misma línea, se tienen las declaraciones de Sara Lucía Pintado Peláez, administradora (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 837 y 838); Milko Alberto Ruiz Espinoza, procurador (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 838 a 840); Ana Isabel Acosta Ruiz, apoyo legal (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 840 a 848), Moisés Vega de la Cruz, abogado  (en  sesión  de  audiencia  de  juicio  oral  a folios 848 y 849), y Sara Elizabeth Salas Huallparimache, abogada (en sesión de audiencia de juicio oral a folios 880 y 881), quienes han señalado que personal administrativo no podía viajar a realizar comisiones de servicios, declaraciones que no fueron Todas estas manifestaciones daban cuenta de que la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz no estaba facultada para realizar viajes de comisión de servicios.

3.22. En lo referente al tercer acto, realizado el veintitrés de marzo de dos mil trece, en cuanto a que “se dirigió al domicilio de la Fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito en Ayacucho para coordinar sobre los documentos que le fue entregado y traer una respuesta para el señor Procurador”, como ya se ha señalado, la Sala en mayoría no ha emitido pronunciamiento alguno.

3.23. En suma, resulta evidente que la sentencia materia de grado adolece vicios en la motivación. Si bien el representante del Ministerio Público y el actor civil en su petitorio han propuesto que se revoque y se condene al encausado por el delito de peculado doloso por apropiación, al existir una serie de omisiones de valoración probatoria, ello implica la afectación de la garantía constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales como parte integrante del debido proceso. Por lo tanto, en atención al literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal, se justifica que se declare nulo tal extremo de la citada sentencia y se ordene un nuevo juicio oral en  dicho extremo.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADA DE OFICIO la excepción de prescripción; en consecuencia, PRESCRITA  la acción penal a favor de Julio  César Galindo Vásquez por el delito contra la administración pública- negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en perjuicio del Estado. En consecuencia, DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso y el archivo definitivo de la presente causa en este extremo.

II. DECLARARON FUNDADO en parte el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público y la parte civil; en consecuencia, DECLARARON NULA la sentencia del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno (folios 1850 a 2028) en el extremo en el que, por mayoría, absolvió de la acusación fiscal a Julio César Galindo Vásquez por el delito contra la administración pública- peculado  doloso por apropiación, en perjuicio del Estado. ORDENARON que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por otro Colegiado que integre la Sala Penal Especial y DISPUSIERON que se remita la causa a la citada Sala de origen para su debido cumplimiento.

III. ORDENARON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública y se publique en la página web del Poder Judicial, y que se remita la causa a la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima para los fines de ley.

IV. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede Intervinieron  el  señor  juez  supremo  Coaguila  Chávez  por  vacaciones  del señor juez supremo Sequeiros Vargas y el señor juez supremo Guerrero López por impedimento de la señora jueza suprema Carbajal Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

GUERRERO LÓPEZ

COAGUILA CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] Sentencia de Casación n.o 1864-2019/Ayacucho, del once de febrero de dos mil veintidós, fundamentos décimo y decimoprimero.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 75-2021, JUZGADO SUPREMO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundada la apelación

Al recurrente inicialmente por disposición no se le ordenó investigación preliminar, pero por acopio de investigaciones posteriores se dispuso su incorporación como investigado. Ello no vulnera su derecho de defensa, pues es atribución del Ministerio Público —reconocida por ley—, de acuerdo con el avance de la investigación —pues estas son progresivas—, determinar quiénes se encuentran vinculados a los hechos objeto de investigación y, en atención a ello, comprenderlos en el proceso penal.

 

Lima, cinco de julio de dos mil veintidós

 

                       AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el encausado Rafael Martín Martínez Vargas contra el Auto número 2, del veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno (folios 172 a 195), emitido  por  el Juzgado  Supremo  de  Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos, en el proceso seguido contra el recurrente por el delito de cohecho pasivo específico y otro, en agravio del Estado; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno correspondiente.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTO DE HECHO

 

Primero. Fundamentos del recurso

El recurrente Rafael Martín Martínez Vargas, en su recurso de apelación (folios 202 a 212), señaló los siguientes argumentos:

1.1. La Fiscalía en ningún momento cumplió con incorporarlo formalmente como investigado y, como consecuencia de ello, con poner en su conocimiento y de modo oportuno que se le estaba investigando preliminarmente, a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa.

1.2. Uso de la garantía constitucional de la debida motivación en contra de su titular de forma errónea.

1.3. Incorrecta aplicación de las garantías de imputación necesaria y motivación en las diligencias preliminares de investigación.

1.4. No se consideró que la Fiscalía conoció de una imputación más detallada meses antes de la conclusión de la investigación.

1.5. El Juzgado de primera instancia no advirtió que las diligencias preliminares de investigación estaban concluidas.

1.6. Se vacía de contenido al derecho de defensa en sede de diligencias preliminares de investigación.

1.7. Como garante de los derechos de las personas, no controló las actuaciones arbitrarias en que incurrió la Fiscalía en sede de investigación preliminar.

1.8. La resolución materia de impugnación le causa gravamen irreparable al recurrente, se consolida la afectación a su derecho de defensa durante las diligencias preliminares de investigación y, además, valida la decisión de la Fiscalía de formalizar la investigación preparatoria sin habérsele dado la oportunidad de defenderse

En la audiencia de apelación, el recurrente desarrolló los agravios citados en el considerando anterior. Y solicitó oralmente que se revoque la resolución venida en grado y se declare fundado el requerimiento del impugnante.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. El principio de congruencia o limitación recursal

1.1. El derecho a recurrir se rige por principios o criterios limitadores, uno de los cuales —de aplicación general en materia de impugnación— es el principio de limitación recursal (tantum apelatum quantum devolutum). Este principio deriva del principio dispositivo y está referido al límite que tiene el Tribunal revisor en cuanto a su ámbito de alzada, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida y a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre, sin omitir, alterar o exceder pretensiones formuladas por los impugnantes. Esto es, la decisión del Tribunal encuentra su barrera en los puntos a los que se refieren los motivos del agravio. En otras palabras, quien conoce la impugnación no puede apartarse de los límites fijados por los argumentos de quien recurre un fallo que le resulta injusto. La apelación no es un nuevo juicio íntegro; su objeto es más limitado que el de la instancia y está marcado por los contornos prefijados por el apelante —y, en su caso, el impugnante adhesivo— en su recurso (TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. Recurso de Casación número 10185/2020, del veintiocho de enero de dos mil veintiuno, fundamento de derecho segundo, sexto párrafo, parte in fine)[1].

1.2. Este principio se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 409 del Código Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”.

Dicha normativa procesal establece una excepción al principio de limitación, pues en caso de que se adviertan nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante el Tribunal revisor tiene expedita la posibilidad de declarar nula la resolución recurrida; sin embargo, esta excepción no puede ser utilizada en perjuicio del imputado (prohibición de la reformatio in peius).

Segundo. Naturaleza, finalidad y límites de la tutela de derechos

2.1. La tutela de derechos es una institución jurídica puesta a disposición del imputado y su abogado defensor, a través de la cual se puede instar al juez de investigación preparatoria a controlar la legalidad de la función policial y fiscal, manteniéndola en los márgenes a que las garantías procesales los obligan, salvaguardando con ello el equilibrio y licitud de las actuaciones de investigación. Es un mecanismo del justiciable  para frenar los actos de investigación realizados por el fiscal que puedan vulnerar las garantías legales y constitucionales reguladas en el Código Procesal Penal y en la Constitución. Si bien los actos de investigación del Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de una autoridad pública encargada de la persecución del delito —monopolio de la acción penal pública—, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad[2].

2.2. La finalidad esencial de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las Desde esta perspectiva, el juez de investigación preparatoria se erige en un juez de garantías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del Código Procesal Penal, responsabilizando al fiscal o a la policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el juez determine, desde la instancia y la actuación de las partes, la vulneración del derecho o garantía constitucional que se prevé en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva —que ponga fin al agravio—, reparadora —que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión— o protectora[3].

2.3. Asimismo, tiene una finalidad protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al aparato estatal durante la investigación del delito a cargo de la Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, que por el especial papel que desempeñan en la lucha contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado. Por ello, el legislador ha establecido esta institución procesal, para que sea el juez quien controle estas falencias en el propio aparato estatal[4].

2.4. Así, la doctrina y la jurisprudencia consideran que la finalidad esencial de la citada institución jurídica es la protección y resguardo de los derechos del imputado; su iniciativa le corresponde a su defensa[5]. Es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales del procesado, y sirve de control a las acciones del fiscal o de la policía durante la investigación preliminar o preparatoria. Esta puede ser requerida por la defensa técnica del imputado antes de la etapa intermedia ante el juez de investigación preparatoria.

2.5. Sin embargo, su alcance de actuación está limitado a los casos expuestos en el artículo 71 del Código Procesal Penal. Su regulación tiene un contenido de protección fundamentalmente a los derechos de defensa, tal cual lo prevé el Acuerdo Plenario número 4-2010/CJ-116, fundamento jurídico 18, que señala que la vía de la tutela solo está habilitada para los casos en los que se vulnere alguno de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Y a aquellos casos en que no existe una vía igualmente reparatoria: “Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado” —fundamento jurídico 14 del citado acuerdo plenario—.

Tercero. Análisis del caso concreto

La pretensión del recurrente es que se revoque la impugnada y se declare fundada la tutela de derechos y se ordene como medida correctiva la nulidad de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria en el extremo dictado contra el recurrente, a fin de hacer valer su derecho de defensa. Los fundamentos desarrollados por la defensa técnica del impugnante acerca del motivo de tutela de derechos y sustentados en la audiencia de apelación se centran en que el representante del Ministerio Público, en la disposición que formula imputación inicial, consigna hechos materia de investigación que comprenden al recurrente, pero no fue incorporado a la investigación preliminar desde un inicio, lo cual impidió que despliegue su derecho de defensa.

Ello constituye el objeto de control por este Tribunal Supremo.

3.2. En lo referente a las alegaciones previstas en los puntos 1., 1.6. y 1.8. de la presente ejecutoria.
Previamente a la incorporación del recurrente como investigado, la Fiscalía realizó las siguientes diligencias:

a. El presente caso se inicia con la denuncia de Hilario Manuel Rosales Sánchez.
b. Mediante la Disposición número 3, del ocho de noviembre de dos mil diecinueve (folios 31 a 40), respecto al recurrente, en el fundamento trece, indica lo siguiente: “Donde se varia la detención de Edison José Ruiz Martínez, un ciudadano colombiano, hecho que es irregular cuya resolución fue firmada por la Benavides y el juez Rafael Martínez Vargas de manera concertada varia la detención de otro ciudadano colombiano de nombre…” [sic]. La misma resolución dispone la realización de quince investigaciones urgentes.
c. En la declaración ampliatoria del denunciante Hilario Manuel Rosales Sánchez, del dieciséis de octubre de dos mil veinte (folios 55 a 60), en las preguntas números 3, 7 y 8, señala más circunstancias sobre la presunta conducta ilícita de Rafael Martínez Vargas.
d. Mediante la Disposición número 06-2021, del cinco de abril de dos mil veintiuno (folios 92 a 139), dispone solicitar a la Fiscalía de la Nación autorización  para  el  ejercicio  de  la  acción  penal  en  contra  de Rafael Martín Martínez Vargas y otros por los presuntos delitos de cohecho pasivo específico y asociación ilícita para delinquir.

