CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1697-2021, UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

Validez de la transcripción del acta de entrevista única en cámara Gesell

No se advierte el quebrantamiento de la presunción de inocencia al haberse utilizado como medio probatorio actuado en el contradictorio el acta de transcripción de la entrevista única en cámara Gesell practicada a la menor agraviada, pues el deterioro del DVD y la imposibilidad de visualización no pueden generar una nulidad de sentencia ni la actuación posterior de oficio de la testimonial de la menor agraviada, puesto que no se ha determinado que haya sido consecuencia de un acto negligente ni de mala fe por parte del Ministerio Público, quien fue la parte que la ofreció, y además porque se contó con la anuencia de las partes procesales para prescindir de la visualización de dicho documento y al declararse inadmisible la prueba de oficio de tal declaración también manifestaron su conformidad, por lo que se procedió con respeto a los principios del debido proceso, la preclusión y el derecho de defensa.

 

SENTENCIA

 

Lima, veintiuno de febrero de dos mil veintitrés

                              VISTOS: en audiencia privada, el recurso de casación ordinaria —fojas 764 a 770—, por el motivo casacional previsto en el numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP), interpuesto por el sentenciado Junior Estalin Reátegui Villacrez contra la Resolución n.° 11, sentencia de vista emitida el dieciséis de abril de dos mil veintiuno por la Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirmó la de primera instancia, en el extremo en el que lo condenó como autor de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales T. A. V. I., y le impuso la pena de cadena perpetua; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso

1.1. Concluida la investigación preparatoria, el fiscal provincial del primer despacho de investigación de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Coronel Portillo formuló acusación fiscal contra JUNIOR ESTALIN REÁTEGUI VILLACREZ como autor por la presunta comisión del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales A. V. I.

1.2. Al finalizar la etapa intermedia, esto es, una vez efectuada la respectiva audiencia de control de acusación, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Coronel Portillo, por Resolución n.° 9 del veintisiete de mayo de dos mil veinte, dictó el auto de enjuiciamiento contra el citado imputado y declaró la admisibilidad de determinados medios probatorios.

1.3. El Juzgado Penal Colegiado Permanente citó a juicio oral, que se llevó a cabo de manera privada y contradictoria, y concluyó con la sentencia del cinco de octubre de dos mil veinte, que condenó a REÁTEGUI VILLACREZ como autor del citado delito a la pena de cadena perpetua y fijó en S/ 5,000.00 (cinco mil soles) la reparación civil; con lo demás que contiene.

1.4. El condenado interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, que fue de conocimiento de la Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali. Llevada a cabo la respectiva audiencia, dicho órgano jurisdiccional emitió la sentencia de vista el dieciséis de abril de dos mil veintiuno, que confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

1.5. El sentenciado interpuso recurso de casación y, elevados los autos a esta Sala Suprema, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días. Luego, en virtud de lo establecido en el artículo 430, numeral 6, del CPP, se examinó la admisibilidad del recurso de casación. Se decidió vía auto de calificación del cuatro de octubre de dos mil veintidós admitir el recurso interpuesto y declararlo bien concedido únicamente por la causal prevista en el artículo 429, numeral 1, del CPP, por inobservancia de precepto constitucional.

1.6. Cumplido con lo señalado en el artículo 431, numeral 1, del CPP, mediante decreto del veinticinco de enero de dos mil veintitrés, se cumplió con señalar como fecha para la audiencia de casación el miércoles ocho de febrero del presente año.

1.7. La audiencia de casación se realizó el día indicado. Concurrió como parte recurrente del recurso de casación el abogado Eliezer Camavilca Inocente, defensa del acusado.

1.8. En la audiencia de casación la defensa puntualmente alegó que la sentencia recurrida ha vulnerado la garantía constitucional de la presunción de inocencia, al no haberse visualizado el video de la entrevista en cámara Gesell en el juicio oral por cuanto se deterioró y la Fiscalía no pudo Por ello, al no ser el mismo contenido que la transcripción del acta de entrevista única, dicha visualización no se podía omitir, y la defensa propuso la actuación testimonial de la víctima en un nuevo juicio oral.

1.9. El desarrollo de esta audiencia consta en el acta correspondiente. Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. La menor agraviada vivía con sus padres y hermanos en el asentamiento humano 11 de Junio n.° 37, ubicado en el distrito de Callería, donde el cuatro de octubre de dos mil dieciocho, aproximadamente a las 16:00 horas, Lineth Dantas Vásquez, prima de la menor, mandó a esta a la farmacia que estaba ubicada cerca de su domicilio. Al ver que la menor no retornaba, sus padres comenzaron a buscarla. Así, alrededor de las 20:00 horas, la madre de la menor se comunicó con esta, quien le dijo que no regresaría a su casa por temor a que su papá la castigara. Bajo esas circunstancias, la citada prima le contó a la madre de la menor que, cuando esta volvió con la medicina, se fue de la casa tras subirse a un motocar que conducía el acusado REÁTEGUI VILLACREZ. Sus padres salieron a buscarla y, cuando la encontraron, la menor le dijo a su progenitora que había estado con el acusado y habían mantenido relaciones sexuales consentidas porque eran enamorados, razón por la que sus padres interpusieron la denuncia. Al practicársele el reconocimiento médico-legal, este concluyó que la agraviada presentaba signos de desfloración himeneal antigua, no signos de acto contra natura, con lesiones genitales recientes y signos de lesiones cronológicas corporales extragenitales ocasionadas por percusión con objeto contuso y sugilación.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. La defensa solicita que se anule la sentencia y se emita un nuevo pronunciamiento por otro Colegiado. Invocó como causales las previstas en el artículo 429, numerales 1, 4 y 5, del CPP: inobservancia de precepto constitucional, defecto de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial.

3.2. Únicamente se concedió el recurso por la primera causal, sobre lo que alega un quebrantamiento del derecho de presunción de inocencia. Así, la sola declaración de la víctima no tiene entidad suficiente para quebrantar la presunción de inocencia, pues al menos tiene que haber una mínima corroboración periférica con otros elementos de convicción que puedan crear certeza y examinarse si tiene racionalidad valorativa, objetivamente aceptable.

3.3. El control casacional de dicha garantía se debe extender a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos los elementos del tipo legal, con su actuación de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Así pues, el razonamiento judicial resulta irracional por cuanto, para quebrantar la presunción de inocencia, se toma como prueba suficiente el acta de transcripción de la entrevista única en cámara Gesell, lo que no debe ser así, puesto que un medio de prueba suficiente para condenar sería la visualización del contenido en el CD de entrevista en cámara Gesell. Así se podría determinar la congruencia efectiva entre lo manifestado por la menor y lo expuesto en la transcripción de la diligencia.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Primero. Análisis sobre la causal de casación admitida

1.1. El análisis de la presente sentencia casatoria está dirigido a la causal prevista en el numeral 1 del artículo 429 del CPP, que fue admitida por esta Suprema Corte respecto al quebrantamiento de la presunción de inocencia, al cuestionarse el valor probatorio que se le dio al acta de transcripción de la entrevista única en cámara Gesell.

1.2. Al respecto, la presunción de inocencia introduce como regla de juicio determinante que ha de absolverse al imputado cuando la prueba resulte Así, la prueba de cargo deberá ser existente y legítima, y ha de considerarse bastante suficiente para justificar la condena. Ello, en última instancia, traduce la noción constitucionalmente exigible de “prueba suficiente”. La declaración de culpabilidad solo procede cuando resulte ser la única certeza a la que razonablemente puede llegar el juez en la apreciación de la prueba¹.

1.3. En los delitos sexuales, esa prueba suficiente en muchos casos se direcciona a la declaración de la menor, claro está, sujeta a los lineamientos jurisprudenciales instituidos a través de los Acuerdos Plenarios ^os 2- 2005/CJ-116 y 1-2011/CJ-116, la cual, a fin de evitar la revictimización, deberá actuarse una sola vez en la entrevista única de cámara Gesell, quedará registrada a través del video y se procederá a la transcripción en acta de lo que a detalle ocurre en dicha entrevista, con la intervención de los sujetos procesales.

1.4. Conforme al “Protocolo de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell”, aprobado por la Resolución Administrativa n.° 277- 2019-CE-PJ, se reguló que entre los participantes de dicha diligencia se encontrará el digitador de la entrevista, quien desde el inicio de esta transcribirá la diligencia de manera textual, ininterrumpida y sin añadir apreciaciones subjetivas, sujeto a verificación en ese mismo acto. Es decir, no se puede omitir, modificar, alterar o añadir apreciaciones personales por parte de dicho personal de apoyo, pues se encuentra sujeto a verificación por parte de la autoridad, y al suscribirse se da fe de que lo consignado en aquella se encuentra tal como ha acontecido en el desarrollo de la entrevista. Tanto más si el acusado contó con abogada de libre elección y suscribió la misma en señal de conformidad.

1.5. En el caso concreto, conforme se aprecia del cuaderno de debate, se advierte que en el auto de enjuiciamiento del veintisiete de mayo de dos mil veinte, tras ofrecer el Ministerio Público el acta de entrevista única y el DVD respectivo, los cuales tienen como utilidad acreditar la versión de la menor agraviada, la parte acusada no ofreció ningún medio probatorio.

1.6. Una vez iniciado el juicio oral, precisamente para evitar la revictimización de la menor, al haber sido previa y únicamente ofrecida por el Ministerio Público y aceptada por el órgano jurisdiccional, correspondía actuarse la visualización del DVD de la entrevista única en cámara Gesell practicada a la menor Sin embargo, por problemas técnicos el disco respectivo no se pudo reproducir y, al ser una prueba ofrecida por el fiscal, este ofreció solicitar una copia a la Dirección de Medicina Legal; no obstante, ello no prosperó por cuanto se dio a conocer que el archivo se encontraba dañado, lo cual hacía imposible la actuación de la visualización. Por tal razón, en sesión de audiencia del primero de octubre de dos mil veinte, la fiscal se desistió de tal medio probatorio y la defensa del acusado no presentó objeción alguna al respecto, y se tuvo por prescindida la visualización del DVD, considerando que ya se había dado lectura del acta de entrevista única.

1.7. En ese mismo acto, la Fiscalía solicitó que se recabe la declaración de la menor, y el Juzgado emitió la Resolución n.° 5, que declaró inadmisible la prueba de oficio solicitada por la representante del Ministerio Público, y se encontraron conformes tanto la fiscal como la defensa. De todo ello, se colige que el proceder del Juzgado se encuentra con arreglo a ley, en todo momento se respetó el derecho de defensa del acusado y la actuación de la transcripción del acta de la entrevista única que ahora se cuestiona en su oportunidad no fue objeto de observación o cuestionamiento alguno, y se prestó su conformidad con el desenvolvimiento de la audiencia y de los actos procesales desarrollados en ella.

1.8. Por lo tanto, el medio de prueba —transcripción del acta de la entrevista única— resulta idóneo y suficiente para que la declaración de la menor sea llevada a un análisis de verosimilitud (además de ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación). Así, presta la debida fiabilidad respecto a su contenido; además, en su momento —con respeto al principio de preclusión— la defensa tuvo la oportunidad de cuestionar, si así lo estimaba, que dicho medio probatorio no fuera actuado y obtuviera su propio valor, mas no fue así. Tanto más si de esta no se advierten contradicciones determinantes que ameriten su desvalor o aún más devengan en una nulidad, pues el órgano jurisdiccional, a través de sus dos instancias, ha justificado las sentencias con un adecuado análisis sobre la admisión y valoración de la prueba actuada en juicio, que ha decantado en las resoluciones con una motivación suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ahora denuncia la defensa que se ha vulnerado.

1.9. Asimismo, la Sala ha dado respuesta satisfactoria sobre no contravenir el Recurso de Nulidad n.° 1398-2018/Callao (alegado por la defensa), por cuanto la finalidad de la reproducción del DVD se encuentra supeditada a la existencia de contradicciones en la declaración brindada por la agraviada. Sin embargo, se advierte que la defensa no ha precisado cuáles serían dichas contradicciones cometidas por la agraviada en ninguno de sus dos recursos (ni de apelación ni de casación), por lo que, estando a que lo que es materia de análisis debe encontrarse plasmado en el recurso planteado, al no ser así, lo resuelto por la Sala se encuentra arreglado a ley

1.10. Por último, de las pruebas actuadas y las corroboraciones periféricas, como las declaraciones del padre y de la madre de la menor, no se advierten contradicciones tangenciales que ameriten una decisión anulatoria; además, la declaración de la menor se ve reforzada con las conclusiones del certificado médico-legal. Y, en cuanto a lo que concluye la pericia psicológica practicada a la menor, que no se evidencia afectación emocional, ello encuentra justificación por cuanto las relaciones sexuales se dieron en un contexto en que el acusado y la menor agraviada eran vecinos y enamorados, y se contó con el consentimiento de la menor, aunque por su edad (trece años) ello no se considera en favor del acusado, por cuanto lo que es protegido por los entes estatales y los órganos jurisdiccionales a nivel nacional es la indemnidad de este grupo etario.

1.11. En consecuencia, no se advierte el quebrantamiento de la presunción de inocencia al haberse utilizado como medio probatorio actuado en el contradictorio el acta de transcripción de la entrevista única en cámara Gesell practicada a la menor agraviada, pues el deterioro del DVD y la imposibilidad de visualización no pueden generar una nulidad de sentencia ni la actuación posterior de oficio de la testimonial de la menor agraviada, puesto que no se ha determinado que haya sido consecuencia de un acto negligente ni de mala fe por parte del Ministerio Público, quien fue la parte que la ofreció, y además porque se contó con la anuencia de las partes procesales para prescindir de la visualización de dicho documento y al declararse inadmisible la prueba de oficio de tal declaración también manifestaron su conformidad, por lo que se procedió con respeto a los principios del debido proceso, la preclusión y el derecho de defensa del Por lo tanto, la sentencia recurrida deberá mantenerse.

1.12. El inciso 2 del artículo 504 del CPP establece la obligación del pago de costas a quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales se imponen de oficio, conforme al inciso 2 del artículo 497 del citado cuerpo legal. Por lo tanto, atendiendo a la decisión asumida, corresponde su imposición. Tales costas serán liquidadas por la Secretaría de esta Suprema Sala y ejecutadas por el secretario del Juzgado de Investigación Preparatoria de la sede de origen.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación ordinaria —fojas 764 a 770—, por el motivo casacional previsto en el numeral 1 del artículo 429 del CPP, interpuesto por el sentenciado Junior Estalin Reátegui Villacrez contra la Resolución n.° 11, sentencia de vista emitida el dieciséis de abril de dos mil veintiuno por la Sala Penal de Apelaciones en adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirmó la de primera instancia, en el extremo en el que lo condenó como autor de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales A. V. I., y le impuso la pena de cadena perpetua; con lo demás que contiene.

II. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista del dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

III. IMPUSIERON al recurrente el pago de las costas procesales, que serán liquidadas por la Secretaría de esta Suprema Sala y ejecutadas por el secretario de investigación preparatoria de la sede de origen, de conformidad con el artículo 506 del CPP.

IV. MANDARON se lea esta sentencia en audiencia privada y se notifique inmediatamente.

V. DISPUSIERON que se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

VI. HÁGASE saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/gmls

 

[1] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: INPECCP y Cenales, p. 118.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 486-2021/JUNÍN

SALA PENAL TRANSITORIA

 

La mujer como autora del delito de violación sexual de menor de edad Sumilla. El delito de violación de menores puede materializarse como penetración o compenetración. El término acceso carnal involucra ambas opciones. Por tanto, la mujer imputada que se hace penetrar por el menor agraviado comete delito de violación sexual de menor.

 

Lima, veinte de junio de dos mil veintidós

                            VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el representante del MINISTERIO PÚBLICO y  la PARTE CIVIL contra la sentencia del 4 de diciembre de 2020 emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín[1]. La cual se desvinculó de la acusación fiscal por delito de violación sexual de menor de edad y calificó los hechos imputados como delito de actos contra el pudor de menor de edad. En consecuencia, condenó a la acusada HELEN ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN como autora del delito de actos contra el pudor de menor de edad, en agravio del menor de iniciales M. M. S. P. D. L. V. Asimismo, le impuso 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución con el periodo de prueba[2] de 3 años.

Intervino como ponente el juez supremo Prado Saldarriaga.

 

CONSIDERANDO

 

I. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO

Primero. El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante CPP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios del ordenamiento procesal peruano[3]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331) efectos suspensivos, de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del CPP.

II. HECHOS IMPUTADOS

Segundo. Según la acusación fiscal, el 12 de julio de 2014, aproximadamente a las 21:00 horas, HELEN ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN  se aprovechó de la confianza derivada de su relación docente-alumno para mantener relaciones sexuales con el agraviado M. M. S. P. D. L. V. de 13 años, a quien le impartía clases de inglés. Los hechos se produjeron en un departamento del tercer piso del inmueble ubicado en la avenida Ferrocarril N.° 2260 de la ciudad de Huancayo.

En aquella ocasión, culminada la clase, tostaron palomitas de maíz y después ingresaron a la habitación que ocupaban el menor y su madre. En tales circunstancias la acusada empieza a besar al agraviado y se desviste, y ayuda al menor a desvestirse quien no se negó a consumar las relaciones sexuales por temor a que su negativa influyera en sus notas escolares. Posteriormente, concluido el acto sexual el agraviado se quedó preocupado porque la procesada pudiera quedar embarazada.

En esos instantes oyen la voz de doña Marita de la Vega Rojas, madre del menor quien retornó a su domicilio antes de la hora que acostumbraba, y encontró el departamento con llave por lo que llamó insistentemente al menor diciendo:  “Misi…  Misi…”.  Tanto el agraviado como la imputada se pusieron nerviosos por lo que esta última se coloca su trusa color negro, su polera de color blanco y su saco rojo y opta por salir por la ventana con la ayuda del menor descolgándose con una sábana. Sin embargo, cae desde el tercer piso a un canchón, en  tanto  el  menor respondía a su madre diciendo: “Ma,  estoy  acá”. Abre la puerta bastante nervioso y pálido diciendo: “Mamá, abajo hay una persona tirada en el piso”. Es así que alarmada la señora desciende y con ayuda de los vecinos descubre que es la profesora que había contratado para que dicte clases particulares a su hijo y encuentran cerca de ella, tiradas, sus botas y brasier blanco.

Al llegar su hijo a la escena del canchón y como la persona herida despertó y comenzó a llamarlo, la madre del agraviado interrogó a su hijo quien le indicó que se trataba de su profesora de inglés y que lo había violado. Bajo estas circunstancias la docente fue trasladada por Serenazgo y el SAMU al Hospital de EsSalud para su atención por Emergencia debido a la caída que le provocó la fractura del fémur y requirió intervención quirúrgica. Al día siguiente, la madre del agraviado encontró la cartera de mano de la imputada en una de las sillas de su sala

III. RECURSOS DE NULIDAD

Tercero. El representante del MINISTERIO PÚBLICO, en su recurso formalizado4 solicita la nulidad de la sentencia por lo siguiente:

3.1. No se ha tomado en cuenta que el concepto de “acceso carnal” tiene como equivalente punitivo el concepto “hacerse acceder” y, por tanto, es posible considerar como delito de violación sexual de menor de edad al docente que le practica sexo oral al agraviado, conforme se ha establecido en el R. N. N.º 189- 2017/Junín.

3.2. Se ha acreditado fehacientemente que la imputada HELEN  ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN mantuvo relaciones sexuales sin mediar violencia física con el menor agraviado.

3.3. La Sala  Superior  justificó  la  reducción  de la  pena  por  debajo  del mínimo hasta los 4 años de pena privativa de libertad porque la imputada resultó gravemente lesionada como consecuencia de su conducta delictiva (se lanzó del tercer piso al tratar de salir del inmueble). Sin embargo, no se valoró que las lesiones se produjeron como consecuencia de intentar fugar del lugar de los hechos, mas no como consecuencia de las relaciones sexuales que mantuvo con el menor.

3.4. No se valoraron adecuadamente los medios de prueba para fines de la desvinculación de la acusación fiscal por el delito de violación sexual de menor de edad.

Cuarto. Por  su  parte, la defensa técnica de la PARTE CIVIL en su recurso formalizado[5] solicita la nulidad de la sentencia por lo siguiente:

4.1. El argumento expresado por la Sala Superior para suspender la ejecución de la pena es injustificado porque se cometió la conducta bajo la agravante de vínculo de autoridad por posición con el agraviado y el pseudoconsentimiento del menor carece de validez jurídica.

4.2. Asimismo, sostuvo  que  suspender  la  ejecución  de  la  pena  por  la condición de mujer de la acusada es inconstitucional, ya que si el hecho hubiera sido cometido por un varón la pena sería efectiva y dentro del marco punitivo. Además, si entre los fundamentos de la sentencia recurrida se estableció que la imputada sufrió un descredito social y fue la perjudicada socialmente  en vez  que el agraviado.

4.3. La justificación de rebaja punitiva y suspensión de la ejecución de la pena no se encuadra dentro de la norma legal porque el marco punitivo establece una pena mínima de 10 años de pena privativa de libertad. Finalmente, señala que esta clase de decisiones establecen un mal precedente debido a que cualquier acusado buscaría autolesionarse luego de cometido el delito para ser merecedor de una rebaja punitiva.

IV. ANÁLISIS DEL CASO SUB JUDICE

Quinto. Se aprecia de lo actuado en la audiencia que la materialidad del delito de violación sexual de menor de edad (previsto en el artículo 173 del  Código  Penal)  y  la  responsabilidad  penal  de  la  imputada  HELEN  ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN se estiman acreditados con los siguientes medios probatorios:

5.1. Las declaraciones del menor agraviado identificado con las iniciales M. M. S. P. D. L. V. quien sindicó a su profesora de inglés como la persona que bajo el pretexto de asistirlo en sus tareas, lo acompañó a su domicilio y lo sedujo con besos, abrazos y caricias mientras lo desvestía y orientó su pene con sus manos para que la penetrara.

5.2. El Certificado Médico Legal N.º 009071-IS da cuenta que a la evaluación médica el menor agraviado presentó el glande con aspecto enrojecido y el surco balano prepucial desgastado en la parte superior derecha.

5.3. La Pericia Biologica N.º 378-14 concluye que se hallaron restos seminales con espermatozoides en la región balano prepucial del menor agraviado.

5.4. El Protocolo de Pericia Psicológica N.º 009105-2014-PSC arroja como resultados que el menor no presentaba signos emocionales producto de los hechos denunciados. Sin embargo, la pericia al ser ratificada en  el  juicio  oral  por  la  perito  Norka  Elvira  Yupanqui  Bonilla, esta refirió que si bien el agraviado no evidenciaba indicadores emocionales, los hechos denunciados sí habían afectado sus indicadores en el área psicosexual.

5.5. El Oficio N.° 140-D-IEPSPX-Et-14, emitido por el Colegio Particular San Pío X, a través del cual se informa que la imputada se desempeñaba como profesora del área de Inglés en el nivel secundario de dicha institución educativa.

5.6. La Pericia Psicológica N.° 012909-2016-PSC que concluyó que la imputada HELEN ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN es psicosexualmente inmadura con tendencias  hebefílicas. Al respecto, en el juicio oral la perito Rosario María Livano Herrera explicó que la hebefília es la atracción, preferencia, interés y fantasías sexuales por menores de edad que se encuentran en la etapa de la pubertad-adolescencia.

Sexto.  Cabe precisar que la acusada HELEN ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN en un primer momento negó los hechos y señaló que el motivo de su caída se debió a la “trifulca” que se suscitó con la madre del agraviado. No obstante, posteriormente reconoció parcialmente los actos imputados y adujo que mantenía una relación sentimental con el menor de edad (13 años); por tal motivo, el día de los hechos solo ocurrieron caricias y besos, pero no mantuvieron relaciones sexuales. Tal negativa no es estimable dadas las pruebas citadas anteriormente. Asimismo, los testigos presenciales Feliciana Páucar Cárdenas, César Meza de la Cruz y Esther Soledad Calderón Pérez señalaron que la imputada se encontraba tirada en el suelo del patio vistiendo solo su ropa interior y un saco rojo, lo cual se corrobora con el acta de hallazgo y recojo realizado el mismo día de los hechos por el personal policial. Es más, dicho documento da cuenta del hallazgo de un pantalón jean azul y top de color azul en el dormitorio ubicado en el tercer piso del inmueble del agraviado.

Séptimo. Ahora bien, del análisis y valoración de lo acreditado en el proceso cabe estimar que los magistrados de la Sala Penal Liquidadora de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, no realizaron una debida calificación jurídica. Efectivamente, el fundamento legal para que el Tribunal Superior se desvinculara de la acusación fiscal por delito de violación sexual de menor edad hacia el de actos contra el pudor fue porque el Colegiado de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante  ejecutoria  suprema  del  20 de noviembre de 2018 (Recurso de Nulidad N.° 432-2018) estableció que las relaciones sexuales entre una mujer adulta y un menor de 14 años de edad no podría tipificarse como violación porque no se presenta el elemento de penetración o introducción a la víctima.

Octavo. Sin embargo, este Colegiado Supremo, en mayoría, discrepa respetuosamente de tal antecedente que no tiene eficacia vinculante. Sobre todo porque la expresión “acceso carnal” debe interpretarse tanto como penetración o compenetración. Al margen que el bien jurídico afectado en ambas posibilidades de acceso carnal es la indemnidad sexual del menor.

Noveno. En consecuencia, la desvinculación realizada en la sentencia recurrida no es conforme a ley y debe ser anulada y procederse a realizar la adecuada calificación jurídica del delito cometido, esto es, la comisión del delito de violación sexual de menor de edad, de conformidad con el inciso 2 artículo 173 del Código Penal, vigente al momento de los hechos.

Sobre el particular, la jueza suprema Pacheco Huancas emite un voto singular, que se adjunta a la presente ejecutoria suprema.

 

DECISIÓN

 

Por los  fundamentos  expresados los jueces  y la jueza  de la Sala  Penal Transitoria de la Corte Suprema declararon, por mayoría: HABER NULIDAD en la sentencia del 4 de diciembre de 2020, en cuanto se desvinculó de la acusación fiscal por delito de violación sexual de menor de edad y condenó a la acusada HELEN ROCÍO ANAYA CAJAHUAMÁN como autora del delito de actos contra el pudor de menor de edad, en perjuicio del menor de iniciales M. M. S. P. D. L. V. Asimismo, HABER NULIDAD en el extremo que impuso a la procesada 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución con el periodo de prueba[5] de 3 años; y, REFORMANDOLA, se CONDENA a la acusada  HELEN  ROCÍO  ANAYA  CAJAHUAMÁN   como  autora  del  delito  de violación sexual de menor de edad tipificado en el inciso 2 artículo 173 del Código Penal. Como a tal, le IMPONEN treinta años de pena privativa de libertad.

Intervino el juez supremo Coaguila Chávez por licencia del juez supremo Guerrero López.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

COAGUILA CHÁVEZ

VPS/fata

 

[1] Véase a folio 1072.
[2] Se  impusieron  las siguientes reglas de  conducta: i) Prohibición de frecuentar lugares de mal vivir o dudosa reputación. ii) Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez ejecutor. iii) Comparecer  al juzgado ejecutor o registrar mensualmente mediante sistema virtual para informar y justificar sus actividades. iv) Reparar el daño ocasionado pagando el importe de la reparación civil; todo bajo apercibimiento de revocarse la suspensión de la ejecución de la pena en caso de incumplimiento.
[3] Cfr. MIXAN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[4] Véase a folio 1092.
[5] Véase a folio 1092.
[6] Se  impusieron  las siguientes reglas de  conducta: i) Prohibición de frecuentar lugares de  mal vivir o dudosa reputación. ii) Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del  juez  ejecutor.  iii) Comparecer al juzgado ejecutor o registrar  mensualmente  mediante sistema  virtual  para  informar  y  justificar sus actividades. iv) Reparar el daño ocasionado pagando el importe de la reparación civil; todo bajo apercibimiento de revocarse  la suspensión de la ejecución de la pena en caso de incumplimiento.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 338-2021, DEL SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

El elemento subjetivo del delito de secuestro

Es la finalidad perseguida por el sujeto activo lo que distingue el delito de secuestro de otros delitos. En el delito de secuestro el bien jurídico que se busca afectar es la libertad personal de la víctima, su facultad de movilización o de locomoción. Tal es el dolo específico que exige la configuración del tipo penal de secuestro tipificado en el artículo 152 del Código Penal: la conciencia y voluntad del agente de privar o restringir la libertad ambulatoria del sujeto pasivo.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiséis de enero de dos mil veintitrés

 

                                         VISTOS: en audiencia pública, los recursos de casación interpuestos por los procesados Brando Takeshi Cuba Tipacti y Aldhamir Rinaldo Ríos Camacho por la causal de infracción de precepto material —artículo 429.3 del Código Procesal Penal (en adelante CPP)— contra la sentencia de vista emitida el trece de octubre de dos mil veinte por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la de primera instancia expedida el veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, que los condenó como coautores del delito de secuestro con subsecuente muerte, en perjuicio de David Ernesto Osorio Abad, a treinta años de pena privativa de libertad, así como al pago solidario de S/ 100,000.00 (cien mil soles) por concepto de reparación; con todo lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del procedimiento

1.1. El diez de enero de dos mil diecinueve el señor fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Distrito Judicial del Santa formuló requerimiento de acusación contra ALDHAMIR RINALDO RÍOS CAMACHO, BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI y Denilson Hipólito Mori Álvarez como coautores del delito contra la libertad, en la modalidad de secuestro (con muerte subsecuente) —tipificado en el numeral 3 del último párrafo del artículo 152 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el primer párrafo del mismo artículo—, en perjuicio de quien en vida fue David Osorio Abad —folios 51 a 108 del cuaderno principal— y solicitó que se les imponga la pena de treinta años de privación de libertad.

1.2. El requerimiento acusatorio fue subsanado el veintisiete de junio del mismo año —folios 251 a 259 del cuaderno principal— para tenerse como pretensión alternativa la acusación contra los antes mencionados como coautores del delito de homicidio calificado con gran crueldad — tipificado en el artículo 108.3 del Código Penal—, en perjuicio de David Osorio Abad, y solicitó que se les imponga la pena de veinticinco años de privación de libertad.

1.3. El treinta y uno de julio de dos mil diecinueve se dictó el auto de enjuiciamiento en su contra como coautores del delito contra la libertad en la modalidad de secuestro con muerte subsecuente —tipificado en el artículo 152, último párrafo, inciso 3, del Código Penal—, en perjuicio de David Osorio Abad —fojas 323 a 346 del cuaderno principal—.

1.4. Mediante resolución emitida el diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve, el acusado Denison Hipólito Mori Álvarez fue declarado reo contumaz —folio 109 del cuaderno de debates—.

1.5. Superada la etapa intermedia, así como el juicio oral, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial del Santa de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante sentencia del veintitrés de octubre de dos mil diecinueve—fojas 298 a 378 del cuaderno de debate—, condenó a ALDHAMIR RINALDO RÍOS CAMACHO y a BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI como coautores del delito contra la libertad, en la modalidad de secuestro (con muerte) —tipificado en el numeral 3 del tercer párrafo del artículo 152 del Código Penal—, en perjuicio de David Osorio Abad, y les impuso treinta años de pena privativa de libertad, así como el pago de S/ 100,000.00 (cien mil soles) por concepto de reparación civil.

1.6. Ambos sentenciados apelaron la sentencia —folios 394 a 420 y 422 a 430 del cuaderno de debates—. En virtud de esta apelación, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa emitió sentencia de vista el trece de octubre de dos mil veinte —folios 542 a 577 del cuaderno de debates—, que confirmó la sentencia apelada en todos sus extremos.

1.7. Contra la sentencia de vista interpuso recurso de casación BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI —folios 581 a 586 del cuaderno de debate—, así como ALDHAMIR RINALDO RÍOS CAMACHO —folios 587 a 599 del cuaderno de debates—. Estos recursos fueron admitidos en sede superior—folios 600 a 611 del cuaderno de debates—.

1.8. Elevados los autos a la Corte Suprema, la Sala Penal Transitoria se avocó al conocimiento de la causa y corrió traslado de la casación por el término de diez días —foja 158 del cuadernillo de casación—. Por decreto del dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno remitió los autos a la Sala Penal Permanente en virtud de lo dispuesto en la Resolución Administrativa n.° 000378-2021-CE-PJ. Vencido el plazo del traslado, la Sala Penal Permanente mediante decreto del treinta de junio de dos mil veintidós—foja 169 del cuadernillo de casación— señaló fecha de calificación del recurso para el jueves veintiuno de julio de dos mil veintidós.

1.8. El veintiuno de julio de dos mil veintidós se emitió el auto de calificación, que declaró bien concedidos los recursos de casación interpuestos por la causal de infracción de precepto material, prevista en el artículo 3 del CPP —folios 171 a 173 del cuadernillo de casación—.

1.10. Mediante decreto del dieciséis de diciembre de dos mil veintidós —foja 178 del cuadernillo de casación—, se señaló fecha de audiencia de casación para el miércoles dieciocho de enero del año en curso, la cual se llevó a cabo con la intervención del defensor público Romel Gutiérrez Lazo, defensa técnica de ambos recurrentes. Inmediatamente después de culminada la audiencia, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en virtud de lo cual, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública en la fecha.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. El Ministerio Público sostiene que en horas de la madrugada del primero de abril de dos mil dieciocho el agraviado David Ernesto Osorio Camacho estuvo en el interior del local El Salonazo, ubicado en el cruce del jirón Santa Rosa con la avenida Enrique Meiggs (Chimbote), en compañía de varias personas, entre las que se encontraban los procesados ALDHAMIR RÍOS CAMACHO y Denilson Hipólito Mori Álvarez. Todos juntos bebieron cerveza hasta promediar las 6:00 horas.

2.2. Posteriormente, todos abordaron dos vehículos y se dirigieron al inmueble ubicado en el pasaje Cristóbal Colón manzana A, lote 5-A, del pueblo joven Magdalena Nueva (Chimbote), donde se ubica la picantería denominada Mis Cinco Amores, de propiedad de la madre del procesado RÍOS CAMACHO, con la finalidad de continuar bebiendo licor.

2.3. De pronto, se suscitó una discusión verbal entre el procesado ALDHAMIR RÍOS CAMACHO y el agraviado Osorio Abad, debido a que RÍOS CAMACHO se incomodó al darse cuenta de que Osorio Abad realizó una llamada telefónica en la que avisó que estaba con su cuñado en la casa de ALDHAMIR RÍOS CAMACHO, luego de lo cual intentó salir por la puerta pequeña del portón que daba acceso al Por ello, RÍOS CAMACHO lo sujetó violentamente de las manos, le impidió salir, lo agredió física y verbalmente, lo arrinconó hacia un costado y cerró la puerta. Allí lo detuvo por alrededor de veinte minutos, increpándole que lo había querido centrar y matar, y que él era “Davicho”, el sicario de “Mirko”. Esto ocasionó un altercado entre todos los presentes y RÍOS CAMACHO efectuó unas llamadas telefónicas para que le trajeran un arma de fuego.

2.4. El procesado BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI fue quien le proporcionó el arma de fuego calibre 38, para luego retirarse. Veinte minutos después, RÍOS CAMACHO sujetó al agraviado del cuello y lo llevó a la cocina del local, donde lo retuvo por veinticinco minutos, y lo golpeó en las manos, el rostro y el cráneo. Luego salió a la calle seguido del procesado Mori Álvarez, quien lo ayudó a llevar al agraviado sujetándolo de los brazos hasta el pasaje Libertad, a unos treinta metros del local donde habían estado. Allí les dio el encuentro el procesado CUBA TIPACTI, quien sujetó de las manos al agraviado con la ayuda de Mori Álvarez, quien trataba de reducirlo con golpes en la cara y el cráneo. Así facilitaron el accionar de RÍOS CAMACHO, quien se alejó a una distancia de cincuenta centímetros y efectuó tres disparos con el arma de fuego al cráneo del agraviado. Después de ello se dieron a la fuga.

Tercero. Expresión de agravios

3.1. Del recurso de casación interpuesto por ALDHAMIR RÍOS CAMACHO

3.1.1. Interpone casación ordinaria por la causal prevista en el numeral 3—errónea interpretación de la ley penal— del artículo 429 del CPP.

3.1.2. Solicita que se case la sentencia de vista y actuando como instancia se revoque la apelada y, reformándola, se adecúe la conducta del recurrente al tipo penal que corresponde y, por ende, se reformule la condena impuesta.

3.1.3. Sus fundamentos son los siguientes:

• • Se interpretó erróneamente el artículo 152 del Código Penal.
  • No se valoró que el agraviado se dirigió voluntariamente junto con el procesado recurrente y otras personas más al local de la picantería Mis Cinco Amores, que fue donde se produjo el altercado que culminó en la muerte del agraviado.
  • El Colegiado no efectuó un control de legalidad del tipo penal de secuestro imputado por el Ministerio Público, conforme lo establece la Casación ° 1438-2018/La Libertad.
  • La idea de atentar contra la vida del agraviado, el iter criminis, recién se inició cuando el recurrente se percató y enteró de que el agraviado era el sicario de “Mirko”, quien tenía amenazado de muerte al recurrente.
  • La conducta antijurídica no recayó esencialmente sobre la libertad del agraviado, sino que prevaleció el animus necandi en el imputado.
  • El Colegiado realizó una incorrecta valoración de la declaración del testigo Keneth Loayza Cobián y del perito médico Rubén Darío Arroyo Urresti. No se tuvo en cuenta que el testigo Loayza Cobián tiene versiones distintas y el médico solo ha referido lesiones leves; por lo tanto, no hay prueba de que lo amarraron

3.2. Del recurso de casación interpuesto por BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI

3.2.1. Interpone casación excepcional. Se ampara en el artículo 427.4 del CPP e invoca las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 429 del acotado código.

3.2.2. Solicita que se declare la nulidad de la sentencia de vista y sin reenvío se le absuelva de la acusación fiscal en su contra por la comisión del delito de secuestro con subsecuente muerte.

3.2.3. Pretende el desarrollo jurisprudencial de los supuestos para la aplicación del artículo 317-A del Código Penal (delito de marcaje o reglaje).

3.2.4. En cuanto a sus motivos casacionales, sus fundamentos son los siguientes:

• • Se vulneró el principio de legalidad por una incorrecta subsunción de la conducta imputada en un tipo penal que no le corresponde.
  • Los hechos denunciados debieron tipificarse en el artículo 317-A del Código Penal.
  • Del acervo documentario y de las declaraciones testimoniales se desprende que su participación fue la de proporcionar el arma de fuego para luego retirarse. No se ha determinado que tuviese conocimiento de que privaron de su libertad al agraviado.
  • Colaboró con la conducta criminal de homicidio facilitando el arma de fuego.

Cuarto. Sobre el auto de calificación

• En el auto de calificación emitido el veintiuno de julio de dos mil veintidós se declararon bien concedidos los recursos de casación interpuestos solo por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del CPP —error de interpretación de la ley penal—.
• El tema controvertido es determinar la corrección en el juicio de tipicidad, esto es, si la conducta imputada se adecúa al delito de secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal, lo cual tiene incidencia en la determinación del quantum de la pena impuesta.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

1.1. En la sentencia de casación expedida el treinta de octubre de dos mil diecinueve por la Sala Penal Permanente, en el Recurso ° 1438/2019/La libertad, se refirió que de la estructura normativa del delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal se desprende que su comisión se produce únicamente a título doloso y ello demandará constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la privación o restricción de la libertad ambulatoria del agraviado.

1.2. De ello se deprende que no toda restricción a la libertad física debe ser calificada como delito de secuestro. Hay que contextualizar los hechos y verificar la intencionalidad y el dolo del agente.

1.3. Es la finalidad perseguida por el sujeto activo lo que distingue el delito de secuestro de otros delitos. En el delito de secuestro el bien jurídico que se busca afectar es la libertad personal de la víctima, su facultad de movilización o de locomoción. Tal es el dolo específico que exige la configuración del tipo penal de secuestro tipificado en el artículo 152 del Código Penal: la conciencia y voluntad del agente de privar o restringir la libertad ambulatoria del sujeto pasivo.

1.4. Si la privación de libertad solo constituye un medio para la comisión de otro delito, entonces la intención del agente (voluntad y conocimiento) está dirigida a la infracción de otro bien jurídico, por lo que es otro tipo penal el que se configura.

1.5. Existe reiterada jurisprudencia en este sentido. Del Recurso de Nulidad ° 529-2011/Ica se desprende que para la configuración del delito de secuestro es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico, esto es, la privación o restricción de la libertad ambulatoria de su víctima. Su conocimiento y su voluntad deben estar orientados a privar de su libertad al agraviado.

En el Recurso de Nulidad n.° 272-2016/Lima Sur se establece lo siguiente:

El concepto de dolo se configura a partir de una concepción normativa, es decir, dolo es conocimiento y la competencia del ciudadano con relación a los elementos configuradores del riesgo típico jurídico del delito, para ello, ha de conocer que su acción quebranta deberes negativos tipificados en el delito y, por ende, competente de esa defraudación en tanto que el rol general que todo ciudadano es la de cooperar con el mantenimiento de la configuración normativa de la sociedad.

Del mismo modo, en el Recurso de Nulidad n.° 1604-2018/Áncash, fundamento jurídico 42, se determina lo que sigue:

Frente al delito de secuestro estamos ante una figura jurídica únicamente punible a título de dolo, de este modo, para su configuración, es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico, esto es, la privación o restricción de la libertad ambulatoria de su víctima, a su vez, dicha intencionalidad concierne, necesariamente, un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está sólidamente ligada al aspecto volitivo de la conducta, de modo que los elementos conciencia y voluntad, deben concurrir en la materialización del delito de secuestro.

1.6. Ahora bien, como se expresó en el auto de calificación, desde la declaración de los hechos que se consideran probados en la sentencia se debe analizar si estos se subsumen en el tipo penal de secuestro con subsecuente muerte, tipificado en el numeral 3 del último párrafo del artículo 152 del Código Penal.

1.7. No se trata de una reevaluación de la prueba personal o pericial para reconsiderar si está probado o no que fue maniatado. Esto ya ha sido establecido por los Tribunales de mérito.

1.8. Tampoco es materia de controversia establecer si el agraviado fue retenido durante aproximadamente veinticinco minutos, contra su voluntad, por los agentes activos en el local al que ambas partes (agentes y agraviado) llegaron a departir.

1.9. De lo que se trata es de establecer, a partir de la forma como se desarrollaron los hechos, cuál fue la finalidad y la intención de los procesados al retener al agente dentro del local y luego fuera de este, por unos minutos, antes de darle muerte.

1.10. Ambas sentencias coinciden en establecer lo siguiente:

• Ha quedado probado que los procesados RÍOS CAMACHO, Mori Álvarez, el agraviado y otras personas más estuvieron departiendo desde las tres y treinta de la madrugada del primero de abril de dos mil dieciocho hasta las 6:00 horas en el local denominado El Salonazo, y que todos voluntariamente fueron a la picantería de la madre del procesado RÍOS CAMACHO a seguir bebiendo licor.
• Ha quedado probado que a las seis y diez, aproximadamente, cuando todos estaban juntos en la picantería, el agraviado Osorio Abad realizó una llamada telefónica, circunstancia en la que el procesado RÍOS CAMACHO y su hermana le escucharon decir: “Estoy con mi cuñado, pero cualquier cosa ya saben, estoy en la casa de Aldhamir”. Luego se dirigió a la puerta con la intención de irse.
• Ha quedado probado que a consecuencia de esto los procesados RÍOS CAMACHO y Mori Álvarez golpearon y empujaron al agraviado, lo acusaron de que había querido “centrar” a RÍOS CAMACHO, matarlo y que era el “cachaquito” de “Mirko”, por lo que lo amarraron de las manos con una pita para seguir golpeándolo, durante veinticinco minutos, con el objetivo de que les dijera la verdad.
• Está probado que lo obligaron a entrar a la cocina, en donde siguieron golpeándolo y fue ahí cuando el procesado RÍOS CAMACHO llamó por teléfono a su coprocesado CUBA TIPACTI para que le llevara un arma de fuego con la finalidad de matar al agraviado.
• Está probado que ese día el procesado CUBA TIPACTI llegó al local llevándole un arma de fuego, con la que le quitaron la vida al agraviado.
• Está probado que RÍOS CAMACHO y Mori Álvarez sacaron al agraviado del local a la fuerza, cogiéndolo de los brazos y el cuello, y lo subieron a un carro en el que llegó CUBA TIPACTI y lo trasladaron al lugar ubicado en la intersección de Camino Real con el pasaje La Libertad del pueblo joven Magdalena Nueva.
• Está probado que en ese lugar RÍOS CAMACHO le disparó con el arma de fuego al agraviado y que el rol de CUBAS TIPACTI y el de Mori Álvarez fue el de coger las manos del agraviado.
• Está probado que el agraviado Osorio Abad fue encontrado a las 7:00 horas de ese día en dicho lugar, aún con vida, con tres disparos de arma de fuego en la cabeza, lo cual le produjo destrucción de masa encefálica y la muerte a las 8:30 horas de ese día.

1.11. De los hechos probados queda evidenciado que los imputados actuaron con la intención de atentar contra la vida, el cuerpo y la salud del agraviado, específicamente de matarlo. De modo que la afectación a la libertad del agraviado fue solo un medio provisional para conseguir el verdadero objetivo: asesinarlo.

1.12. Si bien en la Sentencia de Casación n.° 1438-2018/La Libertad antes mencionada, fundamento jurídico 3.2.e), se prescribe que “el periodo de restricción no es cuantificable a efectos de determinar la configuración típica, por ello no son amparable las alegaciones que minimicen tiempo para alegar atipicidad, o lapsos prolongados para aseverar mayor reproche de antijuridicidad”, el factor tiempo, especialmente si es reducido, puede, aunado a otras circunstancias, evidenciar el propósito criminal, la resolución que determinó al agente a obrar de un modo específico en desmedro de la libertad del agraviado.

1.13. Por ende, los Tribunales de instancia han incurrido en error de interpretación del tipo penal al subsumir los hechos imputados en el delito de secuestro con subsecuente muerte, tipificado en el numeral 3 del último párrafo del artículo 152 del Código El delito que subsume los hechos imputados es el de homicidio calificado y, por el modus operandi con el cual actuaron, en abierta ventaja numérica sobre el agraviado (ellos eran tres y el agraviado solo uno), además de que lo maniataron para que no pudiera defenderse, se configura la agravante de alevosía, tipificada en el numeral 3 del artículo 108 del Código Penal, que fue el tipo penal postulado en la acusación fiscal alternativa. La demora en retener a la víctima se considera suficiente únicamente para que Ríos Camacho pueda premunirse de un arma de fuego, hecho que está probado cuando hizo la llamada telefónica a su coprocesado Cubas Tipacti; entonces, le impidió que salga del local, no para privarle de su libertad per se, sino para mantenerlo a su merced y ejecutar el propósito delictivo, esto es, victimizarlo.

1.14. En esta acusación fiscal alternativa, el Ministerio Público solicitó que se les impusiera la pena de veinticinco años de privación de libertad, la cual resulta proporcional a la gravedad de los hechos imputados y las condiciones de los acusados y es acorde con el principio de legalidad.

1.15. Por lo tanto, corresponde casar la sentencia de vista en el extremo de la calificación jurídica y la pena impuesta, y revocar la sentencia de primera instancia reformándola en ambos extremos, adecuando la tipificación de los hechos probados a la de homicidio calificado, previsto en el artículo 108.3 del Código Penal, e imponer a BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI y ALDHAMIR RINALDO RÍOS CAMACHO veinticinco años de pena privativa de libertad.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADOS en parte los recursos de casación interpuestos por los procesados Brando Takeshi Cuba Tipacti y Aldhamir Rinaldo Ríos Camacho por la causal de infracción de precepto material —artículo 3 del CPP—; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista emitida el trece de octubre de dos mil veinte por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el extremo en el que confirmó la calificación jurídica del delito imputado y la pena impuesta en la sentencia de primera instancia expedida el veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, que condenó a BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI y ALDHAMIR RINALDO RÍOS CAMACHO como coautores del delito de secuestro con subsecuente muerte, en perjuicio de David Ernesto Osorio Abad, a treinta años de pena privativa de libertad.

II. Actuando como instancia, SIN REENVÍO, revocaron la sentencia emitida por el a quo en el extremo de la calificación jurídica del delito imputado y la pena impuesta y, reformándola, condenaron a los procesados BRANDO TAKESHI CUBA TIPACTI y ALDHAMIR RINALDO RÍOS CAMACHO como coautores del delito de homicidio calificado por alevosía, tipificado en el artículo 3 del Código Penal, y les impusieron la pena de veinticinco años de privación de libertad, que computada para RÍOS CAMACHO desde el cinco de junio de dos mil dieciocho vencerá el cuatro de junio de dos mil cuarenta y tres, y computada para CUBA TIPACTI desde el doce de junio de dos mil dieciocho vencerá el once de junio de dos mil cuarenta y tres.

III. ORDENARON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y que acto seguido se notifique a todas las partes apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 934-2021/LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Ausencia de emoción violenta en la conducta punible. Completitud probatoria para condenar por delito de feminicidio

I. En el despliegue de la conducta del acusado no se verificó ni consta obnubilación de su conciencia motivado por alguna situación fáctica de entidad capaz de alterar su psiquis y reaccionar de manera El cuestionamiento de su paternidad por parte de la víctima no reviste entidad suficiente y, en todo caso, no fue uniforme en su postulación, se incorporó con posterioridad. Además, conforme con el contexto fáctico referido por el propio encausado la consumación de la muerte no fue producto de una reacción inmediata y directa ante un supuesto imprevisible. Estos mantuvieron previamente una larga discusión. Posteriormente, el acusado se valió de un arma blanca que asestó en tres oportunidades en el cuerpo de la víctima, con fuerza tal que lesionó órganos vitales.

II. Resulta manifiesta la completitud de la prueba en la acreditación del dolo en la conducta, ello en el marco de una relación violenta y desproporcional. El encausado se valió de un contexto temporal idóneo para agredir a la víctima y culminar con su vida, motivado por un estereotipo de pertenencia y jerarquía.

 

Lima, veintiocho de junio de dos mil veintidós

 

                                    VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la representante del Ministerio Público y el encausado Jack Junior Marquina Raymundo contra la sentencia del veintinueve de enero de dos mil veintiuno (foja 345), emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó al citado como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-femicidio, en agravio de quien en vida fue Diana Angulo López, a veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el mismo periodo (estableciéndose la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad respecto del menor hijo habido con la agraviada de iniciales J. A. M. A. y prohibición de comunicarse con familiares de la víctima), y fijó en S/ 100 000,00 (cien mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de los herederos legales de la agraviada.

 

De conformidad, en parte, con lo opinado en el dictamen de la fiscal suprema en lo penal.

 

 

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

CONSIDERANDO

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Primero. Conforme con el dictamen fiscal del dieciséis de diciembre de dos mil veinte (foja 219) se advierte que los hechos incriminados refieren que:

1.1. Se atribuye al acusado haber quitado la vida a Diana Angulo López, quien en vida fuera su exconviviente y madre de su hijo de iniciales J. A. M. A. por su condición de mujer, actuando cegado por los celos tras leer los mensajes del celular de la agraviada, al no poder tolerar que aquella quisiera establecer una relación sentimental con otra persona, con lo que la víctima quebró el estereotipo de mujer sumisa, recatada y de pertenencia a alguien, ello en un contexto de violencia familiar.

1.2. Así, el dieciséis febrero de dos mil veinte, entre las 20:00 a 20:30 horas, en el domicilio del imputado (ubicado en el cuarto piso del interior 407 en el pasaje Cabo Alarcón N.° 142 de La Victoria), ambos conversaban hasta que la agraviada acudió a los servicios higiénicos, lo que el acusado aprovechó para revisar el celular de esta, y se enteró que salía con varias personas con las que mantenía relaciones sexuales.

1.3. Al salir la agraviada de los servicios, el acusado le reclamó. Sostuvieron una discusión, donde la misma le habría referido que: “Era bueno que él se enterara que estaba con uno y otro, porque ellos sí tenían plata y podían darle todo al hijo de ambos”, que le estaba consiguiendo nuevos padres al menor y “se olvidara del mismo”. En dicho contexto, ambos comenzaron a forcejear y  el  imputado  la  agredió  físicamente,  profiriéndole  golpes  de puño en el rostro, provocando sangrado.