Se advierte que con esta última disposición el recurrente fue incorporado formalmente a la investigación preliminar; además, esta disposición que lo incorpora está más desarrollada en cuanto a las conductas delictivas del recurrente y otros. En el punto 5.55. la citada disposición fiscal precisa que, sobre la base de las declaraciones acopiadas por la Fiscalía Suprema, el recurrente Rafael Martín Martínez Vargas fue sindicado—declaración ampliatoria testimonial de Hilario Manuel Rosales Sánchez a folios 567-572, entre otras declaraciones— como solicitante de ventajas ilegales a narcotraficantes;  de  ahí  que  se  desprende  una  posible  noticia  criminal (como sospecha inicial simple) emitida en el portal web del diario Perú 21, hecho  público  y  notorio  (https://peru21.pe/politica/judicial-libera-operador-quispe- palomino-vraem-426107-noticia/), en que se indica lo siguiente: “Poder Judicial libera a operador de los Quispe Palomino en el Vraem”, y se narra una presunta actitud irregular por parte del citado magistrado. En ese marco de investigación y actos de investigación acopiados, por la existencia de una sospecha inicial simple de un hecho de apariencia delictiva, se inició la indagación contra el recurrente.

Razonamiento que se equipara con lo desarrollado por el Juzgado Supremo en la resolución materia de grado, por lo que no se advierte vulneración alguna del derecho de defensa del recurrente, pues a partir de su incorporación formal a la investigación por los citados delitos lo venía  ejercitando  sin  restricción  alguna.  Además,  es  de  resaltar  que  el recurrente no alegó qué actos de defensa se le impidió realizar o qué actos no hizo en el momento y ya no puede realizar. No existe indefensión material.

3.3. Sobre la alegación prevista en el punto 1.2 de la presente ejecutoria.
Al respecto, como bien sostuvo el Juzgado Supremo, en el apartado veintiséis 26 de su disposición —Disposición número 3, del ocho de noviembre de dos mil diecinueve, de folios 31 a 40—, la fiscal suprema señaló que su despacho se encontraba limitado en cuanto a su competencia funcional, ya que solo podrá realizar actos de investigación contra vocales y fiscales superiores, procurador público y los funcionarios que señale la ley. También apreció que, si bien el recurrente era mencionado en los hechos materia de investigación, tal descripción no satisfacía un mínimo desarrollo de un hecho de tal forma que hubiera permitido incorporarlo como investigado.

Así, de haber incorporado inicialmente a las investigaciones al recurrente Martínez Vargas e iniciado las diligencias preliminares con una imputación débil o gaseosa, como se advierte en la citada disposición, en tal circunstancia el representante del Ministerio Público sí hubiera afectado el derecho constitucional al debido proceso vinculado con la motivación de las disposiciones fiscales.

3.4. Sobre las alegaciones previstas en los puntos 3., 1.4. y 1.5. de la presente ejecutoria.
La Disposición número 06-2021, del cinco de abril de dos mil veintiuno, identificó a los posibles autores o partícipes, y se formuló una calificación jurídica provisional —por los delitos de cohecho pasivo específico y asociación ilícita para delinquir—. Ello porque la imputación fáctica, conforme al estado incipiente de la investigación y la finalidad de las diligencias preliminares, no requiere una exhaustividad o minuciosidad en su formulación, pero sí una descripción mínima (conforme al Acuerdo Plenario número 2-2012).

En lo referente a que la Fiscalía haya conocido de una imputación más detallada meses antes de la conclusión de la investigación o que las diligencias preliminares estaban concluidas, tales hipótesis del recurrente no se verifican en la Disposición número 3, del ocho de noviembre de dos mil diecinueve (folios 31 a 40), pues con la Disposición número 06-2021, del cinco de abril de 2021 (folios 92 a 139), recién se incorpora al recurrente como investigado y se continúa con las investigaciones preliminares para él.

3.5. Sobre la alegación prevista en el punto 1.7. de la presente ejecutoria.
El Código Procesal Penal delimita las funciones y atribuciones del Ministerio Público. En efecto, se señala que este actúa como conductor de la investigación desde su inicio (numeral 2 del artículo 60 del Código Procesal Penal), practica u ordena practicar los actos de investigación que correspondan, e indaga no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado (numeral 2 del artículo 61 del Código Procesal Penal). Se precisa que el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada para el caso. Además, programa y coordina, con quienes corresponda, el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de esta (numeral 4 del artículo 65 del Código Procesal Penal), entre otras atribuciones.

En tal contexto, el hecho de que al recurrente inicialmente por disposición fiscal no se le ordenó investigación preliminar, pero por acopio de investigaciones posteriores se dispuso su incorporación como investigado, no vulnera su derecho de defensa, pues es atribución del Ministerio Público —reconocida por ley: artículo 60 (numeral 2), artículo 61 (numeral 2) y artículo 65 (numeral 4) del Código Procesal Penal—, de acuerdo con el avance de las investigaciones —pues estas son progresivas—, determinar quiénes se encuentran vinculados a los hechos objeto de investigación y, en atención a ello, comprenderlos en el proceso penal —ostenta el señorío y define su estrategia—.

3.6. En lo referente a su pretensión de que debe declararse nula la disposición de formalización de investigación preparatoria para hacer valer su derecho de defensa.
En el Acuerdo Plenario número 4-2010/CJ-116, fundamento decimoctavo, con relación a la disposición de formalización de la investigación preparatoria, se establece lo siguiente:

Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función  esencialmente garantista: informar al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se hayan verificado los presupuestos esenciales de imputación.

Esta posición fue reafirmada en la Sentencia de Casación número 1- 2011/Piura, del ocho de marzo de dos mil doce, por la cual se casó una resolución de vista que, reformando la decisión de primera instancia, declaró la nulidad de la disposición fiscal que formalizaba la investigación preparatoria. También afianzada con el Acuerdo Plenario número 2- 2012/CJ-116, fundamento noveno, que señala que no puede cuestionarse en vía  de  tutela jurisdiccional el nivel de los elementos  de convicción o su fuerza indiciaria para anular la disposición de formalización de investigación preparatoria. Así, el juez de investigación preparatoria no está facultado para resolver la nulidad de la disposición de formalización de investigación preparatoria; no le autoriza la ley ese remedio procesal. Por ende, no es amparable la pretensión del recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Rafael Martín Martínez Vargas.

II. CONFIRMARON el Auto número 2, del veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno (folios 172 a 195), emitido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos, en el proceso seguido contra el recurrente por el delito de cohecho pasivo específico y otro, en agravio del Estado; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno correspondiente.

III. ORDENARON que se remita el presente cuaderno al Juzgado de procedencia; hágase saber y devuélvase.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/egtch

 

[1] Sentencia de Casación número 1864-2019/Ayacucho, del once de febrero de dos mil veintidós, fundamentos décimo y decimoprimero.
[2] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2020). Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: INPECCP, p. 407.
[3] Véase el Acuerdo Plenario número 4-2010/CJ-116, fundamento jurídico 11.
[4] Véase Sentencia de Casación número 136-2013/Tacna del 11 de junio de 20148, fundamento jurídico 3.4.
[5] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2020). Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: INPECCP, p. 406.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 955-2020, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

El delito de violación sexual de menor de edad como delito continuado

El agente ejecutor único, en el delito continuado, debe tener la voluntad de vulnerar el mismo delito o uno semejante. En el caso concreto, el procesado violentó sexualmente a la menor agraviada de manera reiterada —pluralidad de acciones— (abril de dos mil diecisiete hasta el veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho), lo que se condice con la infracción de la misma figura típica y genera la vulneración del mismo bien jurídico —pluralidad de vulneraciones a la misma ley—. Asimismo, se advierte que la acción delictiva realizada por el agente ha recaído sobre la misma persona, es decir, sobre el mismo titular del bien jurídico y contra la voluntad de la menor —unidad de resolución criminal—.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

  

Lima, veintisiete de junio de dos mil veintidós

 

                       VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Óscar Alfredo Cruz Mamani (foja 243) contra la sentencia de vista del dieciséis de septiembre del dos mil veinte (foja 225), emitida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmó en parte la de primera instancia del tres de diciembre de dos mil diecinueve (foja 125), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad y del delito de aborto sin consentimiento, en agravio de la menor de iniciales C. S. Ch. Ll.; que la revocó en el extremo en el que le impuso treinta y cinco años de pena privativa de libertad, y reformándola le impuso treinta y tres años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. La representante de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa, mediante el requerimiento acusatorio (foja 2), formuló acusación contra Óscar Alfredo Cruz Mamani como autor de los siguientes delitos: contra la indemnidad sexual, previsto en el numeral 2 del primer párrafo del artículo 173 del Código Penal; secuestro, previsto en el primer y tercer párrafo, numeral 1, del artículo 152 del Código Penal, y aborto, previsto en el primer párrafo del artículo 116 del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales S. Ch. Ll. (trece años de edad).

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación el treinta y uno de julio de dos mil diecinueve (foja 51), se dictó auto de enjuiciamiento (foja 52), y se admitieron los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público, la defensa del acusado y el actor civil, y se ordenó remitir los autos al Juzgado Penal Colegiado para el juzgamiento respectivo.

Segundo. Itinerario del juicio en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, del nueve de agosto de dos mil diecinueve (foja 55), se citó a las partes procesales a la audiencia de juicio oral. Instalada la audiencia de juicio oral,  las demás sesiones se realizaron con normalidad, y se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia el tres de diciembre de dos mil diecinueve, conforme consta en el acta de foja 123.

2.2. La sentencia de primera instancia del tres de diciembre de dos mil diecinueve (foja 125) del Segundo Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Corte Superior de Arequipa condenó al encausado Óscar Alfredo Cruz Mamani como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad (artículo 173 del Código Penal) y del delito de aborto (artículo 116 del Código Penal), en agravio de la menor de iniciales C. S. Ch. Ll., de trece años de edad, y como tal se le aplicó el límite máximo que prevé el artículo 50 del Código Penal por concurso real y se le impuso la pena máxima de treinta y cinco años de privación de libertad. Se declaró fundada en parte la reparación civil a favor de la agraviada por los delitos de violación sexual de menor y aborto, e infundado el extremo del delito de secuestro. Y se absolvió el extremo del delito de secuestro. Con lo demás que contiene.

2.3. Contra dicha decisión, interpusieron recurso de apelación la defensa de la parte civil (foja 154), el representante del Ministerio Público (foja 163) y la defensa técnica del sentenciado Cruz Mamani (foja 174), pedidos que se concedieron mediante las Resoluciones números 6 y 7, del seis de enero de dos mil veinte (fojas 159 y 169, respectivamente), así como la Resolución número 8, del dieciséis de enero de dos mil veinte (foja 180), y se dispuso la alzada a la Sala Penal Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución número 14, del dieciséis de agosto de dos mil veinte (foja 209), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad en dos sesiones, como se aprecia del acta de audiencia de apelación a fojas 218 y 221, respectivamente.