1.4. Tras ello, considerando que la agraviada continuaba diciendo que nunca más vería a su menor hijo continuaron con el forcejeo en el  pasadizo y pasaron a la cocina, lugar donde el acusado cogió un cuchillo de cocina con mango de madera, objeto con el cual apuñaló a la víctima en el abdomen dos veces y una a la altura de la costilla izquierda, luego de lo cual la agraviada se apoyó en la pared y cayó al piso sobre su hombro derecho.

1.5. Posteriormente, la víctima fue trasladada por Julio César Marquina Bendezú, padre del acusado, a la Clínica Internacional, a donde llegó cadáver, conforme epicrisis emitida por el citado nosocomio.

Segundo. En cuanto a la calificación jurídica, el titular de la acción penal postuló la configuración del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, feminicidio, regulado en el inciso 1 (violencia familiar) del primer párrafo del artículo 108-B del Código Penal.

DELIMITACIÓN DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Tercero. La titular de la acción penal formuló recurso por escrito del nueve de febrero de dos mil veintiuno (foja 365) e impugnó el extremo de la pena impuesta contra el acusado Jack Junior Marquina Raymundo por el delito de feminicidio objeto de condena. Denunció la vulneración del principio de legalidad y proporcionalidad de la pena y solicitó se impongan veintiséis años y ocho meses de pena privativa de libertad. Precisó que:

3.1. La recurrida efectuó un incorrecto análisis de completitud de la prueba incorporada lo que conllevó una inadecuada comprensión de la gravedad de los hechos a efectos de fijar la pena concreta en veinte años.

3.2. Si bien concurre la circunstancia atenuante genérica prevista en el primer párrafo del artículo 46 del Código Penal referida a la ausencia de antecedentes, también concurre la circunstancia agravante genérica regulada en el literal m del segundo párrafo del citado artículo referido al uso de arma (cuchillo) para la realización de la Por ello, la pena concreta ha de determinarse dentro del tercio intermedio (veintitrés años y cuatro meses a veintiséis años y ocho meses).

3.3. La Sala Superior no cumplió con motivar las razones por las cuales concluyó que el arma blanca (cuchillo) carece de eficacia destructiva, realiza una interpretación incorrecta de lo regulado pues la norma no exige que se trate de un objeto capaz de afectar a terceros.

3.4. Tampoco se realizó una correcta aplicación del principio de proporcionalidad. No se consideró que las puñaladas proferidas con el arma blanca generaron la perforación en órganos nobles, que llevó a la muerte de la agraviada tras desangrarse, a quien previamente golpeó en el rostro, aprovechando la confianza y dependencia emocional y sentimental que tenía frente al acusado, en el contexto que el acusado consideró a la víctima como de menor rango y objeto de su pertenencia.
Además, no se consideró que esta dejó en orfandad a un menor de un año de edad.

3.5. Debió considerarse la vulnerabilidad de la víctima en la determinación de la pena.

Cuarto. El encausado Jack Junior Marquina Raymundo, en su recurso de nulidad formalizado por escrito del doce de marzo de dos mil veintiuno (foja 380), solicitó se adecúe el tipo penal incoado al delito de homicidio por emoción violenta, regulado en el artículo 109 del Código Penal. Sostuvo, en concreto, que:

4.1. De los testimonios brindados por el acusado y los testigos de la defensa se desprende la ausencia de dolo. El acusado siempre pretendió que la agraviada saliera del lugar al enterarse que frecuentaba a otros No se acreditó un comportamiento misógino, en el sentido que despreciaba u odiaba a la agraviada para posteriormente consumar su muerte. No se trata de un asesino serial que mata mujeres por su condición.

4.2. Si bien se asume una supuesta relación de poder, el Colegiado no aclara cómo una mujer sometida pueda expresarle e indicar a su opresor: “Ni te quiere encontrar porque te voy a romper la puta cara”; “de mí no te vas a burlar”; “ya verás, c…”. Se trata de simples discusiones de pareja.

4.3. La agraviada era quien humillaba y maltrataba física y psicológicamente al acusado, conforme con lo declarado por los testigos Julio Marquina Bendezú, Braulio Quispe Licla, Nieves Correo Coscol, José Marreros Arias y Sandra Ramírez Zumarán. Ergo, implicaría reconocer que producto del abuso y agresiones por parte de la agraviada, el acusado reaccionó.

4.4. La sentencia señala una supuesta violencia familiar y cita la declaración de Rosa López Oliveira, madre de la agraviada; no obstante, esta residía en Iquitos y no en Lima, lo que implica un testimonio parcializado.

4.5. A sabiendas de los problemas psiquiátricos de la agraviada, los magistrados negaron el hecho que ella seguía tratamiento médico por salud mental en el hospital Arzobispo Loayza y Larco Herrera y no se ofició. La defensa no tuvo oportunidad de saber los hechos que se imputaban en la denuncia fiscal ni las pruebas aportadas debido a la emergencia sanitaria.

4.6. La Sala Superior no explicó los celos hacia la agraviada, cuando el detonante fue finalmente el que la víctima le informara que: “Su hijo no era su hijo”, razón por la cual se pasa de una lesión con golpes de puño al uso de un cuchillo, el cual tenía en su poder la agraviada. Se trata de un supuesto de emoción violenta, producto de una circunstancia emotiva que desencadenó una desenfrenada perturbación de sus facultades sensitivas.

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

Quinto. La Sala Superior, mediante resolución del veintinueve de enero de dos mil veintiuno (foja 345), concluyó en la responsabilidad del encausado recurrente Marquina Raymundo, en atención a lo siguiente:

5.1. De autos  se  advierte  la  existencia  de  tres  hechos  no  controvertidos:  i.  El deceso de la agraviada como consecuencia de las tres heridas punzocortantes producidas con arma ii. El uso del arma blanca. iii. La autoría de las lesiones recae en el acusado Jack Junior Marquina Raymundo.

5.2. Como puntos controvertidos se discute: i. Si el encausado actuó con dolo al dar muerte a la agraviada por su condición de mujer. Si los hechos ocurrieron en un contexto de violencia familiar. iii. Si el acusado no actuó por celos sino porque la agraviada le indicó que no era el padre de su hijo, lo que lo llenó de una ira incontenible y con ello se guio por una emoción violenta.

5.3. En cuanto al primer punto se tiene que la agraviada no era ajena al encausado; por el contrario, era su exconviviente y madre de su hijo; de tal forma que, pese a encontrarse separado de esta, mantenían relaciones sexuales de manera esporádica, lo que se corrobora de su propia versión y la comunicación vía WhatsApp, donde además esta refería la lesión de sus sentimientos y evidencia la relación de poder que este ejercía y el trato de absoluto desprecio y maltrato que le brindaba. Además, se cuenta con el detalle de las lesiones inferidas. Se trata de tres heridas punzocortantes que lesionaron órganos importantes, de necesidad mortal, de las que se infiere que no tuvo la intención de herir a la agraviada sino de ocasionar su deceso

5.4. Respecto al segundo hecho controvertido se tiene que el propio encausado reconoce que ejercía violencia contra la agraviada (en anterior oportunidad la encerró, conforme también refirió la testigo Rosa Guillermina López Oliveira, madre de la agraviada), incluso el mismo día de los hechos la agredió con golpes de puño, conforme se acredita en el acta de levantamiento de cadáver; además, que ella se defendía pero que él era superior en fuerza, conforme indicó y se condice con lo depuesto por el perito médico legista. Por otro lado, de las declaraciones de los testigos de descargo se desprende el contexto de violencia familiar en el que se desenvolvían las relaciones del procesado y la agraviada.

5.5. Por último, en relación con el tercer punto controvertido el procesado indicó de manera uniforme y reiterada que al abrir la conversación de WhatsApp del celular de la agraviada y ver una conversación en la que esta presumía tener relaciones con varios hombres la encaró e inició la discusión, lo que evidencia que fueron los celos los que motivaron la agresión y lesiones, no apreciándose que este refirió que la agraviada le increpó que no era el padre de su hijo. Esta nueva versión recién fue vertida en la ampliación de su instructiva y en el acto oral, apreciándose que  pretende justificar dicho cambio sosteniendo que la brindada inicialmente es resumida porque la policía lo apuraba, pero de la atenta lectura de dicha manifestación, esta dista de ser una versión resumida, abunda en detalles y circunstancias. No se acreditó la emoción violenta alegada.

5.6. Conforme evaluación psicológica y psiquiátrica el acusado resulta ser agente capaz.

5.7. Si bien la defensa cuestiona el estado psicológico de la agraviada, para lo cual adjuntó un comprobante de pago para consulta externa en el hospital Arzobispo Loayza para el área de Psiquiatría, esto no acredita ninguna condición previa, trata solo de una consulta.

5.8. Respecto a la pena concreta, no se acreditó que el acusado cuente con antecedentes penales. Aun cuando se postula la agravante genérica referida al uso de armas que por su naturaleza y procedimiento resulten de una eficacia destructiva, esto no se configuró en el caso de autos pues se trató de un arma blanca-cuchillo, por lo que la pena debe fijarse en el primer tercio, que comprende entre veinte a veinticinco años de pena privativa de libertad. Resulta razonable la pena de veinte años.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sexto. De los recursos de ciernes se colige que dos son las pretensiones que convocan el presente análisis, las cuales revisten correlación lógica. En  primer  término, se cuestiona el juicio de responsabilidad  desplegado por la Sala Superior contra el acusado Marquina Raymundo como presunto autor del delito de feminicidio en agravio de su exconviviente y madre de su hijo, Diana Angulo López. Para el impugnante, contrario a lo depuesto  por  el  órgano jurisdiccional,  la  prueba  actuada  no  permite establecer que en el despliegue de su conducta actuó con dolo, conforme  exige  la  conducta  incriminada;  por  el  contrario,  postula  la concurrencia de un estado de emoción violenta como factor justificante en la materialización del evento criminal.

En segundo término, el titular de la acción penal recurre el extremo referido a la determinación del quantum de la pena (veinte años de pena privativa de libertad).

La naturaleza de los agravios planteados exige su absolución en el orden descrito, pues solo tras establecer el elemento subjetivo que dirigió la conducta del agente penal, es posible cualificar y subsumir la conducta en  el  tipo penal que corresponda y con ello proceder con el juicio  de determinación punitivo.

Séptimo. Ahora bien, la perspectiva de género se erige en eje transversal en el desarrollo de los instrumentos jurídicos internacionales. Así, el artículo uno   de   la   Convención   Interamericana   para   Prevenir,   Sancionar   y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belem do Pará señala: “La violencia de género es toda acción o conducta, basada en su género, que cause la muerte, daños o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público o privado”[1].

En este contexto, el delito de feminicidio, objeto de acusación, sanciona aquella conducta desplegada por un hombre que culmina con la vida de una mujer, en el contexto de una relación asimétrica entre estos, esto es, de una relación de poder, jerarquía, subordinación o actitud subestimatoria del hombre hacia la mujer, de aquí que se refiere a la muerte de la mujer por su condición de tal; por ello, su configuración es un delito de tendencia interna trascendente. Se trata de un delito pluriofensivo,  pues  protege,  de  forma  general,  los  bienes  jurídicos  vida  e igualdad, en su aspecto material.

Al  respecto,  la  jurisprudencia  ha  desarrollado que el dolo en este delito consiste en el conocimiento actual que la conducta desplegada por el sujeto activo era idónea para producir la muerte de la mujer[2]. La conducta desplegada debe generar un riesgo relevante en la vida de la agraviada que presente como probable su muerte.

Resulta manifiesta la dificultad en la probanza de la intencionalidad que dirige el accionar del agente penal en un caso concreto. Por ello, corresponde recurrir a indicios objetivos tales como: la intensidad del ataque, el medio empleado, la vulnerabilidad de la víctima, el lugar donde se produjo las lesiones, indicios de móvil, el tiempo que medió entre el ataque a la mujer y su muerte[3].

Octavo. Fluye de autos que en el presente existe uniformidad y certeza respecto a tres aspectos medulares de los hechos. En primer término, la materialidad del delito, esto es, el deceso de la agraviada Diana Angulo López cuya causa de muerte fue: “Shock hipovolémico. Traumatismo toráxico y abdominal. Heridas punzocortantes (3), en tórax (2) y abdomen (1)”, conforme con el certificado de necropsia (foja 72).

En segundo lugar, es un supuesto acreditado con grado de certeza que las lesiones fueron proferidas mediante el uso de un arma blanca-cuchillo de cocina y en el domicilio del acusado Jack Junior Marquina Raymundo, conforme con el mérito del Acta de levantamiento de cadáver (foja 46), Acta de inspección de escena del crimen (foja 48), Informe pericial  de  investigación en la escena del crimen  N.° 223-2020 (foja 293) e Informe pericial físico-químico N.° 396-2020 (foja 300) practicado al cuchillo de cocina ubicado en la escena del crimen, instrumental que también forma parte del expediente.

Por último, constituye un supuesto acreditado y no controvertido la titularidad de las lesiones. Estas provinieron del puño y mano del acusado Marquina Raymundo, conforme ha reconocido a lo largo de todo el proceso (etapa preliminar, instrucción y de juicio oral).

De lo expuesto, el núcleo medular de la discusión se centra en establecer si el despliegue de la conducta del acusado para culminar con la vida de la agraviada se circunscribió en el contexto de una relación asimétrica de poder entre ambos, marcado en el ámbito de violencia familiar en donde imperó la intención de matar como elemento subjetivo del tipo; o si, conforme refiere la defensa, se trató de un caso de emoción violenta, y de reacción frente a las constantes agresiones desplegadas por la agraviada en contra de este.

Noveno. Ahora bien, conforme se describió en líneas precedentes reviste especial dificultad la acreditación del elemento subjetivo que acompañó la conducta de agente penal, por lo que corresponde evaluar cada uno de los aspectos que forman parte del marco imputativo de cara al acervo probatorio (de cargo y descargo) acopiado y sometido al contradictorio.

En primer término, debe atenderse al contexto fáctico (precedente, concomitante y posterior) en el cual se desplegaron los hechos. Conforme refiere la tesis fiscal, la agresión objeto del presente análisis tuvo como preludio medular la relación de convivencia existente entre la víctima y el acusado, producto de la cual concibieron un hijo, el que a la fecha de los hechos contaba con, aproximadamente, un año de edad. Relación que conforme ha referido el acusado culminó aproximadamente dos meses antes de los hechos, pero que poseía un carácter intermitente pues mantenían accesos sexuales de manera esporádica, conforme también se desprende de las conversaciones vía WhatsApp que obran en autos como parte del acta de deslacrado, visualización, transcripción del contenido de equipo celular, captura de imágenes y posterior lacrado (foja   53). Instrumental que permitió el acceso a las   conversaciones sostenidas por la agraviada y el acusado en donde se advierte una relación conflictiva, conforme adecuadamente ha desarrollado el Sala Superior. Se desprende un trato de menosprecio y agresión de parte del acusado hacia la agraviada y –en algunos momentos– de reacción verbal de esta hacia el antes citado conforme también ha referido la defensa. Situación que permite inferir el contexto de violencia en el que se desarrollaba la relación existente entre ambos.

Refrenda lo expuesto la declaración de la madre de la agraviada, Rosa Guillermina López Oliveira (sesión  de audiencia de juicio oral del ocho de enero de dos mil veintiuno, foja 307) quien señaló y describió ampliamente que su hija era víctima de agresiones verbales y físicas por parte del acusado, el que en una oportunidad llegó a encerrarla (versión que es confirmada por el propio acusado), lo que conllevó a una afectación en su salud.

En igual sentido, se tiene la declaración de Julio César Marquina Bendezú, padre del acusado, quien nivel preliminar (foja 21, con presencia del representante del Ministerio Público) señaló que la relación entre el acusado con la víctima era violenta. Asimismo, de la declaración de la testigo de cargo Nieves Correa Coscol (sesión de audiencia de juicio oral del once de febrero de dos mil veintiuno, foja 314) quien indicó conocer a la pareja y que presenció jaloneos entre ambos.

La prueba actuada permite establecer que, en efecto, entre la víctima y el acusado se presentó una relación con indicadores de violencia.

Décimo. Seguidamente, merece remitirnos al desarrollo de eventos el día de los hechos, cuyo contexto nos remite a lo depuesto por el acusado, pues estos se materializaron con la presencia exclusiva de este y la víctima occisa.

A nivel policial, con presencia del representante del Ministerio Público y abogado de defensa (foja 34), el encausado indicó que la agraviada concurrió a su domicilio y tras besarse y brindarse caricias, esta ingresó al servicio higiénico de la casa, lo que el acusado aprovechó para revisar el WhatsApp del teléfono celular de esta y advertir las conversaciones que referían el acceso carnal de la agraviada con personas distintas, lo que provocó una fuerte discusión entre ambos pues este reclamó dicha conducta. La acción desplegada por el acusado de revisar la información personal de la agraviada como su reacción resultan claras manifestaciones de un estereotipo de género de pertenencia de la mujer y superioridad masculina.

En dichas circunstancias, empezaron con jaloneos, tras lo cual el procesado procedió a agredir a la agraviada a la altura del rostro, lo que se condice con el contenido del acta de levantamiento de cadáver (foja 46) en donde se describe que la agraviada presentó: “Equimosis en región malar izquierda, una equimosis rojo violácea en región palpebral inferior derecho, una equimosis rojo violácea en región submandibular izquierda, una equimosis rojo violácea en cuello anterior derecho”.

Además, se tiene que la prueba actuada permite verificar que la agraviada intentó defenderse pues el acusado presentó lesiones que así lo describían, conforme con el Informe Pericial de Medicina Forense  N.° 54/20 (foja 67) que describe: “Excoriación en brazo derecho cara anterior de 1 x 1 cm, equimosis en brazo izquierdo cara anterior de 0,5 cm”, cuyas características fueron descritas por el médico especialista (sesión de audiencia de juicio oral del once de febrero de dos mil veintiuno, foja 314) quien indicó que guardan  relación  con  sujeción  por  dedos  de  la  mano  que podrían estar relacionadas con lesiones defensivas.

Acto seguido, se trasladaron a la cocina, donde el acusado se valió de un cuchillo con el cual culminó con la vida de la agraviada. Al respecto, se infiere que el agente penal representó el resultado muerte de la víctima y la procuró dolosamente. Este disminuyó la capacidad de resistencia y fuga de esta (mediante golpes en el rostro) y soslayó las — acreditadas— acciones defensivas que realizó, logrando lesionarla de gravedad en tres oportunidades, tras lo cual, antes de auxiliarla y procurarle atención médica, se comunicó con sus familiares. Conforme han referido los testigos Julio César Marquina Bendezú (foja 21, con presencia del representante del Ministerio Público), Jorge Jhosep de la O Raymundo (foja 24, con presencia del representante del Ministerio Público), Edgar Augusto Salinas Sánchez (foja 27, con presencia del representante del Ministerio Público) y Oscar Miguel Bendezú Valle (foja 31, con presencia del representante del Ministerio Público), el acusado procedió a llamar a su hermano Jorge Jhosep para comunicar lo sucedido y tras ello intentar comunicarse con su padre a través de sus tíos, y es recién el padre de este quien, tras llegar al domicilio, aproximadamente dos horas después de los hechos, auxilia a la víctima y la traslada al centro médico junto con sus otros familiares, lugar a donde llegó cadáver.

Situación de la que se infiere que el encausado se valió de un contexto temporal idóneo para agredir a la víctima y culminar con su vida, motivado por un estereotipo de pertenencia y jerarquía, pues este no admitía que la agraviada tuviera otras relaciones con personas distintas a él.

Decimoprimero. Suma a lo expuesto, el Protocolo de Pericia Psicológica N.° 011608-2020-PSC (foja 95) ratificada en acto oral (sesión de audiencia de juicio oral del ocho de enero de dos mil veintiuno, foja 307)  practicado al encausado, según el cual este presenta una personalidad con rasgos narcisos-inmaduros, con umbral de agresividad alto, que implica que es una persona desconfiada, recelosa y llega a ser impulsiva. Se trata de una persona que le cuesta reconocer sus fallos y errores con pobre tolerancia a la frustración con inadecuado manejo de sus emociones e impulsos, ante situaciones adversas puede tornarse hostil como mecanismo para defenderse. Lo que permite evidenciar el grado de agresividad que caracteriza la personalidad del encausado.

Asimismo, la Evaluación Psiquiátrica N.° 011612-2020-PSQ (foja 101) ratificada en acto oral  (sesión  de audiencia  de juicio oral  del  ocho de enero de dos mil veintiuno, foja 307) también practicada al encausado que establece que se encuentra plenamente consciente de los actos que realiza y posee una inteligencia clínicamente promedio normal, no se advierten enfermedades o trastornos mentales que le impidan darse cuenta de la realidad.

Decimosegundo. Es pertinente precisar que el acusado, con posterioridad, a nivel sumarial y plenarial, modificó el tenor de su declaración —pues aun cuando alega que se trata de una ampliación a su declaración primigenia se advierte la divergencia en aspectos medulares de su relato— e indicó que si bien la discusión inició con motivo del tenor de las conversaciones de WhatsApp de la agraviada, fue en razón a que ella cuestionó su paternidad que se obnubiló y ante la ira reaccionó quitando el cuchillo que –conforme con su nueva versión– tomó en primer término la agraviada y en un supuesto de emoción violenta culminó con su vida.

En mérito a esta nueva versión, la defensa postula la concurrencia de un supuesto de emoción violenta en la materialización de los hechos. No obstante, dicho argumento carece de asidero. Nuestro Código Penal regula esta figura en el artículo 109 relacionado con el delito de homicidio por emoción violenta, el cual requiere la concurrencia de dos presupuestos, que en el caso de autos no se presentan:

i) El intervalo de tiempo sucedido entre la provocación y el hecho; es decir, que el delito tiene que cometerse en un lapso durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, por lo que no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción. ii) El conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional; es decir, que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para el sujeto. Así, pues, el agente debe actuar en un estado de conmoción anímica repentina; esto es, bajo un impulso afectivo desordenado y violento, en el que no se acepta la premeditación[4].

En el despliegue de la conducta del acusado no se verificó ni consta obnubilación de su conciencia motivado por alguna situación fáctica de entidad capaz de alterar su psiquis y reaccionar de manera desmedida. El cuestionamiento sobre su paternidad no reviste entidad suficiente y, en todo caso, no fue uniforme en su postulación, desde los iniciales actos de investigación; por el contrario, se incorporó con posterioridad.

Además, conforme con el contexto fáctico referido por el propio encausado se advierte que la consumación de la muerte de la víctima no fue como producto de una reacción inmediata y directa ante un supuesto imprevisible. Estos mantuvieron previamente una larga discusión que inició en la habitación que compartían en ese momento, como respuesta a la lesión a la privacidad de comunicación por redes sociales de la víctima, por lo que procedieron a jaloneos que llevaron a que este la agreda físicamente en el rostro como se ha acreditado y que, en respuesta, la agraviada intente defenderse, en lógica salvaguarda de su integridad. Posteriormente, el acusado se valió de un arma blanca que asestó en tres oportunidades en el cuerpo de la víctima, con fuerza tal que lesionó órganos vitales, conforme ha referido el perito médico especialista durante su examen ante el plenario:

Las tres eran de necesidad mortal, ya que en el caso de la lesión en el tórax esta produjo una lesión en el pulmón derecho y en caso de las heridas en el abdomen una de ellas laceró el hígado que es otro órgano noble y la otra lesión laceró la arteria aorta abdominal, cualquiera de esas heridas es de necesidad mortal.

La prueba actuada descarta por completo una conducta sorpresiva e inusitadamente violenta como alega la defensa. Además, los testigos de descargo indicaron que discutían, supuesto que se suma a lo señalado y disipa la alegación de la defensa, pues permiten verificar que no se trató de un hecho aislado, fortuito e inesperado frente al cual reaccionó el encausado. Los agravios en este punto se rechazan.

Decimotercero. Además, se advierte que el recurrente alega que la personalidad de la agraviada se erige en factor determinante para establecer su responsabilidad, pues esta recibió consultas en los hospitales Larco Herrera y Arzobispo Loayza. Sin embargo, el dicho del impugnante no se asienta en medio de prueba idóneo que permita respaldar su argumento. Si bien adjuntó en autos la constancia de atención en uno de los citados nosocomios, es del caso establecer que el propio acusado ha referido a lo largo del proceso que la agraviada sufría de cuadros de ansiedad. En todo caso, la prueba sometida al contradictorio en nada supedita o vinculan el desarrollo de los hechos a la condición personal de la agraviada.

Resulta manifiesta la completitud de la prueba en la acreditación del dolo en la conducta del acusado, ello en el marco de una relación violenta y desproporcionada, marcada por un estereotipo de género, lo que nos lleva a concluir con grado de certeza en la responsabilidad del encausado Marquina Raymundo en los actos de feminicidio en agravio de Diana Angulo López.

Decimocuarto. No se evidencia vulneración alguna al deber de motivación ni de garantía constitucional alguna por parte del órgano jurisdiccional de primera instancia, por lo que corresponde proseguir con el análisis de las consecuencias punitivas fijadas al haberse cuestionado por el titular de la acción penal.

Respecto a la pena impuesta se advierte que la Sala Superior al establecer la pena concreta tuvo en consideración criterios personales del encausado quien a la fecha de los hechos no contaba con antecedentes, motivo por el cual se fijó el quantum concreto en el extremo mínimo previsto en el tipo penal (veinte años de pena privativa de libertad).

Al respecto, el titular de la acción penal cuestiona, en específico, que la Sala Superior no consideró en su análisis de determinación de pena la concurrencia de la circunstancia agravante genérica referida al uso de un arma en la materialización de los hechos, pues se encuentra acreditado que el deceso de la víctima se concretó mediante un cuchillo de cocina.

Decimoquinto. Al respecto, corresponde señalar que la interpretación de la agravante contenida en el literal m del artículo 46 del Código Penal debe ser interpretado de forma restringida, en cuanto a los alcances del término “arma” para referirnos a aquellos bienes que en efecto posean las características de funcionalidad, diseño y destino para lesionar, como es el caso de un revólver, pistola, puñal o daga, por mencionar unos ejemplos.

En el caso del cuchillo, objeto del presente análisis, este no ostenta por sí mismo la naturaleza de un arma en los términos antes descritos, pues si bien por sus características físicas (punta, filo y hoja cortante) puede ser utilizado como arma para los fines de lesionar o culminar con la vida de una persona, su finalidad responde a la de un utensilio de cocina y dependerá de su uso en cada caso concreto.

De aquí que lo expuesto por el representante del Ministerio Público no revista entidad para modificar la cuantificación de la pena a imponer contra el acusado, por lo que corresponde su confirmación.

Decimosexto. En cuanto a la reparación civil, corresponde señalar que el artículo 93 del Código Penal dispone que esta comprenda la restitución del bien o, si no es posible, el pago del valor del bien y la indemnización por los daños y perjuicios; en este último,  a  su  vez,  se  refunden  daño emergente, lucro cesante y daño moral, cuyo sustento normativo se encuentra en los artículos 1984 y 1985 del Código Civil.

En la presente causa, la Sala Superior consideró el daño causado como eje del razonamiento expuesto para cuantificar la reparación civil y se remitió a evaluar en primer lugar la gravedad de los hechos, de aquí que la misma corresponde ser confirmada.

 

DECISIÓN

 

Por  estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal  Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintinueve de enero de dos mil veintiuno (foja 345), emitida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó a Jack Junior Marquina Raymundo como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-femicidio, en agravio de quien en vida fue Diana Angulo López, a veinte años de pena privativa de libertad (que con el descuento de carcelería sufrida con motivo del presente proceso, conforme notificación de detención de foja 65, vencerá el quince de febrero de dos mil cuarenta), inhabilitación por el mismo periodo (estableciéndose la  incapacidad  para  el  ejercicio  de  la  patria  potestad respecto del menor hijo habido con la agraviada de iniciales J. A. M. A. y prohibición de comunicarse con familiares de la víctima) y fijó en S/ 100 000,00 (cien mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de los herederos legales de la agraviada.

Se devuelvan los autos al tribunal superior para los fines de ley y se haga saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

Intervino el juez supremo Núñez Julca por licencia del magistrado Guerrero López.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

NÚÑEZ JULCA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

RBS/ycll

 

[1] ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1994). Tratados multilaterales: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer de Belem do Pará. http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html
[2] ACUERDO PLENARIO N.° 001-2016/CJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete. Fundamento jurídico 46.
[3] Citada del fundamento 47 del acotado acuerdo plenario.
[4] SALA PENAL TRANSITORIA. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Nulidad N.° 1882-2014, Lima. Fundamento jurídico 10.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 680-2021/ÁNCASH

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Nula la absolución

Al evaluar la declaración de la testigo Mariño Cruz, así como el contenido del acta de reunión, no se tuvo en cuenta el contexto en el que se desarrollaron los hechos, la situación de la menor tanto individual como en el contexto familiar, su hogar disfuncional, que se encontraba abandonada a merced de su tío y otros parientes y las coincidencias que se dan entre la fecha del descubrimiento del embarazo de la menor y la fecha en que ocurrió el aborto.

 

Lima, diez de agosto de dos mil veintiuno

 

                                        VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia emitida el cinco de octubre de dos mil veinte por la Sala Mixta Descentralizada de Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que absolvió a Juan Eden Pernia Veramendi de la acusación como autor del delito contra la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de catorce años, en agravio de E. S. A. P. (13 años); con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Fundamentos del recurso

1.1. El representante del Ministerio Público interpuso recurso de nulidad —folios 566-574— en virtud del literal a) del artículo 292 concordante con el inciso 5 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, por el que pretende que se declare la nulidad de la sentencia absolutoria. Alega afectación al debido proceso por motivación insuficiente y aparente, al no haber compulsado las pruebas en forma individual y conjunta.

1.2. Reclamó que: i) no se ha valorado adecuadamente la declaración de la testigo Kelly Aracelly Mariño Cruz, que está corroborada con el contenido del acta de reunión del comité tutorial y en algunos extremos con la declaración de la menor agraviada; ii) no se ha realizado la debida compulsa de la ratificación y reconocimiento de firmas de Kelly Aracelly, Máximo Salinas Santa Cruz y Plácido Capillo Gonzales respecto al acta de reunión del comité tutorial; iii) la Sala ha sopesado los dichos contradictorios de la agraviada, quien en el fondo se ha retractado de lo manifestado a la profesora, sin tener en consideración el Acuerdo Plenario número 01-2011/CJ-116; iv) de las contradicciones mostradas por la agraviada, trataría de encubrir la responsabilidad penal de su tío, por presión del entorno familiar; v) el Colegiado Superior no ha considerado que estos delitos muchas veces se cometen de manera solitaria y sin presencia de testigos directos, por lo que la sindicación de la menor agraviada sirve de fundamento; vi) la versión original proporcionada por la menor agraviada a la profesora Kelly Aracelly Mariño Cruz tiene verosimilitud, y vii) no se ha ponderado el interés superior del niño.

Segundo. Hechos imputados

2.1. De acuerdo con el dictamen acusatorio —folios 200-203—, los hechos se habrían suscitado en el mes de mayo de dos mil nueve, cuando la menor agraviada fue invitada por el procesado —su tío— a su cuarto, con la excusa de dictarle clases de matemática, pues es profesor de dicho Este, aprovechando tal condición, abusó sexualmente de aquella sin su consentimiento.

2.2. La menor estudiaba en la I. E. Túpac Amaru II del Distrito de Aczo, en donde pedía permiso para no acudir al curso de educación física. Fue así que la profesora Kelly Aracelly Mariño Cruz, en compañía de otros profesores, se reunieron con fecha veinticinco de agosto de dos mil nueve e interrogaron a la menor, quien relató cómo fue víctima de su tío el procesado, lo cual fue asentado en un acta tutorial que obra a folios 20 y 21. La menor quedó embarazada conforme al examen ginecológico de fecha veinticinco de agosto de dos mil nueve, a folio 23, y se le diagnosticó con 18 semanas de embarazo.

Tercero. Fundamentos del Tribunal Supremo

3.1. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito es el principio de impugnación limitada, a partir del cual el pronunciamiento de este Supremo Tribunal se reduce únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso.

3.2. En este caso, el representante del Ministerio Público disiente del razonamiento realizado por el Tribunal de mérito y cuestiona en esencia la valoración —o falta de esta— de los medios de prueba incorporados al proceso, y la motivación razonada, plasmada en la Este reclamo está vinculado con la infracción del numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que prescribe los principios y derechos de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias”. Por lo que este Supremo Tribunal evaluará si la sentencia impugnada se sustenta en un juicio jurídico-penal válido o si, caso contrario, amerita una declaración de nulidad, conforme al reclamo del recurrente.

3.3. El delito de violación sexual de menor de edad, por su naturaleza clandestina, suele cometerse de manera solitaria y sin presencia de testigos directos; sin embargo, conforme al Acuerdo Plenario número 02-2005, la declaración de la víctima-testigo se puede erigir como prueba válida de cargo y, por ende, tiene virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre que se cumplan las tres garantías de certeza, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación (esta última es una regla que admite matizaciones, como que el cambio de versión no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial).

3.4. En el caso concreto, la Sala Superior, de un lado, descartó la validez de la prueba testimonial referencial sobre la base de una evaluación aislada de lo que significa una prueba de esta naturaleza; y, de otro lado, le restó valor probatorio a la versión brindada por la menor en la reunión del comité tutorial porque no habría estado rodeada de garantías.

Ø   De la declaración referencial de la testigo Kelly Mariño Cruz

3.5. La testigo Mariño Cruz prestó una declaración uniforme tanto a nivel preliminar como en juicio oral, en que ha narrado de forma coherente que dentro de la reunión del comité tutorial, cuando se encontraba a solas con la agraviada, esta le confesó que el autor del ultraje sexual en su contra había sido su tío Juan Pernia Veramendi; luego la acompañó a hacerse una prueba de embarazo, que dio positivo, y agregó que un día la menor le llevó S/ 100 (cien soles) indicándole que no quería tener al hijo que llevaba, a lo cual se negó.

3.6. La motivación expresada por la Sala Superior para arribar a una sentencia absolutoria resulta insuficiente, pues la evaluación de la declaración referencial de la testigo Mariño Cruz no puede efectuarse de forma aislada de los demás medios probatorios y las circunstancias particulares del caso.

3.7. De acuerdo con el Informe Psicológico número 233-MAMIS-HPP-09 (evaluación del área familiar) —folio 46— y con la declaración de la propia agraviada en juicio oral —folios 513 y 514—, se tiene que esta creció sin ambos padres, pues conocía a su progenitor, pero este no la frecuentaba, y su madre la dejó al año de nacida para irse a trabajar a Chile; así, la menor se quedó bajo el cuidado de su abuela, y precisó que en el distrito de Aczo vivía con su tío Juan y su abuela. Por ello, el citado informe psicológico advirtió que la menor provenía de una familia desintegrada. Dado el contexto familiar expuesto, este Supremo Tribunal estima razonable colegir que se trataría de un hogar disfuncional, donde los padres de la menor agraviada la abandonaron a merced de su tío Juan Pernia Veramendi y otros familiares, como otros tíos y su abuela.

3.8. Conforme a la cronología de los sucesos históricos del caso, se aprecia lo siguiente:

a. El veinticinco de agosto de dos mil nueve, a las 9:30 horas, se llevó a cabo la reunión del comité tutorial, conforme al acta de folios 23 y En ella se describió que por manifestación de la menor agraviada se informó que estaba embarazada y había sufrido abuso sexual reiteradas veces por su tío Juan Pernia Veramendi. El auxiliar hizo llegar a dicho familiar a la reunión, donde se le dijo que su sobrina estaba mal de salud, para luego retirarse. El comité decidió informar al Ministerio Público.

b. Ese mismo día, a las 13:15 horas, la menor agraviada fue ingresada por emergencia al Establecimiento de Salud de Aczo por su tía Linda Azucena Pernia Veramendi (hermana del imputado), quien refirió dolor de estómago desde hacía dos Se le diagnosticó, entre otros, “gestante de 18 semanas por FUR”, conforme al Oficio número 13-2009-MR-LLAMELLIN-U.M- ACZO-OBST, que contiene el informe de atención de salud —folio 20—.

c. El veintisiete de agosto de dos mil nueve, a las 10:00 horas, Linda Azucena concurrió a la comisaría sectorial PNP Antonio Raimondi-Llamellín para denunciar que su sobrina, la menor agraviada, había sido víctima de violación sexual por tres sujetos desconocidos.

d. El veintisiete de agosto de dos mil nueve la menor agraviada fue atendida en el Centro de Salud de Llamellín por solicitud del comisario PNP de dicha jurisdicción. Se expidió un reconocimiento médico legal —folio 19—, que diagnosticó desfloración antigua de himen, gestación de 20 semanas +/- 10 días por ecografía y vaginitis aguda.

e. El veintiocho de agosto de dos mil nueve, a las 16:00 horas, la menor agraviada, acompañada de su tía Linda Azucena, brindó su declaración referencial en sede policial, donde narró que fue violada por tres personas de las cuales no vio el rostro a ninguna y que gracias a una persona que pasaba con su linterna se fueron todos de inmediato.

f. Según declaración —a nivel preliminar y en plenario— de la testigo Mariño Cruz, desde el veintinueve de agosto de dos mil nueve, la menor dejó de asistir al colegio.

g. De acuerdo con el informe médico —folio 45— y el acta fiscal —folios 39 y 40—, se tiene que el primero de septiembre de dos mil nueve, a las 21:45 horas, la menor agraviada ingresó al servicio de emergencia del Hospital de Puente Piedra, en Lima, en compañía de su tío David Pernia Veramendi (hermano del imputado). La menor refirió “sangrado vaginal + eliminación de feto y restos placentarios hace +/- 4 días”. Como impresión diagnóstica se concluyó aborto incompleto infectado, anemia moderada y aro adolescente.

h. Según el Informe Psicológico número 233-MAMIS-HPP-09 —folio 46—, del catorce de septiembre de dos mil nueve, se sugirió terapia psicológica individual y familiar, así como una atención integral para la recuperación de la salud física y mental de la agraviada.

i. El cinco de noviembre de dos mil diecinueve la agraviada pasó evaluación psicológica y se expidió el Protocolo de Pericia Psicológica número 086-2019- EM-CSJAN-PJ-PS. Al preguntársele por la razón de su proceso judicial, refirió: “Porque no quiero que mi tío continúe injustamente en la cárcel, ya que nunca me violó”.

j. Años después, el veinte de diciembre de dos mil diecinueve, la menor concurrió a la audiencia de juicio oral, donde se reafirmó en la versión exculpatoria hacia su tío.

3.9. A partir de estos datos, se aprecia que la menor habría vertido su única sindicación contra el imputado Pernia Veramendi ante la testigo Mariño Cruz en el marco de la reunión del comité tutorial de su centro de estudios —versión que la Sala tiene por inválida—; esto significa que se dio en un contexto ajeno a su seno familiar y, por lo tanto, sin ningún tipo de posible presión de la familia del imputado —hermanos y madre—, que a su vez son la única familia de la De esta forma, cobraría sentido la disponibilidad de la menor para emitir una declaración contra un miembro de su familia; y, del mismo modo, se entendería por qué posteriormente a dicha sindicación sostuvo y persistió en una versión exculpatoria a su tío Juan, pues, como se aprecia, en cada una de las diligencias posteriores estuvo siempre acompañada por sus otros tíos, es decir, los hermanos del imputado. Esto debió ser tomado en cuenta por la Sala Superior, puesto que se podría traducir en una afectación a la verosimilitud de los testimonios posteriores que efectuó la víctima.

3.10. Otro aspecto que la Sala Superior omitió valorar en su motivación fue la cercanía y coincidencia del descubrimiento del embarazo de la menor y su posterior aborto. El veinticinco de agosto de dos mil nueve —el mismo día de la reunión del comité tutorial—, a las 13:15 horas, Linda Azucena, hermana del imputado, tomó conocimiento del embarazo de la menor agraviada, a partir del diagnóstico del Establecimiento de Salud de Aczo, y dos días después fue a la comisaría para interponer una denuncia exponiendo una versión de los hechos que sería la misma que la menor agraviada brindaría el veintiocho de agosto en su referencial, a la que asistió junto a la mencionada tía. Desde el veintinueve de agosto del mismo año, la menor agraviada dejó de asistir a la escuela de Aczo. Tan solo tres días después —primero de septiembre—, la menor ingresó al Servicio de Emergencias del Hospital de Puente Piedra por sangrado vaginal y eliminación de feto y restos placentarios, lo que fue diagnosticado como aborto incompleto infectado.

3.11. Sobre este punto, debemos precisar que, desde la fecha en que la familia de la menor —y, por lo tanto, también del imputado— tomó conocimiento de su embarazo, solo trascurrieron siete días para que ocurriera el aborto incompleto infectado que se describió en el párrafo anterior y respecto al cual no se ha recabado información que nos brinde cuál fue su Al respecto, se hace necesario el esclarecimiento de dicho extremo por parte del médico Ricardo Torres Vásquez, jefe del Departamento de Ginecoobstetricia del Hospital de Puente Piedra, que fue quien suscribió el informe médico de folio 45 que dio cuenta del aborto diagnosticado. Es importante determinar si, por el tiempo en que se produjo el aborto, era posible que se tratase de un aborto espontáneo o de uno inducido.

3.12. Otra circunstancia que el órgano de juzgamiento omitió considerar es que, luego de que el Informe Psicológico número 233-MAMIS-HPP- 09, del catorce de septiembre de dos mil nueve, sugiriera terapia psicológica individual y familiar, así como una atención integral para la recuperación de la salud física y mental de la agraviada, no obre en el expediente dato alguno que refiera que estas se hayan llevado a cabo. Esto significa que la menor agraviada no recibió el soporte psicológico que en su momento requería para afrontar el episodio de violación que habría sufrido, lo que constituye un factor importante para entender su conducta posterior, esto es, cuando concurrió a juicio oral a declarar.

3.13. Es cierto que el Protocolo de Pericia Psicológica número 086-2019- EM-CSJAN-PJ-PS, del cinco de noviembre de dos mil diecinueve, concluyó que la agraviada ha “relatado los hechos de forma clara y coherente, sin evidenciarse actitudes de simulación frente a la evaluación”; sin embargo, se advierte que dicha pericia no ha cumplido con la metodología de trabajo establecida en la “Guía de Evaluación Psicológica Forense en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y en otros casos de violencia”¹.

Este instrumento técnico establece que la evaluación psicológica se realizará respetando la siguiente estructura: i) datos de filiación, ii) motivo de evaluación, iii) instrumentos de evaluación psicológica, iv) análisis e interpretación de los resultados y v) conclusiones psicológicas forenses. En el caso, el peritaje realizado, en lo referente al motivo de la evaluación, únicamente describió el relato de los hechos proporcionado por la evaluada, omitiendo pronunciarse por su historia personal, en el cual desarrolle la niñez, adolescencia, educación, trabajo, hábitos e intereses, vida psicosexual, antecedentes patológicos e historial de denuncias; así como por su historia familiar, en la cual se analice la dinámica familiar y la actitud de la familia, entre otros aspectos. A ello debe agregarse que la evaluación se realizó en una sola sesión —como refirió el perito Christian Jesús Rodríguez Díaz en juicio oral—, cuando la antes referida guía establece que el tiempo estimado de intervención será de cuatro sesiones de 60 minutos cada una.

Hay que agregar que el propio Colegiado Superior determinó que el autor de dicho medio probatorio no contribuyó en modo alguno al esclarecimiento de los hechos, porque no explicitó suficientemente el test de credibilidad del testimonio que dijo haber practicado, no informó la aceptabilidad o rechazo de la comunidad científica respecto a él y lo que llama la atención es la postura del señalado perito de que su informe es infalible, cuando es sabido que las pruebas científicas no son infalibles.

El incumplimiento del desarrollo de los citados parámetros podría haber conllevado un deficiente análisis e interpretación de los resultados y, por lo tanto, conclusiones erradas, sobre todo si se trata de ámbitos cuya dilucidación es de gran importancia para el caso, pues justamente lo que se debe determinar es el grado de influencia del entorno familiar en la declaración de una menor agraviada en el delito de violación sexual. Por ello, se hace necesaria la elaboración de una nueva pericia psicológica.

3.14. Ahora bien, de las declaraciones de la testigo Mariño Cruz a nivel policial y en el plenario, ha negado cualquier parentesco o vínculo de amistad o enemistad con respecto al imputado Juan Pernia Veramendi, así como también ha indicado no conocerlo; solo supo de él a partir de los hechos que la menor le narró. No existe ningún otro elemento probatorio que refiera problemas entre la testigo y el Por ello, no se aprecia que la testigo Mariño Cruz haya tenido algún motivo espurio u otra razón que la lleve a inventar una versión incriminatoria de la menor contra su tío Juan, el procesado. Situación que tampoco fue valorada al expedirse la sentencia. Por el contrario, la testigo Mariño Cruz en juicio oral —folio 507— dejó constancia de que, para la última audiencia, la propia agraviada se habría estado comunicando con los padres de dicha testigo diciéndoles que no fuera a declarar porque la meterían presa, tratando así de que ellos le dijeran que no asista.

Ø  Del valor probatorio del acta de reunión del comité tutorial

3.15. Por otro lado, es importante anotar que la Sala Superior, en su análisis probatorio, otorgó una conclusión errada a las declaraciones de los testigos Plácido Capillo Gonzales y Florencio Segura Ayala y el acta de reunión. El Tribunal Superior, en el fundamento 7.1 de la sentencia, concluyó que la menor comunicó su versión incriminatoria solo ante la testigo Mariño Cruz y esta, a su vez, la comunicó a Capillo Gonzales y Segura Ayala; sin embargo, en la referida acta de reunión quedó registrado que “por la manifestación de la alumna y la profesora nos informamos que la menor estaba embarazada y había sufrido abuso sexual por parte de su tío maternal llamado Juan Pernia Veramendi”, por lo que, de su propio tenor, no se evidencia que la menor haya expresado su sindicación exclusivamente ante la testigo Mariño Cruz, sino que tanto la alumna como su profesora informaron al comité respecto a la sindicación realizada contra Pernia Veramendi.

3.16. Además de ello, si observamos la declaración del testigo Capillo Gonzales en juicio oral —no declaró previamente—, ha referido que se ratificaba en el contenido del acta de reunión de folios 23 y 24, sin que haya negado la sindicación por parte de la agraviada. Con respecto al testigo Segura Ayala, en su manifestación policial expresó que, según el acta de la institución educativa, la versión oficial de la menor era que su tío Juan fue el padre del hijo que esperaba; mientras que, en su declaración a nivel de instrucción, dijo que la agraviada confesó todo a su profesora, aunque no negó que también lo hubiera manifestado ante los miembros del comité. En cuanto al testigo Salinas Santa Cruz, al tratarse del auxiliar que se encargó de buscar al imputado y llevarlo a la dirección del colegio, por disposición del director, no participó en la reunión del comité tutorial, por lo que su testimonio no revela mayor trascendencia.

3.17. Entonces, el hecho de que no haya estado presente algún representante del Ministerio Público o de la Policía Nacional en la reunión del comité tutorial no la invalida para su valoración, sobre todo si los que participaron en ella se han ratificado en su Este medio probatorio de manera singular no es capaz de establecer la responsabilidad del imputado Pernia Veramendi; sin embargo, es posible valorarlo en coherencia con el resto de las pruebas que lo puedan dotar de credibilidad.

3.18. Empero, se hace pertinente que los participantes de dicha reunión, los señores Mariño Cruz, Capillo Gonzales y Segura Ayala, concurran a juicio a fin de esclarecer si la menor agraviada informó su versión incriminatoria solo frente a la primera o ante todos los miembros del comité tutorial.

Ø   Declaratoria de nulidad y diligencias pertinentes

3.19. Las circunstancias descritas en los fundamentos precedentes dan cuenta de que la sentencia impugnada adolece de motivación insuficiente, toda vez que al evaluar la declaración de la testigo Mariño Cruz, así como el contenido del acta de reunión, no se tuvo en cuenta el contexto en el que se desarrollaron los hechos, la situación de la menor tanto individual como en el contexto familiar, su hogar disfuncional, que se encontraba abandonada a merced de su tío y otros parientes y las coincidencias que se dan entre la fecha del descubrimiento del embarazo de la menor y la fecha en que ocurrió el aborto

3.20. Todo ello permite sostener que el Tribunal de mérito incurrió en una motivación deficiente a la hora de valorar la prueba personal, documental y científica, lo que sin lugar a dudas impide a este Supremo Tribunal revisar el fondo del asunto por haberse incurrido en la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, que prescribe que se declarará la nulidad cuando: “1) Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de  juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal”.

3.21. Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida por la última parte del artículo 301 del Código de Procedimientos Penales, es de rigor rescindir la sentencia recurrida y disponer que se lleve a cabo un nuevo juicio oral dirigido por otro Colegiado Superior bajo las garantías de los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración, donde se realicen las siguientes diligencias pertinentes, útiles y conducentes, que son necesarias para el esclarecimiento cabal de los hechos juzgados:

i. Que David Pernia Veramendi (hermano del procesado y tío de la agraviada) concurra a juicio oral para brindar su declaración.

ii. Que Linda Azucena Pernia Veramendi (hermana del procesado y tía de la agraviada) concurra a juicio oral para brindar su declaración.

iii. Que la abuela materna concurra a juicio oral para brindar su declaración.

iv. Que Kelly Aracelly Mariño Cruz (profesora de la agraviada) concurra a juicio oral para brindar su declaración.

v. Que concurran a juicio oral los testigos Plácido Capillo Gonzales y Florencio Segura Ayala para que declaren respecto a si la menor agraviada informó su versión incriminatoria solo frente a Mariño Cruz o ante todos los miembros del comité tutorial.

vi. Que la agraviada de iniciales E. S. A. P. concurra a juicio oral para brindar su declaración sobre el lugar donde habría sido violada por tres sujetos.

vii. Que se efectúe una diligencia de verificación del lugar señalado por la menor, si se encuentra donde indica esta y si se halla cerca de su casa.

viii. Que se realice una nueva pericia psicológica en la que, teniendo en cuenta el historial personal y familiar de la agraviada, se determine si tiene o no sentimientos de culpa o algún otro referido a la presión familiar que la lleve a proteger a su tío. Asimismo, determinar si la falta de terapia psicológica para la recuperación de su salud física y mental dispuesta en el Informe Psicológico número 233-MAMIS- HPP-09, del catorce de septiembre de dos mil nueve, tuvo consecuencias negativas en la agraviada.

ix. Que concurra a juicio oral el médico Ricardo Torres Vásquez, jefe del Departamento de Ginecoobstetricia del Hospital de Puente Piedra, quien suscribió el informe médico de folio 45, para que declare respecto al aborto incompleto infectado que se diagnosticó.

x. Además, otras que considere a bien disponer el Colegiado Superior competente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NULA la sentencia emitida el cinco de octubre de dos mil veinte por la Sala Mixta Descentralizada de Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que absolvió a Juan Eden Pernia Veramendi de la acusación como autor del delito contra la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de catorce años, en agravio de S. A. P. (13 años).

II. MANDARON que se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado, en el que deben actuarse las pruebas descritas en el fundamento 21 de la presente ejecutoria suprema, así como las que resulten necesarias para un real esclarecimiento de los hechos; y los devolvieron.

Intervino el señor juez supremo Bermejo Rios por vacaciones de la señora jueza suprema Carbajal Chávez.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

BERMEJO RIOS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

IASV/rsrr

 

[1] Cuya elaboración se efectuó en mérito de las exigencias de la Ley número 30364.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 2007-2021/LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

SENTENCIA CONFORMADA

Las cuestiones discutidas en el recurso de nulidad inciden en la valoración de los hechos y fundamentos de la condena, lo cual no es de recibo en el presente análisis, debido a que el sentenciado se acogió a la conclusión anticipada del proceso y aceptó voluntariamente los términos de la acusación fiscal.
No obstante, procede efectuar un control sobre el proceso de determinación judicial de la pena, la cual debe ser disminuida.