3.3. El dieciséis septiembre de dos mil veinte se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 225), mediante la cual se decidió lo siguiente:

I) INFUNDADO el recurso de apelación presentado por el representante del Ministerio Público. II) INFUNDADO el recurso de apelación presentado por la parte civil. III) FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación presentado la defensa técnica del acusado Cruz Mamani; confirmaron el extremo de la condena por el delito contra la libertad sexual, violación sexual de menor de edad (artículo 173, del Código Penal) y por el delito de aborto (artículo 116, del Código Penal) en agravio de menor de iniciales C.S.CH.LL.; y revocaron el extremo de la pena, en cuanto se le impuso al procesado Cruz Mamani la pena de 35 años de pena privativa de libertad, y reformándola se le impuso 33 años de pena privativa de libertad por los delitos de violación sexual de menor de edad y aborto. Con lo demás que al respecto contiene.

3.3. Notificada la resolución emitida por el Tribunal Superior, la defensa técnica del sentenciado interpuso recurso de casación, conforme se aprecia a foja 243, el cual fue concedido mediante el auto del doce de octubre de dos mil veinte (foja 255), y se ordenó elevar los actuados a la Corte Suprema.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. El expediente fue elevado a la Sala Penal Transitoria y se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 59 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala). Asimismo, se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del quince de octubre de dos mil veinte (foja 61 del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal).

4.2. En este sentido, mediante el auto de calificación del once de noviembre de dos mil veintiuno (foja 62 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), la aludida Sala Suprema declaró bien concedido el recurso interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Óscar Alfredo Cruz Mamani.

4.3. Mediante la Resolución Administrativa número 000378-2021-CE-PJ, del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso, entre otros asuntos, que a partir de la fecha la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República conozca los expedientes tramitados bajo las cláusulas del Código Procesal Penal, motivo por el cual los actuados fueron remitidos a esta Sala Suprema para su trámite Así, por decreto del veinte de mayo de dos mil veintidós (foja 76 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se procedió al avocamiento de la causa y se dispuso proseguir el trámite según su estado.

4.4. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación y del avocamiento del proceso, se señaló como fecha para la audiencia el seis de junio de dos mil veintidós, mediante el decreto del veinte de mayo de dos mil veintidós (foja 76 del cuadernillo formado en esta sede).  Instalada la audiencia, esta se realizó a través del aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes procesales. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el aludido recurso a favor del sentenciado Óscar Alfredo Cruz Mamani a fin de analizar el caso de acuerdo con la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, referido a “si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”.

Sexto. Fundamento del recurso de casación

El fundamento relacionado con la causal que es objeto de casación es el siguiente:

6.1. Respecto a la inaplicación de la ley penal benigna, de autos fluye que durante el periodo en que el recurrente y la menor agraviada sostuvieron relaciones sexuales (abril de dos mil diecisiete al veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho) rigieron dos leyes penales aplicables al delito de violación de menor de edad. La primera ley que estuvo vigente al inicio de la actividad delictiva, esto es, desde abril de dos mil diecisiete al cuatro de agosto de dos mil dieciocho, fue la Ley número 30076, que determinó una sanción no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. La segunda ley que concurrió, esto es, del cinco de agosto al veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, es la Ley número 30838, la cual fijó como sanción la pena de cadena perpetua. Sobre el particular, la Sala Superior indicó que de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional y el Pleno Jurisdiccional de Ica del diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho se aplicará a un delito continuado la norma vigente al momento de concluir la conducta criminal. Así pues, corresponde declarar bien concedido el recurso de casación únicamente en el extremo de la pena, a fin de efectuar el control de la norma penal aplicable.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 2) y conforme a los hechos probados en juicio, se atribuye, a la letra, lo siguiente:

Circunstancias precedentes
La menor agraviada de iniciales C.S.CH. LL, nació el 23 de noviembre del 2004. A inicios del año 2017 tenía 12 años y estudiaba  en  la  Institución Educativa Juana Cervantes cursando el primer año de secundaria, es cuando el imputado el señor ÓSCAR ALFREDO CRUZ  MAMANI, quien se hacía conocer como “Lucas” y era chofer de combi conoce a la menor, conocía su edad porque ella se lo dijo e iba a buscarla a su colegio.

Circunstancias concomitantes
Es en esas circunstancias el imputado Óscar Alfredo Cruz Mamani ganándose la confianza de la menor de iniciales C.S.CH.LL, en el mes de abril de 2017 un sábado, cuando tenía 12 años, conduce a la menor de iniciales C.S.CH.LL a su domicilio y con amenazas de hacerle daño a su hermanito sostiene relaciones sexuales con la menor vía vaginal(con introducción de pene), es así que desde esa fecha los fines de semana en varias oportunidades en el domicilio del imputado y con amenazas la conduce a su domicilio y sobre su cama este sostiene relaciones sexuales vía vaginal(introduciendo su pene) con la menor en el año 2017 y 2018, siendo que por lo menos desde el mes de agosto de 2018 aproximadamente cuando la menor C.S.CH.LL, tenía 13 años resulta embarazada. El imputado lleva a la menor el tres de octubre de 2018 al Laboratorio clínico ECOMEDIC ubicado en la Av. Goyeneche-Cercado para que se le practique un examen de sangre dando la prueba de embarazo positivo, no quedando duda de ello, el imputado niega ser el padre y decide obligar a la menor a abortar en contra de su consentimiento(no tiene discernimiento libre), para ello previamente la conduce el cinco de octubre de 2018 a un centro de ecografías llamado ECOSUR, para luego de ello, llevarle a un mercado por la Av. Siglo XX donde una señora no identificada le aplica una inyección a la menor y le da unas pastillas, haciéndola abortar, llevando luego el imputado a la agraviada, a su domicilio donde se quedó tres días y sentía mucho dolor, y sangraba.
Posteriormente el imputado Óscar Alfredo Cruz Mamani, sin derecho, motivo ni facultad justificada,  amenazándola con un cúter priva a la menor de 13 años de su libertad por lo menos desde la mañana del 19 de noviembre de 2018 hasta el 23 de noviembre de 2018 en su domicilio, durante ese tiempo sostiene relaciones sexuales con la menor vía vaginal, la menor logra escapar en la noche del 23 de noviembre y huye a su casa.

Circunstancias posteriores
La menor agraviada ya en su domicilio y tomando valor ante las amenazas del imputado, decide denunciar los hechos en la Comisaría de Acequia Alta, donde indica el lugar donde estuvo privada de su libertad y fue sometida a relaciones sexuales, el efectivo policial acude a la dirección del imputado Óscar Alfredo Cruz Mamani en las Malvinas Mz. L, Lt.10 Alto Cayma, donde se le detiene y en el interior del domicilio se encuentra documentación de fecha 3 y 5 de octubre de 2018 relacionada con la gestación de la menor correspondiendo al análisis de “Sangre y ecografía. Asimismo, a la menor se le practica un reconocimiento de salud en el CML 033197-SA el 24 de noviembre de 2018 concluyendo clínicamente sana, no describiendo embarazo alguno y en el examen de integridad sexual 033198-1S se concluye “signos de desfloración antigua”.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

I. Ley penal en el tiempo y delito continuado

Octavo. La causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a la indebida aplicación de la ley penal, ha de entenderse en que lo indebido, en términos semánticos, conlleva diferentes acepciones, siendo la pertinente aquella que lo define como ilícito, injusto y falto de equidad; y por aplicar debe entenderse el referir a un caso particular lo que se ha dicho en general[1]. De lo expuesto se colige que la indebida aplicación de la ley penal nos remite a evaluar si el fundamento jurídico —visto  en  su completitud, esto es, en  la totalidad de sus aspectos normativos— utilizado por el operador de justicia al resolver la controversia que se pone en su conocimiento resulta el adecuado e idóneo frente a la postulación fáctica concreta que se pretende dilucidar.

Noveno. En esa línea, en cuanto a la aplicación de la ley penal en el tiempo, se establece que, bajo la garantía del principio de legalidad, la ley penal es irretroactiva. Esta última supone que la ley penal solo es aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia y a ellas se les impone las consecuencias jurídicas que esta señale. Aquí rige el principio tempus regit actum, aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito (artículo 6 del Código Penal[2]).

Sin embargo, esta regla admite una excepción, bajo el principio de favorabilidad al reo[3], ya sea aplicando ultractivamente —se aplica una ley que está derogada al momento de la sentencia, pero que en el momento de la comisión del delito estaba vigente, siempre y cuando esta ley sea más favorable— o retroactivamente —si  durante  la ejecución de la sentencia se dicta una ley más favorable—. Aquí se observa que las disposiciones entran en juego (aplicación) con respecto a la que estaba vigente cuando se cometió el delito.

Para la determinación de la favorabilidad, es recomendable realizarla en función del caso específico que se analiza, en el sentido de que deben valorarse cuidadosamente los diferentes marcos penales que se comparan considerando las circunstancias y las condiciones personales del sujeto[4]. De acuerdo con el momento en que se realizó el hecho, se tomarán en cuenta las normas que se han promulgado desde dicho tiempo, comparándose no en abstracto, sino en concreto, es decir, se escogerá, entre las leyes que se han dado desde la comisión hasta la determinación de la sentencia, la que más le favorezca al inculpado, en el caso específico[5].

Ahora bien, es preciso determinar el momento de la comisión del delito para fijar la vigencia temporal de la ley penal, ya que con ello se permitirá la identificación de la ley penal previa y se podrán resolver los problemas de retroactividad e irretroactividad. En el caso de los delitos continuados, el momento de la comisión del delito se extiende hasta la terminación del hecho. Esta forma debe apreciarse jurídicamente como una sola acción; por ello, si hay una modificación de leyes durante el tiempo de su comisión, se considera que el tiempo de la acción debe ser el último acto parcial-vigente del delito continuado[6].

Décimo. El denominado delito continuado que prevé el artículo 49 del Código Penal tiene lugar cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, y serán consideradas como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave[7]. En otras palabras, un delito continuado se configura cuando el sujeto realiza una pluralidad de acciones, inmediatas o sucesivas, que deben guardar conexidad temporal espacial y responder a un mismo fin —misma resolución criminal y vinculadas entre sí—. La conducta del agente debe ser continua y tener el mismo título de participación en todos los hechos.

Undécimo. Ahora, para determinar el delito continuado, en la Casación número 1528-2018/Cusco[8] se han establecido los requisitos—elementos objetivos y subjetivos—. En cuanto a los de naturaleza objetiva, tenemos los siguientes: (i) la pluralidad de acciones, (ii) la pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de similar naturaleza y (iii) el contexto temporal de realización de las acciones. En lo que respecta al carácter subjetivo, la unidad de la resolución criminal. La consecuencia jurídica de este delito es que se sancionará con la pena correspondiente al más grave.

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Duodécimo. La casación interpuesta por el recurrente Cruz Mamani fue bien concedida por vulneración del inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal. El extremo impugnado concierne únicamente al ámbito punitivo. De ahí que, en relación con la causal admitida, se verificará si la Sala Superior efectuó un adecuado control de la norma aplicable al caso concreto para el delito de violación sexual de menor.

Decimotercero. Al respecto, debemos señalar que el Juzgado Penal Colegiado, al efectuar el control de la aplicación de la ley penal aplicable para el delito de violación sexual de menor de edad, concluyó que, en el caso concreto, al haber mantenido relaciones sexuales con la agraviada desde abril de dos mil diecisiete al veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, en esta última fecha estuvo vigente la Ley número 30838, la cual fijó como sanción la pena de cadena perpetua. Sin embargo, atendiendo al grado de culpabilidad del agente, determinó una pena de temporal de treinta y cinco años para el delito de violación sexual de menor.

Decimocuarto. En instancia de apelación, la Sala Superior revocó el extremo de la pena impuesta en primera instancia (treinta y cinco años para el delito de violación sexual de menor de edad) y reformándola impuso treinta años de pena privativa de libertad para el delito de violación sexual de menor, fundamentando en concreto respecto a la aplicación de la ley penal, lo siguiente:

i) Que durante el periodo que el recurrente y la menor agraviada sostuvieron relaciones sexuales (abril de 2017 al 23 de noviembre 2018) rigieron dos leyes penales aplicables al delito de violación de menor de edad como delito La primera ley que estuvo vigente al inicio de la actividad delictiva, esto es, desde abril de dos mil diecisiete al cuatro de agosto de dos mil dieciocho fue la Ley N.° 30076, la cual determinó una sanción no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. La segunda ley que concurrió, esto es, del cinco de agosto al veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, es la Ley N.° 30838, la cual fijó como sanción la pena de cadena perpetua; ii) al haberse cometido las diferentes acciones cuando se encontraba vigente dos normas, que modifican un mismo precepto normativo, corresponde aplicar la última norma vigente durante su comisión al configurar delito continuado, y no la primera como alega el procesado; iii) en cuanto a la reducción de pena señaló que en virtud al grado de culpabilidad del agente, principio de humanidad, prevención y resocialización de la pena determinó reducir la sanción a treinta años de pena privativa de libertad para el delito de violación sexual de menor.

Decimoquinto. Ahora bien, conforme a los fundamentos de derecho, respecto a la aplicación de la ley penal en el tiempo, rige el principio tempus regit actum, aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito —irretroactividad—. Sin embargo, la excepción es la favorabilidad al reo —retroactividad benigna—; en la retroactividad, un hecho se retrotrae a los efectos de la ley vigente durante la determinación de la sentencia que es más favorable que la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho. Aquí las disposiciones entran en juego (aplicación) con respecto a la que estaba vigente cuando se cometió el delito-distinto al delito continuado. En esa línea, es preciso determinar el momento de comisión del delito para fijar la vigencia temporal de la ley penal. En el caso de los delitos continuados el momento de la comisión del delito se extiende hasta la terminación del hecho. Esta forma debe apreciarse jurídicamente como una sola acción; por ello, si hay una modificación de leyes durante el tiempo de su comisión, se considera que el tiempo de la acción debe ser el último acto parcial-vigente del delito continuado[9], aquí se aplica la sanción que de manera taxativa impone dicha figura penal. Así, el artículo 49 del Código Penal establece lo siguiente: “Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción  o  en  momentos  diversos,  con  actos  ejecutivos  de  la  misma  resolución  criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave”[10].

Decimosexto. En el caso concreto, bajo el marco de imputación fiscal y lo que se acreditó en juicio, se tiene que la violación sexual en contra de la menor agraviada C. S. Ch. Ll. se realizó desde que tenía doce y trece años de edad (abril de dos mil diecisiete al veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho), en el cual rigieron dos leyes penales aplicables al delito de violación de menor de edad; la primera (Ley número 30076), que estuvo vigente al inicio de la actividad delictiva, esto es, desde abril de dos mil diecisiete al cuatro de agosto de dos mil dieciocho, que impone una pena temporal de treinta a treinta y cinco años; y la segunda (Ley número 30838), que se dio del cinco de agosto al veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, la cual fijó como sanción la pena de cadena perpetua; hecho imputado que configura un delito continuado, pues se evidencia pluralidad de acciones (dado que se dio en distintas oportunidades la violación sexual hasta que quedó embarazada, para luego hacerla abortar y continuar manteniendo las relaciones sexuales hasta el veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho), pluralidad de violaciones de la misma ley (el sentenciado Cruz Mamani afectó el mismo bien jurídico: indemnidad  sexual), contexto temporal  de realización de las acciones y unidad de resolución criminal (el encausado Cruz Mamani sabía que abusaba sexualmente contra la voluntad de la menor agraviada de iniciales C. S. Ch. Ll.). Por tanto, al observarse una modificación de leyes durante el tiempo de la comisión del delito de violación sexual de menor y al configurase este como una figura continuada, la ley penal aplicable, por principio de legalidad y por mandato normativo, es la que fija la sanción de mayor intensidad que de manera taxativa impone la figura continuada, en este caso, la pena de cadena perpetua, en aplicación de la Ley número 30838; sin embargo, la instancia de mérito, argumentando grado de culpabilidad, principio de humanidad, prevención y resocialización de la pena redujo la pena a treinta años para el delito de violación sexual de menor de edad, lo que a consideración de este Tribunal Supremo no resulta acorde a derecho; sin embargo, no cabe modificación alguna a la pena impuesta, pues afectaría en estricto el principio de non reformatio in peuis al haber dejado consentir el representante del Ministerio Público dicho extremo y por ser la parte recurrente el condenado. En consecuencia, no resulta de recibo el recurso de casación interpuesto.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Óscar Alfredo Cruz Mamani (foja 243); en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista del dieciséis de septiembre del dos mil veinte (foja 225), emitida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmó en parte la de primera instancia del tres de diciembre de dos mil diecinueve (foja 125), que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad y del delito de aborto sin consentimiento, en agravio de la menor de iniciales S. Ch. Ll.; que la revocó en el extremo en el que le impuso treinta y cinco años de pena privativa de libertad, y reformándola le impuso treinta y tres años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

II. CONDENARON al recurrente Óscar Alfredo Cruz Mamani el pago de las costas del recurso, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sala y ejecutadas por el Juzgado de Investigación Preparatoria competente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia privada, que se notifique a las partes apersonadas en esta sede suprema y que se publique en la página web del Poder Judicial.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/epg

 

[1] Véase el Diccionario de la lengua española, edición tricentenario, actualización 2020.
[2] La ley penal se aplica, en principio, a los hechos acaecidos desde que entra en vigor hasta que termina su vigencia. No rige, pues, como regla general, ni los hechos ocurridos con anterioridad a ella (retroactividad), ni los que puedan suceder tras su caducidad o derogación (ultraactividad).
[3] Asi lo establece el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2013). Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 179.
[5] HURTADO POZO, José. (2005). Manual de derecho penal. Parte General. Lima: Grijley, p. 302.
[6] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, op. cit.,  p 185.
[7] Artículo modificado por el artículo único de la Ley número 26683, publicada el once de noviembre de mil novecientos noventa y seis.
[8] Casación número 1528-2018/Cusco, del veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, fundamento decimosegundo.
[9] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, op. cit., p. 185. En esa misma línea, véase la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente número 901-2003 PHC/TC, fundamento 3. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional de Ica del diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, cuarta conclusión.
[10] Artículo modificado según el artículo único de la Ley número 26683, del once de noviembre de mil novecientos noventa y seis.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 16-2021, LIMA NORTE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Suficiencia probatoria para condena por delito de omisión de denuncia

No son amparables las alegaciones del recurrente, pues la instancia de mérito no solo examinó la prueba actuada con las debidas garantías, y realizó un análisis individual y de conjunto  de  estas,  sino  que  advirtió  que  la conducta configura el tipo penal imputado, en concordancia con tales medios de prueba; además, la valoración realizada no vulneró  las  reglas  de  la  sana  crítica  judicial (leyes lógicas, máximas de experiencia y conocimientos científicos). A su vez, la prueba de cargo es fiable, plural, convergente entre sí y suficiente. La motivación no presenta defectos constitucionales (relativos a la motivación omisiva, incompleta o insuficiente, vaga, genérica, confusa, hipotética o contradictoria, y/o ilógica con relación a sus inferencias probatorias). Así, se determinó la responsabilidad penal del encausado y se enervó el principio de presunción de inocencia que la ampara.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, dieciséis de agosto de dos mil veintidós

 

                               VISTOS: en audiencia pública virtual, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez contra la Sentencia número 14, del cinco de julio de dos mil veintiuno, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria en adición a sus funciones Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (foja 167), que lo condenó como autor del  delito contra la administración  de justicia-omisión  de denuncia, en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de libertad, suspendida por dos años, y fijó en S/ 2000 (dos mil soles) la reparación civil que deberá ser abonada en favor de la parte agraviada; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno correspondiente.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Imputación fiscal

Mediante requerimiento de acusación (folios 2 a 39), subsanado poateriormente (folios 40 a 97), se atribuyó al imputado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, en su actuación como fiscal provincial provisional del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, los siguientes cargos:

a) Circunstancias precedentes

El ciudadano Hugo Epifanio Gordiano Velásquez fue nombrado fiscal provincial provisional del Distrito Fiscal de Pasco, designándolo en el Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación número 2957-2012- MP-FN, del siete de noviembre de dos mil doce.

b) Circunstancias concomitantes

Se tiene que, el dieciocho de enero de dos mil dieciséis, la fiscal adjunta del Primer Despacho de la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, Carmen Gabriela Lagos Faydel, suscribió el Informe número 002-201G-MP-FN- IDFIFPCEDCF-PASCO, dirigido al fiscal superior de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, poniendo en conocimiento lo siguiente:

Que el día viernes 15 de enero del 2016, cuando regresaba de la diligencia de constatación física de la Obra de Mejoramiento y Ampliación de los servicios y saneamiento y Fortalecimiento Institucional Integral de EMAPA PASCO I ETAPA, un conductor del Ministerio Público me señaló que tenga mucho cuidado con mis casos, ya que la Dra. Lurdes María Baca Cano le había dicho al Dr. Hugo Epifanio Gordiano Velásquez lo siguiente: «Que están ofreciendo una camioneta a cambio de que archiven unos casos», es así, que habiendo tomado conocimiento de lo manifestado por el conductor […] la suscrita el día lunes 18 de enero del año en curso me apersoné hablar con el Dr. Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, para confirmar lo señalado por el conductor, y efectivamente el Dr. Gordiano Velásquez me manifestó lo siguiente; «Que efectivamente la Dra. Lurdes María Baca Cano había hablado con él la semana pasada, y le había dicho que el contratista iba a dar una camioneta a cambio de que archiven los casos N.° 167-2015, 251-2010-2 y le entregó un papelito pequeñito color naranja con los números de las carpetas, y que esos casos los tenía mi persona y como además le  dijo  que  como  se  podía  hacer  para  que  archiven  el  caso»;  además  el  Dr. Hugo Gordiano me manifestó que el día viernes 15 de diciembre del 2016 también la Dra. Lourdes María Baca Cano volvió hablar con él y le dijo que si ya había hablado con mi persona sobre el archivo del caso […] la suscrita le informa lo que está ocurriendo en el sistema anticorrupción, para los fines pertinentes. Adjunto a la presente, el papelito color anaranjado que la fiscal provincial Lourdes María Baca Cano le entregó al Dr. Hugo Epifanio Gordiano Velásquez donde se inscribe los números de los casos a archivar.