 

Lima, veintiséis de septiembre de dos mil veintidós

 

                                    VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado YHONY DUEÑAS BACA contra la sentencia conformada del cuatro de marzo de dos mil veintiuno, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la que se le condenó como autor del delito contra el patrimonio – tentativa de robo con agravantes, en agravio de Shirley León Sorados, se le impuso nueve años de pena privativa de la libertad y se fijó en quinientos soles (S/ 500,00) el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar en favor de la agraviada; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la jueza SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

1.1. Conforme con la acusación fiscal, se le imputa a Yhony Dueñas Baca, de 38 años de edad al momento de los hechos, haber perpetrado el robo de las pertenencias de la agraviada Shirley León Sorados el 22 de agosto de 2015, aproximadamente a las 20:20 horas. Según lo relatado por el mayor PNP Humberto Alcalá Rodas, la agraviada fue interceptada por el acusado y otro sujeto desconocido mientras bajaba de un vehículo de transporte público cerca al cruce de las avenidas 28 de Julio y Petit Thouars, momento en el cual ambos aprovecharon para tomarla del cuello y arrebatarle su cartera. La agraviada gritó por ayuda, por lo que este llamado alertó a agentes vestidos de civil que rondaban la zona en atención a la ejecución del plan de operaciones RETEN 2015, destinado a trabajos de inteligencia; quienes lo capturaron mientras huía a la avenida Petit Thouars.

1.2. El fiscal tipificó los hechos como delito de robo, previsto en el artículo 188 del Código Penal (CP), con las agravantes de los incisos 2 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del mismo Código (durante la noche y con el concurso de dos o más personas). En función a ello, solicitó doce años de pena privativa de la libertad contra el imputado y el pago de S/ 500,00 a favor de León Sorados, por concepto de reparación

SEGUNDO. SENTENCIA CONFORMADA

2.1. En la audiencia del 10 de febrero de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley N.º 28122, Yhony Dueñas Baca, previa consulta de su abogado defensor, se acogió a la conclusión anticipada del debate oral por el delito materia de acusación. En razón de ello, se emitió la Sentencia conformada del 04 de marzo de 2021, en la cual se le condenó por el delito de tentativa de robo con agravantes, se le impuso 09 años de pena privativa de la libertad y el pago de S/ 500,00 por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.

2.2. La citada sentencia fue objeto de recurso de nulidad por parte de la defensa técnica del condenado, cuyos fundamentos se analizarán cuando se dé respuesta a los agravios del impugnante.

TERCERO. AGRAVIOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En su recurso, la defensa técnica de Dueñas Baca solicitó la absolución de su patrocinado o, en su defecto, la nulidad de la sentencia, basado principalmente en los siguientes agravios:

3.1. El recurrente solo aceptó en parte la acusación fiscal, puesto que en todo momento señaló que se encontraba solo durante la comisión del delito; y, con ello, no se cumpliría con la agravante del inciso 4 del artículo 189 del CP (concurso de dos o más personas).

3.2. La Sala Penal Superior solo citó que los hechos se subsumen en tentativa de robo con agravantes sin haber aclarado si el fiscal superior imputó a patrocinado el delito en esa fase; con lo cual se vulneró el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

 

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

 

CUARTO. SOBRE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO ORAL

4.1. En primer lugar, el sentenciado Dueñas Baca se sometió a la conclusión anticipada del debate oral previsto en el artículo 5 de la Ley N.º 28122, interpretado por  los jueces de las Salas Supremas en lo Penal a través del Acuerdo Plenario º 5-2008/CJ-116.

4.2. Según el citado acuerdo, la conformidad procesal es una institución que tiene por objeto la pronta culminación del proceso —en concreto, del juicio oral— a través de un acto unilateral del imputado y su defensa, con la finalidad de reconocer los hechos objeto de imputación concretados en la acusación fiscal  y denaceptar las consecuencias jurídico penales y  civiles Por tanto, renuncia a la actuación de pruebas y el derecho a un juicio público.

4.3. En tal sentido, los hechos se definen por la acusación con la plena aceptación del acusado y su defensa, sin injerencia de la Sala sentenciadora.

QUINTO. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO

5.1. En primer lugar, la defensa técnica del sentenciado señaló que se acogió a la conclusión anticipada del juicio oral debido a que no aceptó  haber cometido el ilícito en concurso con otra persona. De este modo, existirían dudas graves para que se haya configurado la citada Sin embargo, es preciso señalar que, conforme a lo expuesto en los acápites precedentes, la sentencia recurrida es una conformada, en la cual el condenado renunció a su presunción de inocencia y aceptó los términos de la acusación en su totalidad una vez que fueron puestos a su conocimiento durante el juicio oral.

5.2. En ese sentido, la oportunidad para que el acusado cuestione los elementos de la acusación fue durante el juicio, y no luego de haber aceptado su responsabilidad penal al acogerse a los términos de la conclusión anticipada del proceso. Por ello, dicho agravio del recurrente queda desestimado.

5.3. Por otro lado, con respecto a que la sentencia adolece de motivación insuficiente por no haberse sustentado ni aclarado que el robo quedó en fase de tentativa, es preciso señalar que la Sala Penal Superior sí analizó correctamente dicho extremo basándose en los hechos imputados y aceptados por el sentenciado al momento acogerse a la conclusión anticipada, en donde se subsumieron los mismos en tentativa de robo con agravantes, al no haberse consumado el delito por su captura.

5.4. A su vez, en atención a lo expuesto sobre la conclusión anticipada del juicio oral  en  el  presente  caso,  solo  le  corresponde  a  esta  Suprema  Sala apreciar la libertad y la voluntariedad del imputado sin vicios de consentimiento para aceptar la acusación, así como su plena capacidad —si tiene o no limitadas sus capacidades intelectivas— y el conocimiento racional e informado de la naturaleza de la imputación que acepta y de la limitación o restricción de sus derechos e intereses legítimos derivados de una declaración judicial de culpabilidad.

5.5. Bajo dicha premisa, y tal como se advirtió precedentemente, durante la sesión de  juicio  oral,  Dueñas  Baca  y  su  abogado  fueron  informados  de  los alcances de la institución procesal de la conformidad, con lo cual, previa consulta con su defensa y de forma voluntaria, el acusado aceptó los cargos y se declaró culpable del delito de robo con agravantes por los hechos postulados en el dictamen de acusación. Desde la aceptación, el recurrente renunció a la actuación y valoración de las pruebas en juicio, por lo que no es válido que en este estadio postule cuestiones que no se hayan valorado.

5.6. Por tanto, este Supremo Tribunal conviene en desestimar los agravios postulados por el sentenciado en su recurso de nulidad en relación a la condena.

SEXTO. ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE AGRAVANTES EN EL DELITO IMPUTADO

6.1. Ahora bien, en cuanto a la imposición de la pena privativa de la libertad, se advierte que no se configuró la agravante prescrita en el inciso 2 del primer párrafo del artículo 189 del CP, puesto que la agravante durante la noche se configura cuando se utiliza el elemento noche con el fin de facilitar la acción delictiva, y que a través de ella se hubiese cometido dicho ilícito.

6.2. En el caso que nos ocupa, el hecho delictivo se produjo en una vía concurrida, en un horario de tránsito e iluminación fluida, por lo que no se configura la agravante que debió ser evaluada al momento de la determinación de la pena.

SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA PENA

7.1. La determinación  judicial  de  pena  está  enmarcada  en  los  principios  de legalidad, proporcionalidad, lesividad, entre otros. Para ello, se tienen en cuenta las circunstancias propias del hecho A su vez, en el presente caso es de aplicación la causal de disminución de punibilidad por tentativa, lo cual faculta al Colegiado Supremo a disminuir prudencialmente la pena, pues la lesividad al bien jurídico es menor.

7.2. En el presente caso, la Sala Penal Superior condenó a Yhony Dueñas Baca por el delito de robo con agravantes en grado de tentativa y, como tal, le impuso nueve años de pena privativa de libertad.

7.3. En nuestro criterio, la pena privativa de la libertad debe disminuirse en cuatro años y cinco meses del extremo mínimo de la pena estipulada para este delito, con lo cual se obtiene una pena concreta parcial de siete años con siete meses.

7.4. Sobre este nuevo marco, debe reducirse el descuento por el beneficio de la conclusión anticipada de hasta un séptimo de la pena, que equivale a un año y un mes. Con ello, se determina que la pena concreta es de seis años y seis meses de privación de libertad efectiva como pena concreta final.

 

DECISIÓN

 

Por   estos   fundamentos,   las   juezas y jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDARON:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada del 04 de marzo de 2021, emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que condenó a Yhony Dueñas Baca en el extremo que lo condenó como autor del delito contra el patrimonio – tentativa de robo con agravantes, en perjuicio de Shirley León Sorados, y fijó en quinientos soles (S/ 500,00) el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar en favor de la agraviada.

II. Declarar HABER NULIDAD en la referida sentencia, en el extremo en el que se le impuso nueve años de pena privativa de la libertad; y, REFORMÁNDOLA, le impusieron seis años y seis meses de pena privativa de la libertad, la misma que, computada desde el veintiuno de abril del dos mil veintiuno, vencerá el veinte de octubre del dos mil veintisiete. 

III. DISPONER que se devuelvan los autos a la Sala Superior para los fines pertinentes, que se haga saber la presente Ejecutoria a las partes apersonadas en esta suprema instancia y que se archive el cuadernillo.

 

S. s.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

SYCO/hgr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 66-2021, LA LIBERTAD

SALA PENAL PERMANENTE

 

Prevaricato

Para afirmar que se ha obrado dolosamente basta con acreditar que el sujeto activo ha actuado y se ha representado la concurrencia de los elementos objetivos exigidos por el tipo en su conducta.

 

SENTENCIA DE VISTA

 

Lima, trece de septiembre de dos mil veintidós

 

                                      VISTOS: el recurso de apelación formulado por la defensa de Antonio Eduardo Escobedo Medina (folio 91) contra la sentencia del quince de octubre de dos mil veintiuno, expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (folio 69), que lo condenó como autor del delito de prevaricato, en agravio del Estado, le impuso tres años de pena privativa  de  libertad,  suspendida  en  su  ejecución  por  un  año  bajo  la observancia de reglas de conducta, lo inhabilitó por el plazo de un año para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y fijó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Planteamiento del caso

1.1. Según el requerimiento de acusación integrado (folio 18 del Expediente Judicial), se imputó al recurrente lo siguiente:

Circunstancias precedentes. Se tienen como enunciados fácticos sustentados en elementos de prueba, obtenidos durante la investigación preparatoria ya concluida que, con fecha 20 de enero de 2011, la empresa SEINCO S.A.C.  interpuso una demanda de amparo contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante OSCE) solicitando que se ordene a esta entidad que declare o tenga como válidas las cartas fianzas que presenten los socios de la Cooperativa de Ahorro y Crédito para Empresas Exportadoras ( en adelante COOPEX), ante las entidades del Sistema de Contratación Pública; puesto que, el OSCE no había reconocido que entidades como COOPEX podían emitir cartas fianzas para las contrataciones con entidades públicas, entre las relaciones y listas oficiales que habían sido comunicadas públicamente. De igual manera, en el mismo escrito, la empresa demandante solicitó que se dicte una medida cautelar genérica consistente en que se disponga que las fianzas emitidas por COOPEX a sus socios si cumplen con los requisitos para las contrataciones con el Estado; y, que dicha medida sea inscrita y publicada en páginas web del OSCE y de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante SBS). Entonces, ante la interposición del mencionado escrito, el acusado Antonio  Escobedo  Medina,  en  el  ejercicio  del  cargo  de  Juez  Titular del Cuarto Juzgado Civil de Trujillo, emitió la Resolución Judicial N° 01, de fecha 24 de enero de 2011, en el proceso constitucional recaído en el Expediente Judicial N° 00226-2011-1601-JR-C1-04, admitiendo a trámite la demanda de amparo presentada por SEINCO S.A.C. y corriendo traslado de ésta al OSCE. Luego, mediante escrito de fecha 24 de enero de 2011, la empresa demandante insiste en su solicitud de medida cautelar  genérica  dentro  de  proceso; ante lo cual, el acusado emite la Resolución Judicial N° 01, de fecha 26 de enero de 2011, ordenando que se forme el cuaderno judicial cautelar signado como el Expediente Judicial N° 00226-2011-52-1601-JR-C1-04, a fin de que se emita la resolución que corresponda.

Circunstancias concomitantes. De esta manera, el acusado Antonio Eduardo Escobedo Medina emitió la Resolución Judicial N° 02, de fecha 31 de enero de 2011, en el cuaderno cautelar del Expediente N° 00226-2011-52-1601-JR-CI-04, mediante la cual declaró fundada la solicitud de medida cautelar genérica propuesta por la demandante SEINCO  S.A.C. contra el OSCE y la SBS; y, en consecuencia, ordenó disponer que las fianzas que emita COOPEX a sus socios si cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones con el Estado, y el artículo 135 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF- normativa vigente al momento de la emisión de la mencionada resolución-, fianzas con las cuales se podrá participar en los procesos de contrataciones con el Estado; y, de igual manera, dispuso que el OSCE y la SBS publiquen dicho mandato en sus páginas web. Esto último, a pesar de que las citadas normas exigían, como requisito esencial, que las empresas que emitiesen las garantías (cartas fianzas), estuviesen bajo la supervisión de la SBS, o que se encuentren consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú (BCR); pero, por la naturaleza de su función, COOPEX escapaba del ámbito de supervisión mencionado y tampoco se encontraba en la lista señalada, para poder ser considerada como facultada para el otorgamiento de cartas fianza en procesos de contrataciones con el Estado. Por lo que, el acusado, al argumentar respecto de la verosimilitud del derecho invocado por la demandante, y disponer que COOPEX si era una empresa facultada para emitir fianzas válidas en los procedimientos de contratación pública, decidió en contra de los textos normativos expresos y claros del artículo 39 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones con el Estado, y del artículo 135 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.

De igual manera, el acusado, para sustentar la mencionada resolución, tomó como fundamento, también en el análisis de verosimilitud de la medida cautelar solicitada, el artículo 5 del Decreto Ley N° 25879, en la cual se estipulaba que la cooperativas de ahorro y crédito se encuentran bajo la supervisión de la SBS; sin embargo, dicha norma había sido derogada por la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en la cual se establece que sólo un tipo de cooperativas se encontraría -al momento de los hechos-, bajo la supervisión de la SBS (las cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a operar con recursos públicos), en la cual no se encontraba COOPEX. Por lo que, el acusado utilizó la mencionada normativa derogada para fundamentar que las cartas fianzas de COOPEX si eran válidas ante las contrataciones con el Estado, cuando la normativa vigente en ese momento no lo estipulaba de esa manera.

Circunstancias posteriores. Ante lo expuesto anteriormente, el OSCE interpuso recurso de apelación contra la cuestionada Resolución Judicial N° 02, con fecha 18 de febrero de 2011; ante lo cual, mediante Resolución Judicial N° 03, de fecha 07 de marzo de 2011, en el cuaderno cautelar del Expediente N° 00226-2011-52-1601-JR-C1- 04, el acusado Antonio Eduardo Escobedo concedió dicha apelación; de igual forma, con fecha 18 de febrero de 2011, la SBS interpuso oposición al mandato de la medida cautelar;  por  lo  que, con fecha 08 de abril de 2011, el acusado tuvo que emitir la Resolución Judicial N° 06, en el Expediente N° 00226-2011-52-1601-JR- CI-04, declarandofundada la oposición y dejando sin efecto la medida cautelar interpuesta.

1.2. Por sentencia del quince de octubre de dos mil veintiuno, expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (folio 69), se condenó a Antonio Eduardo Escobedo Medina como autor del delito de prevaricato, en agravio del Estado, se le impuso tres años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por un año bajo la observancia de reglas de conducta, se le inhabilitó por el plazo de un año para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y se fijó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada. El tribunal de apelación concluyó que:

“[…] a) El artículo 39 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado mediante D.S. N° 184-2008-EF prescribían que las garantías que acepten las entidades, sólo podrían ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de supervisión de la Superintendencia de la Banca y Seguros (en adelante SBS) y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva (en adelante BCR) .b) El acusado  para  justificar  en  la  resolución  cuestionada,  que  COOPEX era una empresa supervisada por la SBS y estaba facultada para emitir fianzas para ser presentadas en los procedimientos de contrataciones públicas, aplicó el artículo 5° del Decreto Ley 25879 que prescribía: “ Las cooperativas de ahorro y crédito están sujetas, a partir de la vigencia del presente decreto ley, al control, supervisión y fiscalización de la Superintendencia de Banca y Seguros; las demás cooperativas estarán sujetas bajo el control, supervisión y fiscalización de la CONASEV. Sin embargo, esta disposición legal había sido derogada tácitamente por la Ley 26702, publicada el 09 de Diciembre de […]c) Es decir, esta última ley- 26702- prescribía que sólo las cooperativas de ahorro y crédito que operen con recursos públicos estaban sujetas a la supervisión directa de la SBS, que no era el caso de COOPEX porque era una cooperativa de ahorro y crédito no autorizada para captar recursos públicos (conforme se reconoce en el fundamento sétimo de la resolución N° 6 que dejó sin efecto la medida cautelar). d) por otro lado, no sólo se aplicó una ley derogada  para  justificar  esa  decisión, sino que también  en  la  resolución cuestionada, en el fundamento sétimo, literal b) citándose el numeral 3 de la vigésima cuarta disposición final de la Ley 26702 se argumentó que la supervisión de las cooperativas están a cargo de la CCA-FENACREP y como el numeral 6 del mismo dispositivo señala que la SBS regula las operaciones de las cooperativas, en consecuencia, existe una supervisión indirecta, afirmación que resulta manifiestamente contraria al texto expreso y claro del artículo 289 de esa Ley, que taxativamente se refiere a entidades que se encuentren bajo supervisión directa de la SBS y no indirecta conforme se afirmó. 2.8. En consecuencia, la aplicación de esa  ley  derogada  y  la  justificación  manifiestamente  contraria  al  texto expreso y claro de la glosada ley han sido determinantes en la decisión cuestionada. No resultando relevante que posteriormente, a mérito de la oposición  planteada  por  la  emplazada  a  la  ejecución  de  esa  medida cautelar, el acusado haya pretendido corregir su conducta, dejando sin efecto esa resolución, desde que el delito de prevaricato se configuró con la emisión de la resolución cuestionada y de igual forma es irrelevante que COOPEX no haya emitido fianzas, como afirma la defensa del acusado, porque “el bien jurídico está directamente relacionado con la confianza de los usuarios del sistema en el eficaz funcionamiento del servicio desde la instancia primaria, el mismo que ya ha sido defraudado con la emisión de la resolución en cuestión […].

Segundo. Pretensión y argumentos de impugnación

2.1. La defensa de Antonio Eduardo Escobedo Medina (folio 91) pretende que se revoque la resolución impugnada y, en consecuencia, se disponga la absolución del recurrente de los hechos materia de incriminación. Argumenta que:

a. La resolución recurrida no tiene una debida motivación, pues, a pesar de existir duda razonable y no haber pruebas concretas para determinar su responsabilidad, se ha procedido a emitir un juicio de condena que solo ha tomado como base las alegaciones hechas por parte de la Fiscalía, esto pese a que las mismas incurren en contradicciones.

b. Se ha inobservado el principio de presunción de inocencia, puesto que a pesar de que no existe prueba de cargo se ha procedido a emitir una sentencia condenatoria.

c. Se inobservó el principio in dubio pro reo, pues solo se ha tomado en cuenta las documentales y las Resoluciones 2 y 6, las cuales no resisten un análisis lógico para fundamentar la sentencia condenatoria impuesta.

d. Existe indebida valoración de la prueba, pues no se ha realizado un correcto juicio lógico interno, toda vez que si bien es cierto que en la Resolución número 2 del treinta y uno de enero de dos mil once, en los fundamentos quinto, sexto y sétimo se aplicó los numerales 3, 6 y 7 de la vigésima cuarta disposición final y la complementaria de la Ley número 26702, se ha sostenido que con ese detalle necesariamente se ha tenido que acceder a la Ley número 26702.

e. La resolución cuestionada no tiene una fundamentación ni una valoración adecuada respecto a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato.

f. Los testigos no han sido capaces de coincidir de manera plena sobre los hechos anteriores, concomitantes y posteriores, por lo que la resolución recurrida solo ha reproducido la declaración de los testigos en el interrogatorio, pero no ha mencionado las contradicciones presentadas luego del Esto es, en el punto 2.6. se infiere erróneamente que ha reconocido haber aplicado una norma derogada en razón de la Resolución número 6 del ocho de abril de dos mil once, donde se había declarado fundada la oposición a la ejecución de la medida cautelar propuesta por la SBS y se había ordenado dejar sin efecto la medida cautelar genérica dictada por la Resolución número 2 del treinta y uno de enero de dos mil once, lo cual en ningún momento aconteció.

g. En el punto 2.11. no se ha tenido en cuenta que se ha incurrido en un error de tipo invencible, previsto en el artículo 14 del Código Penal, lo cual no se analizó, por lo que existe deficiencia sobre ello.

h. No se ha determinado en juicio oral que el recurrente  haya emitido la Resolución número 2, la cual es contraria al texto claro y expreso de la norma; asimismo, la Fiscalía no ha aportado ningún medio de prueba que acredite que la resolución haya sido producto de una actividad dolosa.

i. La sentencia recurrida es nula, pues otorga un excesivo monto reparatorio sin que tenga pruebas para justificar dicho monto; de esta manera, adolece de motivación.

2.2. Concluida la sesión de audiencia, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente, contando con el íntegro de las piezas procesales, se reunieron vía plataforma virtual, en la que debatieron lo expuesto en la sesión oral y, al culminar esta, en la fecha acordaron el sentido de la decisión a través de la votación respectiva; en seguida, dispusieron que el juez ponente formule la sentencia respectiva.

Tercero. Análisis jurisdiccional

3.1. Preliminarmente, destacamos que el artículo 425, numeral 2, del Código Procesal Penal prevé:

La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

3.2. En el mismo sentido, este Tribunal Supremo en el fundamento decimotercero de la Casación número 444-2019-Lima Norte a partir del  análisis  de  la  línea  jurisprudencial  establecida  en  el fundamento décimo cuarto de la Casación número 1556-2017- Ventanilla del cinco de noviembre de dos mil veinte, fundamento noveno de la Casación número 678-2017-CUSCO del veintinueve de enero de dos mil diecinueve y fundamento séptimo de la Casación número 5-2007-Huaura del once de octubre de dos mil siete, respecto al numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal, estableció que:

implica que el Tribunal de Apelación únicamente tiene la facultad de variación del mérito probatorio otorgado al relato fáctico vinculado a una prueba personal cuando este ha sido entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto; es oscuro, impreciso, dubitativo, inteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o es desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia, postura que se extiende a la prueba documental y pericial.

Por lo cual queda establecido que lo alegado sobre la corrección de la prueba personal, que se efectúe en segunda instancia, requiere superar razones fundadas para variar el mérito otorgado en primera instancia.

3.3. Asimismo, debe precisarse que esta Sala suprema, actuando como instancia de apelación, está sujeta al principio de limitación recursal, que deriva del principio dispositivo, referido a la demarcación del ámbito de la decisión que posee el Tribunal revisor, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida, esto es, a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre y a lo que se En este sentido, la decisión del Tribunal encuentra su límite en los agravios y pretensión postulados. En otras palabras, quien conoce la alzada no puede apartarse de los límites fijados por quien impugna una decisión judicial. Los artículos 409 y 419 del Código Procesal Penal, ambos en el numeral 1, prevén este principio, exceptuado únicamente cuando se adviertan nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante, circunstancia en la cual el Tribunal revisor tiene expedita la posibilidad de declarar nula la recurrida. [1]

3.4. Cabe precisar que no se actuó prueba nueva en sede de apelación. Así, en el caso que nos ocupa, verificamos que los alegatos formulados por la defensa del sentenciado están circunscritos al mérito otorgado a los medios probatorios valorados en el juicio. Concretamente, cuestiona la prueba personal (específicamente se refiere a la declaración del procesado, que técnicamente no constituye prueba, salvo que haya admitido los cargos, lo cual no acontece en el presente caso) y documental actuada en juzgamiento.

3.5. Es importante tener en cuenta, de inicio en relación al delito de análisis, que la doctrina reconoce el prevaricato de derecho y el prevaricato de hechos. En el primer caso, se trata del juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley o se apoya en leyes supuestas o derogadas. En cuanto al prevaricato de hecho, debe entenderse que el juez o el fiscal invoca hechos falsos, cuando ellos no existen exactamente, cuando no aparecen en los autos que resuelve. [2]

3.6. Respecto a la inobservancia del principio in dubio pro reo, que se condice con su argumento referido a la existencia de duda razonable, alega el recurrente que solo se han tomado en cuenta documentales, esto es, las Resoluciones números 2 y 6 que no resisten un análisis lógico coherente para fundamentar la sentencia condenatoria impuesta; en ese sentido, precisa que si bien es cierto que en la Resolución número 2 del treinta y uno de enero de dos mil once en los fundamentos quinto, sexto y sétimo se aplicó los numerales 3, 6 y 7 de la vigésima cuarta disposición final y complementaria de la Ley número 26702, se alegó que con ese detalle ha tenido que acceder a la Ley número 26702. Lo alegado por el recurrente no justifica razonablemente su proceder contrario al texto expreso de la ley en cuestión de la misma resolución.

3.7. Así, la Ley número 26702 del seis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en los numerales 3 y 6 de la vigésima cuarta disposición final y complementaria, prevé:

3. La supervisión de las cooperativas a que se refiere el apartado 2 está a cargo de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia, y a las que se afilien voluntariamente.” […] “6. La Superintendencia supervisa y controla a las federaciones a que se refieren los apartados 3 a 5 que anteceden, y regula las operaciones de las cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a operar con recursos del público.

Asimismo, debemos tener en cuenta la expedición de la Resolución número 6 del ocho de abril de dos mil once, cuyo fundamento noveno expresó:

La verosimilitud analizada en la resolución número dos, (…) se sustentó en el artículo 5 de la Ley N° 25879 (06-12-92), sin embargo, no se tuvo en cuenta que conforme a la vigésima quinta disposición final y complementaria de la Ley N° 26702, en una interpretación extensiva, dicha norma por abierta oposición a la vigésima quinta disposición final y complementaria de la misma ley había quedado derogada. Sin embargo ha sido citada por la demandante en su escrito de demanda, induciendo a error al juzgador.