De ello se desprende, que los hechos presuntamente delictuosos fueron puestos en conocimiento del fiscal superior y de la Oficina Desconcentrada  de  Control  Interno  de  Pasco, por  la comunicación efectuada por la fiscal adjunta provincial Carmen Gabriela Lagos Faydel, luego de que realizara sus indagaciones e incluso conversara con el fiscal provincial investigado, quien en su oportunidad dejó de comunicarlo a la autoridad competente.

c)  Circunstancias posteriores

En ese sentido, el Informe número 002-2016-MP-FN-1DFI-FPGEDCF- PASCO fue remitido a la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Distrito Fiscal de Pasco para que el jefe de esa oficina proceda conforme a sus atribuciones; en virtud de ello, se emitió la Disposición número 05-2016-MP-ODCI-PASCO, que  aperturó la investigación preliminar contra Lurdes María Baca Cano y estableció la práctica de diversas diligencias, lo cual concluyó con el Informe  Final,  que  fue elevado a la Fiscalía de la Nación y, mediante Disposición de la Fiscalía de la Nación del diecisiete de julio de dos mil dieciocho, el fiscal de la nación autorizó el ejercicio de la acción penal contra los acusados Lurdes María Baca Gano, por la presunta comisión de los delitos contra la administración pública, en la modalidad de tráfico de influencias y cohecho activo específico, y contra Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia, en la modalidad de omisión de denuncia.

Segundo. Transferencia de competencia

Mediante Ejecutoria  Suprema de Transferencia de Competencia número 12-2019/Pasco, se declaró (i) nulo el auto del diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve (foja 24), que declaró improcedente la solicitud de transferencia de competencia formulada por el encausado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez; (ii) nulo el auto del tres de diciembre de dos mil diecinueve (foja 48), que concedió el recurso de apelación; (iii) fundada la solicitud de transferencia de competencia promovida por el procesado Gordiano Velásquez, en el proceso penal que se le sigue por el delito contra la administración  de  justicia-omisión de denuncia, en agravio del Estado. En consecuencia, transfirieron la competencia a favor de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

Tercero. Del juicio en primera instancia

La sentencia de primera instancia, del cinco de julio de dos mil veintiuno, que condenó al encausado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez como autor  del  delito  contra  la  administración  de  justicia  en  la  modalidad  de omisión de denuncia —ilícito tipificado y sancionado en el primer y segundo párrafo del artículo 407 del Código Penal—, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción-Sede Lima Norte, a tres años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspendió y se estableció un periodo de prueba de dos años, bajo las siguientes reglas de conducta: 1) no variar de domicilio sin previa comunicación  al  juez; 2) registrar su firma cada 60 días en el Registro Biométrico de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; 3) no cometer nuevo delito doloso; 4) pagar la reparación civil en diez cuotas mensuales, a razón de doscientos soles cada cuota; bajo apercibimiento  de  aplicarse lo dispuesto  en el  inciso  3 del artículo 59 del Código Penal, en caso de incumplimiento de alguna de las reglas de conducta impuestas. Asimismo, declaró que se probó la imputación fáctica descrita (hechos descritos en el fundamento primero de la presente sentencia de apelación) y, por ende, la responsabilidad penal del recurrente por el delito atribuido.

Cuarto. Contra la sentencia condenatoria de primera instancia, el sentenciado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez interpuso recurso de apelación (folios 187 a 199), donde cuestionó una valoración indebida de los medios de prueba y la subsunción de los hechos en el tipo penal materia de acusación y solicitó que se le absuelva de la acusación fiscal.

Específicamente, el recurrente Gordiano Velásquez fundamentó el recurso de apelación, con la pretensión de que se revoque la sentencia condenatoria y se le absuelva  de la acusación  fiscal; para  ello, alega lo siguiente:

4.1. No se consideró que, por razón de su profesión o empleo, quien está obligado a denunciar las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito es una persona ajena a la comisión de tal delito y no aquella que de algún modo esté vinculada a dicho delito, pues ello implicaría, en buena cuenta, que se autoinculpara. Debe ser una persona totalmente ajena a la comisión de este, y no alguien que, de alguna forma y aún contra su propia voluntad, queda vinculada a la realización de tal delito.

4.2. Se aplicó indebidamente el artículo 407 del Código Penal para dictar la sentencia impugnada, sin que exista una debida y congruente adecuación de los hechos en los que se sustenta la imputación, al referido tipo penal.

4.3. Se le imputó al recurrente la comisión del delito de omisión de denuncia, pues omitió comunicar a la autoridad competente la supuesta «propuesta delictiva» realizada por Lurdes María Baca Cano, en su condición de fiscal provincial, pese a estar obligado a hacerlo por tener la condición de fiscal provincial. Tal propuesta consiste en ayudar a un empresario en el archivamiento de las Carpetas Fiscales números 167-2015 y 251-2010, a cambio de una camioneta que dicho empresario supuestamente habría estado ofreciendo. La imputación adolece de un grave error en la exposición de los hechos materia de tipificación, puesto que se omitió especificar la nomenclatura jurídica del delito que, según la imputación, el recurrente debía denunciar.

4.4. Lo que debe denunciarse es un delito cierto y concreto, lo que implica que ese delito debe estar previa y expresamente tipificado como tal en la ley penal, esto es, se omitió tipificar qué delito constituye esa propuesta delictiva (propuesta ilícita) que le habría hecho al recurrente la fiscal provincial Lurdes María Baca Cano.

4.5. En autos no obra elemento alguno de convicción que demuestre certeramente que la fiscal Lurdes María Baca Cano hizo al acusado una propuesta firme, cierta e indubitable, para ayudar a un empresario —a quien, por lo demás, jamás conoció— en el archivamiento de las citadas carpetas fiscales, a cambio de una En el presente proceso tampoco se tomó la declaración de la citada fiscal ni del presunto empresario en ese sentido, violándose así el debido proceso y el derecho de defensa del acusado.

4.6. No se consideró que las declaraciones de los testigos Carmen Gabriela Lagos Faydel, Fiorela Katerina Galindo Lazarte y Juan Carlos Flores Rodríguez, durante el juicio oral, solo se refieren en forma incoherente y contradictoria a la información que el mismo recurrente les había referido sobre el comentario que hizo la fiscal Lurdes María Baca Cano, respecto a que un empresario estaba ofreciendo una camioneta para ayudar en el archivamiento de las dos carpetas fiscales, es decir, estas testimoniales corresponden a lo que en doctrina penal se conoce como testigos indirectos, testigos de referencia o testigos de oídas. No hay ningún elemento de juicio que demuestre la existencia de dicha propuesta, más allá de un comentario.

4.7. Las citadas carpetas no estaban directamente a cargo del recurrente, sino a cargo de la fiscal Lagos Faydel, cómo así podía admitir el recurrente que ese comentario constituía un ofrecimiento o promesa firme, si no tenía competencia para archivarlas, lo cual es potestad solo del Poder Judicial.

4.8. No se consideró que el Informe número 2-2016-MP-FN-1DFI-FPCEDCF- PASCO, del dieciocho de enero de dos mil dieciséis, presentado por la fiscal adjunta Lagos Faydel, señaló «irregularidades en el Sistema Anticorrupción», justamente por el comentario subjetivo que hizo la fiscal Baca Cano con relación a que el recurrente le comentó el tema también a ella; sin embargo, en ese informe no precisó ni imputó la comisión de algún delito concreto hacia alguna persona u otros funcionarios de la referida Fiscalía; lo cual dio lugar a la apertura del proceso disciplinario en contra del recurrente y la fiscal Baca Cano. Asimismo, solicitó la designación a otro distrito fiscal por medida de seguridad y alegó que una camioneta oscura le hacía seguimiento; lo cual evidencia que el recurrente presentó estos documentos con la finalidad de salir de Cerro de Pasco.

Quinto. Por Resolución número 15, del trece de julio de dos mil veintiuno (folios 200 y 201), se concedió el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, se ordenó elevar los autos a la Corte Suprema y se adjuntaron los cuadernos del desarrollo de las audiencias de investigación preparatoria y juicio oral.

Sexto. Itinerario del proceso en segunda instancia

Este Supremo Tribunal, por decreto del diecinueve de octubre de dos mil veintiuno (folio 41 del cuaderno de apelación), dispuso que se corra traslado por el término de cinco días a las partes procesales. Vencido el plazo, por decreto del once de noviembre de dos mil veintiuno (folio 42 del cuaderno de apelación), se señaló día y hora para la calificación de recurso de apelación. Sin embargo, mediante auto del diez de diciembre de dos mil veintiuno (folio 44 del cuaderno de apelación), se dispuso que Secretaría oficie a la Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria y eleve los cargos de ingreso  del  escrito  de  apelación; y una vez cumplido, por decreto  del ocho de marzo de dos mil veintidós (folio 67 del cuaderno de apelación), se señaló día y hora para la calificación de recurso de apelación.

Séptimo. Mediante ejecutoria suprema del veintinueve de marzo de dos mil veintidós (folios 69 a 72 del cuaderno de apelación), se declaró bien concedido el recurso impugnatorio de apelación, interpuesto por el sentenciado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez; asimismo, se admitió a trámite el aludido recurso de apelación y se ordenó que se notifique a las partes para que, de ser el caso, ofrezcan medios probatorios, conforme al artículo 422 del Código Procesal Penal, dentro del plazo de cinco días. Los sujetos procesales no ofrecieron medios probatorios y, por decreto del seis de julio de dos mil veintidós (folio 92 del cuaderno de apelación), se señaló día y hora para la audiencia de apelación de sentencia.

Octavo. La audiencia de apelación de sentencia se realizó en Lima, el tres de agosto de dos mil veintidós, mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de la representante del Ministerio Público y el sentenciado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, quienes se ratificaron en sus impugnaciones, ejercitaron su derecho de defensa y formularon sus alegatos orales —incluyendo la defensa material— siguiendo el trámite previsto por ley; después se dio por clausurado el debate oral, conforme a las actas respectivas.

Noveno. En ese estado, deliberada la causa en secreto, ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, una vez producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de apelación en los términos que a continuación se consignan. Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Límites y parámetros del órgano de revisión (Tribunal de alzada)

El recurso de apelación que nos ocupa se encuentra delimitado a la cuestión  de  hecho  o  juicio  histórico  de  la  sentencia  recurrida.  En  ese sentido, corresponde a esta Sala Penal de la Corte Suprema, actuando como órgano de revisión o en alzada, examinar la prueba actuada y, sobre esa base, determinar si la declaración de los hechos está arreglada a ley o, por el contrario, desestimar la valoración probatoria efectuada y, consecuentemente, dictar sentencia absolutoria, de acuerdo con los parámetros vigentes del Código Procesal Penal (artículo 425.3.b).

Segundo. Lo expuesto no es óbice para precisar lo siguiente: i) los límites del debate están circunscritos a los motivos de apelación (artículo 409.1 del Código Procesal Penal); ii) si bien el Tribunal de apelación puede valorar independientemente la prueba actuada, no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal actuada en el juicio oral de primera instancia (principio de inmediación artículo 425.2 del Código Procesal Penal); iii) en la audiencia de apelación no se presentaron nuevas pruebas.