A partir de dicha resolución el recurrente no solo reconoció que en la expedición de la Resolución número 2, que declaró fundada la solicitud de medida cautelar genérica solicitada por SEINCO SAC contra el OSCE y la SBS, realizó la aplicación de una norma derogada, sino que la aplicó de forma manifiestamente contraria el texto expreso y claro de la Ley, contenido en el artículo 39 del Decreto Legislativo número 1057 —Ley de Contrataciones con el Estado— y en el artículo 135 de su reglamento aprobado por Decreto Supremo número 184-2008-EF; a lo cual se suma que por el artículo 289 de la Ley número 26702 se derogó tácitamente el artículo 5 del Decreto Ley número 25879.

3.8. Respecto a la tipicidad objetiva referente al delito de prevaricato, ha quedado plenamente establecido en la recurrida que aun cuando el resultado material haya sido corregido, esto no es relevante, en tanto el bien jurídico protegido es la corrección del cumplimiento de los actos funcionales, referidos a la función de los jueces y los fiscales.

3.9. Respecto al elemento subjetivo, si bien el recurrente sostiene que no tuvo a la vista la Ley número 26702, tal afirmación no reviste de entidad suficiente para sostener que nos encontramos frente a un error de tipo invencible, tanto más si no se han expuesto razones suficientes para sostener ello, pues no basta solo con Por el contrario, se sabe, a partir de la prueba actuada, que la ley en mención sí fue objeto de evaluación en el caso, pues la misma fue invocada en la parte expositiva de ambas resoluciones (2 y 6) para adoptar las decisiones judiciales respectivas, esto es, tanto la que declara fundada la medida cautelar solicitada, como la que deja sin efecto dicha medida, por lo que fluye del propio tenor de ambas que lo afirmado por el sentenciado no resulta cierto.

3.10. Fluye más bien de la conducta desplegada por el procesado la concurrencia del Como señala el profesor Ragués Y Valles, para resolver la cuestión de cómo se prueba el dolo en el proceso penal es imprescindible contar con dos herramientas teóricas: una teoría del dolo y una teoría de la prueba. La teoría del dolo hace falta porque sin saber qué es aquello que debe ser probado difícilmente se puede decidir cómo ha de llevarse a cabo la actividad probatoria en cuestión. Y, en segundo lugar, tampoco cabe prescindir de la teoría de la prueba, pues sin ella no es posible instruir al operador jurídico que se encuentra ante un caso concreto sobre cómo y cuándo debe dar por acreditada la presencia de aquellos elementos fácticos que permiten afirmar el concepto, cuya eventual aplicación se plantea. La posición que señala que el dolo requiere del conocimiento y la voluntad, paulatinamente, ha ido variando, se ha perfilado a la afirmación que el  dolo  se  presenta  solo  con  el  conocimiento;  por  tal  razón, suele hacerse referencia a ello con la denominación de teorías del conocimiento o de la representación.

3.11. Según esta teoría, para afirmar que se ha obrado dolosamente basta con acreditar que el sujeto activo ha actuado y se ha representado la concurrencia de los elementos objetivos exigidos por el tipo en su Para construir una teoría completa del dolo no basta con definir este elemento del delito, sino que es necesario saber cómo debe constatarse en el proceso el dato fáctico que depende su aplicación: los conocimientos del acusado en el momento de delinquir. En este sentido, debe afirmarse que las reglas de prueba desempeñan un importante papel político-criminal de delimitación en el ámbito de lo punible y que, por tal razón, es muy necesario que la ciencia —ya sea procesal o penal— trate de teorizar sobre ellas. La demostración en el proceso penal del conocimiento o las representaciones de un acusado, en el momento de realizar la conducta delictiva, entra dentro de lo que los jueces y los tribunales suelen denominar la prueba de hechos subjetivos o psicológicos. Según se afirma, la constatación de estos hechos resulta especialmente  compleja, pues, a diferencia de lo que sucede con la prueba de otros elementos fácticos, el conocimiento ajeno es un dato que se sitúa más allá de la percepción sensorial; por tanto, para su descubrimiento poco pueden aportar los medios probatorios más habituales, como la prueba testifical. Tradicionalmente se ha entendido que para la prueba de los hechos psíquicos existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesión autoinculpatoria, que según suele afirmarse es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que solo el acusado sabe realmente qué pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y, en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir, la aplicación por parte del juez de determinadas máximas de la experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo medio probatorio es el recurso al que más frecuentemente se acude en la práctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes.[3]

3.12. En el caso, como se expuso, teniendo en consideración su rol de juez especializado en materia civil, el procesado aplicó de forma manifiestamente contraria el texto expreso y claro del artículo 39 del Decreto Legislativo número 1057 —Ley de Contrataciones con el Estado— y el artículo 135 de su reglamento aprobado por Decreto Supremo número 184-2008-EF; aunado a que realizó la aplicación de una norma derogada, pues el artículo 289 de la Ley número 26702 fue derogado tácitamente por el artículo 5 del Decreto Ley número 25879. Sobre este último punto, el recurrente contradictoriamente ha sostenido que no tuvo a la vista la norma modificatoria, empero la misma aparece invocada y transcrita parcialmente en las resoluciones cuestionadas, de modo que no resulta razonable su afirmación, puesto que en buena cuenta estaría afirmando que la evaluó parcialmente, lo cual tampoco es atendible dada su condición especial de juez.

3.13. De otro lado, si bien el recurrente sostiene que la sentencia es nula por otorgar un excesivo monto reparatorio, corresponde señalar que el bien jurídico protegido es la administración de justicia, pues las conductas que se castigan afectan a lo que constituye el núcleo central de la función jurisdiccional en su sentido más estricto, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De esta forma, solo son típicas las conductas que generen un riesgo prohibido intolerable al bien jurídico protegido, por lo que deben quedar las sanciones de conductas que no sobrepasen este baremo axiológico para el derecho administrativo u otras formas de control social.[4] En ese sentido, la lesión a la correcta administración de justicia no resulta fácilmente cuantificable, por tanto, la suma fijada (tres mil soles) resulta mínima en relación al perjuicio ocasionado, por lo que no puede calificarse de desproporcionada.

3.14. Estando a ello, no se han actuado pruebas en segunda instancia y, conforme a lo expuesto precedentemente, no se advierte que la prueba actuada en primera instancia haya sido entendida o valorada con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto, ni se advierte una razonamiento oscuro, impreciso, dubitativo, inteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; en consecuencia, existe prueba suficiente que enervó el principio de presunción de inocencia que le asiste al recurrente, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada.

Cuarto. Las costas

Al no existir razones objetivas para exonerar al recurrente Antonio Eduardo Escobedo Medina de la condena de las costas procesales, por interponer un recurso sin resultado favorable, corresponde imponerle el pago de este concepto, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces supremos  integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación formulado por la defensa de Antonio Eduardo Escobedo Medina (folio 91); en consecuencia, CONFIRMARON la sentencia del quince de octubre de dos mil veintiuno, expedida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (folio 69), que lo condenó por el delito de prevaricato, en agravio del Estado, le impuso tres años de pena privativa de libertad, suspendida por un año bajo reglas de conducta, lo inhabilitó por el plazo de un año para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y fijó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada.

II. CONDENARON al recurrente Antonio Eduardo Escobedo Medina al pago de las costas del recurso presentado; en consecuencia, CUMPLA la Secretaría de esta Sala Suprema con realizar la liquidación y el Juzgado de Investigación Preparatoria competente con efectuar el requerimiento de agraviada.

III. DISPUSIERON publicar su contenido en la página web del Poder Judicial, notificar a las partes conforme a ley, ordenar la devolución del expediente judicial a su sede de origen y archivar el cuadernillo de apelación en esta Sede Suprema.

Intervino el señor juez supremo Guerrero López por impedimento del señor juez supremo Luján Túpez; asimismo, intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por periodo vacacional del señor juez supremo Sequeiros Vargas.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

GUERRERO LÓPEZ

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/MAGL

 

[1] Casación n.° 1967-2019, Sala Penal Permanente.
[2] Apelación n.° 02-2014/Lambayeque, Sala Penal Permanente.
[3] RAGUÉS Y VALLES, Ramón. (2004). Consideraciones sobre la prueba del dolo. REJ Revista de Estudios de la Justicia n° 04. Disponible en https://escuelajudicial.cjf.gob.mx/cursosesp/2016/valorpruebapresencial/modulo/te ma2/PRUEBADELDOLO.pdf.
[4] Casación N.° 684-2016/Huaura, emitida por la Sala Penal Transitoria, del ocho de noviembre de dos mil dieciocho, fundamento jurídico 10.2.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 44-2022, SELVA CENTRAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delito de usurpación de funciones

El tipo penal del artículo 361 del Código Penal sanciona a la persona que “ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene”; y, conforme ha quedado expuesto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales —sin distinción— pueden contar con el auxilio de fiscales adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones, sin explicitar el límite de dichas atribuciones.

 

AUTO DE VISTA

 

Lima, catorce de noviembre de dos mil veintidós

 

                        VISTOS: el recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Público (folio 74) contra el auto del veintiuno de febrero de dos mil veintidós (folio 63), por el cual el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central declaró fundado el requerimiento de sobreseimiento formulado por la defensa del procesado Lyndon Marx Austin Arango Huamán en el marco del proceso por el delito de usurpación de funciones, en agravio del Estado–Ministerio Público, debidamente representado por el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Planteamiento del caso

1.1. Ante el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, en la continuación de la audiencia de control de acusación, el dieciséis de febrero de dos mil veintidós (folio 60), la defensa del procesado Lyndon Marx Austin Arango Huamán solicitó el sobreseimiento de la causa.

1.2. El Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, por resolución del veintiuno de febrero de dos mil veintidós (folio 63), declaró fundado el sobreseimiento formulado, en consecuencia, dispuso el archivo definitivo de la causa al amparo de los siguientes fundamentos:

10. En el presente caso se tiene como proposición fáctica que el acusado Lyndon Marx Austin Arango Huamán en el ejercicio de sus funciones tenía a su cargo la carpeta fiscal número 2206122000-2017-28-0, y dado que, la imputación está referida a la suscripción (firma) de la Disposición de la Formalización de la Investigación y de la Prisión Preventiva, de la acusación fiscal no se advierte la postulación de una proposición fáctica referida a la norma especial que de forma concreta y específica habría usurpado una función exclusiva del ámbito competencial de otro funcionario, para determinar la intensidad de la lesión al bien jurídico tutelado y que como consecuencia, requiera necesariamente la restricción de un derecho fundamental como es la libertad a través de la imposición de una pena privativa.

12. Finalmente, debe tomarse en consideración que el artículo 3 de la Ley 30483. Ley de la Carrera Fiscal establece como primer nivel de acceso a la carrera fiscal la del Fiscal Adjunto provincial, cuyas obligaciones son detalladas en el artículo 33 de la citada ley que compete a todo fiscal de los diferentes niveles. Ahora bien, de haber incurrido en una responsabilidad funcional el acusado Lyndon Marx Austin Arango Huamán por suscribir una disposición y plantear un requerimiento de prisión preventiva, que es de competencia del superior jerárquico, debe estar enmarcado en el derecho administrativo sancionador y no en el derecho penal que es de última ratio.

Segundo. Pretensión y argumentos de impugnación

2.1. El representante del Ministerio Público (folio 74) pretende que se revoque la resolución recurrida y al reformarla se declare infundado el pedido de sobreseimiento. Argumenta que:

a. El a quo señaló que existe ausencia de postulación fáctica respecto a la sindicación de la norma especial usurpada por el procesado Lyndon Marx Austin Arango Huamán; sin embargo, se debe tener en cuenta que mediante una interpretación extensiva de lo establecido en la Constitución Política del Perú y en la Ley Orgánica del Ministerio Público la conducta atribuida al procesado se enmarca en el tipo penal del delito de usurpación de funciones, pues los hechos residen en que durante su actuación como fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Pichanaqui habría suscrito y emitido la Disposición n.° 01-2017, así como el requerimiento fiscal en la Carpeta n.° 28-2017, lo cual invadía el ámbito de funciones del cargo de fiscal provincial.

b. La modalidad delictiva imputada se configura cuando concurren los siguientes elementos: (a) el acto funcional que se usurpa debe estar amparado en el ordenamiento jurídico y asignado a un determinado cargo público (legítimo); (b) el acto funcional que se usurpa debe corresponder a un cargo diferente al que ejerce el sujeto activo (lo que denota el carácter ilegítimo e ilícito de la conducta del sujeto activo); (c) el sujeto activo debe realizar el acto funcional y asumirlo como propio (a nombre propio), esto es, auto atribuyéndose el ejercicio del acto funcional usurpado.

c. Conforme lo establece el artículo 159 de la Constitución Política del Perú, se le confiere al Ministerio Público el monopolio de la facultad de persecución penal y, como tal, se le reconoce su condición de director y estratega de la investigación.

d. Refirió que los artículos 1, 94 y 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público evidencian que las funciones del fiscal adjunto provincial penal están directamente relacionadas con las funciones de los fiscales provinciales penales; y el artículo 60 del Código Procesal Penal está referido a las funciones del Ministerio Público.

e. Precisó que la relación funcional jerárquica entre el fiscal provincial y el fiscal adjunto provincial, dentro de una misma unidad orgánica, se deriva del modelo de despacho fiscal corporativo asumido con la reforma del sistema procesal penal, adoptada a raíz de la progresiva entrada en vigor del Código Procesal Penal, que afianza el «trabajo en equipo» para darle mayor dinámica a la función fiscal, donde la corporativización del trabajo fiscal implica la existencia de dos tipos de relaciones: de un lado, «relaciones de coordinación», que hacen alusión a la estructura horizontal que debe existir en la unión de las unidades orgánicas, de tal forma que está vedada la jerarquía entre ellas, y de otro lado, las «relaciones de subordinación», que se refieren a la estructura vertical de la unión de las unidades orgánicas que integran el despacho corporativo, que no implica necesariamente que sus integrantes asuman las mismas responsabilidades, pues cada integrante responde de acuerdo a las funciones y al rol que le compete a su cargo.

f. El artículo 122 del Código Procesal Penal regula los actos del Ministerio Público; no obstante, el numeral 1 del artículo 344 del mismo código no hace diferencia expresa entre qué actos son propios del ámbito de la función fiscal provincial y qué otros corresponden al ámbito funcional del fiscal adjunto provincial, situación que no puede llevar a desconocer que los actos principales del Ministerio Público, como la emisión de disposiciones y requerimientos, se relacionan con la adopción de decisiones debidamente motivadas, que no solo inciden sobre la marcha de la investigación, sino establecen los lineamientos de cómo se va a llevar la investigación, por tanto, constituyen deberes que, en estricto, se encuentran dentro del ámbito de competencia del fiscal provincial a cargo del Despacho y no de los fiscales adjuntos, dado que el primero es el jefe inmediato superior del último señalado, motivo por el cual el fiscal adjunto provincial, dentro del Despacho Fiscal Corporativo, se encuentra sujeto a las instrucciones que le imparte el fiscal provincial, principio de jerarquía recogido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

g. Durante el desempeño del procesado como fiscal adjunto provincial provisional de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Pichanaqui-Chanchamayo se le asignó como fiscal responsable del caso tramitado en la Carpeta n.° 28-2017, correspondiente a la investigación preliminar seguida contra Gustavo Américo Zavala Huamán por la presunta comisión del delito de extorsión en grado de tentativa, en agravio de María Ivonne Llacsa Sotomayor y Roberto César Surichaqui Quintana; no obstante, durante su actuación funcional, no solo participó como fiscal responsable de la investigación en las diligencias correspondientes a la Carpeta n.° 28-2017, sino también suscribió y emitió los siguientes actos fiscales: (a) la Disposición n.° 01-2017, del treinta de noviembre de dos mil diecisiete, por la cual se dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria contra Gustavo Américo Zavala Huamán por el delito de extorsión en grado de tentativa, en agravio de María Ivonne Llacsa Sotomayor y Roberto César Surichaqui Quintana; y (b) el requerimiento fiscal del uno de diciembre de dos mil diecisiete, por el cual solicitó al Juzgado de Investigación Preparatoria de Pichanaqui que ordene la medida de prisión preventiva contra Gustavo Américo Zavala Huamán; todo ello a pesar de que dichos actos fiscales, por la magnitud de las decisiones adoptadas y su incidencia en la marcha de la investigación preliminar, se tratan de pronunciamientos que requieren de una debida motivación y, por tanto, su emisión es un deber que en estricto se encuentra dentro del ámbito de competencia del fiscal provincial a cargo del Despacho y no de los fiscales adjuntos, dado que el primero es el jefe inmediato superior del último señalado.

h. Respecto a lo señalado en la recurrida sobre que la conducta del procesado originaría una responsabilidad funcional por suscribir una disposición y plantear un requerimiento de prisión preventiva, que es de competencia del superior jerárquico por estar enmarcado en el derecho administrativo sancionador y no en el derecho penal, que es de última ratio; indicó que, mediante Resolución n.° 1152- 2018-MP-ODCI-JUNIN del seis de noviembre del dos mil dieciocho, la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Distrito Fiscal de Junín, ente encargado de conocer y establecer las responsabilidades, sanciones y procedimientos disciplinarios aplicable a los fiscales en todos sus niveles, con excepción de los fiscales supremos, advirtió que el hecho atribuido al imputado Lyndon Marx Austin Arango Huamán no tiene connotación de infracción administrativa, sino que la conducta se enmarca en un ilícito penal como es el de usurpación de funciones, por lo que derivó los actuados de la Carpeta Fiscal n.° 2211010000-2018-190-0 a la Fiscalía Superior Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de Junín y señaló en el considerando primero de la mencionada resolución que, conforme a los hechos descritos, no estaríamos ante una infracción de carácter administrativo disciplinario, sino ante la presunta comisión de un hecho delictivo de usurpación de funciones, tipificado en el artículo 361 del Código Penal, por cuanto el fiscal Arango Huamán habría realizado una función propia del fiscal provincial de su Despacho. Asimismo, señala que mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación n.° 2919-2018-MP-FN, del veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho, se dispuso en el artículo segundo:

Excluir de la competencia de la Fiscalía Suprema de Control Interno y de las Oficinas desconcentradas de Control Interno a nivel nacional, la investigación de denuncias por delitos cometidos en el ejercicio de la función conforme a lo establecido en el título II del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno, aprobado por Resolución de la Junta de Fiscales Supremos Nro. 071-2005-MP-FN-JFS de fecha 3 de noviembre del 2005.

De otro lado, la Fiscalía de la Nación mediante documento del dos de diciembre de dos mil veinte, en mérito al Informe n.° 001-2019-MP-FN/2°FSP-LM-DF-SELVA CENTRAL, elevado por este Despacho Superior, del diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, dispuso autorizar el ejercicio de la acción penal contra el abogado Marx Austin Arango Huamán en su actuación como fiscal adjunto provincial provisional de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Pichanaqui-Chanchamayo por la comisión del delito contra la administración pública–usurpación de funciones, en agravio del Estado, previsto y sancionado en el artículo 361, primer párrafo, del Código Penal; asimismo, dispuso remitir los actuados al fiscal superior llamado por ley, a fin de formalizar la investigación preparatoria correspondiente; por lo que la conducta del imputado se enmarca en un ilícito penal y no en una infracción de carácter administrativa.

2.2. Concluida la sesión de audiencia, los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente, contando con el íntegro de las piezas procesales, se reunieron vía plataforma virtual, en la que debatieron lo expuesto en la sesión oral y al culminar esta, en la fecha acordaron el sentido de la decisión, efectuando la votación respectiva, y dispusieron que el juez ponente formule el auto respectivo.

Tercero. Análisis jurisdiccional

3.1. En el caso que nos ocupa el Ministerio Público pretende que esta instancia, al reformar la decisión judicial, declare infundado la solicitud de sobreseimiento, toda vez que la conducta imputada al procesado, en su condición de fiscal adjunto, sí se encuadraría en el tipo penal previsto en el artículo 361 del Código Penal y para tal efecto invoca la Constitución Política del Perú, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

3.2. Preliminarmente, es preciso destacar que el delito imputado al procesado se encuentra contenido en el artículo 361 del Código Penal, que sanciona lo siguiente:

El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2. Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

3.3. Así, de acuerdo al requerimiento de acusación, debidamente subsanado (folio 50 del Cuaderno de Acusación n.° 28), se le atribuyó:

[…] haber usurpado funciones correspondiente a cargo diferente del que ejercía, habiendo suscrito (firmado) sin autorización alguna de su jefe inmediato; es decir, del Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de Pichanaqui, Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores o Fiscalía de la Nación, la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria del 30 de Noviembre de 2017(Disposición número 01-2017), sobre las actuaciones investigatorias preliminares seguida contra Gustavo Américo Zavala Huamán, por el delito contra el Patrimonio en la Modalidad de Extorsión, en agravio de Roberto Cesar Surichaqui Quintana y María Ivonne Llacsa Sotomayor, y el Requerimiento de Prisión preventiva, con fecha 01 de Diciembre del 2017, las mismas que forman parte de la Carpeta Fiscal SGF número 2206158700-2017-28-0 de la Fiscalía Provincial Mixta de Pichanaqui [sic].

Por lo que al procesado se le imputa el cuarto supuesto contemplado por el tipo penal, esto es, el ejercicio de funciones correspondientes a un cargo diferente del que tiene.

3.4. Sobre el particular, es de destacar al autor James Reátegui Sánchez[1], que respecto de la conducta típica, citando a Abanto Vásquez, señaló:

Existe una evidente superposición con el delito de ‘abuso de funciones’ (art. 376 pues también el invadir funciones de otro funcionario implica un ‘acto arbitrario o injusto’. La diferencia estaría en la ‘idoneidad’ de causar daños a terceros (para otros: el ‘resultado típico’), pues este elemento no es exigido aquí’ (…)” (Abanto Vásquez, 2001, como se citó en Reátegui Sánchez, 2017)

Y luego, citando a Guevara Vásquez, indicó:

Así, por ejemplo: el Poder Judicial será el único ente estatal, a través de sus instancias especializadas, que puede sentenciar – absolver o condenar – a una persona, por la comisión de un delito; y no puede, por ejemplo, un miembro policial, dentro de su Comisaría, sentenciar a una persona. Asimismo, el único que puede elegir y nombrar jueces y fiscales en el Perú es el Consejo Nacional de la Magistratura y no por ejemplo la Academia de la Magistratura o el Ministerio Público o el Tribunal Constitucional. O el caso del Fiscal Provincial Adjunto que se dedica a despachar como si estuviese encargado del Despacho Fiscal cuando no ha sido autorizado para ello por la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Judicial correspondiente” (Guevara Vásquez, 2013, como se citó en Reátegui Sánchez, 2017).

3.5. Ahora bien, el recurrente, respecto a las normas pertinentes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, invocó lo siguiente:

– El artículo 1 prevé:

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.

– El artículo 5, sobre la autonomía funcional, indicó:

Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

– El artículo 43, sobre auxilio de fiscales adjuntos, señaló: “Los Fiscales pueden contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las necesidades del cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presupuestal correspondiente.”

– El artículo 94, respecto a las obligaciones del fiscal provincial en lo penal, indicó:

Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: (…) 2. Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artículo 11 de la presente Ley. Si el fiscal estima improcedente la denuncia la rechaza de plano en decisión debidamente motivada o, alternativamente, apertura investigación preliminar para reunir los actos de investigación indispensables o formalizarla ante el juez penal. En este último caso, expondrá los hechos que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; los actos de investigación con que cuenta y los que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar la investigación preliminar sin actos de investigación suficientes, el fiscal lo declarará así, disponiendo el archivamiento de la denuncia; o cuando se hubiesen reunido los actos de investigación que estimase suficientes, procederá a formalizar la denuncia ante el juez penal. En caso de incumplir los plazos para la realización de los actos fiscales que correspondan, deberá remitir un informe a la Fiscalía Suprema de Control Interno, que sustente tal retraso, bajo responsabilidad disciplinaria. (…) 4. Participar en la instrucción para el efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que ésta le conceda. […]”.

3.6. También, respecto a las normas pertinentes del Código Procesal Penal, citó lo siguiente:

– El artículo 60 prevé:

1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. 2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

– El artículo 122, sobre los actos del Ministerio Público, señaló:

1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos. 2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley. 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal. 5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen. 6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127.

– El artículo  344,  sobre  la  decisión  del  Ministerio  Público, prescribió:

1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. En casos complejos y de criminalidad organizada, el Fiscal decide en el plazo de treinta días, bajo responsabilidad […].

3.7. Sin embargo, contrariamente a lo señalado por la doctrina que contemplaría la conducta atribuida en el tipo penal que nos ocupa, conforme ha quedado expuesto, el tipo penal del artículo 361 del Código Penal sanciona a la persona que “ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene”; y, conforme ha quedado expuesto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los fiscales —sin distinción— pueden contar con el auxilio de fiscales adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones, sin explicitar el límite de dichas atribuciones.

3.8. Así, el procesado Lyndon Marx Austin Arango Huamán en su desempeño como fiscal adjunto, en el marco de la investigación seguida en la Carpeta Fiscal SGF n.° 2206158700-2017-28-0, suscribió la disposición de formalización de investigación preparatoria y el requerimiento de prisión preventiva contra Gustavo Américo Zavala Huamán por el delito contra el patrimonio en la modalidad de extorsión, en agravio de Roberto César Surichaqui Quintana y María Ivonne Llacsa Sotomayor; empero no se advierte de la lectura de la Ley Orgánica o de la norma procesal distinción explícita entre las atribuciones de un fiscal provincial y un fiscal adjunto, ni que tal acto de suscripción de la disposición de formalización de investigación preparatoria y el requerimiento de prisión preventiva revista de entidad diferente al cargo que ostenta, tanto más si se encontraba como responsable de la citada investigación; en consecuencia, la conducta atribuida al procesado, en los términos formulados, resulta atípica.

3.9. De otro lado, el Ministerio Público sostiene que la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Distrito Fiscal de Junín — ente encargado de conocer y establecer las responsabilidades, las sanciones y los procedimientos disciplinarios aplicables a los fiscales en todos sus niveles— advirtió que el hecho atribuido al imputado Lyndon Marx Austin Arango Huamán no tiene connotación de infracción administrativa, sino que la conducta se enmarca en un ilícito penal, como el de usurpación de funciones, por ello, derivó los actuados; tal argumento no necesariamente implica que, PER SE, se haya consumado un ilícito penal, puesto que de ser así dicha situación de poner en conocimiento hechos presuntamente delictivos siempre determinaría el curso del proceso; por lo que dicho argumento carece de asidero.

Cuarto. Las costas.