Tercero. Por imperio del principio de inmediación, prescrito en el artículo 425, numeral 2, del Código Procesal Penal, este Colegiado hace presente que en vía apelación, el superior, cuando se trata de apelación de sentencia, solo debe valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de esta instancia, y la prueba pericial, documental, preconstituida y anticipada, si las hubiera. Así, este Supremo Tribunal no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

Cuarto. En esta instancia no se actuó prueba alguna; en ese sentido, tal como lo dispone la norma procesal, debe realizarse un control de hecho y derecho de la sentencia expedida, verificar la coherencia, consistencia y fundabilidad de esta, examinando la elaboración racional o argumentación posterior relacionada con determinados resultados probatorios, en aplicación de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Quinto. El delito de omisión de denuncia

El delito de omisión de denuncia, previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 407 del Código Penal, señala:

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

5.1. El bien jurídico protegido es el normal y regular funcionamiento de la administración de justicia.

5.2. La tipicidad objetiva consiste en ser una conducta claramente “omisiva”, que viene determinada por la posibilidad de comunicación a la autoridad la comisión del delito con intervención inmediata del autor. Para su configuración requiere de tres elementos objetivos: (i) situación generadora del deber de actuar, (ii) la no realización de la acción esperada, y (iii) la capacidad de realización de la acción esperada. De ellos, la acción más relevante es la situación generadora del deber de actuar. Por ejemplo:

Se realiza el tipo objetivo del delito de omisión de denuncia cuando el director de un albergue de menores quien, pese a tener conocimiento que uno de los empleados de la institución venía manteniendo relaciones sexuales con uno de los menores albergados, no actuó conforme a sus atribuciones y responsabilidades[1].

5.2. Para la configuración del sujeto activo se requiere que tenga conocimiento cierto y concreto de la comisión de un hecho punible. Por ejemplo:

Solo puede ser perpetrado por quienes están obligados a comunicar a la autoridad las noticias de un delito en razón de su profesión o empleo, lo que no sucede en el caso de la madre de la menor que sufrió abuso sexual, quien si bien conoció del delito cometido por su conviviente y no denunció su comisión, no reúne el elemento típico —obligación por razón de su profesión o empleo—, en la medida en que las relaciones familiares y, en concreto, las obligaciones derivadas del Derecho Civil no fundamentan el injusto en cuestión[2].

En ese sentido, el presupuesto es el cumplimiento de deberes de función o de profesión.

5.4. La tipicidad subjetiva exige que este delito sea realizado con dolo.

Sexto. Análisis del caso concreto

Este Tribunal Supremo, por cuestiones metodológicas, iniciará dando respuesta a las alegaciones del impugnante y, de ser el caso, analizará sus consecuencias jurídico-penales (dosificación de la pena, inhabilitación y días- multa). Desde la perspectiva de la acusación fiscal —reproducida en el primer considerando de la presente ejecutoria—, así como del control de los medios de prueba, existentes en el proceso penal y valorados en la sentencia materia de grado, se advierte lo siguiente:

6.1. Sobre la alegación prevista en el punto 4.1 de la presente ejecutoria, no se consideró que, por razón de su profesión o empleo, quien está obligado a denunciar las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito es una persona ajena a la comisión de tal delito y no aquella que de algún modo esté vinculada a dicho delto, porque ello implicaría que se autoinculpara.
Tal alegación tiene vinculación con el principio nemo tenetur se ipsum accusare (de no autoincriminación), una de las prohibiciones probatorias conforme a la cual, sin duda, nadie está obligado a declarar contra sí mismo o aportar pruebas que lo incriminen. De este principio se deducen derechos fundamentales del procesado, como (i) el derecho a guardar silencio, (ii) a no estar obligado a declarar o incluso a declarar falsamente, (iii) a la asistencia desde el primer momento de su detención de un abogado que le asesore, y, en definitiva, (iv) a que no se le obligue de un modo directo, mediante coacción, o indirecto, mediante engaño, a declararse culpable o suministrar datos que puedan facilitar la investigación de un delito en el que presuntamente puede haber participado[3]. Este Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional[4] han emitido línea jurisprudencial en reiteradas oportunidades. Así, el Recurso de Nulidad número  2467-2017, en su fundamento jurídico 3.7, estableció que la versión del propio imputado no puede ser medio empleado en su perjuicio, en virtud del principio de no autoincriminación, siempre que no obren medios probatorios que corroboren la imputación fiscal. Asimismo, mediante el Recurso de Nulidad número 3126-2014, fundamento  jurídico  cuarto,  se  determinó  que  el  derecho  a  la  no autoincriminación no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución Política del Estado; sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Por otro lado, el Código Procesal Penal, en su artículo IX.2 del Título Preliminar, estableció que: “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.
En lo referente a la alegación formulada por el recurrente, no se vincula con el ámbito de protección del citado principio —ni configura ninguno de los supuestos establecidos precedentemente—, que radica en proscribir toda declaración basada en la coerción que implique reconocer su responsabilidad; por tanto, no existe afectación a dicho principio. Solo se limitó a indicar que quien —por razón de su profesión o empleo— está obligado a denunciar la noticia de la comisión de un delito es un tercero y no quien esté vinculado a dicho delito. Tal alegación más bien  se vincula al juicio de tipicidad que será desarrollado en el siguiente considerando.

6.2. Sobre las alegaciones previstas en los puntos 4.2, 4.3 y 4.4 de la presente  ejecutoria, respecto a que se aplicó indebidamente  el artículo 407 del Código Penal, que la imputación adolece de error en la exposición de los hechos materia de tipificación, pues se omitió especificar la nomenclatura jurídica del delito que, según la imputación, el recurrente debía denunciar, y que se omitió tipificar qué delito constituye la propuesta delictiva que le habría realizado al recurrente la fiscal Lurdes María Baca Cano.

La Fiscalía le atribuyó al recurrente hechos relativos a su actuación como fiscal provincial del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada de Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco —conforme el primer considerando de la presente ejecutoria  suprema—.  Tal  imputación  fue  tipificada  en  el artículo  407, primer y segundo párrafo, del Código Penal —ilícito descrito en el considerando  quinto  de  la presente ejecutoria—.  Para  la  configuración  de este delito se requiere de tres elementos objetivos: (i) situación generadora del deber de actuar, (ii) la no realización de la acción esperada y (iii) la capacidad de realización de la acción esperada. De tales supuestos, lo más relevante es la situación generadora del deber de actuar. Aquí se requiere que el recurrente (como sujeto activo) tenga conocimiento cierto y concreto de la comisión de un hecho punible.

En el presente caso, para la determinación de la situación generadora del deber de actuar, resulta necesario recurrir a las normas del sector (Ministerio Público) donde el recurrente se desenvolvió; así, la Constitución Política del Estado en el artículo 159, numerales 1 y 5, establece que corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
[…]
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte [resaltado es nuestro].

Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el Título I de las Disposiciones Generales, artículo 1, señala que:

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses  públicos, la representación de la sociedad  en  juicio  […],  así  como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y larecta Administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación [resaltado es nuestro].

El Código Procesal Penal delimita las funciones y atribuciones del Ministerio Público. En efecto, en el artículo 1 de dicho cuerpo legal se señala que la acción penal es pública, pues “1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular” (resaltado es nuestro).

Asimismo, el artículo 326 del Código Procesal Penal, acerca de la facultad y obligación de denunciar, señala lo siguiente;

2. No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia:
3. Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de la Ley. En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo.
Los funcionarios que, en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible [subrayado es nuestro].

En esa línea, el recurrente Hugo Epifanio Gordiano Velásquez, como fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco y coordinador de esta Fiscalía, omitió comunicar a la autoridad pertinente la conducta delictiva puesta de manifiesto entre el doce y el quince de enero de dos mil dieciséis, por la fiscal provincial Lurdes María Baca Cano —fiscal del Segundo Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco—, a pesar de estar obligado a hacerlo, como funcionario en el ejercicio de sus atribuciones, por expreso mandato de la ley —al tener conocimiento de la realización de un hecho punible—, lo que configura la situación generadora del deber de actuar.

El delito que estaba obligado a denunciar, al momento de tomar conocimiento del hecho punible, se plasmó en el requerimiento de acusación (folios 2 a 39) y en su posterior subsanación (folios 40 a 97), esto es, se atribuyó a Lurdes María Baca Cano[5] —en su condición de fiscal del Segundo Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Pasco— la comisión de los delitos cometidos por funcionarios públicos en la modalidad de cohecho activo específico —ilícito tipificado en el primer párrafo del artículo 398 del Código Penal—y de tráfico de influencias —ilícito tipificado en el primer y segundo párrafo del artículo 400 del código sustantivo—.

Así, el recurrente, en su condición de fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco  y  coordinador  de  la  misma,  omitió  promover  y  ejercitar  la acción penal de oficio, en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho. En su condición, estaba facultado y obligado a denunciar tal conducta ilícita de la encausada Lurdes María Baca Cano a la autoridad competente. Por lo que su comportamiento configura delito de omisión de denuncia.

Respecto al cuestionamiento de que el requerimiento acusatorio no contiene una adecuada descripción suficientemente detallada sobre el delito que el recurrente estaba obligado a denunciar, no fue objetado en audiencia de control de acusación (folios 764 a 768), el recurrente se limitó a oponerse a algunos medios de prueba presentados o incorporados por el representante del Ministerio Público. Tampoco lo cuestionó en audiencia  de juicio oral—ni en la apertura (folios 118 a 123) ni en la clausura (folios 118 a 123)—, solo indicó que el delito no estaba acreditado, que no existía dolo y que creía que lo referido por Baca Cano se trataba de una broma de mal gusto; asimismo, que no había tenido conocimiento de un delito y que estaba buscando más evidencias para realizar un operativo, como figura en su informe remitido a control interno. Aunado a ello, resulta evidente y claro, tanto del requerimiento de formalización de investigación preparatoria como de la propia acusación fiscal, cuál era el delito atribuido a su coprocesada y no denunciado, puesto que, además, se  trata de un abogado que ejercía la función  fiscal; por ello, no resulta de recibo su alegado desconocimiento. Tal agravio no es amparable.

6.3. Sobre las alegaciones previstas en los puntos 4.5, 4.6 y 4.7 de la presente ejecutoria, que señalan que no  existe ningún elemento de convicción que acredite que la fiscal Lurdes María Baca Cano hiciera al acusado una propuesta firme, cierta e indubitable para ayudar a un empresario en el archivamiento de las carpetas fiscales (Carpetas Fiscales números 167-2015 y 251-2010), a cambio de una camioneta. Tampoco se tomó la declaración de la citada fiscal o del presunto empresario en ese sentido, violándose de ese modo el debido proceso y el derecho de defensa del acusado.

Sobre ello, hubo dos oportunidades en que se realizó la propuesta; la primera, cuando la fiscal Lurdes María Baca Cano le señaló al recurrente que un empresario estaría ofreciendo una camioneta por archivar dos casos que se encontraban en su Fiscalía; y la segunda, cuando le entregó un post it con los números de las carpetas fiscales. Tales propuestas están acreditadas con las testimoniales de Carmen Gabriela Lagos Faydel y Fabiola Karina Galindo Lazarte en el proceso penal. Para ello, el Tribunal Superior valoró (i) la primera testimonial de Lagos Faydel, vertida en el contradictorio del juicio oral (folios 120 a 122), donde narró la forma y circunstancias en que Juan Carlos Flores Rodríguez, conductor del vehículo de Fiscalía, se los comunicó, en enero de dos mil dieciséis, cuando regresaban de una diligencia fiscal; ante ello, acudió al despacho del recurrente, quien le confirmó que la fiscal Baca Cano le dijo que un empresario estaba ofreciendo una camioneta por archivar dos casos que estaban a su cargo, y que le entregó el post it con los números de las carpetas fiscales, lo que motivó que hiciera su informe a su jefe inmediato acompañando el referido post it. Asimismo, (ii) de la testimonial de Galindo Lazarte en el juicio oral (folios 141 a 144) se desprende que precisó que la fiscal Baca Cano fue en dos o tres oportunidades al despacho del acusado y que el recurrente le comentó sobre la propuesta de la referida fiscal y le entregó un papelito color naranja con los números de las carpetas fiscales, pidiéndole que vea en el sistema a cargo de quién estaban, entregándole la información y el post it y pidiéndole que no comentara nada, que iba a hacer un operativo. Tales testimoniales acreditan que el acusado no realizó ninguna acción ante dicha propuesta ilícita por parte de la citada fiscal, aun cuando, por su condición, estaba facultado y obligado a denunciar.

Además, el recurrente indicó que las dos carpetas no estaban directamente a su cargo, sino a cargo de la fiscal Lagos Faydel, y no tenía competencia para archivarlas. Tal alegación no es de recibo, dado que lo que se reprocha es la conducta de no haber denunciado la propuesta ilícita efectuada por la fiscal Lurdes María Baca Cano, en su condición de fiscal provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco y coordinadora de la misma.

6.4. En lo referente a que no se tomaron las declaraciones de la fiscal Lurdes María Baca Cano ni del presunto En la audiencia de control de acusación (folios 764 a 768), el recurrente no las ofreció como medios de prueba, tampoco las incorporó como nuevos medios de prueba en la apertura del juicio oral (folios 118 a 123). Sobre la testimonial de Juan Carlos Flores Rodríguez —conductor del vehículo de la Fiscalía—, si bien tal medio de prueba fue admitido en la etapa de control de acusación, no fue actuado en el proceso penal. Por tanto, tales observaciones no son amparables.

6.5. En lo referente a la alegación 4.8 de la presente ejecutoria, que no se consideró el Informe número 2-2016-MP-FN-1DFI-FPCEDCF-PASCO, del dieciocho de enero de dos mil dieciséis, el Tribunal Superior, al momento de motivar, valoró tanto dicho informe como el presentado por el recurrente, conforme el considerando 10.3.7 de la sentencia materia de grado. Con tal informe se puso en conocimiento de las autoridades competentes las irregularidades en el sistema anticorrupción y el inicio las investigaciones de los hechos materia de juzgamiento y condena.

Séptimo. Con lo señalado precedentemente se advierte que el Tribunal Superior no solo examinó las pruebas actuadas con las debidas garantías y realizó un análisis individual y de conjunto de estas, sino que advirtió que la conducta configura el tipo penal imputado; en concordancia con tales medios de prueba, tal valoración realizada no vulneró las reglas de la sana crítica judicial  (leyes lógicas, máximas de experiencia  y conocimientos científicos). A su vez, la prueba de cargo es fiable, plural, convergente entre sí y suficiente. La motivación no presenta defectos constitucionales (relativos a la motivación omisiva, incompleta o insuficiente, vaga, genérica, confusa, hipotética o contradictoria, y/o ilógica con relación a sus inferencias probatorias). Así, se determinó la responsabilidad penal del encausado y se enervó el principio de presunción de inocencia que la ampara.

Octavo. Sobre la dosificación de la pena, el artículo IX del Título Preliminar del   Código   Penal   preceptúa   que   la   pena   cumple   tres   funciones: preventiva, protectora y resocializadora. Su determinación debe estar debidamente razonada y ponderada (con los fines de esta). En ese orden de ideas, debe ser proporcional al hecho delictivo, respetándose los ámbitos legales referidos a la configuración de la pena básica (definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal), en concordancia con las normas que contienen las circunstancias que modifican las responsabilidades genéricas, sean agravantes y/o atenuantes.

Noveno. La determinación de la pena concreta o final es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por las penas básicas y a partir de criterios referidos al grado de reproche y de culpabilidad del agente. Al respecto, la pena conminada prescrita en el segundo párrafo del artículo 407 del Código Penal es no menor de dos ni mayor de cuatro años. El primer tercio se ubica entre dos años y dos años, ocho meses.

Décimo. El artículo 45 del cuerpo sustantivo contiene los presupuestos para fundamentar y determinar la sanción. Así, analizadas las circunstancias en las que se ha producido la conducta del sentenciado, solo se advierte la ausencia de antecedentes penales y no se verifican causas de disminución de la punibilidad que permitan la reducción de la pena por debajo del mínimum legal, tampoco bonificaciones de orden procesal; en consecuencia, la pena concreta parcial se ubica en el extremo mínimo del tercio inferior, esto es, dos años de pena privativa de libertad.

En la clausura del juicio oral, al momento de dosificar la pena, el representante del Ministerio Público incorporó el artículo 46, inciso 2, literal h (sobre posición de cargo), del Código Penal, y así se motivó la sentencia recurrida, sin considerar que tal agravante no fue incorporada en el requerimiento acusatorio. Además, la causal h, se refiere a la realización de la conducta punible abusando el agente de su cargo o posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; cabe  acotar que esa circunstancia —al ser un delito de infracción del deber— se encuentra contemplada en el injusto del delito atribuido. Lo que debe ser corregido.

Decimoprimero. Por otro lado, la inhabilitación accesoria y especial no fue solicitada  en  el  requerimiento  acusatorio  ni  en  la  apertura  del  juicio  oral, tampoco se impuso en la sentencia recurrida, pese a que el artículo 426 del Código Penal precisa que los delitos previstos en el Capítulo III de este título sancionan con pena de inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal. Así, ello no se puede integrar, pues sería vulnerar el principio de no reforma en peor.

Decimosegundo. La reparación civil —conforme a los artículos 92 y 93 del Código Penal— busca el resarcimiento del daño ocasionado al Estado, cuando es posible,  o  de  su  valor  y  el  pago  de  los  daños  y  perjuicios  que  se  hayan producido como consecuencia del accionar del sujeto activo. En este caso, dicho extremo no fue cuestionado por el recurrente, y debe mantenerse; con lo demás que contiene.

 

DECISIÓN

 

Por  estas  consideraciones,  los  señores  jueces  supremos  integrantes  de  la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO en parte el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Hugo Epifanio Gordiano Velásquez.

II. CONFIRMARON la Sentencia número 14, del cinco de julio de dos mil veintiuno, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria en adición a sus funciones Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (foja 167), que condenó a Hugo Epifanio Gordiano Velásquez como autor del delito contra la administración de justicia-omisión  de  denuncia,  en  agravio  del  Estado,  y  fijó  en  S/  2000 (dos mil soles) la reparación civil que deberá ser abonada en favor de la parte agraviada; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno Con lo demás que contiene.

III. REVOCARON la misma sentencia en el extremo que le impuso tres años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de dos años y, reformándola, IMPUSIERON a Hugo Epifanio Gordiano Velásquez dos años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende, estableciéndose un período de prueba de un año, bajo las reglas de conducta ya fijadas.

IV. ORDENARON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública.

V. DISPUSIERON que se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial y se remita la causa al Tribunal Superior para que se inicie la ejecución procesal de la sentencia condenatoria ante el órgano jurisdiccional competente. Hágase saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

Intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por vacaciones de la señora jueza suprema Carbajal Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

AK/egtch

 

[1] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2009). Diccionario Penal Jurisprudencial. Lima: Gaceta Penal, p. 430, quien cita el Expedieinte número 250-2001/Callao.
[2] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2009). Diccionario Penal Jurisprudencial. Lima: Gaceta Penal, p. 430, quien cita el Recurso de Nulidad número 3370-2003/La Libertad.
[3] MUÑOZ CONDE, Francisco. “De la prohibición de incriminación al derecho procesal penal del enemigo”. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra Editora, p. 1015.
[4] El Tribunal Constitucional, mediante el Expediente número 00897-2010-PHC/TC, fijó que el derecho a no autoincriminarse constituye derecho interno y ostenta fuerza normativa directa, conforme lo establecen los artículos 1 y 55 de la Constitución, en tanto derecho de la persona humana que se encuentra reconocido de manera expresa en el ordinal g) del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que como parte de las garantías judiciales mínimas que tiene toda persona procesada, reconoce el derecho no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Al respecto, se debe señalar que a través del hábeas corpus es susceptible de controlarse todo acto u omisión de actos de cumplimiento obligatorio que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual, y del cual, a su vez, se denuncia su agravio constitucional, verbigracia, el pronunciamiento judicial que vulnerando el derecho a no autoincriminarse restringe el derecho a la libertad individual. Del mismo modo, según el Expediente número 0376-2003-HC/TC, si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que, mediante actos positivos, se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso.
[5] Mediante sentencia del dos de agosto de dos mil veintiuno fue condenado solo por el delito de cohecho activo específico, a seis años de pena privativa de libertad. Sanción que fue confirmada mediante ejecutoria suprema del quince de julio de dos mil veintidós.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 959-2020, LIMA NORTE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delito de robo agravado. Agravante

En el presente caso, se advierte que, a pesar de la luminosidad artificial evidenciada por los efectivos policiales, el agraviado fue reducido por el sentenciado en la calle, este último aprovechó la circunstancia agravante: durante la noche, lo que le proporcionó una mayor ventaja para realizar la sustracción. Se advierte que si en este caso se logró frustrar la consumación del delito, esto obedeció a la presencia circunstancial de los efectivos policiales en la zona, que en cumplimiento de su deber intervinieron de forma satisfactoria al procesado. Por ello, se considera que en este caso la agravante de la comisión del  ilícito:  durante  la  noche,  aumentó  la reprochabilidad del hecho. En consecuencia, la aplicación de la agravante y la determinación de la pena son correctas.

 

Lima, veintidós de junio de dos mil veintidós

 

                                  VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Renzo Omar Alzamora Urbina contra la sentencia de vista, del trece de octubre de dos mil veinte, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelación Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (foja 223), que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de enero de dos mil veinte (foja 134), que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa,  en  perjuicio  de  Ricardo  Aarón  Ayala  López,  y  le  impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. Conforme se desprende de los fundamentos fácticos de la acusación contra el procesado, se circunscribe lo siguiente (foja 2, del cuadernillo formado en esta instancia suprema):

El diecisiete de junio de dos mil diecinueve a la 1:00 de la madrugada, cuando el agraviado Ricardo Aarón Ayala López caminaba por la cuadra 10 de la avenida Antúnez de Mayolo, en el distrito de Los Olivos, fue abordado por el procesado Omar Alzamora Urbina, quien le dio un puñetazo en el pómulo izquierdo y lo despojó de unas zapatillas y un teléfono celular, para luego darse a la fuga; no obstante, el agraviado lo persiguió y cuando vio un patrullero de la policía solicitó ayuda a los efectivos a bordo, los que arrestaron al procesado, quien tenía en su poder los bienes del agraviado.

Segundo. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una síntesis de los hechos procesales:

2.1. El Juzgado Penal Colegiado Permanente, de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte emitió la sentencia del trece de enero de dos mil veinte, que condenó al procesado Renzo Omar Alzamora Urbina como autor del delito de robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de Ricardo Aaron Ayala López (foja 134).