Además, al tratarse de un recurso interpuesto por el Ministerio Público, se deberá proceder con la exoneración respectiva del pago de las costas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 499 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

ACORDARON:

I. DECLARAR INFUNDADO el recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Público (folio 74); en consecuencia, CONFIRMARON el auto del veintiuno de febrero de dos mil veintidós (folio 63), por el cual el Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central declaró fundado el requerimiento de sobreseimiento formulado por la defensa del procesado Lyndon Marx Austin Arango Huamán en el marco del proceso por el delito de usurpación de funciones, en agravio del Estado– Ministerio Público, debidamente representado por el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público.

II. EXONERAR al Ministerio Público del pago de las costas.

III. DISPONER publicar su contenido en la página web del Poder Judicial, notificar a las partes conforme a ley, ordenar la devolución del expediente judicial a su sede de origen, y archivar el cuadernillo de apelación en esta Sede Suprema.

Intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por periodo vacacional de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

Ss. 

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/MAGL

 

[1] REATEGUI SÁNCHEZ, James. (2017). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Jurista Editores.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1086-2021, AMAZONAS

SALA PENAL PERMANENTE

 

Juicio de composición o descomposición típica y la excepción de improcedencia de acción
I. Antes que el Ministerio Público hubiera presentado un requerimiento acusatorio acabado, el juicio de composición o descomposición típica (absoluto o relativo) obliga al juzgador a examinar el medio técnico de defensa (de improcedencia de acción) en función equidistante del estado de sospecha en el que se ubica la imputación fiscal, de tal suerte que si el relato fiscal corresponde a una sospecha inicial, el juicio de composición o descomposición típica debe ser igualmente incipiente o seminal, siempre que el relato recorra todos los elementos del tipo penal; del mismo modo que si el relato fiscal es acabado o pleno, porque se trata de un requerimiento acusatorio en forma, le corresponde un juicio de composición o descomposición detallado, específico y minucioso.
II. Al haberse advertido defectos en la motivación e inobservancia del artículo 6, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal, que regula la excepción de improcedencia de acción, el auto de vista será casado por haber incurrido en nulidad absoluta, según el literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal, y por la facultad rescisoria, corresponde confirmar el auto de primera instancia, sentido en el cual debe continuarse con el trámite del proceso.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta de noviembre de dos mil veintidós

   VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal superior de la FISCALÍA SUPERIOR MIXTA DE BAGUA contra el auto de vista, del tres de marzo de dos mil veintiuno (foja 156), emitido por la Sala Penal de Apelaciones de Chachapoyas de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, que por mayoría revocó la resolución de primera instancia, del dos de octubre de dos mil veinte (foja 48), que resolvió declarar infundada la excepción de improcedencia de acción solicitada por el imputado Andrés Tuesta Vallejos, investigado por los delitos de organización criminal y usurpación agravada, en perjuicio del Estado y otros; y, reformándola, la declaró fundada y dispuso sobreseer definitivamente el proceso en lo que al precitado imputado se refiere; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Procedimiento en primera instancia

Primero. La defensa técnica del investigado ANDRÉS TUESTA VALLEJOS, por escrito del dieciséis de enero de dos mil veinte (foja 3), dedujo excepción de improcedencia de acción, en el proceso que se le sigue por los delitos de organización criminal y usurpación agravada, en perjuicio del Estado y otros.

Segundo. Por la resolución del seis de marzo de dos mil veinte (foja 19), se admitió a trámite la excepción y se corrió traslado a los sujetos procesales. En tal sentido, por escrito del once de mayo de dos mil veinte (foja 31), el procurador público especializado en delitos de orden público absolvió el traslado y solicitó que se declare improcedente la excepción deducida.

Tercero. Es así que, mediante resolución del veinte de julio del dos mil veinte (foja 41), se señaló fecha para la audiencia preliminar. Esta se realizó el seis de agosto del mismo año.

La referida audiencia quedó registrada en el acta respectiva (foja 45). Concurrieron el fiscal adjunto provincial, el representante de la Procuraduría Especializada en Delitos de Orden Público y el abogado defensor del imputado ANDRÉS TUESTA VALLEJOS.

Cuarto.  El  juez  del  Segundo  Juzgado   de  Investigación  Preparatoria emitió el auto del dos de octubre de dos mil veinte (foja 48), que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por el investigado.

Quinto. Contra la citada decisión, el procesado ANDRÉS TUESTA VALLEJOS recurrió en apelación (foja 57), que fue concedida con efecto devolutivo, mediante la resolución del veintiuno de octubre de dos mil veinte (foja 62).

§ II. Procedimiento en segunda instancia

Sexto. La Sala Penal de Apelaciones de Chachapoyas, por auto de vista, del tres de marzo de dos mil veintiuno (foja 156), por mayoría, revocó el auto de primera instancia (foja 48), que resolvió declarar infundada la excepción de improcedencia de acción solicitada por el imputado ANDRÉS TUESTA VALLEJOS, investigado por los delitos de organización criminal y usurpación agravada, en perjuicio del Estado y otros; y, reformándola, la declaró fundada y dispuso sobreseer definitivamente el proceso en lo que al precitado imputado se refiere.

Séptimo. Frente a la resolución de vista acotada, a través del escrito del veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno (foja 216), el representante del MINISTERIO PÚBLICO interpuso recurso de casación.

Octavo. Mediante auto del veintiséis de marzo de dos mil veintiuno, el Tribunal Superior admitió la citada impugnación (foja 230) y dispuso elevar los actuados a esta sede suprema.

§. III. Procedimiento en la instancia suprema

Noveno. Cumplido el traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación (al amparo del artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal) emitió el auto de calificación del veintiséis de julio de dos mil veintidós (foja 100 del cuadernillo supremo) por el que declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el fiscal. Se trató de una casación ordinaria, pero, en virtud del principio de legalidad y la voluntad impugnativa, el recurso debe analizarse por las causales reguladas en los numerales 2 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Décimo. Instruidas las partes procesales sobre la admisión del recurso de casación (notificaciones, foja 105 del cuadernillo supremo), se emitió el decreto del veintiocho de octubre de dos mil veintidós (foja 107 del cuadernillo supremo), que señaló el veintitrés de noviembre del presente año como fecha para la audiencia de casación.

Undécimo. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

IV. Sobre el recurso de casación interpuesto

Primero. Según trasciende de los considerandos quinto y sexto de la ejecutoria suprema que declaró bien concedido el recurso de casación (foja  100),  el  recurrente,  MINISTERIO  PÚBLICO,  denunció  la  infracción  de  los principios jurisdiccionales del debido proceso, la garantía de motivación y el apartamiento de doctrina jurisprudencial. En ese sentido:

Los tópicos por dilucidar serán los siguientes: en primer lugar, la infracción de la motivación judicial, por ‘falta de pronunciamiento sobre determinados aspectos de la decisión de primera instancia y por ilogicidad [sic]’; y, en segundo lugar, la inobservancia del artículo 6, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal, que regula la excepción de improcedencia de acción.

Así, en observancia de los principios de legalidad procesal y voluntad impugnativa, el recurso de casación se analizará por la vía del artículo 429, numerales 2 y 4, del Código Procesal Penal.

§ V. Suceso criminal atribuido al encausado

Segundo. Conforme a la Disposición Fiscal n.o 05, del dieciocho de octubre de dos mil dieciocho (foja 115 del cuadernillo supremo), al imputado Tuesta Vallejos se le atribuye pertenecer a la organización criminal “Los ilegales de Amazonas”, que se encuentra operando de manera organizada en el país desde el año dos mil nueve, a efectos de cometer falsificación de documentos, otorgamiento ilegítimo de derechos sobre bienes inmuebles, falsedad ideológica y el delito de usurpación agravada, que también se atribuye al investigado.

Como parte de la organización criminal, el investigado habría fungido como uno de sus testaferros, al participar en la usurpación de terrenos a su nombre para luego enajenarlos, como habría sucedido con el predio de 5.1301 hectáreas de propiedad de la comunidad campesina de San Pedro, en el sector Matiaza Rimachi, distrito de Valera, Amazonas, sobre el cual aquel se atribuyó la titularidad, para luego gestionar y tramitar su inscripción, saneamiento y posterior donación ante la Municipalidad Distrital de Cuispes, provincia de Bongará, representada por su alcalde, Pedro Antonio Mori Rojas, quien luego, el once de diciembre de dos mil catorce, lo transfirió en venta en favor de Nelson Homero Mas Castillo y Lus Mila Mas Castillo, personas vinculadas al citado donante, de quien son cuñado y cónyuge, respectivamente. Con posterioridad, el catorce de octubre de dos mil dieciséis, estos últimos transfirieron 16,113.08 m2 a favor de la empresa constructora Amperú SAC, en la que también tenía participación el investigado ANDRÉS TUESTA VALLEJOS.

§. VI. Argumentos en primera instancia e instancia superior

∞ Primera instancia

Tercero. El Juzgado de Investigación Preparatoria, para declarar infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por el procesado, sostuvo como fundamentos que:

i. El Ministerio Público se encuentra recabando elementos de convicción que le permitirán acusar o sobreseer la causa.

ii. Se puede apreciar una presunta participación del procesado, pues no pueden pasar inadvertidos aspectos notorios y de simple lógica, sobre cómo un terreno que reclama una comunidad campesina —del cual se la despojó “legalmente”— puede ser objeto de donación a la Municipalidad por una persona natural que concierta una simulación de donación y, con participación de otras personas, logra inscribir una propiedad protegida por la ley, y luego, inobservando procedimientos y eludiéndolos para que dicho bien no forme parte de la Municipalidad, lo enajena a terceros vinculados al propio donante, para hacer posible su venta a una empresa en la que también tiene participación Tuesta Vallejo. Estas  sospechas  iniciales  condujeron  a  la  Fiscalía  a  hacer mayores indagaciones sobre quiénes dirigen la empresa. No pueden considerarse hechos atípicos si solo se analizan desde la óptica del cumplimiento de los elementos de un tipo penal provisorio, porque los hechos pueden derivar en otros supuestos típicos.

iii. Existen indicios reveladores para la formalización de la investigación preparatoria, debido a la participación de más de tres personas y variedad de actuaciones.

iv. Lo sostenido por la Fiscalía como imputación precisa no se desvirtúa con la argumentación del recurrente ni con un repaso a priori de los elementos del tipo penal propuesto, que revela la presencia de varios involucrados, por lo que la responsabilidad debe desvirtuarse en otra etapa.

v. El delito de organización criminal reprime a quien, entre otros, integre una organización criminal, cuyo carácter estable, permanente, por tiempo indefinido y con repartición de tareas o funciones siempre será consecuencia de una comprobación a través de un producto final y consolidado que operará después que el fiscal dé por concluida la investigación. En ese sentido, el Juzgado señala: “Puede establecerse en cuanto al delito de usurpación, en agravio de la comunidad campesina de San Pablo, cuyo despojo o no de parte de su territorio, y sus modalidades al contar con fundadas sospechas, es otra tarea a verificar [sic]”.

∞ Segunda instancia

Cuarto. La Sala Superior, para revocar la decisión que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por el procesado ANDRÉS TUESTA VALLEJOS y declararla fundada, sostuvo como fundamentos que:

a. El suceso criminal es atípico, ya que no se presentarían todos los elementos constitutivos de los delitos de organización criminal y usurpación agravada.

b. Respecto al delito de organización criminal, en el fáctico no se presentan o “no existen” los elementos objetivos del “tipo penal”: “vigencia o permanencia en el tiempo” y “roles y posición”, toda vez que existe un solo hecho en el que habría intervenido el imputado, esto es, en la adquisición del predio que se le atribuye en el proceso, a diferencia de sus coinvestigados, quienes sí intervinieron en diversos momentos del iter criminal de la organización; tampoco se indicó el rol específico o el aporte que habría tenido en la organización.

c. En cuanto al delito de usurpación agravada, no se presenta el elemento subjetivo “para apropiarse de todo o parte de un inmueble”; asimismo, el inmueble fue adquirido con las formalidades legales, lo que otorga garantía frente a terceros, por lo que concluye que su conducta fue “inoperante, neutral, inocua y estándar y no como parte del accionar criminal de una persona”.

§ VII. Sobre la excepción de improcedencia de acción

Quinto. Resulta imperativo resaltar la naturaleza de las excepciones procesales o incidencias preliminares, dentro de la teoría general del proceso[1],  estas, en  general,  se agrupan  en  dos conjuntos: a) las que remedian el proceso para corregirlo, de tal suerte que su capacidad es reconstitutiva de los posibles defectos del trámite incidental o principal;  por  eso,  inciden  en  el  ejercicio  del  derecho  y  garantía fundamental al debido proceso, es el caso de la excepción de naturaleza de acción e, incluso, la cuestión prejudicial, o bien, b) las que cancelan el proceso cerrando definitivamente la instancia judicial, en razón de que el motivo que la justifica carece de potencia para activar o continuar la acción, incide entonces en el ejercicio del derecho y garantía fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva; es el caso de las excepciones de cosa juzgada, amnistía, prescripción o improcedencia de acción[2], como la que nos ocupa.

Por otro lado, en la Casación n.o 407-2015/Tacna se explica lo siguiente:

La excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a un injusto penal o la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de la culpabilidad —tanto como  juicio de imputación personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con la realidad—[3].

Sexto. Constituye línea jurisprudencial constante de este Tribunal Supremo, sobre esta excepción, la siguiente:

6.1. Esta excepción permite analizar la correspondencia de los hechos relatados en la imputación fiscal  disposición fiscal de investigación preparatoria a acusación fiscal— con el tipo delictivo objeto de la investigación o del proceso —según la etapa procesal en que la causa se encuentra cuando se deduce la excepción—. Juicio de composición o descomposición típica.

6.2. El planteamiento respectivo y la resolución judicial deben respetar los hechos afirmados por la Fiscalía, sin modificarlos, sin negarlos, aumentarlos, agregarlos o reducirlos[4], y por ello mismo no pueden cuestionar ni realizar una apreciación de los medios de investigación o, eventualmente, de las pruebas que los sustentan. Estos son los ámbitos para la dilucidación de la excepción propuesta: pleno respeto de los hechos relatados por la Fiscalía y análisis jurídico penal de los mismos desde las categorías del delito antes citadas. [5]

6.2. En las excepciones —como la que nos ocupa— no se analizan pruebas o elementos de convicción [6].

6.3. La excepción de improcedencia de acción abarca el texto del tipo penal en todos sus componentes, siempre que no se invoque o cuestione actividad probatoria o suficiencia de elementos de convicción, para deducirla, luego comprende: a) tipicidad objetiva, b) tipicidad subjetiva —esta, si bien es resultado de una inferencia, debe brotar de la redacción de la disposición o acusación fiscal, por lo que será el caso concreto (casuística) el que nos permitirá saber si estamos ante una realización atípica por subjetividad o exige actividad probatoria   para   alcanzar   esa   convicción—[7],   c)   antijuricidad   y   d) punibilidad: (i) excusa legal absolutoria o (ii) condiciones objetivas de punibilidad[8]. Caben los supuestos de atipicidad absoluta (ausencia de todos los elementos) y atipicidad relativa (ausencia de algunos elementos típicos).

6.4. La excepción de improcedencia de acción se sustenta en la noción de carencia material de una pretensión punitiva válida, pues los hechos atribuidos al imputado —la causa de pedir— no constituyen un injusto penal o no corresponde la aplicación de una pena (está circunscripta, desde la perspectiva analítica, a tres categorías  del delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad); es decir, carecen de relevancia jurídico penal[9].

6.5. El análisis comprende, como ejercicio de subsunción, desde luego, la comprensión de la tipicidad objetiva; en este ámbito, podría corresponder al espectro de la imputación objetiva, dependiendo de la forma como se postule, pero el análisis siempre será casuístico: caso por caso; fundamentalmente porque, desde la teoría de la imputación objetiva, importa un juicio, del cual un resultado se atribuye a una conducta, bajo la idea de que el resultado es la expresión de un riesgo no permitido, descrito en el tipo de resultado en cuestión; y, si es un tipo de mera actividad, la conducta desplegada debe ser una especie del género de conductas descritas en el tipo. El rol de la persona se tiene que contextualizar socialmente, y en el ámbito en que se ha desenvuelto el hecho, pero su invocación exculpatoria exige reconocer, ex ante, que hay un resultado dañino innegable[10].

6.6. Cuando se invoque la tesis de imputación objetiva en cualquier ángulo del espectro (principio de confianza, prohibición de regreso, riesgo socialmente permitido, competencia de la víctima, conducta convencional, rol neutral, rol socialmente permitido), en principio, no puede modificarse, negar, aumentar, agregar, atribuir o reducir los hechos postulados por el  Ministerio Público[11];  en  segundo lugar, la hipótesis del excepcionante o del juez que la imponga de oficio, no debe afincarse en un juicio de valor  probatorio  o suficiencia de los elementos de convicción, el espacio probatorio está vedado. Lo que supone que la posibilidad de ser analizado se circunscribe al juicio de composición o descomposición —subsunción típica—, siempre que no tenga que acudirse al esfuerzo de comprobación probatoria, es decir, si el constructo fiscal contraviene la sana crítica razonada, vale decir, contrario a los principios y reglas de la lógica, al conocimiento científico contrastable, a las máximas de la experiencia, a los principios y reglas del ordenamiento  jurídico vigente o a lo notorio.

§ VIII. Análisis del caso concreto

Séptimo. La evaluación jurídica del caso permite señalar que la Sala Superior, cuando revocó y declaró fundada la excepción de improcedencia de acción, aplicó erróneamente el literal b) del numeral 1 del artículo 6 del Código Procesal Penal. En efecto, para analizar la excepción de improcedencia de acción, no debe perderse de vista que el hecho postulado por el Ministerio Público contra el investigado fue subsumido en los tipos penales de organización criminal y usurpación agravada en que se encuentran comprendidos, además del investigado, otros agentes (servidores públicos, registradores, alcaldes, notarios), que realizaron diversas acciones (entre ellas el caso concreto), para despojar “legalmente” a la agraviada, comunidad campesina de San Pablo, de una parte del total de la extensión del terreno que poseía y que ahora ocuparía la empresa constructora Amperú SAC.

Octavo. No puede soslayarse que el principio de progresividad —que rige la formación de la sospecha incriminatoria desde su fase inicial o simple hasta convertirla en sospecha suficiente o justificante o bien descartarla y requerir el sobreseimiento o archivar la denuncia— exige que la función fiscal se despliegue de modo eficiente desde conocida la notitia criminis en los albores  de  la  actividad  indagatoria,  para  que  esta  sea  justificada  y razonable, cumpliendo a cabalidad el rol tutelar del Ministerio Público ejercitante del ius persequendi en un Estado constitucional de derecho (artículo 159 de la Constitución Política del Perú)[12]. Sobre todo, porque “todas las decisiones fiscales y judiciales hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base en la sospecha inicial”[13].

En consecuencia, brotan dos reglas de juicio, bajo la rectoría del principio lógico de identidad[14]; por un lado, aunque la excepción de improcedencia de acción pueda postularse respecto tanto a un requerimiento acusatorio acabado como a una disposición fiscal previa (diligencias preliminares o formalización, ampliación, continuación de investigación preparatoria), ello no significa que el juez que evalúa la excepción no considere el grado de sospecha en el que se ubica el relato fiscal, para contestar el ruego del excepcionista.

En ese orden de ideas, no es lo mismo examinar el relato incriminatorio desde la perspectiva de una sospecha suficiente o justificada, en forma y acabada —que debe estar ineludiblemente presente cuando se presenta el requerimiento fiscal acusatorio o mixto—, que examinar el relato fiscal previo, que se afinca en una sospecha inicial o, incluso, puede haber avanzado hasta una sospecha reveladora. Precisamente, el yerro en que la recurrida incurre es haber exigido contornos del principio de imputación necesaria al relato fiscal, cuando se trataba aun de una investigación incipiente, como además lo ha hecho ver el a quo, menos posible si apreciamos que ese debate está reservado en el trámite procesal para la estación intermedia en el control de la acusación (artículo 350, inciso 1, literal a, del Código Procesal Penal).

En segundo término, tratándose de una excepción de improcedencia de acción postulada por el investigado, antes que el Ministerio Público hubiera presentado un requerimiento acusatorio acabado, el juicio de composición o descomposición típica (absoluto o relativo) obliga al juzgador a examinar el medio técnico de defensa en función equidistante del estado de sospecha en el que se ubica la imputación fiscal, de tal suerte que si el relato fiscal corresponde a una sospecha inicial, el juicio de composición o descomposición típica debe ser igualmente incipiente o seminal, siempre que el relato recorra todos los elementos del tipo penal; del mismo modo, si el relato fiscal es acabado o pleno porque se trata de un requerimiento acusatorio en forma, le corresponde un juicio de composición o descomposición típico detallado, específico y minucioso.

Noveno. Así pues, el hecho atribuido por la Fiscalía, como acertadamente argumenta el juez de primera instancia, se inició con una sospecha simple que luego debe derivar en una sospecha suficiente.

De este modo, el cumplimiento del contenido de la plenitud del principio de imputación necesaria que sustenta el ad quem, para amparar la pretensión del procesado, no corresponde a la naturaleza de la excepción de improcedencia de acción. En efecto, lo requerido por el ad quem es exigible en una acusación donde la imputación debe ser sólida, y donde los elementos de convicción iniciales con posterioridad fundamentan el requerimiento acusatorio.

De otro lado, al analizarse la excepción deducida de improcedencia de acción, no puede ser que el hecho atribuido no tenga los elementos del tipo penal que se postula como ilícito, lo que de modo alguno riñe con que inicialmente estos puedan ser débiles, frágiles o endebles; empero, no se puede pedir precisión absoluta, sino que solo es necesario verificar la presencia de estos.

Décimo. En ese sentido, conforme se desprende de la imputación efectuada por la Fiscalía, los elementos del tipo penal de la usurpación agravada se encuentran presentes, de modo que la Sala Superior yerra al analizarla como un delito aislado o individual a partir de los actos que afirma haber realizado el excepcionista Tuesta Vallejos; este análisis no lo colma, sino que, al tratarse de delitos colectivos o con pluralidad de intervinientes, es necesario verificar o analizar la imputación fiscal en su integridad, tomando en cuenta también el rol de los otros agentes; de lo contrario, el análisis sesgado del hecho atribuido al investigado, fuera del contexto materia de imputación, importa una modificación del factum, lo que deriva en la variación de la imputación. En otras palabras, se varía o cambia el suceso atribuido, zona proscrita atravesada por la Sala Superior, incluyendo hasta un análisis de imputación objetiva —rol neutral—, que no solo no fue invocada en el ruego del excepcionista, sino que además su inclusión modifica el relato fiscal postulado, como se insiste.

Undécimo. En efecto se imputa que el terreno de la comunidad campesina fue despojado legalmente (agravado) y para ese despojo se utilizó la organización criminal, y que el procesado está ligado a la empresa que adquirió el bien y que ahora lo ocupa; asimismo, se señala que para alcanzar este objetivo intervinieron notario, registradores, abogados y terceros; en concreto, el recurrente realizando el rol de testaferro de la organización ilícita y cada uno cumpliendo un rol dentro de la organización criminal. Y su permanencia en el tiempo que aparece, desde que la incriminación fiscal atribuye cuál es el modus operandi de la organización criminal, es decir, dedicarse a la falsificación de documentos, otorgamiento ilegítimo de derechos sobre bienes inmuebles, falsedad ideológica y el delito de usurpación agravada de terrenos en la zona de influencia de Amazonas, si esto es así o no, es asunto probatorio que deberá ser resuelto dentro del juzgamiento.

Duodécimo. Por otro lado, ocurre lo propio con el argumento referido a que el investigado actuó dentro de la ley —efectuando donaciones, prescripciones, documentación administrativa regional—; empero, dicho argumento es materia de prueba y, por ende, no corresponde dilucidarse con la excepción de improcedencia de acción propuesta, donde, además, no se puede perder de vista que a quienes luego se enajenó el bien son cuñado y esposa del excepcionista Tuesta Vallejo, así como que este se encuentra ligado a la empresa que adquirió el bien sub litis; de ese modo, como la Fiscalía indicó, cada uno actuó dentro de su rol. Así, quedan colmados de modo seminal o incipiente, por cierto, dado el estado del proceso, todos los elementos del tipo penal de usurpación agravada y organización criminal.

Decimotercero. A partir de este examen, se aprecia que la resolución de vista recurrida posee la patología de motivación aparente, porque se ocupa de doctrina y jurisprudencia, pero deja sin respuesta el examen judicial sobre el principio de progresividad materia de apelación e incluye razonamientos judiciales que no corresponden  al análisis de la excepción de improcedencia de acción, como exigir estándar de imputación necesaria, propio del control de acusación y, peor aún, lo introduce merced a un razonamiento probatorio que le es extraño a una excepción de improcedencia de acción, y ha violentado las garantías procesales a la congruencia procesal, al haber introducido sorpresivamente razonamientos de atipicidad, vinculados a la imputación objetiva no postulada por el investigado Tuesta Vallejos; así como al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional  efectiva y al derecho a la verdad, pues deja, irrazonablemente, al Ministerio Público y al Estado peruano sin posibilidad de conocer si, en efecto, una causa probable sobre usurpación agravada y organización criminal debe ser examinada y decidida tras el plenario de prueba.

En consecuencia, al haberse advertido defectos en la motivación e inobservancia del artículo 6, numeral 1, literal b, del Código Procesal Penal, que regula la excepción de improcedencia de acción, el auto de vista será casado por haber incurrido en nulidad absoluta, según el literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal, y por la facultad rescisoria, invocada por la Fiscalía casacionista y autorizada por el artículo 433, numeral 1, del Código Procesal Penal; corresponde actuar en sede de instancia y, sin reenvío, confirmar el auto de primera instancia; en tal sentido, debe continuarse con el trámite del proceso.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor fiscal superior de la Fiscalía Superior Mixta de Bagua contra el auto de vista, del tres de marzo de dos mil veintiuno (foja 156), emitido por la Sala Penal de Apelaciones de Chachapoyas de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, que por mayoría revocó la resolución de primera instancia, del dos de octubre de dos mil veinte (foja 48), que resolvió declarar infundada la excepción de improcedencia de acción solicitada por el imputado Andrés Tuesta Vallejos, investigado por los delitos de organización criminal y usurpación agravada, en perjuicio del Estado y otros; y reformándola, la declaró fundada y dispuso sobreseer definitivamente el proceso en lo que al precitado imputado se refiere; en consecuencia, CASARON el referido auto de vista, del tres de marzo de dos mil veintiuno (foja 156), y actuando en sede de instancia, sin reenvío, confirmaron la decisión de primera instancia, del dos de octubre de dos mil veinte, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción solicitada por el investigado Andrés Tuesta Vallejos por los delitos de organización criminal y usurpación agravada, en perjuicio del Estado y otros, debiendo continuar con el trámite de la causa.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública;  y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas a la instancia, incluso a las no concurrentes.