2.2. Contra esta resolución, el representante legal del procesado interpuso recurso de apelación (foja 147).

2.3. Luego, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Sede Central de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante la sentencia de vista del trece de octubre de dos mil veinte, declaró infundado el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución de primera instancia (foja 223).

2.4. En contraposición a dicha resolución, la defensa técnica del procesado interpuso recurso de casación (foja 235).

2.5. Posteriormente, la Sala Superior emitió la resolución del treinta de octubre de dos mil veinte, que concedió el recurso interpuesto y lo elevó a esta Corte Suprema (foja 241).

II. Tenor del recurso de casación interpuesto por el procesado

Tercero. La defensa técnica del procesado Renzo Omar Alzamora Urbina invocó la aplicación de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), referida a la indebida aplicación normativa. Al respecto indicó lo siguiente:

3.1. Es incorrecta la subsunción de su conducta en la agravante durante la noche, pues es cierto que el delito ocurrió durante la noche —1:00 am—; no obstante, existía buena iluminación —artificial—.

3.2. En relación a ello, cuestionó que el Tribunal Superior haya optado por un criterio cronológico a pesar de que en el Recurso de Nulidad número 1707-2016/Lima se indicó que el criterio debería ser funcional y se debería aplicar la agravante, únicamente, en caso de que la oscuridad de la noche facilite la sustracción.

III. Motivos de la concesión del recurso de casación

Cuarto. Este Supremo Tribunal, mediante la resolución de calificación del doce de noviembre de dos mil veintiuno (foja 55 del cuadernillo formado en esta suprema instancia), declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto. Se precisó lo siguiente:

4.1. Se plantea una casación ordinaria, conforme a lo referido por los incisos 1 y 2 del artículo 427 del CPP, pues nos encontramos ante una sentencia definitiva y la pena prevista para el delito materia de acusación supera en su extremo mínimo los seis años.

4.2. El razonamiento expresado por el Tribunal Superior, en relación a la agravante durante la noche, refiere que la norma penal no discrimina en si existe o no iluminación artificial para aplicar dicha El Recurso de Nulidad número 1707-2016/Lima establece que si el agente no utilizó la oscuridad, producto de la noche como medio facilitador para cometer el robo, no es de aplicación la agravante cuestionada, así también no constituye jurisprudencia vinculante.

4.3. La defensa postula, en el presente recurso, que los efectivos policiales indicaron que el lugar estaba debidamente iluminado y que no se debería aplicar la

4.4. Al respecto, se advierte que existen pronunciamientos jurisprudenciales disimiles, por lo que se concedió la casación conforme al numeral 3 del artículo 429 del CPP, a fin de determinar si para la aplicación de la agravante durante la noche se debe considerar un criterio cronológico o funcional.

De este modo, corresponde analizar el caso en los términos habilitados por el referido auto de calificación del recurso de casación.

IV. Audiencia de casación

Quinto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el primero de junio de dos mil veintidós (foja 68, del cuadernillo formado en esta instancia). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

V. Fundamentos de derecho

Sexto. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho es preciso que se tutelen los distintos derechos e intereses de los ciudadanos, por lo que se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia adecuadamente.

6.1. En ese contexto, el objeto del derecho penal se circunscribe a la prevención del delito —y faltas— como medio protector de la persona humana y la sociedad (artículo I, del Título Preliminar del Código Penal).

6.2. El sistema penal actúa como un control social “institucionalizado o formalizado”[1], por ello, para su ejecución eficiente se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar  justicia  adecuadamente.  Es  así  que  el derecho penal atribuye conductas prohibidas a los individuos y establece como consecuencias, a estos comportamientos, distintas

6.3. No obstante, la facultad del Estado de atribuir conductas prohibidas y sancionar a los sujetos que incurrieron en estas no responden a un poder absoluto, dado que en todo Estado Constitucional de Derecho se establecen límites al ejercicio de la potestad punitiva denominados principios, estos deben orientar la interpretación y aplicación normativa de los operadores de justicia.

6.4. Es así que nuestro legislador señaló el delito de robo como una conducta relevante penalmente sustentada en los artículos 188 y 189 del Código Penal. En el último artículo citado, señaló las modalidades agravadas de este tipo penal:

Artículo 189. Robo agravado
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
1. En inmueble
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano
4. Con el concurso de dos o más personas.
[…]

6.5. En el presente caso, se habilita al Tribunal Supremo para pronunciarse en relación a la circunstancia agravante específica de primer nivel: durante la noche, del delito robo, ello en correspondencia con la causal de concesión del recurso, contenida en el numeral 3 del artículo 429 del CPP, es decir, la denominada casación sustantiva o infracción de la ley material, en el supuesto de indebida aplicación —que nos compete—, la que se da cuando el juez incurre en un error de conceptualización “que se materializa en una selección o adecuación de la norma equivocada”[2].

6.6. En relación con la agravante citada, se advierte que la jurisprudencia de las Salas Penales Supremas es plural. Al respecto se tiene:

a) En su fundamento 17, el recurso de nulidad número 1707- 2016/Lima de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República señaló:

“[…] si bien se verifica en la acusación fiscal de fojas quinientos dieciséis, que los hechos ocurrieron aproximadamente a la una de la madrugada […] se tiene que en la zona existe buena visibilidad, es una alameda transitada, aunque por la hora de la intervención transita poca gente. De ello, no se advierte que el agente haya utilizado la oscuridad producto de la noche, como medio facilitador para cometer el delito”.

b) En el mismo sentido, en el Recurso de Nulidad número 2015- 2011/Lima se indicó que la agravante durante la noche debe ser entendida en su sentido funcional: la oscuridad producto de la noche debe contribuir —ser un medio facilitador— a la comisión del delito realizado por el agente.

c) No obstante, existen pronunciamientos como el Recurso de Nulidad número 3936-2013 que consideran  lo contrario: “para verificar si la agravante durante la noche se aplica se debe considerar el criterio cronológico”.

VI. Análisis del caso en concreto

Séptimo. En atención a los hechos descritos en la acusación y la prueba actuada, el juzgado consideró acreditados los primeros señalados y resolvió condenar al procesado como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado. Asimismo, en relación a la agravante durante la noche —tema que nos compete—, no se realizó una fundamentación específica.

Al determinar la pena, se consideró las agravantes específicas para el tipo penal (referidas a la pluralidad de agente y durante la noche) y las circunstancias personales del procesado (carecía de antecedentes penales). Así, la pena se fijó inicialmente en el extremo inferior, es decir, doce años; luego, se dedujo cuatro años porque el delito quedo en grado de tentativa, y, aunado a ello, se restó otros dos años al aplicar la eximente imperfecta, debido a que el procesado se encontraba en estado de ebriedad, por lo que finalmente se le impuso seis años de pena privativa de libertad.

Octavo. El Tribunal Superior, en relación al agravio postulado por el procesado, referido a lo que se consideró una indebida aplicación de la circunstancia agravante durante la noche, expresó que la doctrina no es pacífica sobre este tema. Explicó que la aplicación de la agravante se justifica, pues esta condición supone una mayor peligrosidad debido a la oscuridad y la ausencia de personas, lo que facilita el actuar del agente. Aunado a ello, indicó que la jurisprudencia citada por la defensa del procesado no es vinculante.

Noveno. Es por ello que, en atención a la finalidad extraordinaria del recurso de casación vinculada a la reafirmación de los preceptos constitucionales y procesales, que tienen por fin, entre otros, la aplicación y la interpretación correcta del derecho positivo en las resoluciones judiciales, debemos señalar lo siguiente:

9.1. En principio, de la descripción literal establecida en la agravante del delito robo: durante la noche, esta puede entenderse como parte del fenómeno natural asociado al Es decir, para su verificación bastaría corroborar la cronología del hecho delictivo.

9.2. No obstante, el aumento de la lesividad al bien jurídico contenido en esta agravante no hace referencia, únicamente, a la constatación de que el robo se desarrolle en horas de la noche, sino a la disminución del riesgo que implica para el agente la sustracción del bien ajeno, ello es así porque la noche es reservada para el descanso; en  consecuencia, esta agravante convierte en lugares despoblados muchas zonas que, durante el día, son de frecuencia baja o moderada.

9.3. No debe confundirse esta agravante con la presencia de oscuridad, en cuanto esta circunstancia puede ser superada con el alumbrado público. Además, el principio de legalidad no permite realizar una interpretación extensiva del vocablo noche como oscuridad.

9.4. En consecuencia, este Tribunal Supremo considera que, al aplicar la agravante durante la noche, se debe realizar una debida motivación, según el caso concreto y determinar si esta circunstancia aumentó la lesividad al bien jurídico, al proporcionar una mayor ventaja al agente sobre la víctima, debido a la ausencia de personas en la calle, cuya presencia podría persuadir o frustrar el robo.

9.5. En el presente caso, se advierte que a pesar de la luminosidad artificial evidenciada por los efectivos policiales, el agraviado fue reducido en la calle por el sentenciado, este aprovechó, precisamente, la circunstancia agravante durante la noche, que proporcionó una mayor ventaja al agente para realizar la sustracción. Se advierte que en este caso se logró frustrar la consumación del delito, debido a la presencia circunstancial de los efectivos policiales en la zona, que en cumplimiento de su deber intervinieron de forma satisfactoria al procesado. Por ello, se considera que en este caso el factor: durante la noche, aumentó la reprochabilidad del hecho. En consecuencia, la aplicación de la agravante y la determinación de la pena son correctas.

Décimo. Por los fundamentos expuestos en la presente resolución suprema, se concluye que el Tribunal de vista no realizó una indebida aplicación de la norma penal referida a la agravante durante la noche, por lo que no se configuró la causal prevista en el inciso 3 del artículo 429 del CPP.

Undécimo. Al no existir motivos para exonerar al recurrente de la condena de las costas procesales, por haber interpuesto el presente recurso sin un resultado favorable, corresponde imponerle el pago de esta obligación, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 504 del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación, por la causal prevista en el numeral 3 (indebida aplicación de la ley penal) del artículo 429 del CPP, interpuesto por el representante legal del sentenciado Renzo Omar Alzamora Urbina contra la sentencia de vista, del trece de octubre de dos mil veinte, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelación Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (foja 223), que confirmó la sentencia de primera instancia del trece de enero de dos mil veinte (foja 134), que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa, en perjuicio de Ricardo Aarón Ayala López, y le impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene. En consecuencia, NO CASARON la referida resolución de vista.

II. CONDENARON al recurrente al pago de las costas por la tramitación del recurso de queja; en consecuencia, ORDENARON que la Secretaría de esta Sala Suprema cumpla con realizar la liquidación y el juez de la investigación preparatoria competente realice el requerimiento correspondiente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia por intermedio de la Secretaría de esta Suprema Sala Penal y, acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta instancia, incluso a las no recurrentes.

IV. MANDARON que, cumplidos los trámites, se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación en la Corte Suprema.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/FL

 

[1] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2009). Derecho Penal Parte General. Lima: Editora jurídica Grijley, pp. 10.
[2] PABÓN GÓMEZ, Germán. (2003). De la casación y la revisión penal: en el derecho constitucional, social y democrático de Derecho. 2° edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, pp. 215-216.
[3]