Intervino el señor juez supremo Coaguila Chávez por periodo vacacional de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

LT/jj

 

[1] Cfr.  PARRA   QUIJANO,  JAIRO.  (2007).  Manual  de  Derecho  Probatorio,  16.a   edición ampliada y actualizada, Bogotá D. C.: Librería Ediciones del Profesional, pp. 59 a 62.
[2] SALA PENAL PERMANENTE, Apelación n.o 68-2022/Corte Suprema, del veintidós de noviembre de dos mil veintidós, fundamento séptimo.
[3] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 407-2015/Tacna, del siete de julio de dos mil dieciséis, fundamento jurídico quinto, segundo párrafo.
[4] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1307-2019/Corte Suprema, del doce de febrero de dos mil veinte, fundamento cuarto.
[5] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1092-2021/Nacional, del trece de mayo de dos mil veintidós; Apelación n.o 61-2021/Corte Suprema, del veintiséis de julio de dos mil veintidós, fundamento 4.2; Casación n.o 880-2019/La Libertad, del diecisiete de febrero de dos mil veintiuno, fundamentos 2.1.3 y 2.1.4, caso Carlos Héctor Uriarte Medina por presunto peculado doloso en agravio del Estado (Red Asistencial de Salud de Chepén), ponente Sequeiros Vargas: Casación n.o 407-2015/Tacna, del siete de julio de dos mil dieciséis.
[6] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 880-2019/La Libertad, del diecisiete de febrero de dos mil veintiuno, fundamento 2.1.9.
[7] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1307-2019/Corte Suprema, del doce de febrero de dos mil diecinueve, fundamento tercero.
[8] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Apelación n.o 61-2021/Corte Suprema, del veintiséis de julio de dos mil veintidós, fundamento cuarto.
[9] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1307-2019/Corte Suprema, del doce de febrero de dos mil diecinueve, fundamento cuarto.
[10] Cfr.  SÁNCHEZ-OSTIZ,  Pablo.  (2008).   Imputación   y   teoría   del   delito,   Montevideo: Editorial BdeF, pp. 524 y 525; PÉREZ BEJARANO, Alfredo Enrique & MÁRQUEZ ROSALES, Jorge Francisco.  (2017).  El  ejercicio  de  la  abogacía  y  sus  riesgos  respecto  del  delito  de lavado de activos, Lima: Márquez editores, p. 178.
[11] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1307-2019/Corte Suprema, del doce de febrero de dos mil veinte, fundamento cuarto.
[12] SALA PENAL PERMANENTE, Apelación n.o 73-2021/Corte Suprema, del catorce de noviembre de dos mil veintidós, fundamento 4.1.3.
[13] VOLK, Klaus. (2016). Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editorial Hammurabi, pp. 78 y 79.
[14] Este principio de lógica y filosofía ontológica fue enunciado por Parménides y perfeccionado por Aristóteles en su obra Primeros Analíticos, “Para toda entidad A, A es  idéntica  a  sí  misma” (II,  22,  68a). Cuando A pertenece al conjunto de B y a C y no se afirma de nada más, y B pertenece también a todo C, es necesario que A y B sean convertibles: porque como A se dice de B y C solamente, y B se afirma tanto de sí mismo como de C, está claro que se dirá B de todo lo que se diga A, excepto A mismo. WANG, Hao (2018) «From Mathematics to Philosophy» traducción propia “De las matemáticas a la Filosofía” en London: Routledge Revivals, ISBN 9781138687790, consultado en https://doi.org/10.4324/9781315542164.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 354-2022/LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

Robo agravado-Conversión de pena privativa de libertad
Sumilla. Surge como alternativa idónea la conversión de la pena de cuatro de privativa de libertad efectiva, por una pena de doscientos ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad, en aplicación del art. 52 del código en mención, pues esta, permite al penado internalizar la gravedad de su condura y demostrar su voluntad de cambio a través del cumplimiento de los servicios comunitario que se le asigne por la Dirección de Medio libre del Instituto Nacional Penitenciario–INPE; y en caso de incumplimiento por su parte de dicha pena alternativa; posibilita su revocatoria, previo apercibimiento y el consiguiente cumplimiento en efectiva la pena privativa de libertad impuesta originariamente, con deducción de las jornadas que hubiera realizado el penado, conforme al artículo 53 del citado cuerpo legal.

 

Lima, dos de diciembre de dos mil veintidós

 

                         VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa legal del sentenciado LUIS FRANCISCO LEÓN RAMOS, contra la sentencia conformada del trece de enero de dos mil veintidós (foja 451), emitida por la Quinta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia  de  Lima,  que  lo condenó, por el delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de Albert Bryant Valdivia  Pineda;  a  cinco años, un mes y veintiún días de pena privativa de libertad, con el descuento por carcelería que viene cumpliendo  desde el 6 de junio de 2021, vencerá el 26 de julio de 2026; y fijó en S/1000,00 (mil soles) el monto de reparación civil.

 

Intervino como ponente el juez supremo Brousset Salas.

 

CONSIDERANDO

 

FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO

Primero. El procesado León Ramos Luis Francisco, en su recurso de nulidad formalizado por escrito (foja 466), impugnó la sentencia impuesta en su contra. Al respecto, argumentó lo siguiente:

La pena impuesta por el Colegiado ha debido tener una mayor proporcionalidad al valorar el artículo 16 del Código Penal, ya que el bien sustraído fue inmediatamente  recuperado,  así  mismo  se debió aplicar con mayor criterio lo señalado en el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, en su fundamento 13; por  lo  que  la  pena impuesta no se encuentra ajustada a los parámetros de las normas señaladas.

MARCO DE IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

Segundo. Conforme al dictamen de reformulación de acusación fiscal postulada mediante requerimiento del veintidós de noviembre de dos mil veintiuno (foja 322), se imputa:

Con fecha seis de junio de dos mil veintiuno, aproximadamente a las 21:55 horas, los procesados Luis Francisco León Ramos y Fernando Paolo Sandoval Rodríguez, junto a otro sujeto no identificado, en coautoría, despojaron ilegalmente al agraviado Albert Bryant Valdivia Pineda de su celular (color negro, marca iPhone, modelo XS MAX, operador Bitel), mediante el uso de la violencia y amenaza.

Al salir de su centro  de  trabajo,  el  procesado  Fernando Sandoval atacó el agraviado coyoteándolo y arrojándolo al suelo, donde fue agredido físicamente por el procesado Luis Francisco León Ramos propinándole golpes en diferentes partes del cuerpo, aprovechando el procesado  Fernando Sandoval para despojarlo de su celular  (valorado en S/2700,00), que se encontraba en uno de los bolsillos de la casaca de la víctima. Instante que se hizo presente un vehículo de serenazgo, inmediatamente huyen del lugar los procesados, siendo perseguido el procesado Fernando Sandoval por el agraviado, siendo reducido en el piso; posteriormente, aparece un patrullero policial, que al realizar el registro a este procesado se le halló en posesión del celular del agraviado (bolsillo derecho delantero de su pantalón).

Seguidamente, se inició un operativo de búsqueda de los sujetos que se dieron a la fuga, logrando capturar al procesado Luis Francisco León Ramos a la altura de la intersección conformada por la avenida Argentina y la calle Galeano Mendoza–Lima, en tanto, el otro sujeto no identificado logró darse a la fuga.

Tercero. En cuanto a la calificación jurídica, el titular de la acción penal postuló la configuración  del  delito  de  robo  agravado, conforme con lo previsto en el artículo 188 del  Código  Penal  (tipo base), concordado con los agravantes normado en los incisos 2 y 4, del primer párrafo, del artículo 189, del código citado. El delito no se consumó, es de aplicación el artículo 16 del Código Penal. Solicitando doce años de pena privativa de libertad.

DELITO: ROBO AGRAVADO Ley N.° 30076 del 19 de agosto de 2013
Tipo base Artículo 188 CP	El que se apodera ilegalmente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física […].
HECHOS	6 DE JUNIO DE 2021
EDAD DEL PROCESADO	León Ramos Luis Francisco – nació 12.2.2003 – tenía 18 años.
Agravante art. 189 CP	La pena es no menor de 12 ni mayor de 20 años si el robo es cometido:
Inciso 2	Durante la noche o en lugar desolado.
Inciso 4	Con el concurso de dos o más personas.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Cuarto. Conforme sentencia recurrida del trece de enero de dos mil veintidós, la Sala Superior condenó a Luis Francisco León Ramos, en atención a los siguientes considerandos:

4.1. Fluye de autos que el recurrente Luis Francisco León Ramos, en el plenario (sesión del once de enero de dos mil veintidós a foja 439), se sometió a los alcances de la Ley ° 28122, Ley de Conclusión Anticipada del Juicio Oral, y como tal reconoció su responsabilidad por el delito objeto de acusación fiscal.

4.2. Una vez expuesto la acusación fiscal, el acusado aceptó ser responsable del delito imputado, y responsable de la reparación civil; siendo así y al darse el reconocimiento de los hechos, estando presente el abogado del acusado, este expresó su conformidad que exige la Ley ° 28122, por el delito imputa de colusión, que para la fecha de cometido el delito la pena era no menor de doce ni mayor de veinte años.

4.3. De lo cual se aprecia que, el acto procesal de aceptación de los hechos, tanto en el plano objetivo como subjetivo y, desde su relevancia jurídico penal, no se encuentran viciados en el consentimiento, ni existen amenazas a la libertad y voluntariedad del acusado que haya podido perjudicar su plena capacidad y conocimiento racional, debidamente informado de la naturaleza de la acusación que ha aceptado sin limitación o restricción de sus derechos e intereses legítimos, pues el procesado se vio asesorado técnicamente por su abogado defensor de libre elección, reconociendo su responsabilidad en el delito incriminado, conforme se aprecia del acta a foja 439, allanándose al cargo formulado en su contra por el Ministerio Público.

4.4. No concurren circunstancias agravantes específicas, propias del tipo penal, que determinó que su conducta desplegada que la pena a imponer se adecuada entre doce a veinte años.

4.5. Para el computo de la pena, el Colegiado apreció que: i) no cuenta con antecedentes penales, reo primario; ii) la edad al día de los hechos, dieciocho años; iii) el delito quedo en grado de tentativa; iv) se acogió a los alcances de la Ley N.° 28122, por lo que de conformidad a lo establecido en el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116; luego de haber determinado el marco abstracto (de doce a veinte años), el marco penal concreto corresponde establecer en el tercio inferior, es decir doce años, sobre el cual corresponde disminuir la pena sobre la base legal de los artículos 16 y 22 del Código Penal, disminuyéndose a cinco años de pena privativa de libertad, para lo cual corresponde aplicar la bonificación procesal por conclusión anticipada cuya reducción necesariamente debe graduarse entre un séptimo o menos, efectuado el respectivo cálculo, se tiene como pena privativa de libertad final de 5 años, 1 mes  y  21  días, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el seis de junio de dos mil veintiuno, la pena impuesta vencerá el veintiséis de julio de dos mil veintiséis.

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Quinto. La institución de la conformidad se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico en mérito a lo normado en el artículo 5 de la Ley N.° 28122, según el cual en aquellos supuestos en que el agente penal renuncia a la etapa  probatoria  del  proceso  y  acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación, así como responsable de la reparación civil, se declarará la conclusión anticipada del debate oral y se emitirá la sentencia conformada respectiva.

En tal sentido, el juicio de responsabilidad frente a los hechos incoados no se asienta en la actividad probatoria sino en la plena, libre y voluntaria aceptación de estos por parte del procesado, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo, con asentimiento de su defensa.

Sexto. Respecto a este caso no hay controversia en la responsabilidad penal del recurrente, dado su acogimiento a los alcances de la conclusión anticipada[1]; ello mediante sesión de audiencia de juicio oral del once de enero de dos mil veintidós (foja 439), tras la formulación de cargos por parte del representante del Ministerio Público, la Sala Superior procedió a informar al encausado respecto a los alcances de la conclusión anticipada del proceso, quien previa consulta con su abogado defensor expresó su asentimiento y se declaró responsable de los hechos imputados y del pago de la reparación civil; por lo que no se verifican vicios en el consentimiento, capacidad limitada o relegada ni desconocimiento por parte de los conformados.

Séptimo. Acotado lo anterior, de acuerdo a la reformulación de la acusación, los hechos fueron imputados bajo  el  artículo  188  (tipo base) del Código Penal, con las agravantes contenidas en los incisos 2 y 4, del artículo 189, del acotado código, cuyo rango punitivo está en los doce a veinte años de pena privativa de libertad; sobre ello debe disminuirse en aplicación del artículo 16 del Código Penal, ya que el delito no se consumó, y del artículo 22 del citado código, el delito no se consumó.

Octavo. Es menester pronunciarse sobre el análisis realizado por la Sala Superior para la imposición de la pena materia de cuestionamiento, los considerandos se basaron en: i)  no  cuenta con antecedentes penales, reo primario; ii) la edad del imputado al día de los hechos contaba con dieciocho años; iii)  el delito quedo en grado de tentativa; y iv) el procesado se acogió a la conclusión anticipada, por lo que es de aplica la bonificación procesal de reducción hasta por un séptimo de la pena.

Es este último considerando el que acredita la culpabilidad del recurrente sobre los hechos imputados, el haber participado en contubernio con otro dos sujetos, uno de ellos su coprocesado Fernando Paolo Sandoval Rodríguez, y un tercer sujeto  no identificado; el recurrente agredió físicamente al agraviado cuando este se encontraba en el suelo, inicialmente fue cogoteado por el procesado Fernando Sandoval Rodríguez quien lo tira al suelo, después  de producido dicha agresión física, estos logran arrebatarle el celular al agraviado, para darse a la fuga, he inmediatamente ser detenidos por las  inmediaciones, recuperando su celular el agraviado, y reconociendo a ambos sujetos.

Noveno. La defensa arguye que, la pena impuesta  por  el  Colegiado ha  debido tener una mayor  proporcionalidad al valorar el artículo 16 del Código Penal, ya que el bien sustraído fue inmediatamente recuperado, así mismo se debió aplicar con mayor criterio lo señalado en el Acuerdo Plenario N.°  5-2008/CJ-116,  en su fundamento 13; por lo que la pena impuesta no se encuentra ajustada a los parámetros de las normas señaladas.

Décimo. De acuerdo a lo referido por la defensa y revisada la recurrida, ésta cumplió con los parámetros exigidos por la Ley N.° 28122 (fundamento 3.3), lo señalado en el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116 (fundamento 3.4), así como lo norma en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal, valorándose para la diminución de la pena no solo la bonificación procesal por la conclusión anticipada, sino los hechos propios del caso, como la edad del procesado que al día de los hechos, contaba con dieciocho años, siendo de aplicación el artículo 22 del Código Penal, por presentar responsabilidad restringida, y de aplicación el artículo 16 del citado código, como bien refirió la defensa, el delito quedó en tentativa, argumentos desarrollados en el fundamento quinto de la sentencia (5.1 al 5.11), es decir, el Colegiado aplicó el rango punitivo que correspondía al día de los hechos de doce a veinte años de pena privativa de libertad, el procesado no contaba con antecedentes penales y sus condiciones procesales también fueron valoradas, lo que determinó ubicar la pena en el extremo mínimo de doce años, y disminuir la misma en aplicación de los artículos 16 y 22 del Código Penal, para finalmente reducir la misma en un séptimo en aplicación de la bonificación procesal por conclusión anticipada del juzgamiento.

Al respecto cabe precisar que el procedimiento utilizado por la Sala Superior para la determinación de la pena resulta correcto. No obstante, este Supremo Tribunal considera que dada la concurrencia de dos circunstancias de atenuación calificadas y especialmente que el recurrente al momento de los hechos contaba con dieciocho años de edad, encontrándose en el umbral de la imputabilidad, la reproducción de la pena habilitada legalmente, debe darse de modo superlativo alcanzando los siete años con cuatro meses quedando la pena en  cuatro años con ocho  meses, a la cual se le aplica la bonificación procesal por acogimiento a la conclusión anticipada del juzgamiento, por lo que la pena definitiva que corresponde imponer es de cuatro años privativa de libertad.

Decimoprimero. Que, atendiendo a la corta edad del sentenciado y a la gravedad del delito cometido, el Tribunal Supremo, considera que no resulta de aplicación la suspensión de la ejecución  de la pena privativa de la libertad, prevista en el artículo 57 del Código Penal, pues ello podría generar una falsa sensación de impunidad al sentenciado, reforzando su inclinación a la comisión del  delito; de otro lado, la institucionalización penal a través de la efectividad a priori de la pena privativa de libertad, con la consiguiente prisionización, puede generar un efecto de enculturación carcelaria que resulta contrario a los fines que persigue la pena.

Frente a este panorama, surge como alternativa idónea la conversión de la pena de cuatro años de  privativa de  libertad efectiva, por una pena de doscientos ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad, en aplicación del artículo 52 del código en mención, pues esta, permite al penado internalizar la gravedad de su condura y demostrar su voluntad de cambio a través del cumplimiento de los  servicios comunitario que se le asigne por la Dirección de Medio libre del Instituto Nacional Penitenciario–INPE; y en caso de incumplimiento por su parte  de dicha pena alternativa; posibilita su revocatoria, previo apercibimiento y el consiguiente cumplimiento en efectiva la pena privativa de libertad  impuesta  originariamente, con deducción  de las jornadas que hubiera realizado  el  penado, conforme al artículo 53 del citado cuerpo legal.

Decimosegundo. Es de precisar que, con fecha seis de junio de dos mil veintiuno mediante Oficio N.° 3908-2021-REG-POL-L- DIVPOL-C1-DEPINCRI-CERCADO-E2 (foja 7), se informó la detención del procesado Luis Francisco León Ramos, el mismo que fuera puesto a disposición para las diligencias correspondientes del caso, solicitando el Ministerio Público prisión preventiva, la misma que fuera concedida por el plazo de seis meses, mediante la resolución de prisión preventiva del nueve de junio de dos mil veintiuno (foja 137), y antes de su vencimiento (5.12.2021), siendo que mediante resolución del tres de diciembre de dos mil veintiuno (foja 356) se declaró fundado el requerimiento de prolongación de prisión preventiva por el plazo de tres meses contra el procesado ya mencionado, en dicho periodo el Colegiado emitió sentencia de fecha trece de enero de dos mil veintidós (foja 451),  condenando  al recurrente con pena privativa de libertad efectiva (cinco años, un mes y veintiún días), por lo que a la fecha  de  emisión  de  la  presente ejecutoria viene cumpliendo un año con catorce meses y siete días de pena privativa de libertad en el Centro Penitenciario Ancón II (foja 187), que equivale a setenta y siete jornadas  de  prestación  de servicios a la comunidad.

Al efectuarse el descuento correspondiente del total de jornadas convertidas, el referido condenado tiene  pendiente  por  cumplir ciento treinta y un (131) jornadas de prestación de servicios a la comunidad, debiendo oficiarse al  órgano competente a  la Dirección de Medio Libre de Lima Metropolitana del Instituto Nacional Penitenciario – INPE, para su cumplimiento y ejecución.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada del trece de enero de dos mil veintidós, emitida por la Quinta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó a LUIS FRANCISCO LEÓN RAMOS como autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, en perjuicio de Albert Bryant Valdivia Pineda; fijó en S/1000,00 (mil soles) el monto de reparación civil; y en el extremo de la pena de cinco años, un mes y veintiún días privativa de libertad, REFORMÁNDOLA le impusieron cuatro años de pena privativa de la  libertad efectiva, que la CONVIRTIERON de doscientos ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad, con el descuento de la carcelería sufrida desde el seis de junio de dos  mil veintiuno, quedará por cumplir ciento treinta y un jornadas de servicios a la comunidad, debiendo el juez de ejecución, oficiar a la Dirección de Medio Libre de Lima Metropolitana del Instituto Nacional Penitenciario, para su ejecución.

II. DISPUSIERON la inmediata libertad de LUIS FRANCISCO LEÓN RAMOS, siempre y cuando no pese mandato de detención vigente en su contra, oficiándose por FAX a Sala Penal de origen para tal efecto.

III. MANDARON se remita la causa al tribunal de origen para los fines de ley correspondientes y se haga saber a las partes apersonadas en esta Sede Suprema.

Intervino el juez supremo Coaguila Chávez, por licencia de la jueza suprema Castañeda Otsu.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

COAGUILA CHÁVEZ

RBS/lrvb

 

[1] Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO QUEJA N.° 926-2022, JUNÍN

SALA PENAL PERMANENTE

 

Queja Infundada

Sumilla. Se han formulado argumentos centrados en el ius litigatoris y referidos al material probatorio disponible. El sujeto activo del delito de abuso de autoridad debe ser un funcionario o servidor público; y, ha de entenderse que la designación puede tener diversos mecanismos legales, uno de los cuales es la encargatura de un determinado cargo, el cual puede realizarse a través de un memorando del órgano competente. Además, la pena impuesta no vulneró los márgenes punitivos del artículo 376 del Código Penal. De otro lado, no se precisó la especial relevancia, desde la generalidad, de las infracciones denunciadas. En tal virtud, no puede ampararse el recurso de queja, pues la desestimación de plano del recurso de casación no presenta defectos estructurales, y el recurso de casación no desarrolló acabadamente el interés casacional subyacente.

 

Lima, veinte de octubre de dos mil veintidós

 

                                   VISTOS: el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica del encausado JOHN ÁNGEL ALIAGA BERAÚN contra el auto de fojas cincuenta y siete guion A, de veintisiete de junio de dos mil veintidós, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovió contra la sentencia de vista de fojas treinta y cinco, de siete de junio de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de veintiuno de marzo de dos mil veintidós, lo condenó como autor del delito de abuso de autoridad en agravio de Marlene Judith Salazar Durand a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de un año, y tres mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO. Que el encausado ALIAGA BERAÚN en su escrito de recurso de queja formalizado de fojas sesenta y uno, de treinta de junio de dos mil veintidós, instó la concesión del recurso de casación. Alegó que su recurso de casación fue excepcional y, pese a ello, la Sala se arrogó potestades de rechazo liminar sin estar autorizada legalmente.

SEGUNDO. Que el auto recurrido de fojas cincuenta y siete guion A, de veintisiete de junio de dos mil veintidós desestimó de plano el recurso de casación. Consideró que el recurrente no precisó la causal que denunció ni las desarrolló, las que tampoco tienen relación con las causales planteadas extraordinariamente; que el acceso excepcional no está justificado.

TERCERO. Que, en el presente caso, si bien se trata de una sentencia definitiva (artículo 427, numeral 1, del Código Procesal Penal), el delito acusado no es procesalmente grave, desde lo dispuesto en el artículo 427, apartado 2, literal b), del Código Procesal Penal. El delito de abuso de autoridad está sancionado con una pena máxima de tres años de privación de libertad (artículo 376 del Código Penal, según la Ley 29703, de diez de junio de dos mil once).

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, numeral 4, del Código Procesal Penal.

CUARTO. Que el encausado ALIAGA BERAÚN en su escrito de recurso de casación de fojas cuarenta y siete, de veintitrés de junio de dos mil veintidós, denunció las causales de casación de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).

∞ Desde el acceso excepcional al recurso de casación planteó que no se interpretó correctamente la parte final del numeral 1 del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal –reglas de prueba y de juicio de la garantía de presunción de inocencia–; que no se aplicó correctamente el tipo delictivo de abuso de autoridad, pues el sujeto activo debe tener un nombramiento por resolución administrativa y no ser un mero encargado designado por un memorando; que la petición de pena y reparación civil del fiscal es incorrecta.

QUINTO. Que cuando se trata del acceso excepcional al recurso de casación se ha de citar el artículo 427, apartado 4 del Código Procesal Penal, así como expresar y justificar no solo los concretos motivos del recurso, sino también se debe introducir, autónomamente, una explicación específica de las razones que justifican la competencia funcional excepcional de la Corte Suprema, como estipula el artículo 430, apartado 3, del Código Procesal Penal. Con tal finalidad no solo ha de guardarse correspondencia entre los motivos del recurso y la pretensión impugnatoria excepcional, sino que además debe explicarse, sin perjuicio de fijar su posición jurídica, el porqué de la especial relevancia del tema jurídico que aborda, la cual ha de estar basada en criterios de ius constitutionis, de relevante interés general.

SEXTO. Que, en el presente caso, se han formulado argumentos centrados en el ius litigatoris y referidos al material probatorio disponible. El sujeto activo del delito de abuso de autoridad debe ser un funcionario o servidor público; y, ha de entenderse que la designación puede tener diversos mecanismos legales, uno de los cuales es la encargatura de un determinado cargo, el cual puede realizarse a través de un memorando del órgano competente. Además, la pena impuesta no vulneró los márgenes punitivos del artículo 376 del Código Penal.

∞ De otro lado, no se precisó la especial relevancia, desde la generalidad, de las infracciones denunciadas.

∞ En tal virtud, no puede ampararse el recurso de queja, pues la desestimación de plano del recurso de casación no presenta defectos estructurales, y el recurso de casación no desarrolló acabadamente el interés casacional subyacente.

SÉPTIMO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, y 504, apartado 2, del Código Procesal Penal. Debe abonarlas el encausado recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica del encausado JOHN ÁNGEL ALIAGA BERAÚN contra el auto de fojas cincuenta y siete, de veintisiete de junio de dos mil veintidós, que declaró inadmisible el recurso de casación que promovió contra la sentencia de vista de fojas treinta y cinco, de siete de junio de dos mil veintidós, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de veintiuno de marzo de dos mil veintidós, lo condenó como autor del delito de abuso de autoridad en agravio de Marlene Judith Salazar Durand a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de un año, y tres mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. ORDENARON se archiven las actuaciones y se devuelva el expediente al Tribunal Superior de origen; registrándose. INTERVINO el señor juez supremo Coaguila Chávez por vacaciones del señor juez supremo Luján Túpez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR