CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 598-2022/LIMA SUR

SALA PENAL TRANSITORIA

 

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. LA INGESTA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS COMO EXIMENTE IMPERFECTA DE RESPONSABILIDAD

Sumilla. La determinación judicial de la pena alude a un procedimiento técnico y valorativo cuya función esencial es servir al órgano  jurisdiccional  para  llevar  a  cabo  la individualización de las sanciones penales. En ese análisis cognitivo el juzgador también debe observar, eventualmente, las causales de disminución de punibilidad y las reglas de bonificación procesal.

Este Supremo Tribunal encuentra parcialmente apropiado, para el caso concreto, el criterio esgrimido con relación al consumo de alcohol y considera atendible un impacto de baja intensidad en la capacidad de culpabilidad (disminución) del agente, configurándose así la eximente imperfecta de responsabilidad, lo que de ningún modo puede entenderse como un factor de inimputabilidad (anulación de la capacidad). En ese sentido, sí es factible considerar dicha circunstancia para el estadio de determinación de la pena, no obstante, será en su justa dimensión.

 

Lima, diez de marzo de dos mil veintitrés

 

                           VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público-Primera Fiscalía Superior Penal de Lima Sur, contra la sentencia del veintidós de diciembre de dos mil veinte (folios 416 a 430), emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. Mediante dicha sentencia se condenó a Jesús Eduardo Castillo Sanchez como autor del delito de violación sexual de menor de edad (previsto en el artículo 173 del Código Penal), en agravio de la menor identificada con las iniciales M. P. V. Como consecuencia, se le impuso veinticinco años de pena privativa de libertad —extremo recurrido—, y fijaron en veinte mil soles el monto por reparación civil.

De conformidad, en parte, con la Fiscalía Suprema en lo Penal. Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO

El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios del ordenamiento procesal peruano[1]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331) efectos suspensivos, de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.

SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

2.1. De acuerdo con el Dictamen Acusatorio N.º 239-2020-1FSP-DFLS formulado por el Ministerio Público (a folios 348 a 361), el 28 de enero de 2020, aproximadamente a las 18:40 horas, cuando la menor identificada con las iniciales P. V. (13) salía con el procesado Jesús Eduardo Castillo Sánchez de la tienda en donde este expende carne por ser trabajador de la tía de la agraviada, con destino a su vivienda ubicada en la avenida Belisario Suarez N.° 1287 del distrito de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, este le dijo que primero pasarían por su cuarto para avisarle a su cuñado que iba a llegar tarde.

Al llegar, la hizo entrar con engaños. En el interior la habría empujado hacia la cama y abusado de ella sexualmente, bajo la amenaza de que si no se dejaba o le contaba a alguien iba a matar a su hermana, porque tenía un hermano que era sicario.

La menor le contó a su hermana lo sucedido y esta, a su vez, a su tía, quien interpuso la denuncia en la comisaría.

Este hecho fue subsumido en el artículo 173 del Código Penal (en adelante CP) vigente al momento de los hechos, modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 30838, publicada el cuatro de agosto de dos mil dieciocho, cuya descripción legal es la siguiente:

Artículo 173. Violación sexual de menor de edad

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua.

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El Ministerio Público, a través de la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima Sur, al fundamentar el recurso de nulidad (folios 441v a 444v), en el extremo de la determinación de la pena privativa de libertad, señaló esencialmente lo siguiente:

3.1. La sentencia expedida vulneró el derecho a la debida motivación, el mismo que  importa  que  los  jueces,  al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los  lleva a tomar una determinada decisión.

3.2. Asimismo, se vulneró el principio de legalidad al no resolverse conforme con los parámetros fijados por ley, pues se le ha impuesto al condenado una pena reduciendo cuantías no establecidas legalmente, lo que no se corresponde con el principio de proporcionalidad y lesividad al bien jurídico protegido, más aún que es un delito pluriofensivo.

3.3. Finalmente, cuestiona la motivación y legalidad de la decisión adoptada por el Colegiado, que determinó reducir la pena solicitada al acusado por debajo del mínimo legal, valorando únicamente el consumo de bebidas alcohólicas como eximente imperfecta de responsabilidad penal.

CUARTO. DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante Dictamen N.° 09-2022-FSP-MP-FN (folios 80-90 del cuadernillo), la Fiscalía Suprema de Familia opinó que se declare haber nulidad en la sentencia impugnada, en el extremo de la pena, debiendo reformarse por la que legalmente correspondía, el de condena perpetua.

QUINTO. ÁMBITO DEL RECURSO DE NULIDAD

Este Supremo Tribunal se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo con lo prescrito en el numeral 1 del artículo 300 del C de PP (principio conocido como tantum devollutum quantum apellatum). Se tiene en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho  fundamental, y la competencia del órgano de revisión está delimitada objetiva y subjetivamente precisamente por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.

SEXTO. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

6.1. La determinación judicial de la pena: “Es la institución referida a una de las consecuencias jurídicas que se impone al responsable por la comisión de un delito”[2]. Esta institución alude a un procedimiento técnico y valorativo cuya función esencial es servir al órgano jurisdiccional para llevar a cabo la individualización de los castigos penales, tanto en sus aspectos cualitativo (el tipo de pena), cuantitativo (extensión) y ejecutivo (efectiva o suspendida)[3]. Es por ello que Demetrio Crespo[4] distingue dos modalidades de individualización judicial de la pena: i) en sentido estricto, que alude al tipo y cantidad de pena que se aplicará al agente del delito; ii) en sentido amplio, referido a la decisión sobre la aplicación o no de la suspensión de la ejecución de la pena y otros sustitutivos penales.

6.2. Actualmente, en el artículo 28 del CP se regulan los tipos de penas: privativa de libertad, restrictiva de la libertad, limitativas de derechos y En esta ocasión, nos centraremos en explicar solo los castigos penales de privación de libertad, el cual, desde el siglo XIX es en todo el mundo la columna vertebral del sistema de penas[5].

6.3. La pena privativa de libertad se encuentra regulada en el artículo 29 del CP, modificado por el Decreto Legislativo N.º 982, el cual prescribe que la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años. Como se aprecia, coexisten dos modalidades de castigos privativos de libertad: pena privativa de libertad temporal y pena privativa de libertad de cadena perpetua. Este tipo de pena se caracteriza porque afecta la libertad personal del agente del delito.

6.4. En el caso de la pena privativa de cadena perpetua, esta es de naturaleza atemporal e indeterminada, pero revisable luego de haber cumplido treinta y cinco años de sanción y, de ser el caso, extinguible.

6.5. Al haberse superado la discusión sobre la constitucionalidad de la cadena perpetua, la misma que debe ser aplicada en justos términos; surgió otro problema interpretativo en torno a este tipo de castigo penal, y es la dosimetría de la pena cuando concurren causales de disminución de punibilidad y/o reducción por bonificación Actualmente, la praxis judicial ha optado mayoritariamente por una posición individualizadora y de menor rigor en aquellas situaciones, que consistiría en la imposición de una pena privativa de libertad temporal de treinta y cinco años; criterio interpretativo que contiene soporte legal[6].

6.6. Por su parte, debemos señalar que ya se ha precisado que las causales de disminución de punibilidad[7] no son circunstancias atenuantes —menos aún privilegiadas; si bien las llamadas “atenuantes privilegiadas” tienen un soporte legal en el inciso 3, del artículo 45-A, del CP, no se ha identificado normativamente cuáles serían esas circunstancias—, en tanto ellas no están fuera del delito, sino que se construyen dentro de él como parte de su estructura, de su grado de realización, o desde los niveles de intervención de los autores o partícipes. Entonces, la característica esencial de las causales de disminución de punibilidad es que no son externas al delito, como sí lo son las circunstancias atenuantes (conocidos también como elementos accidentales del delito, que atenúan la punibilidad). Por esa razón, el legislador alude con frecuencia a que su efecto es “disminuir prudencialmente la pena” y no “atenuarla”[8].

6.7. Este Supremo  Tribunal,  como  línea  jurisprudencial,  estableció  que  son causales de disminución de punibilidad la tentativa (artículo 16 del CP), las eximentes imperfectas (artículos 21 y 22 del CP), el error de prohibición vencible (artículos 14 y 15 del CP) y la complicidad secundaria (artículo 25 del CP); cuyo efecto de operatividad es la afectación de la extensión mínima de la punibilidad establecida para el delito, esto es, que siempre la disminución deberá operar por debajo del mínimo legal, teniendo como límite final, conforme lo plantea Prado Saldarriaga[9], la pena concreta que el órgano jurisdiccional decida discrecionalmente, pero observando la proporcionalidad adecuada al caso. Estos efectos de disminución, sostiene el referido jurista[10], se justifican según el tipo de causal, por los principios de lesividad (para la tentativa y complicidad secundaria) y culpabilidad (para el error de prohibición vencible e imputabilidad disminuida).

SÉPTIMO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO DE LA DETERMINACIÓN CONCRETA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA

7.1. Al ser este el único extremo cuestionado de la sentencia, se va a verificar si los veinticinco años de pena privativa de libertad impuestos al encausado, ha sido debidamente motivada y determinada conforme a ley, o si, en su defecto, corresponde modificarla.

7.2. En ese sentido, se advierte que la Sala Superior al momento de dosificar la sanción penal a imponer al acusado (ver fundamento noveno de la sentencia cuestionada) consideró para la determinación judicial de la pena, la concurrencia de la causal de eximente de responsabilidad penal imperfecta por alteración de la conciencia y la capacidad de percepción, esto en razón a que el acusado se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, por ello se estimó una disminución de diez años por debajo del mínimo legal (la pena a imponerse debía ser la de cadena perpetua, la cual la Sala equiparó a treinta y cinco años), dando como pena concreta final, veinticinco años.

7.3. Respecto al extremo cuestionado, esto es, la disminución de la pena por debajo del mínimo legal, el Colegiado fundamentó la concurrencia de la causal eximente de responsabilidad penal imperfecta por alteración de la conciencia y la capacidad de percepción, en los siguientes argumentos (ver numeral 9.4 de la sentencia):

Con ello referimos que, en el momento de la perpetración de los hechos, el acusado se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas. En ese sentido, no obstante, a que no existe un certificado de dosaje etílico practicado, sin embargo, de la apreciación de los actuados, de cara a la dosificación de la pena, el Tribunal encuentra sólidas razones para asumir que el acusado, cuando perpetró los hechos, tenía una disminución de la capacidad de conciencia y percepción del mundo exterior. Ello lo apreciamos de la versión de la menor agraviada en la entrevista en cámara Gesell, que ha referido que el acusado ese día había estado bebiendo latas de cerveza, indicó la menor: «Compró más de esas latas, de Cristal», y que en el trayecto, mientras conducía el vehículo, se encontraba tomando (foja 38); siendo que esta circunstancia de haber estado el acusado tomando latas de cerveza, guarda correspondencia con lo referido por la testigo Dionisia Allccarima Janampa, quien ha indicado que cuando fueron con la policía al cuarto del acusado, luego de denunciar el hecho (al día siguiente de los hechos) había en el cuarto latas de cerveza y cigarro; lo que también refirió en su declaración preliminar la testigo (foja 16).

Al respecto, es menester precisar que, tal como lo afirma la sentencia, en el caso concreto no se le practicó al agente examen (toxicológico o de alcoholemia) alguno que determine objetivamente su grado de alcohol en la sangre al momento de la comisión de los hechos (conforme con la imputación fáctica, aproximadamente 18:40 horas del 28 de enero de 2020).

Además, se advierte que el consumo de bebidas alcohólicas por parte del recurrente no fue un fáctico postulado por el Ministerio Público en ninguna etapa del proceso, así como tampoco fue una circunstancia invocada por la defensa técnica del acusado, ni por su propia defensa material. Así, resulta lógico que no haya sido objeto de debate ni cuestionamiento por las partes procesales.

7.4. Sin perjuicio  de  ello,  no  es  menos  cierto  que  es  el  relato  de  la  menor agraviada el instrumento que brinda los alcances respecto a este hecho concreto, pues en su declaración en cámara Gesell manifestó haber visto al acusado “tomando latas de cerveza”, y que, frente al cuestionamiento de esta por dicha conducta, él le respondió que “por una lata no va a pasar nada”[11].

Aunado a lo anterior, se tiene efectivamente la declaración preliminar de Dionisia Allccarima Janampa[12] (tía de la agraviada), quien señaló que al día siguiente de los hechos, el 29 de enero de 2020, a las 14:30 horas, buscó al encausado en su domicilio, y al ingresar divisó unas latas de cerveza y cigarros.

7.5. Frente a lo expuesto, consideramos de relevancia lo indicado en el fundamento tercero del Recurso de Casación ° 2039-2019/ÁNCAS:

En primer lugar, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto. Cuando se trata de la ingesta de alcohol, es necesario determinar no solo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración sino, además, es relevante establecer los efectos que ha causado en su capacidad para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. En segundo lugar, la eximente incompleta de embriaguez está reservada para aquellos casos de perturbaciones profundas de las facultades, que no llegan a su anulación total, pero dificultan de forma importante el entendimiento de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o su actuación. En estos supuestos, aunque no desaparece la capacidad de culpabilidad, se aprecia una seria disminución de la misma.

7.6. En esa línea, el colegiado superior concluyó que el procesado, en el momento de la comisión delictiva, se encontraba bajo la ingesta de alcohol, y que era evidente que dicha situación disminuyó su estado de conciencia parcialmente –pero no la anulaba–, lo que conllevó a determinar “una pena menor” a la contemplada legalmente (cadena perpetua).

Al respecto, este Supremo Tribunal encuentra parcialmente apropiado, para el caso concreto, el criterio esgrimido con relación al consumo de alcohol y considera atendible un impacto de baja intensidad en la capacidad de culpabilidad (disminución) del agente, configurándose así la eximente imperfecta de responsabilidad, lo que de ningún modo puede entenderse como un factor de inimputabilidad (anulación de la capacidad). En ese sentido, sí es factible considerar dicha circunstancia únicamente para el estadio de determinación de la pena, no obstante, será en su justa dimensión.

7.7. En efecto, en concreto, cabe una disminución prudencial mínima, equiparable al escaso consumo de alcohol, pues una o dos latas de cerveza no podrían haber producido un estado mayormente trascendente de inecuanimidad; sin embargo, pudo haber liberado impulsos antes sometidos, por ello la dosificación punitiva se regulará en esos estrictos términos.

Esta posibilidad también se estableció en la Sentencia Plenaria N.º 1- 2018/CIJ-433[13], que ante situaciones excepcionales se puede imponer una pena privativa de libertad temporal; una de estas situaciones son la concurrencia de causales de disminución de punibilidad[14] o de reglas de reducción por bonificación procesal[15]. Esta reducción se realizará hasta el máximo de la pena temporal (ver fundamento 6.5 de la presente ejecutoria), resultando así la pena privativa de libertad de treinta y cinco años; criterio interpretativo que tiene soporte legal y jurisprudencial[16].

OCTAVO. SOBRE LA REPARACIÓN CIVIL E INTEGRAL DE LA VÍCTIMA

8.1. La víctima tiene en el proceso penal, entre otros derechos, el de obtener una reparación integral del daño generado por la comisión del delito, la cual no puede limitarse a la compensación económica que se impone pagar al responsable del daño causado.

8.2. No cabe duda de que el abuso sexual ocasiona afectación psicológica en las víctimas, fundamentalmente en los niños y niñas, dejando muchas veces graves secuelas que requieren ser atendidas, en principio, como parte de la reparación civil a cargo del agresor. El Estado no puede encontrarse al margen del deber de atender a las víctimas, a través de los sistemas de salud pública, la necesidad de evaluación y, en su caso, de brindar el tratamiento psicológico, terapias o la asistencia que resulte necesaria, según diagnóstico, ofreciéndole los medios necesarios para alcanzar su recuperación.

8.3. Por ello, para alcanzar una reparación integral de la víctima debe atenderse necesariamente a la recuperación del daño psicológico sufrido como consecuencia del hecho delictivo en su contra, en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, con especial atención en el caso de menores de edad y personas con discapacidad; por lo cual corresponde que en ejecución de sentencia se disponga que el Estado, en cumplimiento de lo expresamente establecido por el Código de los Niños y Adolescentes[17], previa evaluación especializada, brinde tratamiento psicológico a la menor agraviada y a sus familiares —de ser el caso—, para su recuperación integral, para cuyos efectos se notificará a la parte Dicho extremo también debe ser materia de integración, de conformidad con las facultades contempladas en el segundo párrafo del artículo 298 del C de PP[18].

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, acordaron:

I. Declarar HABER NULIDAD en la sentencia del veintidós de diciembre de dos mil veinte, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a JESÚS  EDUARDO CASTILLO SÁNCHEZ  como autor del delito de violación sexual de menor de edad (previsto en el artículo 173 del Código Penal), en agravio de la menor identificada con las iniciales M. P. V., en el extremo que le impuso veinticinco años de pena privativa de libertad; REFORMÁNDOLA, le impusieron treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

II. INTEGRAR la referida sentencia en cuanto SE DISPONE que el personal especializado del Sector Salud de Lima (o donde ahora resida la agraviada) y especialmente del distrito donde reside la agraviada, le brinde tratamiento psicológico (de ser el caso, a su familia) con la evaluación de sus necesidades al respecto; para tal efecto, en ejecución de sentencia se debe remitir el oficio pertinente a la Dirección Regional de Salud con copia de esta sentencia y la de primera instancia.

III. DISPONER se notifique la ejecutoria a las partes  apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la sala superior de origen y se archive el cuadernillo.

 

S. S.

BARRIOS ALVARADO

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IGL/jelch

 

[1] Cfr. MIXÁN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho  procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[2] VÁSQUEZ GUEVARA, Erick Rony. La flexibilización del principio de legalidad en la determinación judicial de la pena. En: Gaceta Penal, marzo 2020, pp. 74-75.
[3] Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, pp. 188-189.
[4] Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena. En: PRADO SALDARRIAGA, Víctor y otros. Determinación de la pena. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 78-79.
[5] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Buenos Aires: Editorial Planeta, tercera edición, 2012, p. 309.
[6] Se ha adoptado un criterio de disminución punitiva similar al que se contemplaba para el caso de la pena de internamiento en el inciso 1 del artículo 148 del Código Penal de 1924. Se debe reconocer que un antecedente histórico de la cadena perpetua fue la pena de internamiento que se reguló en el referido Código.
[7] Por punibilidad nos referimos al marco penal o pena conminada que corresponde a un determinado delito.
[8] En esa misma línea, la Casación N.º 66-2017/Junín y PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, pp. 243-244.
[9] En: La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, p. 246.
[10] En:  La  dosimetría  del  castigo  penal.  Modelos,  reglas  y  procedimientos.  Lima:  Ideas,  2018, pp.  245-246. Bajo esa misma línea, ÁVALOS  RORÍGUEZ, Constante Carlos. Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 150.
[11] A folio 38.
[12] A folio 16.
[13]Fundamento jurídico N.º 29.
[14] Este Supremo Tribunal, como línea jurisprudencial, estableció que son causales de disminución de punibilidad la tentativa (artículo 16 del Código Penal), las eximentes imperfectas (artículos 21 y 22 del Código Penal) y el error de prohibición vencible (artículos 14 y 15 del Código Penal) y la complicidad secundaria (artículo 25 del Código Penal).
[15] En esa misma línea PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas, 2018, p. 271.
[16] En concordancia con el Recurso de Casación N.° 814-2017/Junín, Recurso de Nulidad N.° 1454-2019/LIMA.
[17] Artículo 38. Programas para niños y adolescentes maltratados o víctimas de violencia sexual
El niño o el adolescente víctimas de maltrato físico, psicológico o de violencia sexual merecen que se les brinde atención integral mediante programas que promuevan su recuperación física y psicológica. El servicio está a cargo del Sector Salud. Estos programas deberán incluir a la familia.
El Estado garantiza el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales. El Promudeh promueve y establece programas preventivos de protección y atención, públicos y privados, tendentes a prevenir, atender y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el niño o el adolescente.
[18] Artículo 298. Causales de nulidad
[…] No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados;  o  que  no  afecten  el  sentido  de  la  resolución.  Los  jueces  y  tribunales  están facultados para completar o integrar en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1975-2022, PUNO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Agresiones en contra delosintegrantesdel grupofamiliar. Sobreseimiento

Sumilla: 1. El sobreseimiento por razones fácticas significa, de un lado, que la Fiscalía no ha podido, desde el umbral de prueba requerido, acopiar materiales investigativos que lleguen al nivel de sospecha suficiente; y, de otro lado, que no sea posible advertir la posibilidad de incorporar nuevos datos o elementos de investigación a la causa. La sospecha suficiente –que permite la acusación y autoriza a dictar el auto de enjuiciamiento– descansa en la mayor probabilidad (o probabilidad preponderante) de la realidad del delito y de la intervención delictiva del imputado. Es el resultado de una valoración provisional del hecho y, estando a los materiales investigativos, resulta que los elementos de cargo son mayores que los de descargo, es decir, que la hipótesis acusatoria es más consistente que la hipótesis defensiva. El artículo 352, apartado 4, del CPP permite al juez de la investigación preparatoria, de oficio o a pedido del acusado, dictar el sobreseimiento de la causa, pese al requerimiento acusatorio del fiscal provincial, en el supuesto del ya citado artículo 344, apartado 2, del CPP, siempre que resulten evidentes –claro y patente– y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. Lo significativo, en este caso, es lo indiscutible de la ausencia de suficiencia de los elementos de investigación y que, en sentido semejante, no será posible en el juicio oral incorporar nuevos elementos de prueba. 2. En el presente caso no se trata de una sindicación aislada sin elementos periféricos externos de corroboración objetiva. Por el contrario, como se está ante un delito de agresiones en el ámbito de una relación convivencial, se cuenta con medidas de protección dictadas con motivo de hechos de violencia familiar contra la víctima y ocasionados por el imputado, y, por lo demás, con prueba pericial que apunta en una dirección consistente de confirmación de las agresiones psicológicas del imputado al resultar con afectación emocional o psicológica, que han generado incluso intentos de suicidio. Es verdad que la versión de la víctima es sustancial y es la testigo directa única de los hechos, pero causalmente lo que sucedió está plasmado en denuncias ante la autoridad, que generó la reacción del imputado, en la dictación de medidas de protección y, finalmente, en una afectación emocional cuya explicación es la conducta del imputado en su contra. Se tiene, entonces, elementos periféricos que acreditan determinados extremos de la versión incriminatoria de la víctima, sin que hasta el momento sea posible sostener que su versión es incoherente, inverosímil o fantasiosa, o que persigue móviles ruines de perjudicar a un inocente por el solo hecho de diferencias entre imputado y agraviada.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, treinta y uno de marzo de dos mil veintitrés

 

                                      VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE PUNO contra el auto de vista de fojas ciento treinta y tres, de trece de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas setenta y cinco, de veintitrés de octubre de dos mil veinte, a solicitud del encausado RUBÉN ALFREDO PEREYRA AGUILAR, sobreseyó la causa incoada en su contra por delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar en agravio de Olga Lidia Barrios Pereyra; con todo lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, según la acusación de fojas dos, el día siete de junio de dos mil dieciocho, como a las veinte horas, el encausado Rubén Alfredo Pereyra Aguilar llegó ebrio a su casa, ubicada en el jirón Grau, pasaje Mariano Bustamante 431 – Desaguadero, donde convive con la agraviada Olga Lidia Barrios Pereyra. El citado encausado agredió psicológicamente a la agraviada al pedirle comida, y como ella intentó a salir a comprar comida, le dijo “a qué vas a ir a estas horas, con quién vas a ir”, “dame lo que tengas”, por lo que la agraviada le dio un plato de arroz y lo dejó comiendo en la cocina, mientras se dirigió a su cuarto. Es el caso que el imputado la siguió y le dijo que: “nunca digas quien es tu marido”, aludiendo que se iba a ir de la casa porque una semana antes lo había llevado a la comisaria, motivo por el cual el encausado paulatinamente estaba llevándose sus pertenencias. También le dijo que tenía varios maridos, sindicaciones que asimismo mencionó a sus hijos menores.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. Que el Ministerio Público formuló la acusación de fojas dos, de quince de noviembre de dos mil diecinueve. Solicitó un año y dos meses de pena privativa de libertad con carácter de efectiva, inhabilitación de acuerdo al artículo 36, numeral 11, del Código Penal y ochocientos soles de reparación civil.

2. La defensa del encausado Pereyra Aguilar por escrito de fojas veintiséis, de veintisiete de enero de dos mil veinte, respondió la acusación y pidió el sobreseimiento de la Alegó que no se precisó la participación que le corresponde; que no se realizó una adecuada exposición de los hechos imputados; que no se puede apreciar la existencia de dolo; que la acusación no cumple los requisitos del artículo 349 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–.

3. Después de llevarse a cabo la audiencia de control de la acusación, el Juez de la Investigación Preparatoria de Desaguadero emitió la resolución once, de fojas setenta y cinco, de veintitrés de octubre de dos mil veinte, que declaró fundada la solicitud de sobreseimiento de la causa planteada por el encausado Rubén Alfredo Pereyra Aguilar y, en consecuencia, sobreseyó el proceso seguido en su contra por delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar en agravio de Olga Lidia Barrios Pereyra.

4. La agraviada interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ochenta y ocho, de nueve de noviembre de dos mil veinte.

5. Concedido el recurso de apelación, elevada la causa a la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora y Anticorrupción de la Provincia de Puno, declarado bien concedido el citado recurso y culminado el trámite impugnativo, ésta profirió el auto de vista de fojas ciento treinta y tres, de trece de agosto de dos mil veintiuno, que confirmó el auto de primera instancia.

6. Contra este auto de vista el señor Fiscal Superior promovió el recurso de casación a fojas ciento cuarenta y dos, de ocho de setiembre de dos mil veintiuno.

7. La Sala de Apelaciones mediante auto de fojas ciento cincuenta y dos, de nueve de setiembre de dos mil veintiuno, declaró inadmisible la casación interpuesta por el señor Fiscal Superior.

8. El señor Fiscal Superior planteó recurso de queja, el cual fue declarado fundado mediante el auto recaído en el expediente 1109-2021/Puno de fojas sesenta y uno, de veinte de enero de dos mil veintidós.

9. Mediante resolución de fojas ciento sesenta y siete, de seis de junio de dos mil veintidós, el Tribunal Superior elevó el expediente a esta sede suprema.

TERCERO. Que el señor Fiscal Superior en su escrito de recurso de casación de fojas ciento cuarenta y dos, de nueve de setiembre de dos mil veintiuno, denunció la violación de la garantía de motivación (artículo 249, numeral 4, del CPP).

∞ Desde el acceso excepcional sostuvo que, pese a mencionarse varios medios de investigación seguido de los elementos de convicción que resultaban de ellos, el juez solo valoró la declaración de la víctima; que se le contestó que en la etapa intermedia no se valoran elementos de convicción, pese a que, contradictoriamente, el órgano jurisdiccional lo hizo con la declaración de la víctima.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas sesenta y uno, de veinte de enero de dos mil veintidós, del cuaderno formado en esta sede suprema, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. Las causales de quebrantamiento de precepto procesal y violación a la garantía de motivación: artículo 429, numerales 2 y 4, del CPP.

B. Examinar lo que legalmente está estipulado por las partes y el órgano jurisdiccional para sobreseer la causa. Si se puede apreciar el material investigativo y, en su caso, el nivel de umbral probatorio exigible.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas sesenta y nueve que señaló fecha para la audiencia de casación el día veinticuatro de marzo último.

SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia privada de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Jorge Antonio Bernal Cavero.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación, estriba en determinar la legalidad del auto de sobreseimiento, en función a las actuaciones de la causa y a los requisitos legales que le son exigibles.

SEGUNDO. Que uno de los supuestos que determinan el sobreseimiento de la causa es cuando: “No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”, conforme está regulado por el artículo 344, apartado 2, del CPP. Se trata de un sobreseimiento por motivos fácticos. Es claro que esta modalidad de sobreseimiento en especial requiere de la apreciación del material investigativo disponible.

∞ El citado precepto procesal significa, de un lado, que la Fiscalía no ha podido, desde el umbral de prueba requerido, acopiar materiales investigativos que lleguen al nivel de sospecha suficiente; y, de otro lado, que no sea posible advertir la posibilidad de incorporar nuevos datos o elementos de investigación a la causa. La sospecha suficiente –que permite la acusación y autoriza a dictar el auto de enjuiciamiento– descansa en la mayor probabilidad (o probabilidad preponderante) de la realidad del delito y de la intervención delictiva del imputado. Es el resultado de una valoración provisional del hecho y, estando a los materiales investigativos, resulta que los elementos de cargo son mayores que los de descargo, es decir, que la hipótesis acusatoria es más consistente que la hipótesis defensiva.

∞ El artículo 352, apartado 4, del CPP, de igual manera, permite al juez de la investigación preparatoria, de oficio o a pedido del acusado, dictar el sobreseimiento de la causa, pese al requerimiento acusatorio del fiscal provincial, en el supuesto del ya citado artículo 344, apartado 2, del CPP, siempre que resulten evidentes –claro y patente– y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. Lo significativo, en este supuesto normativo, es lo indiscutible de la ausencia de suficiencia de los elementos de investigación y que, en sentido semejante, no será posible en el juicio oral incorporar nuevos elementos de prueba.

TERCERO. Que, en el presente caso, respecto de los hechos acusados, ya expuestos en el fundamento de hecho primero, la Fiscalía se sustentó, desde los medios de investigación que acopió, no solo en la uniforme y persistente declaración de la agraviada Barrios Pereyra contra el imputado Pereyra Aguilar, plasmada en su denuncia verbal de ocho de junio de dos mil dieciocho y en su ulterior declaración policial, sino también en las actuaciones del Informe Policial 075-2018, en la ficha de valoración de riesgo (riesgo moderado), en el acta de audiencia especial realizada ante el Primer Juzgado Mixto de Desaguadero, en las medidas de protección dictadas por el indicado Juzgado –una primera y una segunda ampliatoria que incluyó el retiro del imputado del hogar convivencial–, y en la prueba pericial psicológica elaborada tanto por el Centro   de   Emergencia Mujer del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (074-2018/MIMP/PNCVFS/CEM-CHUCUITO/PSIC/CGGA, de ocho de junio de dos mil dieciocho) como en la elaborada por el Instituto de Medicina Legal (000804-2018-PSC, de tres de septiembre de dos mil dieciocho) que concluyeron coincidentemente en que la agraviada presentó, al examen, afectación psicológica y también cognitiva), así como en el Informe Social 726-2018-MIMP/PNCVFS/CEM–CHUCUITO7TS/GAM, que incluso dio cuenta que la agraviada se encuentra en riesgo, con antecedentes de intento de suicidio.

∞ No se trata de una sindicación aislada o solitaria sin elementos periféricos externos de corroboración objetiva. Por el contrario, como se está ante un delito de agresiones en el ámbito de una relación convivencial, se cuenta con medidas de protección dictadas con motivo de hechos de violencia familiar contra la víctima y ocasionados por el imputado, y, por lo demás, con prueba pericial que apunta en una dirección consistente de confirmación de las agresiones psicológicas del imputado a la agraviada al resultar con afectación emocional o psicológica, que han generado incluso intentos de suicidio. Es verdad que la versión de la víctima es sustancial y ella es la testigo directa única de los hechos, pero causalmente lo que sucedió está plasmado en denuncias ante la autoridad, que generó la reacción agresiva del imputado, en la imposición de medidas de protección y, finalmente, en una afectación emocional cuya explicación razonable es la conducta del imputado en su contra. Se tiene, entonces, elementos periféricos que acreditan determinados extremos de la versión incriminatoria de la víctima, sin que hasta el momento sea posible sostener que su versión es incoherente, inverosímil o fantasiosa, o que persigue móviles ruines de perjudicar a un inocente por el solo hecho de diferencias entre imputado y agraviada.

CUARTO. Que, siendo así, debe concluirse que existen suficientes elementos de investigación que permiten concluir que, hasta el momento, la hipótesis acusatoria es prevalente respecto de la hipótesis defensiva: la negativa del imputado. En el actual estado del proceso, la hipótesis acusatoria es más consistente que la hipótesis defensiva, por lo que el requisito de suficiencia se ha cumplido. Debe dictarse el auto de enjuiciamiento.

∞ Se aplicó erróneamente la concordancia de los artículos 344, apartado 2, y 352, apartado 4, del CPP, ello a partir de una motivación irracional del material investigativo disponible. No se hizo un análisis integral del material de hecho y las inferencias obtenidas vulneraron el principio de razón suficiente y las máximas de la experiencia derivadas de los hechos disfuncionales o el carácter tóxico de relaciones convivenciales, cuyos actos violentos ocurren generalmente en ausencia de testigos presenciales, de suerte que lo relevante son los factores de seguridad previstos en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, no utilizados adecuadamente en el presente caso.

QUINTO. Que, atento a lo expuesto, no hace falta un nuevo debate para decidir. La sentencia casatoria debe ser rescindente y rescisoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE PUNO contra el auto de vista de fojas ciento treinta y tres, de trece de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas setenta y cinco, de veintitrés de octubre de dos mil veinte, a solicitud del encausado RUBÉN ALFREDO PEREYRA AGUILAR, sobreseyó la causa incoada en su contra por delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar en agravio de Olga Lidia Barrios Pereyra; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON el auto de vista. II. Y, actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto de primera instancia que, a solicitud del encausado RUBÉN ALFREDO PEREYRA AGUILAR, sobreseyó la causa incoada en su contra por delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar en agravio de Olga Lidia Barrios Pereyra; con todo lo demás que al respecto contiene; reformándolo: declararon INFUNDADA la solicitud de sobreseimiento del encausado Pereyra Aguilar; y, por tanto, declararon la procedencia del juicio oral contra RUBÉN ALFREDO PEREYRA AGUILAR por delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar en agravio de Olga Lidia Barrios Pereyra. III. MANDARON que el Juzgado de la Investigación Preparatoria finalice la audiencia de control para decidir respecto de la admisión de los medios de prueba ofrecidos y demás mociones planteadas en la etapa intermedia, si hubieran sido propuestas en el modo, oportunidad y forma de ley; y, realizadas, prosiga la causa conforme a su estado. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor juez supremo Cotrina Miñano por licencia de la señora jueza suprema Carbajal Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABAZ KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COTRINA MIÑANO

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

REVISIÓN SENTENCIA N.° 23-2022, UCAYALI

SALA PENAL PERMANENTE

 

Acción derevisión. Pena desproporcionada. Sentencia del Tribunal Constitucional

Sumilla: 1. El Tribunal Constitucional en su sentencia, por mayoría, declaró nula las sentencias de mérito solo en el extremo de la pena impuesta a un demandante distinto del recurrente Ruiz Reátegui –la sentencia emitida no está relacionada con el proceso penal materia de revisión–. Entendió, el voto firmado por solo tres magistrados, que la pena abstracta fijada por el tipo delictivo de robo con agravantes (ex artículo 189 del Código Penal) contenía una pena mínima exorbitante –irrazonable y desproporcionada– (doce años de privación de libertad) y que, por tanto, era posible imponer una pena no menor a la mínima prevista para el tipo base de robo –esta pena es de tres años, con un máximo de ocho años de privación de libertad–. Empero, es de precisar que uno de los magistrados que firmó la sentencia, en voto con fundamentos propios señaló que la desproporción está referida al juicio de proporcionalidad concreta, no al juicio abstracto entendido por los tres magistrados restantes. 2. Como se trató de un proceso de habeas corpus, de protección de la libertad personal, lo que el Tribunal Constitucional hizo, con las atingencias ya puntualizadas, fue inaplicar la consecuencia jurídica del tipo delictivo de robo con agravantes, entendida desde luego para el caso concreto, sin efectos generales o erga omnes , al punto que no dispuso el carácter obligatorio de su ratio es endi (razón esencial) [vid.: artículo VII del Título Preliminar del anterior Código Procesal Constitucional según la Ley 28237, de treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, y artículo VI del Título Preliminar del vigente Código Procesal Constitucional según la Ley 31307, de veintitrés de julio de dos mil veinituno]. 3. Dado lo expuesto, en cuanto las sentencias cuestionadas, respecto de la pena impuesta, es absolutamente razonable entender que la aplicación del artículo 439, inciso seis, del CPP, solo se entendería para el caso en que se emitió la sentencia constitucional: Manuel Alejandro Zárate Lazo. Lo que el Tribunal Constitucional decidió en el caso en cuestión es que, sobre esa declaración –de juicio de proporcionalidad abstracto o de juicio de proporcionalidad concreta–, debía emitirse nuevo fallo para la medición de la pena correspondiente, ocasión en que los jueces penales pueden tener como baremo la pena del delito de robo simple, aunque no fijó en la parte resolutiva de la sentencia que éste debe empezar por la pena mínima: tres años de privación de libertad, solo descripto en la parte considerativa de la sentencia y no con términos categóricos, lo que deja un mayor margen de actuación a la justicia penal ordinaria. 4. La sentencia constitucional no consta un único lineamiento de decisión del caso: juicio de proporcionalidad abstracto, para el que solo existen tres votos, y juicio de proporcionalidad concreto, para el que solo existe un voto. No hay, pues, unidad en este punto, lo que además hace impropio entender que el fallo tiene efectos generales. No solo no se señaló expresamente tales efectos generales, sino que al no concretar el ámbito del juicio de proporcionalidad (abstracto o concreto, de la conminación penal o de la imposición de la pena) no es posible entender que la sentencia debe alcanzar a todos los casos y con un sentido de proporcionalidad abstracta.

 

SENTENCIA DE REVISIÓN

 

Lima, dos de marzo de dos mil veintitrés

 

                                             VISTOS; en audiencia pública: la demanda de revisión interpuesta por el condenado JHORDY JAIR RUIZ REATEGUI contra la sentencia de vista de fojas sesenta y uno, de catorce de mayo de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas treinta y cuatro vuelta, de veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, lo condenó como autor del delito de robo con agravantes en agravio de Génesis Marion Yomona Alvarado a doce años de pena privativa de libertad y al pago de dos mil soles por concepto reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el accionante RUIZ REATEGUI en la demanda de revisión de fojas una, de treinta de diciembre de dos mil veintiuno, invocó como causa de pedir el motivo de ley penal inconstitucional. Citó al respecto el artículo 439, inciso 6, del Código Procesal Penal.

∞ Sostuvo que el Tribunal Constitucional por sentencia 00413-2021- PHC/TC, de veintiséis de agosto de dos mil veintiuno, recaída en el proceso de habeas corpus planteado por Manuel Alejandro Zárate Lazo, inaplicó el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, según la Ley 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece, por fijar una pena desproporcionada; que esa misma norma se aplicó en el proceso penal originario, por lo que debe corregirse la pena impuesta.

∞ Ofreció como prueba alternativa, la sentencia constitucional antes citada.

SEGUNDO. Que la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y uno, de veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, emitida por el Juzgado Penal Colegiado Permanente de Coronel Portillo, condenó a Jhordy Jair Ruiz Reategui como coautor del delito de robo con agravantes en agravio de Génesis Marion Yomona Alvarado a doce años de pena privativa de la libertad y al pago solidario de dos mil soles por concepto de reparación civil. Consideró, para la determinación de la pena, que no concurren circunstancias agravantes, pero sí atenuantes genéricas y específicas, y que el imputado Ruiz Reátegui no cuenta con antecedentes. Por ello le impuso doce años de privación de libertad, pese a que el Ministerio Público requirió se le imponga doce años y cuatro meses de pena privativa de libertad.

∞ El accionante RUIZ REÁTEGUI interpuso recurso de apelación por escrito de fojas doscientos diez, de once de enero de dos mil dieciocho. Alegó una deficiente valoración probatoria y defectos de motivación, a fin que se le absuelva de los cargos. No impugnó aspecto alguno referido a la determinación de la pena.

∞ La sentencia de vista de fojas doscientos setenta y seis, de catorce de mayo de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos. El Tribunal Superior no incorporó argumento alguno en orden a la determinación de la pena. Su análisis se circunscribió a la materialidad del delito y a la responsabilidad penal de los imputados, que se dio por acreditada.

∞ El citado accionante promovió recurso de casación por escrito de fojas doscientos noventa y nueve, de veintiuno de mayo de dos mil dieciocho. El Tribunal Supremo rechazó de plano el recurso por carecer de contenido casacional [vid.: Ejecutoria de fojas trescientos veinte, de veinticinco de mayo de dos mil dieciocho]. El recurso de queja asimismo fue desestimado liminarmente.

TERCERO. Que este Tribunal Supremo por Ejecutoria de fojas ochenta y tres, de veintiséis de mayo de dos mil veintidós, admitió a trámite la citada demanda. Consideró que el promotor de la acción cuestionó el juicio jurídico de las sentencias de instancia, respecto del juicio de medición de la pena impuesta en base a un fallo constitucional, por lo que era del caso examinar el fondo del asunto.

CUARTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de revisión se realizó con la intervención del señor Fiscal Supremo en lo Penal, doctor Samuel Agustín Reyes Chávez, y del abogado defensor del condenado Ruiz Reátegui, doctor Manuel Simeón Huamán Andrés.

QUINTO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta.

∞ Producido el debate ese mismo día se realizó la votación correspondiente y obtenida el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde dictar la sentencia de revisión pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la demanda de revisión, desde la causal de ley inconstitucional, estriba en determinar si, en efecto, corresponde declarar sin valor las sentencias de mérito que impusieron doce años de pena privativa de libertad al demandante Ruiz Reátegui por la comisión del delito de robo con agravantes.

SEGUNDO. Que el artículo 439, inciso seis, del CPP establece la viabilidad de la acción de revisión cuando la norma que sustentó la demanda hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

∞ En el caso concreto el Tribunal Constitucional en su sentencia, por mayoría, declaró nula las sentencias de mérito solo en el extremo de la pena impuesta a un demandante distinto del recurrente Ruiz Reátegui –la sentencia emitida no está relacionada con el proceso penal materia de revisión–. Entendió, conforme al voto firmado por solo tres magistrados, que la pena abstracta fijada por el tipo delictivo de robo con agravantes (ex artículo 189 del Código Penal) contenía una pena mínima exorbitante –irrazonable y desproporcionada– (doce años de privación de libertad) y que, por tanto, era posible imponer una pena no menor a la mínima prevista para el tipo base de robo –esta pena es de tres años, con un máximo de ocho años de privación de libertad–. Empero, es de precisar que otro de los magistrados que firmó la sentencia, en voto con fundamentos propios, señaló que la desproporción está referida al juicio de proporcionalidad concreta, no al juicio abstracto asumido por los tres magistrados restantes.

∞ Como se trató de un proceso de habeas corpus, de protección de la libertad personal, lo que el Tribunal Constitucional hizo, con las atingencias ya puntualizadas, fue inaplicar la consecuencia jurídica del tipo delictivo de robo con agravantes, entendida desde luego para el caso concreto, sin efectos generales o erga omnes, al punto que no dispuso el carácter obligatorio de su ratio es endi (razón esencial) [vid.: artículo VII del Título Preliminar del anterior Código Procesal Constitucional según la Ley 28237, de treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, y artículo VI del Título Preliminar del vigente Código Procesal Constitucional según la Ley 31307, de veintitrés de julio de dos mil veintiuno].

∞ Dado lo expuesto, en cuanto las sentencias cuestionadas, respecto de la pena impuesta, es absolutamente razonable entender que la aplicación del artículo 439, inciso seis, del CPP, solo se entendería para el caso en que se emitió la sentencia constitucional: Manuel Alejandro Zárate Lazo. Lo que el Tribunal Constitucional decidió en el asunto en cuestión es que, sobre esa declaración –de juicio de proporcionalidad abstracto o de juicio de proporcionalidad concreto–, debía emitirse nuevo fallo para que se realice un juicio de medición de la pena alternativo, ocasión en que los jueces penales pueden tener como baremo la pena del delito de robo simple, aunque no fijó en la parte resolutiva de la sentencia que éste debe empezar por la pena mínima: tres años de privación de libertad, solo descripto en la parte considerativa de la sentencia y no con términos categóricos, lo que deja un mayor margen de actuación a la justicia penal ordinaria.

TERCERO. Que, en estas condiciones, corresponde a este Tribunal Supremo fijar un criterio de carácter general teniendo en cuenta, en lo que corresponde, el fallo del Tribunal Constitucional, delimitando el campo de su efectiva aplicación en este caso concreto. En esta perspectiva la idea central que debe asumirse es que una pena se justifica por su utilidad (efectos preventivos generales y especiales), pero solo dentro de ciertos límites, en los que se expresa la idea de justicia distributiva propia de un Estado de Derecho–estos son los tres componentes de la justificación de la pena–; que la función de la pena es la tutela jurídica (de bienes e intereses de relevancia constitucional), dentro de la que ha de respetarse asimismo los derechos del delincuente, lo que importa acatar el principio de prohibición del exceso; que, en el momento de la imposición de la pena, el juez ha de partir, en primer término, de principios de justicia y criterios de prevención general, pero no podrá realizar una correcta individualización del castigo sin atender a los dictados de prevención especial [COBO DEL ROSAL, MANUEL / VIVES ANTÓN, TOMÁS: Derecho Penal Parte General, 5tra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 822-824].

∞ Así las cosas, es de rigor dejar sentado que el juicio de proporcionalidad abstracta de la pena, que importa una comparación de la gravedad del delito: efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales y la gravedad de la pena que se impone: efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales [STCE 136/1999, FJ 29, de 20 de julio], no solo se determina por una simple relación de comparación estática entre las penas conminadas en varios tipos delictivos fijadas en tiempos diversos, sino además por la evolución de la criminalidad en el país y por el grado de alarma social o nocividad social que alcanzan determinadas infracciones en atención a la forma en que se presentan, a los bienes o intereses jurídicos que afectan, a las percepciones sociales relativas a la adecuación entre el delito y pena, y a la magnitud o amplitud potencial de las víctimas –la gravedad de la pena conminada ha de encontrar una justificación suficiente en la necesidad de tutela, siempre por los medios que resulten, si así fuera posible, menos gravosos–. Esto es, el juicio de proporcionalidad abstracta ha de expresar un complejo análisis político-criminal y técnico que le corresponde en exclusiva al legislador y que, por consiguiente, no se reduce a una exacta proporción entre el desvalor de la sanción y el desvalor del comportamiento, según un hipotético baremo preciso y prefijado [STCE 161/1997, FJ. 12, de dos de octubre]–.

∞ Sobre estos parámetros, el juicio de proporcionalidad concreto de la pena importa adecuar el hecho cometido por una determinada persona en función a la penalidad del delito cometido y a las circunstancias personales del autor en una perspectiva vinculada a la idea de prevención. Ello se cumple, en su esencia, con las reglas de individualización de la pena, legalmente estipuladas e interpretadas desde un prisma de proporcionalidad.

CUARTO. Que, en suma, integrándose a los mandatos constitucionales, nuestro Código Penal parte de la idea de retribución, al establecer como criterio punitivo rector del sistema la imposición de la pena justa y merecida, esto es, de la pena proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad (responsabilidad) de su autor (ex artículos I y VIII del Título Preliminar); sin olvidar que, igualmente, la proporcionalidad de la reacción al delito se acomoda, también, a las exigencias preventivo generales (la pena más eficaz es, precisamente la pena proporcionada): justicia y proporción constituyen los pilares de una concepción retributiva. Tampoco puede desconocerse la prevención especial, central en la fase de ejecución de la pena ya impuesta (ex artículo IX del Título Preliminar). La función de cada concepción de la pena tiene un mayor acento según los momentos de la misma. Así, en el momento de la conminación legal abstracta, la pena se orienta fundamentalmente a las exigencias de la prevención general, para lo cual se pondera la gravedad del hecho el ataque del infractor potencial a los bienes jurídicos- y la peligrosidad del infractor. En el momento propiamente judicial se confirma la prevención general y hacen acto de presencia las exigencias retributivas y de prevención especial [GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, ANTONIO: Derecho Penal Parte General, Editorial INPECCP, Lima, 2009, pp. 270- 273]. Esta es, a final de cuentas, desde una perspectiva general, la función de la pena en nuestro ordenamiento jurídico y que ha de tener en consideración los juicios de proporcionalidad abstracto y concreto de la pena.

QUINTO. Que el párrafo dieciocho de la sentencia del Tribunal Constitucional, como efecto del fallo, señaló: “Por ello, corresponde inaplicar el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, pues establece una pena mínima exorbitante para la sanción del delito de robo agravado. Así, si el juez penal considera que la sentencia a emitir es una de naturaleza condenatoria, no debe considerar este mínimo, pudiendo imponer una pena no menor a la mínima prevista para el tipo base robo” [el subrayado es nuestro]. Cabe tener presente, como se anotó, que el voto con fundamentos propios de quien integró la mayoría, doctor Ramos Núñez, solo destacó que lo desproporcionado era el juicio concreto o estricto de determinación de la pena realizado, en ese caso, por el órgano jurisdiccional penal.

∞ La sentencia firmada por tres de los cuatro miembros del Tribunal Constitucional estipula con rotundidad que la pena mínima del delito de robo con agravantes: doce años de privación de libertad –pero así entendida por tres magistrados–, es exorbitante (antes dijo que era irrazonable y desproporcionada: párrafo diecisiete). No es enfática, en cambio, respecto a los baremos de pena que el juez debe regirse, desde que solo le da una mera orientación penológica: pena no menor a la mínima prevista para el delito base robo, es decir, tres años de privación de libertad –aunque no explicada convenientemente–. El tipo delictivo de robo simple está previsto y sancionado en el artículo 188 del Código Penal, según la Ley 27472, de cinco de junio de dos mil uno –el delito se cometió durante su vigencia: treinta de marzo de dos mil dieciséis–.

SEXTO. Que a los efectos de la determinación de la pena siempre debe tomarse en consideración la pena abstracta del tipo delictivo perpetrado y el conjunto de circunstancias legalmente establecidas por el Código Penal (ex artículo 45-A del Código Penal). El juez no puede actuar discrecionalmente sin pautas legales mínimas o razonables, en un ámbito en el que rige el principio de legalidad penal (ex artículo 2, numeral 24, literal ‘d’, de la Constitución y artículo II del Título Preliminar del Código Penal) y debe expresar el valor de seguridad jurídica. Por consiguiente, desde una perspectiva de racionalidad punitiva es evidente que no puede partirse de la misma pena entre un delito simple o tipo base y otro con agravantes –entre robo simple y robo con agravantes: artículos 188 y 189 del Código Penal–, pues la mayor gravedad del segundo, en tanto en cuanto se agregan circunstancias agravantes específicas (absolutamente razonables y con base en el Derecho comparado, por cierto), requiere de un planteamiento distinto.

∞ Recuérdese que en la sentencia constitucional no consta un único lineamiento de decisión del caso: juicio de proporcionalidad abstracto, para el que solo existen tres votos, y juicio de proporcionalidad concreta, para el que solo existe un voto. No hay, pues, unidad ni número de votos suficientes en este punto, lo que  además hace impropio entender que el fallo tiene efectos generales. No solo no se señaló expresamente tales efectos generales, sino que al no concretar el ámbito del juicio de proporcionalidad (abstracto o concreto, de la conminación penal o de la imposición de la pena) no es posible entender que la sentencia debe alcanzar a todos los casos y con un sentido de proporcionalidad abstracta.

∞ Por lo demás, la sentencia en mayoría (de solo tres magistrados) exclusivamente consideró desproporcionada la pena mínima legalmente prevista para el delito de robo con agravantes, ¡no la pena máxima! De otro lado, el delito de robo simple tiene prevista como pena mínima tres años de privación de libertad, pero como máxima ocho años de la misma pena. Luego, lo más lógico sería que se parta, si se sigue esta concepción, por respeto a la jerarquía de valores establecida por el legislador, siempre como pauta excepcional y en aras de una necesaria reforma legislativa, de la pena máxima del robo simple y entenderla como pena mínima para el robo con agravantes –es obvio que el contenido de injusto no es el mismo en un delito de robo simple que en uno con agravantes–.

SÉPTIMO. Que, en función a lo anterior y desde la proporcionalidad concreta, y según los criterios de medición de la pena fijados en los artículos 45 al 46 del Código Penal, ha de tenerse en cuenta, primero, que el demandante RUIZ REÁTEGUI carece de antecedentes –la carencia de antecedentes solo es una circunstancia de atenuación genérica y, por ello, su presencia no importa imponer una pena por debajo del mínimo legal–; segundo, que cometió el delito conjuntamente con otro individuo; tercero, que lesionó a la víctima en el dedo anular de la mano derecha generándole una contusión; y, cuarto, que se utilizó una motocicleta para delinquir y se atentó contra un trimovil donde iba la agraviada y su hija.

∞ Es de insistir que desde el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (concreto) se debe tomar en consideración, en primer término, la gravedad del delito cometido, esto es, el contenido de injusto, mal causado y la mayor o menor reprochabilidad del autor (sus circunstancias personales), en función al conjunto de circunstancias fácticas, elementos de todo orden, concomitantes al supuesto concreto que se está juzgando. Esta es la base de la que parten los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal vigente bajo el entendido que en ese marco concreto el arbitrio judicial debe ser prudente, racional y uniforme.

∞ Debe precisarse que, tratándose de circunstancias agravantes específicas, dos en este caso (con el concurso de dos o más personas y sobre vehículo automotor: artículo 189, incisos 4 y 5, del primer parágrafo, del Código Penal), no rige el sistema de tercios desde que solo está regulado para las circunstancias genéricas, sino que debe tomarse en cuenta estas dos circunstancias como un nivel ascendente en la fijación del tiempo de duración de la pena privativa de libertad [PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR: Consecuencias jurídicas del delito – Giro Punitivo y Nuevo Marco Legal, Editorial IDEMSA, Lima, 2016, pp. 263-264]. El modo y forma de la comisión del delito, el número de circunstancias agravantes específicas incurridas y el tipo de infracción perpetrada (patrimonial) revelan, de parte del accionante, no un acto ocasional sino, por lo menos, una lógica de inicio de carrera delictiva, lo que por cierto determina la gravedad del hecho desde una perspectiva de injusto individual.

∞ En tal virtud, estando a la forma y circunstancias de comisión del hecho delictivo y a las circunstancias personales del recurrente –elementos o datos que configuran su entorno social y su propio comportamiento individual, distintos por completo a los factores que integran las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal– cabe concluir que la pena impuesta es proporcional. No cabe una disminución en vía de revisión penal.

OCTAVO. Que en cuanto a las costas es de aplicación el artículo 497, apartados 1 al 3, del CPP. Debe abonarlas el demandante recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estos motivos: I. Declararon INFUNDADA la demanda de revisión interpuesta por el condenado JHORDY JAIR RUIZ REATEGUI contra la sentencia de vista de fojas sesenta y uno, de catorce de mayo de dos mil dieciocho, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas treinta y cuatro vuelta, de veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, lo condenó como autor del delito de robo con agravantes en agravio de Génesis Marion Yomona Alvarado a doce años de pena privativa de libertad y al pago de dos mil soles por concepto reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON al demandante recurrente Ruiz Reátegui al pago de las costas del proceso, que será ejecutada por el Juez de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación por la Secretaría de esta Sala. III. MANDARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para los fines pertinentes, con la devolución del proceso originario; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1765-2021, CUSCO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Leyes penales en blanco

Las leyes penales en blanco son aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto en cuanto a su contenido y se remiten para su interpretación a otras normas no necesariamente penales, por lo que no todas estas otras circunstancias descritas en estas otras normas tienen necesariamente naturaleza ilícita penal. La ilicitud de estos otros actos debe ser determinada de manera expresa por las normas penales.

 

 

Lima, veinte de abril de dos mil veintitrés

 

VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación, por la causal prevista en el numerales 3 —indebida o errónea interpretación de la norma— del artículo 429 del Código Procesal Penal —en adelante CPP—, interpuesto por la defensa de Zoraida Calatayud Hermoza contra la sentencia de vista emitida el veintisiete de abril de dos mil veintiuno por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la de primera instancia expedida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Cusco el catorce de febrero de dos mil veinte, que la condenó como autora del delito de trata de personas agravada, previsto en el inciso segundo del segundo párrafo del artículo 153-A del Código Penal, en concordancia con su tipo base, tipificado en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 153 del mismo código, en perjuicio de la menor de iniciales H. O. L., y le impuso dieciocho años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del procedimiento

1.1. El señor fiscal de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Trata de Personas de Cusco formuló requerimiento de acusación contra Zoraida Calatayud Hermoza por la presunta comisión del delito de trata de personas agravada, previsto en el inciso segundo del segundo párrafo del artículo 153-A del Código Penal, en concordancia con su tipo base, tipificado en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 153 del mismo código, en perjuicio de la menor de iniciales H. O. L., y contra Nelly Cirila Gamarra Espinoza como autora del delito de trata de personas agravada, tipificado y penado en los numerales 1 y 6 del primer párrafo del artículo 153-A del Código Penal y el inciso 2 del segundo párrafo del mismo artículo, en concordancia con el tipo penal base establecido en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 153 del mencionado código, en perjuicio de Evangelina Olmedo Coronel y de la menor de iniciales H. O. L.

1.2. Superada la etapa intermedia, así como el juicio oral de primera instancia, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Corte Superior de Justicia de Cusco emitió sentencia el cuatro de febrero de dos mil veinte —fojas 862 a 916 del cuaderno de debate—, en la que absolvió de la acusación fiscal a Nelly Cirila Gamarra Espinoza y condenó a Zoraida Calatayud Hermoza como coautora del delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad personal, subtipo de trata de personas agravada, previsto y sancionado en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 153-A del Código Penal, en concordancia con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 153 del mencionado código, en perjuicio de la menor de iniciales H. O. L., debidamente representada por su progenitora, Evangelina Olmedo Coronel, y le impuso dieciocho años de pena privativa de libertad, inhabilitación por el plazo de ocho años y el pago de S/ 10,000.00 (diez mil soles) por concepto de reparación civil.

La sentencia fue integrada mediante resolución del trece de marzo de dos mil veinte —fojas 930 a 932 del cuaderno de debates—.

1.3. Contra tal decisión interpusieron recurso de apelación la sentenciada Calatayud Hermoza —fojas 934 a 981 del cuaderno de debates—, el Ministerio Público —fojas 973 a 976 del cuaderno de debates— en el extremo de la absolución de Gamarra Espinoza y la agraviada Olmedo Coronel también en el extremo de la absolución de Gamarra Espinoza —fojas 978 a 981 el cuaderno de debates—, lo que determinó que el veintisiete de abril de dos mil veintiuno se emitiese la sentencia de vista —fojas 1078 a 1124 del cuaderno de debates—, que confirmó la de primera instancia en el extremo de la condena y la pena contra Calatayud Hermoza y la declaró nula en el extremo en el que absolvió a Nelly Cirila Gamarra Espinoza, y se ordenó la realización de un nuevo juicio oral en su contra.

1.4. La procesada Calatayud Hermoza recurrió en casación la sentencia de vista —fojas 1127 a 1166 vuelta—, impugnación que fue admitida en sede superior —fojas 1168 a 1170 del cuaderno de debate—.

1.5. La procesada Nelly Cirila Gamarra Espinoza formuló adhesión al recurso de casación, que fue admitida por el Colegiado Superior mediante la Resolución n.° 46, del dieciséis de julio de dos mil veintiuno —foja 1176 del cuaderno de debates—. Elevados los autos a la Corte Suprema, la Sala Penal Permanente se avocó al conocimiento de la causa y corrió traslado del recurso por el plazo de ley —foja 246 del cuadernillo de casación—.

1.6. Cumplido el plazo, señaló como fecha para la calificación del recurso de casación el miércoles veintiséis de octubre de dos mil veintidós —foja 250 del cuadernillo de casación—. Llegada esa fecha, emitió el auto de calificación —fojas 252 a 259 de cuadernillo de casación—, que declaró bien concedido el recurso interpuesto por Calatayud Hermoza e inadmisible el recurso de casación en adhesión interpuesto por Nelly Cirila Gamarra Espinoza; y, mediante decreto del siete de marzo de dos mil veintitrés —foja 262 del cuadernillo de casación—, señaló fecha de audiencia de casación para el cinco de abril del año en curso, la cual se llevó a cabo en la fecha señalada, con la intervención del abogado Jhoel Leoncio Farfán, defensa técnica de la procesada Calatayud Hermoza.

1.7. Inmediatamente después de culminada la audiencia, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se efectuó el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública en la fecha.

Segundo. Imputación fáctica

2.1. El Ministerio Público sostiene que el veintisiete de octubre de dos mil diecisiete Evangelina Olmedo Coronel, de situación económica precaria y quien se encontraba en estado de gestación desde el mes de febrero de dos mil diecisiete en espera de su sexto hijo, se dirigió a las instalaciones del Centro de Salud de Ttio para que atendieran a uno de sus menores En esas circunstancias fue atendida por Nelly Cirila Gamarra Espinoza, que prestaba servicios de salud en dicho local y a quien conocía desde hacía cinco años atrás, con quien conversó para entregar en adopción ilegal (venta de niños) a su hija por nacer, porque carecía de los medios económicos para criarla.

2.2. Norma Fátima Hermoza Galindo, al tomar conocimiento de que Nelly Cirila Gamarra Espinoza había captado a una persona que quería dar en adopción a su menor hija, desplegó diversas conductas destinadas a la captación, transporte, traslado y retención de la recién nacida de iniciales H. O. L., representada por su progenitora, Evangelina Olmedo Coronel, con fines de venta de niños (adopción ilegal), a favor de su sobrina la imputada Zoraida Calatayud Hermoza. Bajo ese contexto, se tiene que el catorce de noviembre de dos mil diecisiete, en las instalaciones del centro obstétrico de la clínica MacSalud, ubicado en la avenida La Cultura s/n del distrito de Wanchaq, provincia y departamento de Cusco, Hermoza Galindo se encargó de cancelar el costo de atención directamente a la ginecóloga Giuliana Pinto Torres, a fin de que la agraviada Olmedo Coronel diera a luz a su menor hija ese mismo día. A las 22:11 horas, aproximadamente, nació la bebé de iniciales H. O. L. y, a efectos de garantizar la entrega de la recién nacida, la imputada Hermoza Galindo entregó a la agraviada la suma de S/ 800.00 (ochocientos soles) para que se recuperase y no tuviera más hijos, luego de lo cual tomó a la recién nacida entre sus brazos y salió raudamente de la clínica MacSalud con la madre de la menor. Entonces abordaron un taxi hasta las inmediaciones del Coliseo Cerrado, donde dejó a la agraviada, y abordó otro taxi con rumbo desconocido. En tales circunstancias, la progenitora se quedó en desconsuelo y embargada con sentimientos de arrepentimiento y confusión.

2.3. Por otro lado, la imputada Zoraida Calatayud Hermoza inició un proceso de fertilidad en el año dos mil diez en el Centro de Fertilidad y Ginecología del Sur EIRL, por presentar inconvenientes a nivel reproductivo, motivo por el cual siguió una serie de tratamientos para lograr concebir, sin éxito alguno. Al no lograr resultados favorables, suspendió el tratamiento en el mes de febrero de dos mil diecisiete y optó por realizar trámites de adopción ante la Dirección General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables de la ciudad del Cusco, donde tampoco obtuvo respuesta favorable, hasta que el diecinueve de marzo de dos mil dieciocho decidió cursar una carta al personal de la mencionada institución solicitando dejar sin efecto su petición de adoptar una niña en razón de que venía atravesando una situación personal que le impedía continuar con los trámites.

2.4. Calatayud Hermoza recibió de su tía a la bebé, y juntas la retuvieron en el inmueble ubicado en el jirón Bariloche ° J-2-5 de la urbanización Ttio del distrito de Walchaq, provincia y departamento de Cusco, durante aproximadamente siete días, tiempo en el cual convocó a sus familiares para que la conocieran. El dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete llevó a la menor a que la vacunaran, se registró como su madre y la inscribió como R. N. Hermoza Calatayud.

2.5. El veintidós de noviembre de dos mil veintidós la madre de la recién nacida acudió al Hospital de Contingencia Antonio Lorena del distrito de Santiago, donde fue atendida por dolor de El médico que la atendió le refirió que era porque no daba de lactar a su menor hija, por lo que ella le contó que la había entregado y le dio el número de Hermoza Galindo. Luego la agraviada se comunicó con Hermoza Galindo para que le devolviera a su hija, a lo que esta accedió con la condición de que le devolviera el dinero que le habían entregado, y ambas acordaron encontrarse para tal efecto. Sin embargo, la agraviada al salir del nosocomio se dirigió a la sección de trata de personas de Cusco a fin de comunicar del hecho a la sección policial en mención.

2.6. A mérito de lo expuesto, la Fiscalía, en coordinación con la PNP, realizó un operativo de seguimiento a Hermoza Galindo. A fin de dar con la ubicación de la menor, acudieron a la cita señalada, en que no se encontró a la imputada, pero sí a la recién nacida envuelta en una manta sobre una banca de madera.

2.7. Posteriormente, el veinticinco de noviembre de dos mil diecisiete se detuvo a Nelly Gamarra Espinoza, quien, conforme se apreció del registro de llamadas de sus teléfonos móviles, tenía constante comunicación con Hermoza Galindo.

Tercero. Fundamentos de la impugnación

3.1. La sentenciada interpone recurso de casación excepcional para que se case la sentencia de vista y actuando como instancia se le absuelva de la acusación fiscal en su contra o se declaren nulas las sentencias de vista y de primera instancia y se ordene la realización de un nuevo juicio oral.

3.2. Propone que se analice el tema del tratamiento internacional de la adopción ilegal a nivel internacional. Señala que los entes internacionales han recomendado incorporar esta figura de la adopción ilegal dentro de la legislación de países de Latinoamérica, y los países que la han adoptado la han desligado completamente del delito de trata de personas. Que la Fiscalía postula que se le debería comprender en el delito de trata por medio del uso de la ley penal en blanco; empero, la ley penal en blanco requiere que una norma extrapenal complete el vacío de la norma No refiere que este vacío lo complete el operador judicial. No da la definición de los elementos típicos de una conducta.

3.3. Se ampara jurídicamente en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 429 del CPP. Denuncia vulneración de la presunción de la inocencia, de la debida motivación (motivación insuficiente), del principio de imputación necesaria, del de legalidad, del derecho a la defensa y del principio in dubio pro reo; además, hubo errónea interpretación de la ley penal.

3.4. Sus fundamentos son los siguientes:

• No existe ningún elemento de prueba que permita concluir que la recurrente habría mantenido contacto con la madre de la menor, salvo presunción de culpabilidad.
• La norma penal no tipifica el supuesto delito de adopción ilegal. Las normas internacionales de derechos humanos que contienen disposiciones de carácter incriminatorio, que determinan delitos y establecen sanciones penales, son en general, no autoaplicativas. En otras palabras, los tratados pueden definir la conducta que debe ser penalizada, pero le corresponde al Estado parte en el tratado el desarrollar la disposición y establecer la pena que debe considerarse.
  En el presente caso nos encontramos ante una norma no autoaplicativa. No puede recurrirse al Protocolo de Palermo para incorporar al derecho penal nacional la figura delictiva del delito de “adopción ilegal” como una modalidad específica del delito de trata de personas.

• En la legislación extranjera el delito de adopción ilegal se encuentra completamente desligado del delito de trata de personas.
• Se vulneró la debida motivación de las resoluciones judiciales, en tanto en cuanto la Sala no se pronunció respecto a las normas autoaplicativas y las no autoaplicativas, y la condena se sustentó en frases sin ningún tipo de sustento probatorio. Son repeticiones de argumentos de carácter subjetivo.
• El Juzgado no ha sabido distinguir entre el iter criminis y el dominio funcional del hecho.
• Se realizó una valoración unilateral y subjetiva de la prueba. No se sustentó la concurrencia del dolo.
• Se le atribuye su participación con motivo de haber retenido a la menor agraviada por el espacio de siete días. No se le imputó que haya dejado a la menor en el Se dieron por establecidos nuevos hechos y circunstancias que no fueron considerados en el requerimiento de acusación.
• La prueba indiciaria debe ser postulada por el Ministerio Público en el requerimiento acusatorio, lo que no se ha cumplido.
• Se han inobservado los siguientes artículos del CPP: (a) el 393.2, referido al examen individual y luego conjunto de los medios probatorios; (b) el 158.3, ya que la prueba indiciaria utilizada no responde a las reglas de la lógica; (c) el 1, referido a la claridad de los cargos imputados en la acusación fiscal, y (d) el octavo del Título Preliminar, referido a la introducción legal de los medios probatorios.

• Se han inobservado las reglas de valoración establecidas en el Acuerdo Plenario n.° 2-2005/CJ-115 para las declaraciones de los testigos.
• Se incurrió en causal de nulidad al otorgar valor probatorio distinto a los medios de prueba actuados bajo el principio de inmediación.
• La sentencia se aparta del precedente vinculante establecido en el Expediente n.° 956-2011/ Ucayali, sobre imputación necesaria.

3.5. En el auto de calificación se declaró bien concedido el recurso de casación solo por la causal prevista en el numeral 3 —indebida o errónea interpretación de la ley penal— del artículo 429 del CPP.

3.6. Existe interés casacional en el Colegiado para determinar si la “adopción ilegal” que se le atribuye a la recurrente tiene correspondencia con el concepto de venta de niños, tal como lo realizó la Sala de Apelaciones.

 

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

1.1. Se trata de dilucidar si a través de la interpretación del elemento normativo “cualquier otra forma análoga de explotación”, prescrito en la parte in fine del inciso 2 del artículo 153 del Código Penal, si la adopción ilegal puede ser comprendida como una de las modalidades de explotación que prevé como finalidad el tipo penal de trata de personas tipificado en el citado artículo del código sustantivo y, de ser así, determinar si esto implica que constituye una modalidad del delito de trata de personas, como así lo sostienen las sentencias de primera y segunda

1.2. El inciso 2 del artículo 153 del Código Penal prescribe que la venta de niños es una modalidad de explotación comprendida en los fines de explotación del delito de trata de personas; asimismo, el elemento normativo “cualquier otra forma análoga de explotación” permite comprender otras modalidades de explotación.

1.3. Es preciso aclarar que las leyes penales en blanco, como en efecto es el elemento normativo señalado, son aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto en cuanto a su contenido y se remiten para su interpretación a otras normas no necesariamente penales, por lo que no todas estas otras circunstancias descritas en estas otras normas tienen necesariamente naturaleza ilícita penal. La ilicitud de estos otros actos debe ser determinada de manera expresa por las normas penales.

1.4. Este Tribunal coincide con lo consignado en el fundamento 7.4. de la sentencia de primera instancia respecto a que los tratados internacionales forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en la medida en que son incorporados a este, por lo que es posible en vía de interpretación recurrir a las normas internacionales para definir el concepto “venta de niños” y el elemento normativo “cualquier otra forma análoga de explotación”. Del mismo modo, la jurisprudencia internacional también es útil para resolver este tipo de problemas de interpretación.

1.5. Es cierto que el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución y la Utilización de Niños en la Pornografía establece en su artículo 2, literal a), que por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución.

1.6. Que, asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Ramírez Escobar y otros Guatemala, de fecha nueve de marzo de dos mil dieciocho, establece que la venta de niños se ha definido como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra, a cambio de remuneración o cualquier otra retribución”. Esta misma sentencia indica que la adopción ilegal ha sido considerada como una forma de explotación y que la trata de personas con fines de adopción no requiere para su configuración una explotación posterior del niño o la niña distinta a la propia adopción.

1.7. De esto se deriva que la adopción ilegal, sea o no considerada como una modalidad de venta de niños, constituye una modalidad de explotación que vía interpretación del elemento normativo “cualquier otra forma análoga de explotación”, previsto en la parte in fine del inciso 2 del artículo 153 del Código Penal, puede ser comprendida dentro de las modalidades de explotación que tiene como fin el delito de trata de personas.

1.8. Sin embargo, esto es muy distinto a afirmar, como lo hacen las sentencias de instancia, que de esta jurisprudencia internacional se desprende no solo que las distintas modalidades de explotación constituyen ilícitos penales, sino que constituyen el delito de trata de personas, en tanto en cuanto en esta misma sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su fundamento 313, diferencia entre los conceptos de venta y trata de niños y señala que se trata de conceptos que están interrelacionados, pero no son idénticos o intercambiables.

1.9. Resulta ilustrativo lo establecido al respecto en el Acuerdo Plenario n.° 6-2019/CJ-116, del diez de septiembre de dos mil diecinueve —acuerdo, si bien referido a los problemas concursales en los delitos de trata de personas y de explotación sexual, cuya interpretación es perfectamente aplicable a otras modalidades de explotación del delito de trata—.

1.10. Dicho acuerdo en su fundamento jurídico vigesimocuarto, establece lo siguiente:

La conducta de trata es independiente de las conductas de explotación. […]. Los actos de explotación en sus diversas modalidades se independizan de las modalidades de trata, no solo por el momento diverso en que se producen sino por el contenido del injusto determinable en función de la vulneración del bien jurídico —dignidad de la persona—, distinto del de la modalidad de explotación.

1.11. En su fundamento jurídico vigesimosegundo señala lo que sigue:

g) Si bien los actos de trata son normalmente previos a los actos de explotación pueden coexistir independientemente con estos,-el sujeto activo puede retener a la víctima y al mismo tiempo explotarla.

1.12. La adopción ilegal, si bien es una forma de explotación, no configura por sí misma una modalidad del delito de trata de personas: puede producirse como resultado de un delito de trata de personas, pero no siempre ocurre así. Son circunstancias independientes. Por lo demás, en cada en cada caso concreto se evaluará las circunstancias especiales del particular caso, las condiciones personales del agente, la forma en que se producen los hechos sin perder de vista el elemento subjetivo en el comportamiento de los involucrados.

1.13. El énfasis debe ser puesto en el bien jurídico protegido en el delito de trata de personas, el cual trasciende la libertad personal y busca proteger la dignidad de la persona colocada o mantenida en una situación de vulnerabilidad y degradación permanentes, frente a los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales que configuran las modalidades de explotación.

1.14. Una acción ilegal debe estar expresamente tipificada como delito para sancionar penalmente a una persona por tal acción. Así lo exige el principio de legalidad penal, que reza que “nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión” (artículo II del Título Preliminar del Código Penal). Lo contrario vulnera este principio.

1.15. Otros ordenamientos jurídicos penales extranjeros tipifican expresamente a la adopción ilegal como delito; sin embargo, en nuestras normas penales nacionales no existe ninguna que expresamente la tipifique como tal, más allá de la reprochabilidad moral que merece este tipo de acciones y del carácter de ilicitud o irregularidad que le confiere otro tipo de normas.

1.16. El Colegiado Superior sostiene que el elemento “fines de explotación” del delito de trata de personas comprende la venta de niños y que esta, a su vez, comprende la adopción Como se expresó precedentemente, la adopción ilegal, al ser una modalidad de explotación, puede ser comprendida como uno de los fines de explotación del delito de trata de personas, pero de esto no se deriva que la acción en sí misma —en este caso, la adopción ilegal— constituya un ilícito penal.

1.17. Se le imputa a la procesada Zoraida Calatayud Hermoza el haber realizado una de las conductas típicas del delito de trata, “la retención de la menor” con fines de explotación (adopción ilegal). La acción de retener en este tipo penal denota impedir u obstaculizar que la víctima salga de su situación de desarraigo y vulnerabilidad.

1.18. Por lo tanto, para sancionarla penalmente por el delito de trata de personas, no solo se debe acreditar que su finalidad era la adopción ilegal, sino que su participación fue dolosa.

1.19. En el fundamento jurídico 20 del Acuerdo Plenario n.° 6-2019/CJ-1176 se establece lo siguiente:

La trata de personas es un delito doloso y de trascendencia interna trascendente —delito de intención— pues para su concreción a nivel del tipo subjetivo se exige tanto el conocimiento potencial de los elementos del tipo objetivo como un elemento subjetivo distinto al dolo: el fin de explotación en cualquier modalidad.

1.20. Sin embargo, en el presente caso, del supuesto fáctico de la acusación, del contexto en que este es expuesto, así como de las pruebas actuadas, enumeradas en ambas sentencias (en las que obran diversos documentos y declaraciones que acreditan que la procesada no podía concebir, que se había sometido a distintos tratamientos sin resultado exitoso y que buscaba adoptar a una menor), se desprende que la retención de la menor agraviada por parte de aquella fue debido a que pretendía adoptarla irregular o ilícitamente. No tenía por finalidad el desarraigo y la consolidación de la situación de vulnerabilidad de la víctima ni buscaba instrumentalizarla como un objeto al servicio de otro.

1.21. Se trata de una misma acción “retener”, pero la diferencia es el elemento subjetivo, configurativo esencial del delito de trata de En este caso el deseo de ser madre, imperativo femenino natural e instintivo, que se ha demostrado no solo con los tratamientos médicos sobre fertilidad a los que se sometió y por otro lado haber iniciado trámites para una adopción, determinan que el fin “explotación” implícitamente no se configura y al margen del aprovechamiento sobre el ofrecimiento que le hizo una pariente, (su tía), sabiendo esa necesidad, para adoptar un niño, derivo en una conducta que subjetivamente no se circunscribe a la protección normativa que establece el código penal, cuando determina el tipo penal de trata de personas.

1.22. El que la procesada haya tenido o no conocimiento de las acciones que realizaba su coacusada Hermoza Galindo, que según se refiere era la persona encargada de realizar el contacto directo, las conversaciones y sobre todo el convencimiento a la señora Evangelina Olmedo para que entregase a su menor hija por nacer, sin otro elemento que evidencie su participación en tales acciones, no la hace partícipe del delito de trata de personas en los que podrían estar involucrados otros actores. Siendo la beneficiada en su instinto maternal, debía tener cabal conocimiento de las circunstancias en torno a la procedencia de la menor y además participar de esos actos, directa o indirectamente, condiciones que en este caso no se han descrito, excepto que retuvo a la niña por aproximadamente siete días, en tanto no se tiene la versión de la co procesada quien tiene la condición de ausente.

1.23. La acción de adoptar ilegalmente no se adecúa al tipo penal de trata de personas, sino a un supuesto de explotación que no está configurado como delito en nuestras normas penales de manera expresa; por tanto y en cuanto, en el límite normativo de lo legal e ilegal, bajo el principio de legalidad la interpretación de dicho principio, en este caso, debe ser en favor de la imputada.

1.24. Por ello, tanto el ad quem como el a quo, bajo el principio de legalidad stricto sensu, incurrieron en error de interpretación del tipo penal de trata de personas y en indebida aplicación de este, primero, al confundir una modalidad de explotación comprendida en este tipo penal, como un elemento del delito con la configuración del delito de trata de personas en sí; segundo, al conferirle la naturaleza de ilícito penal a una modalidad de explotación (adopción ilegal) que no estaba expresamente tipificada como delito en nuestro ordenamiento penal. Finalmente es criterio jurídico incuestionable que, en caso de duda, la ley debe interpretarse en favor de la persona, en este caso de quien es imputado de la comisión de un delito, cuando la norma expresamente no configura el tipo penal antes referido.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del CPP —errónea interpretación e indebida aplicación de la ley penal—, interpuesto por la defensa de Zoraida Calatayud Hermoza contra la sentencia de vista emitida el veintisiete de abril de dos mil veintiuno por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, en el extremo en el que confirmó la de primera instancia expedida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Cusco el catorce de febrero de dos mil veinte, que la condenó como autora del delito de trata de personas agravada, previsto en el inciso segundo del segundo párrafo del artículo 153-A del Código Penal, en concordancia con su tipo base, tipificado en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 153 del mismo código, en perjuicio de la menor de iniciales H. O. L., y le impuso dieciocho años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene. En consecuencia, CASARON la referida sentencia de vista en el extremo referido y, actuando como instancia, revocaron la sentencia de primera instancia y, reformándola, ABSOLVIERON a la sentenciada Zoraida Calatayud Hermoza de la acusación fiscal en su contra.

II. DISPUSIERON el levantamiento de las órdenes de ubicación y captura emanadas en su contra en el presente proceso, la anulación de los antecedentes penales y judiciales que este le hubiese generado y el archivo definitivo de lo actuado en este extremo.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1058-2021, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Difamación. Proceso por ejercicio privado de la acción penal. Admisión Sumilla. 1. Es evidente que la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani, una de los cuatro hermanos Raá Cipriani, fue aludida directamente al mencionársele como beneficiaria de una operación estética y del pago de sus estudios universitario, así como darse la gran vida con dinero ajeno, producto de los diezmos. El querellado Arotaype Choquehuanca menciona, de un lado, a toda la “familia Raá”, y, de otro lado, nombra, de modo genérico, a “los hermanos Raá”, del que no puede excluirse a la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani. 2. Entiende el Tribunal Superior que las expresiones no han sido dirigidas directamente contra la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani sino contra sus hermanos. Ello no es correcto, primero, porque se le dice que, como integrante de la familia Raá, que se da la gran vida –con la desviación irregular de los diezmos– y además que con tales diezmos se le pagó la universidad y una operación de cirugía estética: ella, como parte de la familia, se benefició irregularmente de fondos religiosos; y, segundo, porque se menciona empresas familiares y a los hermanos Raá, y ella integra esa familia y, por cierto, no se le puede excluir de la denominación “hermanos Raá”. La censura y las ofensas son para todos ellos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés

 

                                      VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la querellante JUANITA RUTH RAÁ CIPRIANI contra el auto de vista de fojas ciento siete, de catorce de enero de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cincuenta y ocho, de once de marzo de dos mil veinte, rechazó de plano la querella que interpuso por delito de difamación con agravantes contra el querellado Andrés Arotaype Choquehuanca; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que los hechos materia de la querella de fojas una, de veintidós de enero de dos mil veinte, subsanada a fojas cuarenta y ocho, de cuatro de febrero de dos mil veinte, son los siguientes:

A. El día veintinueve de julio de dos mil diecinueve se colgó en la red social YouTube un vídeo denominado “Guardaos de los falsos profesas (en la IASD) (DARÍO RAÁ)” por el usuario anónimo “En defensa del Remanente”, de duración de una hora y treinta y ocho segundos, con un aproximado de cuatro mil setecientos cuarenta y ocho visualizaciones de difusión por todo Arequipa y el mundo, conforme a la constatación notarial de veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve realizada por el Notario Público Rubén Raúl Bolívar Callata. La querellante JUANITA RUTH RAÁ CIPRIANI tomó conocimiento íntegro del vídeo en el inmueble donde vive, ubicado en la calle Andrés Martínez trescientos uno, Urbanización Vallecito, provincia y departamento de Arequipa.

B. El querellado Andrés Arotaype Choquehuanca fue quien, según la querellante, elaboró y colgó en YouTube el citado video. Él colocó su voz y videos de una reunión de su casa que únicamente obraban en su poder. La difusión ocurrió el veintinueve de julio de dos mil

C. Las frases, tildadas de difamatorias por la querellante, son:

∞ 1. El querellado aseveró que se operó la nariz con los diezmos y que se compró varios autos –y menciona a los “hermanos Raá”, de los que forma parte–. Ello es vejatorio porque no se operó con diezmos y tampoco posee auto alguno. En el minuto veintiuno: cuarenta dijo el querellado: “Los hermanos Raá hicieron lo que quisieron con los diezmos, desde la rinoplastia de su hermana mayor hasta la innecesaria compra subsecuente de varios autos en un tiempo de crisis nacional”.

∞ 2. El querellado manifestó que los hermanos Raá tienen una conducta deshonrosa, como llenarse los bolsillos con los diezmos, ofensa que se incrementa porque ello no es acorde con los valores impartidos en la Iglesia. En el minuto treinta y uno: diecinueve del vídeo el querellado refirió: “A los hermanos Raá siempre les descubren algunas deficiencias, para así no nombrarlos como mensajeros y así continuar ellos años tras años llenándose los bolsillos con los diezmos de sus ingenuos seguidores”.

∞ 3. El querellado afirmó un hecho falso, al expresar que sus hermanos le habrían pagado los estudios con los diezmos, lo que igualmente es vejatorio en función a la formación impartida por la Iglesia. En el minuto cuarenta y siete: cuarenta y dos acotó: “Los hermanos Raá estos últimos años han tenido muchas necesidades, por ejemplo renovar sus autos, computadoras y otros equipos y aparatos, pagarle la universidad particular a su hermana, invertir en empresas familiares, juntar el dinero para comprarse una cosa y tantas otras necesidades”.

∞ 4. El querellado expresó otros hechos falsos, pues señaló que la familia Raá –de la que es parte–, gracias a los diezmos, se da la gran vida; que no tiene una casa donde vivir; que los compara con un investigado, conocido públicamente por delito de lavado de activos y otros ilícitos, como es “Santana”, lo que es completamente vejatorio. En el minuto cuarenta y ocho: quince dijo: “Los Raá serían los SANTANAS de la Iglesia Adventista, lo triste es que desde hace cerca de veinte años varios adventistas, mayormente en Arequipa, les vienen entregando sus diezmos a los hermanos Raá, gracias a ello toda su familia se da la gran vida, cuando antes no tenían una casa donde vivir”. 

∞ 5. Expuso que los hermanos Raá (es parte de parte ellos) tienen uñas largas y les gusta quedarse con los diezmos de los hermanos. Esa afirmación es falta y ofensiva. En el minuto cincuenta: treinta y cuatro, adujo: “Los hermanos Raá, lastimosamente tienen uñas largas y les gusta quedarse con todos los diezmos de los hermanos”.

SEGUNDO. Que, en función a los hechos glosados, la querellante JUANITA RUTH RAÁ CIPRIANI indicó ser afectada por la difusión del citado video y la atribución de conductas con un claro contenido difamatorio. Consideró que se afectó su imagen intachable, dedicada a predicar su religión de manera pública, coadyuvando a la labor de su hermano Fario Raá Cipriani en Radio Líder y en la actividad empresarial como representante legal de “Vegetarian Trophological Center Yohannan – Vetrocen Sociedad Anónima Cerrada”, de la cual es imagen, pues difunde por redes sociales alimentación saludable, lo que ha llevado a que su imagen y honor como mujer por sobre todo, profesional, ciudadana formada en valores y ser humano se vea profundamente perjudicada.

TERCERO. Que el Tercer Juzgado Unipersonal de Procesos Inmediatos de Flagrancia, Omisión a la Asistencia Familiar y Conducción en Estado de Ebriedad por auto de fojas cincuenta y ocho, de once de marzo de dos mil veinte, rechazó de plano la querella interpuesta por Juanita Ruth Raá Cipriani por delito de difamación agravada, previsto en el primer y tercer párrafo del artículo 132 del Código Penal, contra el querellado Andrés Arotaype Choquehuanca.

CUARTO. Que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, aceptado el recurso de apelación de la querellante y cumplido el trámite impugnatorio en segunda instancia, emitió el auto de vista de fojas ciento siete, de catorce de enero de dos mil veintiuno. Éste, confirmó el auto de primera instancia.

∞ Contra el referido auto de vista la querellante JUANITA RUTH RAÁ CIPRIANI interpuso recurso de casación.

QUINTO. Que la querellante RAÁ CIPRIANI en su escrito de recurso de casación de fojas ciento veintitrés, de veintisiete de enero de dos mil veintiuno, denunció como motivo de casación infrac ión de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).

∞ Desde el acceso excepcional, planteó que se establezca quién puede ser considerado sujeto pasivo del delito de difamación cuando se hace atribución de frases ofensivas a grupos o varias personas integrantes de una familia (tales como “Hermanos Raá” o “Familia Raá”).

SEXTO. Que la Ejecutoria Suprema de fojas ochenta y cuatro, de nueve de septiembre de dos mil veintidós, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal de infrac ión de precepto material. Su ámbito es el de establecer si las frases reputadas ofensivas dirigidas a una familia –de la querellante– pueden ser subsumidas en el tipo delictivo de difamación, cuando no se dirigen a un miembro específico de ella. Se trata de examinar este ámbito desde el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

SÉPTIMO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día tres de febrero del presente año. La audiencia no se realizó por inconcurrencia de la defensa de la querellante Raá Cipriani, por lo que declaró inadmisible el recurso de casación. Empero, ante los defectos de notificación, se anuló esta última resolución y se reprogramó la audiencia para el día diecisiete de los corrientes. En esta ocasión, la audiencia se realizó con la concurrencia de la defensa de la querellante RAÁ CIPRIANI, doctora Liliana Laura Brabo, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

OCTAVO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde la causal de infrac ión de precepto material, estriba en determinar si las frases reputadas ofensivas dirigidas a una familia –de la querellante– pueden ser subsumidas en el tipo delictivo de difamación cuando no se dirigen a un miembro específico de ella.

SEGUNDO. Que el auto de vista recurrido consideró que no se ha podido determinar que el sujeto pasivo de la acción sea la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani (ofensas directas en su contra) pues se dirigen a sus hermanos, y que las afirmaciones del querellado no constituyen frases ofensivas, oprobiosas o vejatorias dirigidas directamente contra la citada querellante.

TERCERO. Que, ahora bien, analizado integralmente el contenido del vídeo subido en la red social YouTube ya descripto, se desprende que el querellado Andrés Arotaype Choquehuanca –según la sindicación formulada en su contra– profirió múltiples frases e, incluso, publicó imágenes en las que, bajo el título de “falsos profetas”, atribuyó a la familia Raá –a los hermanos Raá– la utilización indebida de los diezmos percibidos por la Iglesia Adventista del Séptimo Día y su desviación para fines propios y de enriquecimiento, incluso de inversión en sus empresas familiares, y para asumir una vida de lujo, todo ello ajeno a la misión de la referida Iglesia, al punto que con los diezmos se financió una operación estética a la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani y se le pagó sus estudios universitarios, así como que, pese a los tiempos de crisis nacional, se compraron varios autos, cuando antes ni siquiera tenían casa propia, y, además, toda la familia se da la gran vida.

CUARTO. Que es evidente que la querellante Juanita Ruth Raá Ciprini, una de los cuatro hermanos Raá Cipriani, fue aludida directamente al mencionársele como beneficiaria de una operación estética y del pago de sus estudios universitarios, así como darse la gran vida con dinero ajeno, producto de los diezmos. El querellado Arotaype Choquehuanca menciona, de un lado, a toda la “familia Raá”, y, de otro lado, nombra, de modo genérico, a “los hermanos Raá”, del que no puede excluirse a la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani.

∞ Por tanto, es patente que, de uno u otro modo, en las frases emitidas por el querellado Arotaype Choquehuanca se comprende a la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani.

QUINTO. Que el artículo 132 del Código Penal castiga al que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho –suceso o acontecimiento–, una cualidad –calidad o manera de ser– o una conducta –modo de proceder de una persona– que pueda perjudicar su honor o reputación. En el presente caso no está en discusión la nota característica especial del delito de difamación, que los hechos o conductas, efectivamente, se difundieron a numerosas personas, para lo cual se utilizó una red social que alcanzó amplia cobertura [cfr.: LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES –GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN: Manual de Derecho Penal Parte Especial, 3ra. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 141]. El carácter ofensivo de las frases cuestionadas tampoco es dudoso siquiera, más aún si se enfilan contra determinados miembros de una comunidad religiosa a quienes se les atribuye desviación de los diezmos captados y su utilización para fines personales y de enriquecimiento; se trata, propiamente, de un ataque que importa una descalificación por hechos y conductas obviamente indebidas, lo que en el sub lite es palmario. Las expresiones utilizadas ni siquiera han sido vagas o de doble sentido; han sido directas y se deducen derechamente de las palabras proferidas. Todo ello debe ser materia de procesamiento para su debido esclarecimiento.

∞ Entendió el Tribunal Superior que las expresiones no han sido dirigidas directamente contra la querellante Juanita Ruth Raá Cipriani sino contra sus hermanos. Ello no es correcto, primero, porque se le dice a la querellante que, como integrante de la familia Raá, se da la gran vida –con la desviación irregular de los diezmos– y además que con tales diezmos se le pagó la universidad y una operación de cirugía estética: ella, como parte de la familia Raá, se benefició irregularmente de fondos religiosos; y, segundo, porque se menciona “empresas familiares” y a los “hermanos Raá”, de suerte que ella integra esa familia y, por cierto, no se le puede excluir de la denominación “hermanos Raá”. Las expresiones públicas, la censura moral que contienen y, en todo caso, las ofensas, son para todos ellos.

∞ Como el delito de difamación se persigue a instancia privada no es necesario que todos los ofendidos se querellen obligatoriamente contra el ofensor. Además, tampoco se requiere que las expresiones, consideradas ofensivas con afectación al honor o la reputación, comprendan a uno o a todos sus miembros. En el presente caso se trata de una mención genérica (a todos ellos) en la que, asimismo, se alude específicamente a la querellante. Por tanto, quien en estas condiciones interpone la querella no puede dejar de considerarse ofendido por el delito o sujeto pasivo del mismo, desde que su honor o reputación ha sido comprometido. La querellante ha sido mencionada expresamente con nombre propio al igual que aludida en un marco más grande, conjuntamente con sus hermanos y su propia familia.

SEXTO. Que, en estas condiciones, el rechazo liminar de la querella partió de un entendimiento erróneo del tipo delictivo de difamación e importó, en su consecuencia, una lesión a la garantía de tutela jurisdiccional al negársele el acceso a la jurisdicción pese al fundamento legal de su querella. No se da el supuesto del artículo 460, apartado 3, del CPP.

∞ La sentencia casatoria debe ser rescindente y rescisoria. No hace falta un debate para determinar la admisión de la querella.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por la causal de infrac ión de precepto material, interpuesto por la querellante JUANITA RUTH RAÁ CIPRIANI contra el auto de vista de fojas ciento siete, de catorce de enero de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cincuenta y ocho, de once de marzo de dos mil veinte, rechazó de plano la querella que interpuso por delito de difamación con agravantes contra el querellado Andrés Arotaype Choquehuanca; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON el auto de vista. II. Actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto de primera instancia que rechazó de plano la querella interpuesta por Juanita Ruth Raá Cipriani; reformándola: ADMITIERON a trámite dicha querella y ORDENARON al Juez Penal dicte la resolución que dé curso a la querella conforme al artículo 462, apartado 1, del Código Procesal Penal. III. MANDARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para su debido cumplimiento, a quien se le remitirán las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea la sentencia en audiencia privada, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/RBG

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1356-2021, ICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

La tentativa en el delito de robo:

En el presente caso, no existió la disponibilidad potencial del bien, como se exige en la Sentencia Plenaria n.° 1- 2005/DJ-301-A para que estemos frente a la consumación del ilícito. Es cierto que los sentenciados superaron el obstáculo que colocó en la trocha el acompañante del agraviado; sin embargo, una vez superado este fueron intervenidos por los efectivos policiales, que circunstancialmente se encontraba en la zona. En consecuencia, no se materializó la disponibilidad de la cosa sustraída. Por lo que el razonamiento de los tribunales de mérito es correcto. El delito quedó en grado de tentativa.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, diecisiete de marzo de dos mil veintitrés

 

                                             VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del dieciocho de enero de dos mil veintiuno (foja 392), que confirmó la de primera instancia del dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve (foja 274), que condenó a Víctor Hugo Torres López y Alfredo Huamaní Gaspar como coautores del delito contra el patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de Summer Espinoza Cancho, y les impuso nueve años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del proceso

Primero. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una síntesis de los hechos procesales materia del presente:

1.1. Conforme a la acusación, se tiene que el uno de enero de dos mil diecinueve, antes de las 6:00 horas, el agraviado Summer Lifonso Espinoza Cancho se retiró de la oficina y vivienda de su empleador, con quien previamente había estado celebrando con motivo del año nuevo, y se dirigió a buscar a su compañero de trabajo Brayan Julio Castro Anahui, quien se encontraba trabajando en el cuidado de uno de los vehículos en otra casa de su empleador, ubicada en la calle Ignacio Morsesky, Nasca.

1.2. Al encontrarse el agraviado y su compañero, el primero lo invitó a tomarse unas cervezas, invitación que aceptó el segundo y acordaron acudir a un local conocido como “La China” donde se expende licores, para ello solicita el servicio de un taxi y en aquella oportunidad se presenta el vehículo marca Daewoo de placa de rodaje C3T097, conducido por el acusado Alfredo Huamaní Gaspar, en el asiento del copiloto se ubicaba el acusado Víctor Hugo Torres López. El agraviado y su amigo ocupan el asiento posterior y se trasladan hasta el local El agraviado llevaba consigo en la cintura un “canguro” del cual sacaba dinero para pagar las cervezas que había consumido, ello fue observado por los acusados; transcurrida media hora en dicho local, el compañero de trabajo del agraviado, Brayan Julio Castro Anahui, le pide retirarse y en la parte exterior del local le hace la propuesta para ir a un prostíbulo denominado “Las Visitadoras”, en ese contexto, los acusados al haber advertido el manejo económico del agraviado acuerdan —en una distribución de roles— apoderarse del dinero del agraviado.

1.3. Una vez que salieron del local, tanto el agraviado como su amigo solicitaron el servicio de taxi y nuevamente se presentan los acusados Huamaní Gaspar y Torres López, pero esta vez el segundo procede a esconderse en la parte posterior de la maletera del vehículo Tico, por lo que el agraviado y su acompañante advirtieron solo la presencia del conductor Huamaní Gaspar, en el trayecto le solicitan ir al prostíbulo “Las Visitadoras” y el acusado Huamaní Gaspar les indica que conocía un mejor lugar donde solo habían prostitutas venezolanas.

1.4. Es así que son trasladados a la carretera Panamericana Sur, casi fuera de la ciudad de Nasca e ingresan por una carretera de trocha deshabitada, donde habían bastantes árboles y arbustos que limitaban la visibilidad, los conducen hasta determinado lugar y de la parte posterior de la maletera sale el acusado Víctor Hugo Torres López, inmediatamente se dirigen con violencia hacia el acompañante Castro Anahui, le indican que “con él no era el asunto” y por esa razón una vez que se detuvo el vehículo lo echaron del mismo y continuaron su recorrido con el agraviado Espinoza  Cancho, luego lo condujeron a un lugar bastante desolado, a unos cuarenta metros donde se produce el robo: Torres López lo golpeó en la cabeza con un arma y ante la negativa del agraviado por entregar “el canguro” (bolso donde llevaba el dinero), finalmente, con este golpe lo reduce para quitarle el “canguro”, en el cual habían S/ 250 (doscientos cincuenta soles), un celular de marca Huawei, una billetera con S/ 110 (ciento diez soles) y sus pertenencias personales.

1.5. En atención a estos hechos, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Zona Sur de la Corte Superior  de Justicia de Ica, mediante la resolución del dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, condenó a Víctor Hugo Torres López y Alfredo Huamán Gaspar como autores del delito contra el patrimonio robo agravado, en grado de tentativa (foja 274).

1.6. Contra esta resolución, el representante del Ministerio Público presentó recurso de apelación (foja 311).

1.7. La Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante la sentencia de vista del dieciocho de enero de dos mil veintiuno, declaró infundada la apelación interpuesta y confirmó la resolución recurrida (foja 392).

1.8. Posteriormente, el representante del Ministerio Público interpuso el presente recurso de casación contra la decisión del Tribunal Superior (foja 410).

1.9. Es así que mediante la resolución del diecinueve de marzo de dos mil veintiuno, emitida por la citada Sala Penal de Apelaciones, se concedió el recurso de casación interpuesto (foja 419).

II. Tenor del recurso de casación

Segundo. El representante del Ministerio Público invocó la causal contenida en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal; en relación a ello, indicó lo siguiente:

2.1. Solicitó revocar la sentencia de vista, que el Tribunal Supremo actúe como instancia y reformándola imponga una pena privativa de libertad de catorce años y cuatro meses.

2.2. Alegó la existencia de una interpretación errónea del artículo 16 del Código Penal, pues se disminuyó indebidamente la pena al aplicar la figura jurídica de tentativa cuando el delito fue consumado.

2.3. Se sustrajo los bienes al agraviado mediante violencia; posteriormente, los procesados huyeron con los mismos en un vehículo, sortearon las rocas que el testigo acompañante puso en la trocha carrozable y huyeron. Por lo que el delito fue consumado, independientemente que después de forma circunstancial un patrullero que fue advertido por el testigo intervino a los procesados, pues el auto donde huían fue perdido de vista por unos minutos.

2.4. De modo que es ilógico el razonamiento del Tribunal Superior cuando afirma que no se ejecutaron acto de disposición, porque en un extremo de la trocha carrozable estaban el agraviado y en el otro el testigo acompañante.

III. Motivos de la concesión del recurso de casación

Tercero. Este Tribunal Supremo, mediante la resolución de calificación del diecinueve de agosto de dos mil veintidós (foja 115 del cuadernillo formado en esta suprema instancia), declaró bien concedido el recurso de casación, conforme a la causal contenida en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal; precisó lo siguiente:

De la revisión del recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público, se advierte que los Tribunales de mérito, al subsumir en el artículo 16 del Código Penal el grado de desarrollo del delito, podrían no haber considerado que hubo un momento de disposición potencial de los bienes del agraviado. Al respecto, la Sentencia Plenaria n.° 1-2005 establece en el fundamento décimo que para la consumación del delito de robo agravado hace falta que después de la sustracción exista una potencial disponibilidad del bien, referida a separar el bien del ámbito de posesión del agraviado.

En consecuencia, se declaró bien concedido el recurso a fin de esclarecer si los hechos quedaron en grado de tentativa o se consumaron, ello en atención a lo previsto en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

De este modo, corresponde analizar el caso en los términos habilitados por el referido auto de calificación.

IV. Audiencia de casación

Cuarto. Instruido el expediente, se señaló como fecha para la realización de la audiencia de casación el veintidós de febrero de dos mil veintitrés. Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

II. Fundamentos de derecho

Quinto. Conforme se expuso, en el caso, el tema jurídicamente relevante estriba en determinar si los hechos declarados probados dan cuenta que el delito atribuido a los procesados quedó en grado de tentativa o si, de lo contrario, nos encontramos frente a un delito consumado. Ello en relación con la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, es decir, la denominada casación sustantiva o infracción de la ley material, en el supuesto de indebida aplicación de la norma sustantiva —que nos compete—, la que se da cuando el juez incurre en un error de conceptualización “que se materializa en una selección o adecuación de la norma equivocada”[1].

Sexto. En el marco de un Estado constitucional de derecho, es preciso que se tutelen los disti-ntos derechos e intereses de los ciudadanos, por lo que se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia adecuadamente.

6.1. En ese contexto, el objeto del derecho penal se circunscribe a la prevención del delito —y las faltas— como medio protector de la persona humana y la sociedad (artículo I del Título Preliminar del Código Penal).

6.2. El sistema penal actúa como un control social “institucionalizado o formalizado”, y para su ejecución eficiente se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia adecuadamente. Así, el derecho penal atribuye conductas prohibidas a los individuos y establece como consecuencias a estos comportamientos distintas sanciones.

6.3. No obstante, la facultad del Estado de atribuir conductas prohibidas y sancionar a los sujetos que incurrieron en estas no responde a un poder absoluto, pues se establecen límites al ejercicio de la potestad punitiva denominados principios y derechos; estos deben orientar la interpretación y la aplicación normativa de los operadores de justicia.

Por lo que es relevante precisar que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta  en  peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley” (artículo IV del Título Preliminar).

• En consecuencia, se tiene que el derecho penal tiene una función preventiva, pero que está vinculada a la protección de bienes jurídicos. Es así que este puede intervenir ante una potencial lesión al bien  jurídico, como lo es la tentativa, considerada como una forma imperfecta de ejecución del delito.

El Código Penal, en el artículo 16, la define del siguiente modo: “[…] el   agente   comienza   la   ejecución   de   un   delito,   que   decidió   cometer,   sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

Séptimo. En específico, respecto a la tentativa en el delito de robo agravado y la problemática sobre su consumación, esta fue superada con la Sentencia Plenaria n.° 1-2005/DJ-301-A; al respecto, es relevante lo siguiente:

7.1. La acción de apoderarse mediante sustracción materialmente define al delito de hurto, y por extensión al de robo, como uno de resultado y no de mera Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa —adquiere poder sobre ella—, sino que también ocurre, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en el que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominial y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho —resultado típico— se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir,  cuando   tiene   el   potencial   ejercicio   de   facultades   de dominio; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito (fundamento octavo).

7.2. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa —de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos— permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio —que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa—, la amotio —que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida del lugar— y la illatio —que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor—; y ubicarse en un criterio intermedio que podría ser compatible con la teoría de la ablatio —que importa sacar las cosas de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa—. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición.

7.3. Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída —de inicio solo será tentativa cuando no llegue a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes—. Disponibilidad que más que real y efectiva —que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito— debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ, perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa, y (c) si perseguidos los participantes en el hecho es detenido uno o más de ellos, pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

VI. Análisis del caso en concreto

Octavo. En principio debemos reiterar que no es objeto de cuestionamiento la materialidad del delito, ni se encuentra en discusión la responsabilidad penal de los sentenciados, sino únicamente el extremo referido al grado de desarrollo del delito.

Noveno. En relación a tal asunto, el Juzgado fundamentó lo siguiente:

9.1. Está debidamente acreditada la existencia del desapoderamiento violento de los bienes del agraviado, así como que estos posteriormente fueron recuperados, casi de forma

9.2. No obstante, se debe tener en cuenta que no existieron actos de dominio y disposición, pues al final de la vía carrozable se encontraba el agraviado y del lado opuesto el bloqueo establecido por el compañero del agraviado, si bien se superó este, inmediatamente fueron intervenidos por los efectivos policiales, hecho que imposibilitó que se disponga libremente de los bienes.

Por lo que se consideró que se debería disminuir prudencialmente la pena, debido a que estamos ante una ejecución imperfecta del delito.

Décimo. En relación a este asunto, el Tribunal Superior señaló lo siguiente:

No se dispuso libremente de los bienes sustraídos, porque si bien se superó el obstáculo que el amigo del agraviado interpuso en la trocha con la finalidad de que los tripulantes del vehículo no pudiesen huir, los sentenciados ingresaron a la carretera Panamericana Sur y enrumbaron con dirección a Nasca, que se encontraba en la intersección de la trocha y la mencionada carretera, en paralelo se solicitó ayuda a la policía, que circunstancialmente transitaba por dicha carretera, por lo que fueron intervenidos a cincuenta metros de la intersección, lo que imposibilitó la disponibilidad de los bienes sustraídos. En efecto, la Sala concluyó en el mismo sentido que el Juzgado.

Undécimo. En esa línea, en atención a la finalidad extraordinaria del recurso de casación, vinculado a la reafirmación de los preceptos constitucionales y procesales, que tienen por fin, entre otros, la aplicación e interpretación correcta del derecho positivo en las resoluciones judiciales, debemos señalar lo siguiente:

11.1. Es importante tener en consideración, conforme con los hechos declarados probados, que el lugar donde ocurrió la sustracción es una vía carrozable de un sentido, que se conecta con la carretera Panamericana Sur.

11.2. Después de la sustracción de los bienes al agraviado Summer Espinoza Cancho, los sentenciados lo bajaron del vehículo y lo dejaron en la trocha desolada para iniciar su huida; no obstante, en paralelo el compañero del agraviado, Brayan Julio Castro Anahui —que previamente había sido bajado del vehículo—, puso piedras en el camino con la finalidad de dificultar la salida del vehículo por la vía, en el cual iban a bordo los sentenciados.

11.3. Es cierto, que estos superaron el obstáculo que Castro Anahui les interpuso; sin embargo, este retardó la fuga de ellos, lo que permitió que el agraviado dé pronto aviso a un patrullero policial, que circunstancialmente se encontraba abasteciéndose de gasolina en un grifo muy cercano a la trocha carrozable por la que transitaban los sentenciados.

11.4. En ese sentido, los efectivos policiales Enríquez Rodríguez y Sotelo Espinoza dieron cuenta que el señor Castro Anahui señaló que el agraviado Espinoza Cancho había sufrido el delito de robo agravado y mientras que se le solicitaba mayor información este les indicó que el vehículo que se aproximaba —a cincuenta metros de la trocha carrozable— era el que había sido utilizado en los hechos; el  agraviado  aparece,  sube  al  vehículo  policial  y  acto seguido se intervino a los sentenciados a unos treinta metros, de esta manera, se recuperó los bienes del agraviado conforme al acta de registro vehicular y personal.

11.5. De lo relatado se advierte, que no existió una disponibilidad potencial de los bienes sustraídos por parte de los sentenciados; es verdad que superaron el obstáculo —piedras en el camino— que puso el compañero del agraviado; no obstante, esto dificultó su huida impidiendo que ejerzan una disponibilidad potencial del Además, apenas salieron de la trocha carrozable fueron intervenidos por un patrullero policial que circunstancialmente se encontraba próximo al lugar. Por lo que nos encontramos ante un delito en grado de tentativa.

11.6. En este orden de ideas, por los fundamentos expuestos se concluye que la sentencia de vista aplicó debidamente la norma material, en consecuencia, corresponde declarar infundada la presente casación.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  señores  jueces  supremos  integrantes  de  la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia de vista del dieciocho de enero de dos mil veintiuno (foja 392), que confirmó la sentencia de primera instancia del dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve (foja 274), que condenó a Víctor Hugo Torres López y Alfredo Huamaní Gaspar como coautores del delito contra el patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de Summer Espinoza Cancho, y les impuso nueve años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene. NO CASARON la citada sentencia de vista.

II. EXONERARON de las costas procesales al recurrente por tratarse del representante del Ministerio Público.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia por intermedio de la Secretaría de esta Sala Penal Suprema y que, acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes.

IV. MANDARON que, cumplidos los trámites, se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional  de  origen  y  que  se  archive  el  cuaderno  de casación en la Corte Suprema.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ CCH/FL

 

[1] PABÓN GÓMEZ, Germán (2003). De la casación y la revisión penal: en el derecho constitucional, social y democrático de Derecho. 2° edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, pp. 215-216.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 288-2021, HUANCAVELICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundado recurso de casación. Peculado. Rendición de cuentas.

La no rendición de gastos por encargo interno configura el delito de peculado por apropiación al no existir documentación que corrobore la correcta utilización de los fondos del Estado. La transparencia y la rendición de cuentas son principios que rigen la gestión pública y contribuyen a estrechar los vínculos con la población, adquirir mayor legitimidad y prevenir la comisión de actos de corrupción. Estos mecanismos forman parte de la responsabilidad pública de poner la información a disposición de la población sobre cómo, en qué y para qué se destinan los fondos públicos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, siete de febrero de dos mil veintitrés

 

                                    VISTOS Y OÍDOS: el recurso de casación interpuesto por la sentenciada Rebeca Jacinta Astete López contra la sentencia de vista del once de noviembre de dos mil veinte (foja 201), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, que confirmó la sentencia del veinticuatro de diciembre de dos mil diecinueve (foja 102), que la condenó como autora del delito contra la administración pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación para sí, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Huancavelica, le impuso dos años de pena privativa de libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos años bajo reglas de conducta, la inhabilitó por el mismo plazo y fijó como reparación civil S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles); con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 

I. Itinerario del Proceso

Primero. A efectos de mejor resolver, es pertinente realizar una breve síntesis de los hechos procesales:

1.1. Mediante requerimiento fiscal del treinta de marzo de dos mil dieciocho (foja 36), se formuló acusación fiscal, entre otros acusados, contra Rebeca Jacinta Astete López por el delito contra la administración pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación para sí, en agravio del Estado–Gobierno Regional de Huancavelica, por los siguientes hechos:

Con Resolución Directoral Regional n.° 122-2008/GOB-REG-HVCA/ORA, del 30 de julio de 2008, firmado por Hortencia Valderrama Torres, se le asignó el encargo interno por la suma de S/ 3,000 soles para atender “Gastos menudos y urgentes del Proyecto de Estudio de factibilidad para la rehabilitación y mejoramiento de la carretera imperial – Pampas”, cuya especificación del gasto autorizado es 65.11.30, conforme obra a fojas 590/591 del Anexo A de la presente carpeta fiscal.

Con el compromiso de pago n.° 998 del 14 de agosto de 2008 se habilitó la suma antes referida para dicho objetivo. Empero, del informe n.° 88- 2016/GOB.REG.HVCA-OE/mmc, del 28 de octubre de octubre de 2016, emitida por la C.P.C. Marcela Mayhua Córdova – Apoyo administrativo, que obra a folios 372 y 386, se aprecia el cuadro de los encargos asignados a cada imputado y particularmente de la situación de la imputada Astete López, manteniendo el adeudo por dicho monto.

Es más, según el documento obtenido por captura de pantalla de celular, incorporado a mérito del Oficio n.° 002-2018/GOB.REG.HVCA/ORA-OC, emitido por la Oficina de Contabilidad del Gobierno Regional de Huancavelica (ver fs. 3227), la fecha de pago por dicho encargo fue el 15 de agosto de 2008 (ver fs. 3733), lo que corrobora que ella si hizo efectivo el cobro del encargo otorgado.

Asimismo, corrobora a esta circunstancia acorde al Informe n.° 317- 2017/GOB.REG.HVCA/ORA-OT, del 27 de noviembre de 2017 (fs. 2949/2950) remitido por la Oficina de Tesorería, donde se indica que no hay documentación de rendición de cuentas de Rebeca Jacinta Astete López, documento oficial cuyo valor no ha sido desmentido por la imputada; es más conforme a su declaración indagatoria de fs. 1889/1894, refirió haber entregado dicha suma al Ing. Armando Cayllahua Rodríguez, quien tendría que realizar la actividad, de ahí que esta persona le supo indicar que si había cumplido con la rendición; extremo que no le exime de su responsabilidad para los fines del cumplimiento del encargo otorgado; y que a su vez  reafirma con el Informe n.° 014-2018/GO.REG-HVCA/ORA-OT. GPS, de fecha 09 de febrero de 2018, emitida por la C.P.C Gladys Paco Soto, donde anexa el detalle de los encargos internos que hasta la fecha adeuda la imputada (fs. 3638), de lo cual se concluye, categóricamente, que la imputada Rebeca Jacinta Astete López aprovechándose del cargo conferido se apropió para sí de la suma de S/ 3,000 soles, ocasionando perjuicio económico al Estado.

1.2. Por Resolución n.° 15 del diecisiete de setiembre de dos mil dieciocho (foja 76 del cuadernillo supremo), el Primer Juzgado de Investigación  Preparatoria de Huancavelica resolvió la desacumulación del proceso y se ordenó la formación de cuadernillos independientes por cada uno de los acusados; así, se generó para la sentenciada el Expediente ° 00251-2019-93-1101- JR-PE-02.

1.3. Mediante sentencia del veinticuatro de diciembre de dos mil diecinueve, el Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Huancavelica condenó a Rebeca Jacinta Astete López como autora del delito contra la administración pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación para sí, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Huancavelica, le impuso dos años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años bajo la observancia de reglas de conducta, la inhabilitó por el mismo plazo y fijó como reparación civil S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles).

1.4. Ante ello, no estando conforme con la decisión, la defensa técnica de la sentenciada Rebeca Jacinta Astete López interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referida.

1.5. Por sentencia de vista del once de noviembre de dos mil veinte, la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huancavelica confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

1.6. El veintiocho de noviembre de dos mil veinte, la defensa técnica de la sentenciada interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista del once de noviembre de dos mil veinte, recurso que fue concedido mediante resolución del catorce de diciembre de dos mil veinte por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huancavelica.

II. Motivos de la concesión del recurso de casación

Segundo. Este Supremo Tribunal, en cumplimiento de las garantías, los deberes constitucionales y la facultad discrecional, mediante la resolución de calificación del nueve de junio de dos mi veintidós, declaró bien concedida la casación excepcional presentada por la sentenciada a partir de las causales previstas en los incisos 1 (a fin de verificar si la sentencia de vista incurrió en la afectación del deber constitucional de motivación y el derecho de presunción de inocencia) y 3 (para determinar si se incurrió en una errónea interpretación del artículo 387 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado, específicamente, si la falta de rendición por encargo interno configura el delito de peculado por apropiación para sí) del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Tercero.   Instruido   el   expediente,   se   señaló   como   fecha   para   la realización de audiencia de casación el dieciocho de enero del presente año (foja 73 del cuadernillo supremo). Así, cerrado el debate y deliberada la causa, se produjo la votación correspondiente, en la que se acordó pronunciar por unanimidad la presente sentencia y darle lectura en la audiencia programada para la fecha.

III. Fundamentos de derecho

Cuarto. El primer párrafo del artículo 387 del Código Procesal Penal — texto vigente al tiempo de la comisión de los hechos delictivos— establecía que:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Quinto. La Corte Suprema en el Recurso de Nulidad n.° 681-2020/ Apurímac, expedido por este Supremo Tribunal, señaló que:

Sexto. El delito de peculado es uno de infracción del deber de tutela del patrimonio público, en la medida en que el funcionario o servidor público está al servicio de unos intereses generales y en el marco del correcto funcionamiento de la administración pública para el manejo de los fondos públicos. En su modalidad dolosa, requiere que el funcionario o servidor público se apropie o utilice, para sí o para otro, los caudales o los efectos patrimoniales pertenecientes a la administración pública, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo […].

Sexto. En cuanto a las modalidades del peculado, en el Recurso de Casación n.° 666-2018/Callao, esta Sala Suprema precisó que:

DÉCIMO. Que, reiterando lo que ya se indicó en la Ejecutoria Suprema 2124-2018/Lima, de veintinueve de abril de dos mil diecinueve, el delito de peculado doloso requiere que el agente no solo sea funcionario público, sino que tenga disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional a título de percepción, administración o custodia –incluso varios funcionarios pueden tener la disponibilidad jurídica de los bienes, lo que involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material sino la jurídica–. Se tutela el correcto funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público –el perjuicio patrimonial es inherente al tipo penal–.

Salinas Siccha señala que:

Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización[1].

En cuanto a peculado por apropiación, el autor continúa señalando que la conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña.

Séptimo. Debe tenerse en cuenta que el Acuerdo Plenario n.° 4-2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, fundamento 7, precisa que la apropiación “consiste en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos”.

Octavo. Ahora bien, en el análisis del presente caso, se tiene como hechos probados que, mediante Resolución Directoral Regional n.° 122-2008/GOB.REG-HVCA/ORA (foja 22 del cuaderno de medios probatorios) del treinta de julio de dos mil ocho, se le asignó a la sentenciada Rebeca Jacinta Astete López, quien se desempeñaba como gerente de la Gerencia Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de Huancavelica, el encargo interno por la suma de S/ 3000 (tres mil soles) para atender “gastos menudos y urgentes del proyecto Estudio de factibilidad para la rehabilitación y mejoramiento de  carretera  Imperial-Pampas” y con el Comprobante de Pago n.° 998 del catorce de agosto de dos mil ocho se le habilitó la suma antes referida, de esta manera, se realizó el pago por dicho encargo el 15 de agosto de dos mil ocho, conforme se verificó en el pantallazo incorporado mediante Oficio n.° 002-2018/GOB.REG.HVC/VORA-OC, emitido por la Oficina de Contabilidad del Gobierno Regional de Huancavelica (foja 20 del cuaderno de medios probatorios), así se comprobó que la sentenciada hizo efectivo el cobro del encargo otorgado.

Posterior a ello, la sentenciada pese a que en la misma resolución directoral antes referida —artículo tercero de la parte resolutiva— se establecieron las condiciones del encargo, entre ellas la de realizar la rendición documentada dentro de los tres días hábiles después de concluida la actividad materia del encargo, no cumplió con realizar dicha rendición.

Noveno. En la sentencia de primera instancia, luego de haberse actuado y valorado el caudal probatorio, se concluyó que:

El delito se ha consumado al haberse producido la apropiación de los caudales por parte de la  acusada; quien  a pesar de ostentar el  cargo de gerente, con años de experiencia, plena conocedora de sus atribuciones y obligaciones, dolosamente se apropió de los S/ 3,000 soles; lo cual se sustenta por el solo hecho de no haber sustentado o rendido tales caudales, a pesar de haber transcurrido más de diez años y al no haber aplicado al encargo- dinero- a la función pública para el que estaban destinados, sino que dispuso que ellos formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio, generando un perjuicio patrimonial al Estado.

Décimo. En segunda instancia, la Sala Superior argumentó que la sentencia se encontraba debidamente motivada, existiendo suficientes elementos de prueba que lo acreditaban y atendiendo a la responsabilidad que recae en la sentenciada de controlar y velar por el correcto uso del dinero que le fue entregado.

Undécimo. En esa línea, el Recurso de Nulidad n.° 2390-2017/Áncash, en su fundamento 4.1. señala que “no rendir cuenta oportuna de los gastos realizados con fondos del Estado pese a la obligación de hacerlo constituye indicio de ánimo de apropiación de dichos fondos”. Así, debe tenerse en cuenta que: Los fondos por encargo consisten en la entrega mediante giro o cheque a personal de la institución municipal para el pago de obligaciones que, por la naturaleza de determinadas funciones o características de ciertas tareas o trabajos indispensables para el cumplimiento de sus objetivos institucionales, no puede ser efectuado de manera directa por la oficina general de administración o la que haga  sus  veces  en  la  unidad  ejecutora  o  municipalidad. La  rendición  de  cuentas no debe extender los tres días hábiles después de haber concluido la actividad materia del encargo, salvo cuando se trate de actividades desarrolladas en el exterior, donde el plazo se extiende hasta por quince días.[2]

Decimosegundo. Así, en el caso de autos, la propia sentenciada reconoció que efectivamente realizó el cobro de los S/ 3000 (tres mil soles) que le fueron asignados y no ejecutó la rendición de cuentas de dicho monto de dinero porque el ingeniero Armando Cayllahua Rodríguez (que según la versión de la sentenciada sería la persona a la cual le habría entregado la totalidad del monto por encargo y el cual en juicio oral negó haber recibido dinero alguno) le expresó que ya había realizado la respectiva rendición de gastos. Además, la sentenciada mencionó que en dicha entrega habría estado presente Shirley Cristina Lozano Santiani,  testigo  que  en  el  examen  realizado  en  juicio oral ratificó lo expuesto por la sentenciada y al mismo tiempo resaltó que el monto antes referido se habría gastado en la compra de materiales de seguridad, pinturas, el letrero y lo demás fue administrado por el ingeniero; no obstante, conforme también se ha indicado en ambas instancias, dichas aseveraciones no se encuentran corroboradas con algún medio probatorio, por el contrario, se tiene como último acto ejecutado por la sentenciada el  haber realizado el  cobro del  monto antes referido el quince de agosto de dos mil ocho, a saber, no existe documentación posterior sobre el destino del dinero y sobre si este habría sido efectivamente utilizado para atender los “gastos menudos y urgentes del proyecto Estudio de factibilidad para la rehabilitación y mejoramiento de carretera Imperial-Pampas”.

Decimotercero. Además, debe precisarse que si bien en los recursos de apelación y casación la sentenciada ha sostenido que la falta de rendición de gastos no significa la apropiación de los caudales, cabe señalar que en efecto técnicamente ello es así, lo que se sanciona en sede administrativa es la no rendición de gastos a las que estaba obligada la funcionaria, sin embargo, lo relevante en sede penal es la apropiación de los caudales públicos que se desprende, precisamente, de la no rendición de cuentas. En el presente caso, la entrega de dinero a personal de la institución se otorgó para el pago de obligaciones que no podía ser efectuado de manera directa por la Oficina General de Administración o la que haga sus veces en la Unidad  Ejecutora  o  Municipalidad; así, como  se  indicó, a  efectos  de verificar dicho cumplimiento, la persona designada como responsable del manejo de los fondos se encuentra obligada a realizar la rendición documentada de los gastos dentro de los tres días hábiles después de concluida la actividad materia de encargo[3]. La sentenciada pese a tener conocimiento de que debía realizar la rendición documentada del encargo asignado a su persona no lo hizo, por lo que se colige que se apoderó de los caudales del Gobierno Regional de Huancavelica que le fueron confiados para su correcto manejo, administración y custodia. Cabe precisar que no estamos ante una irregularidad administrativa desde que la institución le hizo entrega del encargo a la casacionista en el año dos mil ocho

y, de acuerdo al informe emitido en el dos mil diecisiete, la misma no había rendido las referidas cuentas pese a ser conminada para ello reiterativamente. Sobre el particular, es de resaltar que la transparencia y la rendición de cuentas son principios que rigen la gestión pública y contribuyen a estrechar los vínculos con la población, adquirir mayor legitimidad y prevenir la comisión de actos de corrupción. Estos mecanismos forman parte de la responsabilidad pública de poner la información a disposición de la población sobre cómo, en qué y para qué se destinan los fondos públicos.[4]

Decimocuarto. Por lo expuesto, en el caso de autos no se advierte una interpretación errónea del artículo 387 del Código Penal, toda vez que concurren los elementos configurativos del tipo penal de peculado doloso por apropiación. Del mismo modo, en el caso de autos, no existe una vulneración del principio de presunción de inocencia ni del derecho de motivación de las resoluciones judiciales,  puesto   que obran suficientes pruebas respecto de la comisión del hecho delictivo que fuera atribuido a la sentenciada; así, se justifican las premisas de las que parten los tribunales de mérito para determinar que se ha enervado la presunción de inocencia y asumir una decisión judicial de condena.

IV. Imposición del pago de costas

Decimoquinto. Al no existir razones objetivas para exonerar a la recurrente Rebeca Jacinta Astete López de la condena de las costas procesales, por interponer un recurso sin resultado favorable, corresponde imponerle el pago de este concepto, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la sentenciada Rebeca Jacinta Astete López contra la sentencia de vista del once de noviembre de dos mil veinte (foja 201), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, que confirmó la sentencia del veinticuatro de diciembre de dos mil diecinueve (foja 25 del cuadernillo formado por este Tribunal Supremo), que la condenó como autora del delito contra la administración pública en la modalidad de peculado doloso por apropiación para sí, en agravio del Estado-Gobierno Regional de Huancavelica, le impuso dos años de pena privativa de libertad, suspendida por el periodo de prueba de dos años bajo reglas de conducta, la inhabilitó por el mismo plazo y fijó como reparación civil S/ 4500 (cuatro mil quinientos soles), en consecuencia, En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista antes referida.

II. CONDENARON a la recurrente al pago de las costas del recurso presentado; en consecuencia, CUMPLA la Secretaría de esta Sala Suprema con realizar la liquidación y el Juzgado de investigación preparatoria competente con efectuar el requerimiento de pago.

IV. DISPUSIERON que la presente decisión sea leída en audiencia pública por intermedio de la Secretaría de esta Sala Suprema; acto seguido, se notifique a las partes apersonadas en esta instancia, se publique la decisión en el portal web del Poder Judicial, cumplidos los trámites necesarios, se devuelvan los actuados al órgano Jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo formado en esta instancia.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/begt

 

[1] SALINAS  SICCHA, Ramiro (2018). Delitos contra la Administración Pública. Editorial lustitia, p. 407.
[2] Plataforma única del Estado Peruano. En www.gob.pe/12307.
[3] Artículo 1 de la Resolución Directoral n.º 004-2009-EF/77.15, que modifica el artículo 40 de la Directiva de Tesorería n.° 001‐2007‐EF/77.15, aprobada por la Resolución Directoral n.° 002‐2007‐EF/77.15. Véase en: https://www.gob.pe/institucion/mef/normas-legales/229693-004-2009-ef-77-15.,  define  a  los  fondos  por encargo:
40.1 La entrega de dinero mediante cheque o giro bancario a personal de la institución para el pago de obligaciones que, por la naturaleza de determinadas funciones o características de ciertas tareas o trabajos indispensables para el cumplimiento de sus objetivos institucionales, no pueden ser efectuados de manera directa por la Oficina General de Administración o la que haga sus veces en la Unidad Ejecutora o Municipalidad.
40.3 La rendición de cuentas no debe exceder los tres (3) días hábiles después de concluida la actividad materia del encargo, salvo cuando se trate de actividades desarrolladas en el exterior del país, en cuyo caso puede ser de hasta quince (15) días calendario
[4] Manual de Rendición de Cuentas de la defensoría Pública. En www.defensoria.gob.pe.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 201-2021, ICA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundado el recurso de casación. Debida motivación de las resoluciones judiciales. Pericia grafotécnica sobre un documento en copia.

El Colegiado Superior expuso por qué razones le otorga confiabilidad y peso al dictamen pericial de parte, pese a que haya sido practicado sobre una copia, considerando como relevante las divergencias halladas entre la firma autentica y la insertada en el acta de inspección en comento. Asimismo, ha valorado de manera individual y conjunta la prueba actuada en el contradictorio, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que no existe afectación de la debida motivación de resoluciones.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, nueve de febrero de dos mil veintitrés

 

                                   VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por los sentenciados Raquel Elizabeth Huamaní Quintanilla, Fredy Santaría Janampa y Jessica Victoria Ormeño Comina contra la sentencia de vista contenida en la Resolución n.° 50 del diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve (folio 376), por la cual la Sala Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco de la Corte Superior de Ica confirmó la sentencia de primera instancia del trece de noviembre de dos mil dieciocho, que condenó a los recurrentes, en el caso de los dos primeros mencionados, como autores del delito de uso de documento falso y fraude procesal, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz, Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante y el Estado peruano, y a la recurrente Jessica Victoria Ormeño Comina como autora del delito de falsedad ideológica, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante; y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

 

CONSIDERANDO

 I. Itinerario del proceso

Primero. De los hechos sometidos a juzgamiento.

Según la acusación fiscal, se imputó a Raquel Elizabeth Huamaní Quintanilla, Fredy Santaría Janampa y Jessica Victoria Ormeño Comina lo siguiente:

Se imputa a los acusados Jessica Victoria Ormeño Comina, Fredy Santaria Janampa y Raquel Elizabeth Huamaní Quintanilla ser autores de la presunta comisión del delito contra la Fe Pública en la modalidad de Falsificación de Documentos en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante. A los acusados Fredy Santaria Janampa y Raquel Elizabeth Huamaní Quintanilla la comisión del delito de Fraude Procesal, porque luego de haber tomado conocimiento que el trece de septiembre de dos mil nueve la Zona Registral IX de la Oficina Registral de Pisco, publicó como posesionaria del predio denominado “San Bernardo 2” del distrito San Andrés con un área de 2.5631 hectáreas a los agraviados Julia Hermitania Gálvez Yauricasa y Pelagio Yauricasa Díaz, concertaron con la también acusada Jessica Victoria Ormeño Comina con quien en ese entonces ostentaba el cargo de Juez de Paz del Distrito San Andrés – Pisco la  realización de una supuesta inspección judicial en el fundo en referencia, al cual los acusados denominaban Fundo “San José” consignándose en dicha diligencia de inspecció judicial,  en primer lugar que está se habría realizado el siete de febrero de dos mil ocho, constatándose la supuesta posesión de los acusados Fredy Santaria Janampa y Raquel Elizabeth Quintanilla en el predio, con el acta de inspección elaborada en forma concertada por los tres acusados y redactada en su integridad por el propio puño de la acusada Jessica Victoria Olmedo Comina y firmada por los acusados, consignándose una firma de la supuesta testigo actuario Christhy Elizabeth Rodríguez Muñante y colocándose incluso el sello de Juez de Paz de San Andrés sobre la firma, a efecto de dificultar su visibilidad, firma que a simple vista no coincide con la original que la prenombrada presentaba en el año dos mil ocho en su DNI de aquella época, testigo está que niega haber participado en la diligencia cuestionada y afirma desconocer a los acusados Fredy Santaría Janampa y Raquel Elizabeth Huamani Quintanilla, desconocer, asimismo, el periodo consignado en el acta de inspección, no haber elaborado y menos firmado el acta cuestionada y no  haber  ejercido  el  cargo  de  testigo actuario de la ex Juez de Paz denunciada; resaltó asimismo el representante del Ministerio Público, que al realizarse la pericia grafotecnica, el perito José Elmer Mejía Uchuya concluyó que la firma atribuida a Christy Elizabeth Rodríguez Muñante contenida en el documento denominado diligencia de inspección judicial, supuestamente realizado en el predio San José ubicado en el sector Ocas del distrito de San Andrés – Pisco, no proviene del puño gráfico del titular, es decir, que ha sido falsificada. Igualmente una vez elaborado el documento cuestionado como es el acta de diligencia de inspección judicial por parte de los acusados, es presentado este documento por Fredy Santaria Janampa y Raquel Elizabeth Quintanilla, como medio probatorio a la demanda de oposición a la inscripción registral instaurada en contra la agraviada Julia Hermitana Gálvez Yauricasa y su esposo Pelagio Yauricasa Díaz en el expediente número 2009- 444, proceso en el cual mediante resolución número 16 de fecha dos de noviembre de dos mil diez el Juzgado Civil de Pisco declaró fundada la demanda interpuesta por los ahora acusados, señalando entre sus argumentos, haber demostrado los demandantes, esto es los acusados, la posesión en el periodo materia de litigio con el acta inspección judicial realizado por la Juez del Distrito de  San  Andrés – Pisco, que al ser impugnada esta decisión judicial fue confirmada por la Sala Mixta Descentralizada de Pisco.

Segundo. Del itinerario del proceso

2.1. El representante del Ministerio Público, el veintitrés de marzo de dos mil doce, formuló acusación contra Fredy antaría Janampa, Raquel Elizabet Huamani Quintanilla y Jessica Victoria Ormeño Comina como coautores del delito de falsificación de documento público, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, y contra Jessica Victoria Ormeño Comina en calidad de cómplice primaria por la presunta comisión del delito de fraude procesal, en agravio del Estado.

2.2. El trece de agosto de dos mil quince, la Fiscalía Provincial Penal formuló acusación complementaria contra Fredy Santaría Janampa, Raquel Elizabeth Huamani Quintanilla y Jessica Victoria Ormeño Comina por el delito de falsedad ideológica y uso de documento público, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Diaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante.

2.3. En audiencia del veinticuatro de septiembre de dos mil quince, el titular de la acción penal efectuó el retiro de la acusación en contra de Jessica Victoria Ormeño Comina por el delito de fraude procesal, en agravio del Estado, petición que fue declarada fundada por el juez penal mediante resolución del veintiocho de septiembre de dos mil quince.

2.4. El catorce de octubre de dos mil quince, el Juzgado Penal Unipersonal Transitorio y Liquidador de Pisco absolvió a Fredy Santaría Janampa, Raquel Elizabet Huamani Quintanilla y Jessica Victoria Ormeño Comina por el delito de falsedad ideológica y uso de documento público falso, en agravio de Julia Hermanita Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Diaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, y por la comisión del delito de fraude procesal, en agravio del Estado.

2.5. Apelada la citada resolución por los agraviados Julia Hermitania Gálvez Yauricasa y Pelagio Yauricasa Díaz y por el representante del Ministerio Público, la Sala Superior Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco el trece de marzo de dos mil diecisiete (folio 621) declaró nula la sentencia que absuelve de los cargos a los recurrentes, nulo el juicio oral efectuado y dispuso el reenvío para la realización de un nuevo juicio oral.

2.6. Llevado a cabo un nuevo juicio oral, el fiscal provincial,  en audiencia del diez de octubre de dos mil dieciocho (folio 899), procede al retiro de la acusación fiscal por el delito de falsificación de documentos, por lo que mediante resolución del veintidós de octubre de dos mil dieciocho se dio por retirada la acusación contra Fredy Santaría Janampa, Raquel Elizabeth Huamani Quintanilla y Jessica Victoria Ormeño Comina como coautores del delito de falsificación de documento público, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante.

2.7. El trece de noviembre de dos mil dieciocho, el Segundo Juzgado Unipersonal de Pisco de la Corte de Justicia de Ica emitió sentencia, en la cual condenó a:

Jessica Victoria Ormeño Comina como autora del delito de falsedad ideológica, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante; se le impuso cuatro años de pena privativa de libertad,  suspendida  en  su  ejecución  por  dos años bajo reglas de conducta.

Fredy Santaría Janampa y Raquel Elizabet Huamani Quintanilla como autores del delito de uso de documento público falso y fraude procesal, en agravio de Julia Hermanita Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Diaz, Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante y el Estado; se le impuso cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por dos años bajo la observancia de reglas de conducta.

2.8. Dicha resolución fue impugnada por los condenados, quienes argumentaron lo siguiente:

Jessica Victoria Ormeño Comina y Fredy Santaria Janampa alegaron que el a quo no valoró debidamente el examen pericial grafotecnico del perito de parte José Elmer Mejía Uchuya, ofrecido por los agraviados, quien emitió una opinión parcializada;  además,  el  examen  pericial  se  practicó  en  una fotocopia simple.

Asimismo, el acta de inspección judicial demuestra que han mantenido la posesión firme y uniforme del predio. Señalan que, si la agraviada Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante afirma que nunca fue testigo actuario de la jueza de paz del distrito de San Andrés, entonces cómo explica que acudió a otras inspecciones judiciales  donde  firma como  tal, como la inspección realizada a la Asociación Pro Vivienda Carmen Rosa Mendoza Uribe de San Andrés. Agrega que se ha valorado la declaración de testigo, tío de la agraviada Rodríguez Muñante, pero esta es parcializada.

Por otro lado, la recurrente Raquel Elizabeth Huamani Quintanilla refiere que no se ha determinado que ella conociera que la firma que aparece en el acta de inspección sea falsa y que el uso del documento falso está condicionado a que conociera la falsedad, lo que no se ha probado. No se ha valorado debidamente la pericia grafotécnica practicada sobre el acta de inspección judicial.

2.9. La Sala Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco, el diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve, confirmó la condena de primera instancia en todos sus Señaló como sustento de esta que la agraviada Julia Hermitania Gálvez Yauricasa refiere que en el predio denominado San José no estuvieron en posesión los acusados, que cuando fue al local del Juzgado de Paz Letrado para averiguar sobre el acta de inspección judicial en cuestión halló a la testigo Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, quien le dijo que la firma que obra en el acta no es suya, lo que se corrobora con la declaración de esta última; asimismo, con la declaración del perito grafotecnico José Elmer Mejía Uchuya se acredita que la firma que aparece en el acta en cuestión no es de la señora Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, esto es, fue falsificada  por  imitación; con el oficio emitido por la Oficina de Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia de Ica da cuenta que la jueza de paz del distrito de San de Andrés no ha consignado nombre de testigo actuaria alguna; con las sentencias emitidas en el proceso de demanda de oposición de inscripción registral interpuesta por Fredy Santaría Janampa y Raquel Elizabeth Huamani Quintanilla, la cual fue confirmada por sentencia de vista y con el acta de inspección fiscal del trece de diciembre, en el cual consta que el representante del Ministerio Público se apersonó a las instalaciones del Juzgado de Paz del distrito de San Andrés con la agraviada y se entrevistó con la jueza de paz Bertha García Díaz, quien le indicó que no obra el acta de inspección en cuestión en sus archivos. Además de la declaración de Manuel Jesús Rodríguez Ramírez, quien ha señalado que desde diciembre de 2007 a febrero de 2008 Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, que es su sobrina, estuvo viviendo en Lima con el objeto de postular como cadete a la Marina de Guerra del Perú. Por tanto, concluye la Sala de Apelaciones, que conforme a la pericia grafotecnica, la firma que aparece en el acta de diligencia no proviene del puño gráfico de Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, esto es, fue falsificada por imitación; y en el momento en el que se practicaba la supuesta diligencia ella no se encontraba en Pisco, sino en la ciudad de Lima postulando a la Marina de Guerra, tal como se desprende de su carnet de postulante y también de los demás documentos personales relacionados, donde consta que vivió desde el mes de diciembre de dos mil siete en el Callao; en efecto, está acreditado que la acusada mencionada insertó en el acta de inspección judicial la declaración falsa de que participó y se constituyó la agraviada en la diligencia, por lo que su conducta se subsume en el artículo 428 del Código Procesal Penal.

En cuanto a los imputados Fredy Santaria Janampa y Raquel Elizabeth Huamani Quintanilla, refiere el Tribunal de mérito que hicieron uso del acta de diligencia judicial y lo ingresaron como medio probatorio en la demanda civil de oposición a una inscripción registral que dio origen al Expediente Civil n.° 2009-444, por lo que al ser falsa dicha acta indujeron a error al juez civil.

2.10. Posteriormente, el veinte de enero de dos mil veinte, los recurrentes presentan recurso de casación contra la sentencia de vista del diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, el mismo que fue bien concedido por el Tribunal de mérito, en efecto, se procedió a elevar los actuados a este Supremo Tribunal.

Tercero. Sobre el motivo casatorio

3.1. Cumplido el trámite de traslado a los sujetos procesales, oído el informe oral, realizada la calificación del recurso de casación planteado por los sentenciados Raquel Elizabeth Huamaní Quintanilla, Fredy Santaría Janampa y Jessica Victoria Ormeño Comina, el veinte de julio de dos mil veintidós se resolvió admitir la casación excepcional por la causal prevista en el inciso 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, esto es, por la presunta ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales.

3.2. En ese sentido, se procede examinar si la Sala Superior motivó, de manera clara y solvente, cómo es que llega a la certeza de la responsabilidad penal basada en una prueba pericial realizada sobre un documento en copia y no original; asimismo, por qué da por acreditado que la testigo Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante, en la fecha de los hechos, estaba en la ciudad de Lima, y si no ha justificado congruentemente cuál es el medio idóneo que refrenda dicha conclusión.

3.3. Llevada a cabo la audiencia de casación, clausurado el debate, deliberada la causa en secreto, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó la audiencia de lectura de sentencia el día de la fecha.

Cuarto Análisis del Caso

4.1. El inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece que las resoluciones judiciales  en todas las instancias deben contener mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en los que se sustentan.

4.2. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales  forma parte del derecho al debido proceso; es así que para determinar si en una resolución se ha violado o no tal garantía, el análisis de la decisión debe realizarse a partir de sus propios fundamentos, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios de autos, en cuestión, solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una evaluación o análisis[1].

4.3. La causal prevista en el numeral 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal hace alusión a la falta de motivación en la sentencia cuando el vicio resulte de su propio tenor. Se afirma ello con la ausencia absoluta del sustento racional que conduce al juzgador  a  tomar  una  decisión;  esto  es,  cuando  no  exista justificación que fundamente la declaración de voluntad del juez en la resolución de un caso sometido a su competencia, lo cual debe ser evidente y surgir de su propio tenor o de la literalidad del texto, además de lo enunciado con contenido impreciso, confuso, genérico o no razonable, así se constituye en una decisión arbitraria; por ejemplo, cuando en la sentencia se enumeren medios de prueba sin llegar a analizarlos, o cuando sean acompañados de acotaciones carentes de razonabilidad o logicidad, pues ello, en rigor, no conduce a establecer una afirmación, sino, por el contrario, es el proceso intelectual de valoración el cual viabiliza la acreditación de un suceso fáctico. Cabe anotar que existirá falta de motivación también, cuando esta sea incompleta o insuficiente; esto es, cuando se eluda el examen de un aspecto central o trascendente objeto del debate, implicante a la omisión voluntaria o deliberada de evaluar una prueba esencial que acredite el injusto típico[2].

4.4. Bajo estos lineamientos, corresponde verificar, conforme con lo alegado en el recurso de casación, si el Colegiado Superior cumplió con las garantías mínimas del derecho a la motivación de resoluciones judiciales. En este punto, de inicio debe señalarse que nuestro sistema penal se afilia al principio de libertad probatoria, llamado también en el ámbito teórico “libre valoración” que se explica en definiciones como la siguiente:

[…] Las leyes actuales han tomado partido por la imposición del método de valoración que se conoce con el rótulo de libre convicción o sana crítica racional. Ello importa, a más del deber de los jueces de fundar el voto en uno u otro sentido esto es, de exigir de ellos la expresión de las razones por las cuales adoptan una u otra posición respecto de los elementos relevantes del caso singular a decidir, la libertad de hacerlo, en principio, sin imposición de reglas legales- genéricas, abstractas y lógicamente previas a la decisión del caso- sobre la valoración concreta de los medios de prueba incorporados legítimamente , que no sean aquéllas que fija el buen sentido común, referidas al pensamiento lógico y la experiencia común. […][3]

4.5. Ahora bien, el primer cuestionamiento que realizan los casacionistas es sobre la falta de justificación para otorgar valor de prueba de cargo al dictamen pericial grafotecnico practicado sobre el documento denominado acta de inspección judicial del siete de febrero de dos mil ocho, el  cual se realizó sobre un documento en copia.

4.6. De la lectura de la sentencia de vista, se aprecia que la Sala de Apelaciones respecto a la pericia grafotecnica de parte, elaborada por el perito José Elmer Mejía Uchuya, consideró que dicho experto en su examen al documento cuestionado, tomando como cotejo las firmas originales de Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante y confrontándolas con el acta de inspección judicial cuestionada, halló trece discordancias gráficas que le permitió llegar a la conclusión de que la firma que aparece en el acta en cuestión no proviene del puño gráfico de doña Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante y que fue falsificada por imitación. Por tanto, se colige que el Colegiado Superior expuso por qué razones le otorga confiabilidad y peso a dicho dictamen pericial de parte, pese a que haya sido practicado sobre una copia, considerando como relevante las divergencias halladas entre la firma auténtica y la insertada en el acta de inspección en comento. Esta posición, por cierto, no es impertinente, al respecto el Tribunal Supremo Español en su Sentencia n.° 1296/2003 del ocho de octubre señala que la prueba pericial caligráfica —que en este caso puede asimilarse en lo pertinente a la grafotecnica— realizada sobre una fotocopia puede afectar el grado de convencimiento o credibilidad que tenga, pero no su validez. En este sentido, habrá de estarse a cada caso concreto, especialmente si hubiera en alguno mala calidad de la fotocopia o distribución irregular del toner.[4] Se trata, pues, de examinar en cada caso, las características y la calidad del documento objeto de la pericia; así, si bien eventualmente no será posible valorar la presión ejercida durante la ejecución de la firma, al no ser apreciable a simple vista, hará falta disponer de los conocimientos y las técnicas necesarias para estudiar este aspecto; por lo tanto, el perito calígrafo tendrá un elemento menos a valorar para emitir un resultado. Sin embargo, el hecho de que no se pueda realizar una medición de la presión, no imposibilita la realización de un cotejo de firmas analizando otros parámetros o variables, como en este caso se ha expuesto en las resoluciones de mérito.

4.7. El segundo cuestionamiento que realizan los recurrentes es que el Colegiado Superior concluyó que la testigo Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante —quien niega haber suscrito el acta de inspección judicial citada—  en  la fecha en la que supuestamente se llevó a cabo el acta de inspección  judicial  —siete de febrero de dos mil ocho— se encontraba en la ciudad de Lima; al respecto, se verifica que el Colegiado Superior llega a dicha conclusión al valorar los documentos incorporados al plenario por la citada testigo, de fecha coetánea a la de los hechos objeto de prueba, que demuestran que estuvo en Lima y que, unidos a la declaración de un testigo, abona a concluir entonces válidamente que ella no pudo participar en dicha diligencia porque se encontraba en la capital, a saber, afirma que ello se desprende del carné de postulante a la Marina de Guerra del Perú-CITEN, en el cual consta que este documento  caduca  el catorce de marzo de dos mil ocho, asimismo de su hoja de datos personales como postulante, donde consta que vive o vivirá desde el mes de diciembre de dos mil siete en la manzana F, lote dieciséis de la urbanización El Carmen, distrito y provincia del Callao, y los demás documentos que se presentaron en el concurso de admisión del CITEN el  once de enero de dos mil ocho; también está el Oficio n.° v.2001380 del diecisiete de agosto de dos mil dieciocho, emitida por el director del Instituto Superior Tecnológico Publico Naval–CITEN, documentos cuyo mérito da cuenta que la referida testigo sí postuló a dicha institución;  en consecuencia, la inferencia efectuada por el Tribunal de mérito a partir de dichos elementos de prueba —esto es, que la agraviada estuvo en Lima durante ese periodo de tiempo, diciembre de dos mil siete a marzo de dos mil ocho— resulta válida, tanto más si ni en el plenario ni en apelación de sentencia los recurrentes ofrecieron prueba de lo contrario o contraprueba que haga desvirtuar la conclusión arribada.

4.8. Además, se aprecia que la Sala de Apelaciones apoya también su decisión en la declaración de Manuel Jesús Rodríguez Ramírez, tío de dicha testigo, quien afirma que su sobrina estuvo desde diciembre de dos mil siete hasta marzo de dos mil ocho en  su domicilio; asimismo, señala con respecto al cuestionamiento del recurrente “de que dicha declaración es parcializada y de favor”, que ello no ha sido acreditado por los recurrentes, más bien la declaración de dicho familiar está en correspondencia con lo vertido por la testigo Cristhy Rodríguez Muñante, así como con el valor acreditativo del carné y demás documentos de postulación.

4.9. De igual  modo,  ponderó  dichas  pruebas  en  conjunto  con  el Oficio n.° 271-2018-ODAJUP-CSJIC/PJ, emitido por el Coordinador de la Oficina Distrital de Justicia de Paz de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el cual se informa que la jueza de paz del distrito de San Andrés-Pisco no ha consignado el nombre de testigo actuario alguno; también con el acta de inspección fiscal del trece de diciembre de dos mil once, en la cual consta el acervo documentario de la jueza Bertha M. García Diaz, quien sucedió en el cargo a la acusada Jessica Victoria Ormeño Comina, e informó que no existe el acta de la diligencia de inspección judicial del siete de febrero de dos mil ocho, así como el Oficio n.° 022-2011-JDP-SA del cinco de diciembre de dos mil once, donde consta que se comunicó al fiscal provincial que en el archivo de la jueza de paz letrada del distrito de San Andrés no obra el acta de diligencia de inspección judicial; a los que se suma la declaración de los agraviados Julia Ermitania Gálvez Yauricasa y Pelagio Yauricasa Diaz, quienes expusieron que se dedican a criar animales y pernoctar en dicho predio con el señalado propósito. Por lo cual, finalmente, el Colegiado Superior concluyo que está acreditado que se insertó en el acta de diligencia de inspección judicial, del  siete de febrero de dos mil ocho, la declaración falsa de que en esta diligencia participó y se constituyó la agraviada Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante.

4.10. En tal sentido, el argumento expuesto por la defensa no resulta de recibo, más si no se aprecia que haya existido una falta de respuesta u omisión de valoración de alguna de las pruebas aportadas en el plenario por los recurrentes, que constituya un supuesto de contradicción con el razonamiento esbozado.

4.11. Por lo demás, se aprecia que la Sala de Apelaciones justificó en forma suficiente y coherente el por qué valoró las pruebas cuestionadas por los recurrentes, tanto de manera individual como conjunta con los otros medios de prueba a fin de concluir respecto de la responsabilidad de los recurrentes; en efecto, no se evidencia vulneración del derecho que alude, lo que amerita desestimar el recurso de casación promovido.

4.12. El artículo 504, numeral 2, del Código Procesal Penal establece que corresponde el abono de costas a quien interpuso un recurso sin éxito, entre los cuales se encuentra el recurso de casación, por lo que en el caso submateria corresponde a los recurrentes asumir las costas procesales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación promovido por los recurrentes Raquel Elizabeth Huamaní Quintanilla, Fredy Santaría Janampa y Jessica Victoria Ormeño Comina, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en la Resolución n.° 50 del diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve (folio 376), por la cual la Sala Penal de Apelaciones de Chincha y Pisco de la Corte Superior de Ica confirmó   la sentencia de primera instancia del trece de noviembre de dos mil dieciocho, que condenó a los recurrentes, en el caso de los dos primeros mencionados, como autores del delito de uso de documento falso y fraude procesal, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz, Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante y el Estado peruano, y a la recurrente Jessica Victoria Ormeño Comina como autora del delito de falsedad ideológica, en agravio de Julia Hermitania Gálvez Yauricasa, Pelagio Yauricasa Díaz y Cristhy Elizabeth Rodríguez Muñante; y les impuso cuatro años de pena privativa de  libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años; con lo demás que contiene.

II. CONDENARON a los recurrentes al pago de las costas procesales: en consecuencia, cumpla la Secretaría de esta Suprema Sala con efectuar la liquidación correspondiente y el juez de la investigación preparatoria con realizar el requerimiento de pago.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública, se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema y, acto seguido, se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CCH/YLLR

 

[1] Tribunal Constitucional, resolución recaída en el Expediente n.° 04298-2012- PA/TC del diecisiete de abril de dos mil trece.
[2] Sala Penal Permanente, Sentencia de Casación número 1382-2017-Tumbes, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento jurídico 14.
[3] MAIER, Julio B.J. (2015). Derecho Procesal Penal, t. III, editorial AD HOC, p. 99.
[4] Sentencia Penal n.° 1296-2003. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, Rec. 208-2003 del ocho de octubre de dos mil tres.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1095-2021, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Casación fundada, lex artis advocati y excepción de improcedencia de acción

La excepción de improcedencia de acción tiene lugar “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”. Incide, por tanto, en la carencia de objeto jurídico penal de la imputación, el que el hecho que integra la disposición fiscal o la acusación fiscal, de un lado, no constituye un injusto penal o, de otro lado, no cumple una condición objetiva de punibilidad o está presente una causa personal de exclusión de pena (excusa absolutoria).

La excepción de improcedencia de acción, incluso considerando  las  precisiones/modificación  contenida  en  la Disposición Fiscal n.o 122, conforme a los términos de su planteamiento, merece amparo. En este punto, la posición vertida en la resolución de vista, de que para determinar si al momento de los hechos los recurrentes ostentaban la condición de sujetos públicos, requiere de probanza porque la etapa procesal de la investigación preparatoria constituye una etapa en progresión; debe desestimarse porque queda claro que, habiendo actuado dentro de los confines de la lex artis advocati, tampoco podrían ser considerados como autores ni como cómplices primarios del delito de colusión agravada.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintisiete de marzo de dos mil veintitrés

 

                                  VISTOS: el recurso de casación (foja 661) interpuesto por la defensa técnica de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios contra el auto de vista contenido en la Resolución n.o 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno (foja 638), corregida por Resolución n.° 08, del seis de febrero de dos mil veintiuno (foja 652), que revoca la Resolución n.° 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), y reformándola declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que se dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene; en el proceso penal que se les sigue por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. Mediante Disposición n.o 78, del veintisiete de febrero de dos mil veinte (foja 58), se formalizó y continuó la investigación preparatoria —entre otros— contra Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios por la presunta comisión del delito de colusión agravada —previsto en el artículo 384 del Código Penal—, en agravio del Estado.

Segundo. Por escrito presentado el veintisiete de julio de dos mil veinte (foja 2) los procesados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios formulan excepción de improcedencia de acción conforme al literal b) del numeral 1 del artículo 6 del Código Procesal Penal, con base en que los hechos imputados no configuran típicamente el delito de colusión agravada.

Tercero. Por auto contenido en la Resolución n.° 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de funcionarios declaró fundada la excepción deducida y dispuso el sobreseimiento parcial de la causa seguida contra los recurrentes por el delito de colusión agravada en agravio del Estado peruano. Contra la mencionada resolución, el Ministerio Público, en procura de su revocatoria, interpone recurso de apelación (foja 547), el cual fue concedido por Resolución n.° 09, del veintidós de octubre de dos mil veinte (foja 567).

Cuarto. Mediante Resolución n.o 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno (foja 638), la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de corrupción de funcionarios revocó la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción respecto al delito de colusión agravada, en agravio del Estado; y, reformándola, declaró infundada la excepción, debiendo continuar el proceso conforme a su estado.

Quinto. Frente a esa decisión, la defensa técnica de los procesados Danós Ordóñez y Reyna Palacios interpone recurso de casación (foja 661) e invoca la modalidad excepcional —prevista en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal—, planteando la necesidad de enfatizar la inviabilidad de que los cargos están razonablemente acreditados, en que es posible examinar si los imputados pueden ser sujetos activos del delito (condición, para efectos penales, de funcionarios públicos) y si un abogado consultor privado puede ser considerado funcionario público.

En lo que se refiere a las causales invocadas, los motivos de la casación se basan en el quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de la motivación, vinculados a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

§ II. Trámite del recurso de casación

Sexto. Recibido formalmente el expediente, mediante decreto del cuatro de noviembre de dos mil veintiuno (foja 157 del cuaderno formado en esta sede suprema), se dispuso correr traslado a las partes procesales por el término de ley, apersonándose los recurrentes (foja 163 del cuaderno supremo) y absolviendo el traslado la Procuraduría Pública ad hoc Caso Odebrecht (foja 224 del cuaderno supremo). Por decreto del doce de mayo de dos mil veintidós (foja 234 del cuaderno supremo) se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio; así, mediante auto de calificación del tres de junio de dos mil veintidós (foja 236 del cuaderno supremo), declaró bien concedidos los recursos de casación interpuestos por la defensa de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios contra el auto de vista contenido en la Resolución n.° 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno (foja 638), corregido por Resolución n.° 08, del seis de febrero de dos mil veintiuno (foja 652), que revoca la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte (foja 524), y declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que se dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal que se les sigue por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado.

Séptimo. En ese sentido, al estar ya instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, evidenciada por su debida notificación, en particular la Fiscalía recurrida —según los cargos de entrega de cédulas de notificación, fojas 239 y 240 del cuaderno supremo—, mediante resolución del siete de febrero de dos mil veintitrés (foja 634 del cuaderno supremo), se dispuso la realización de la audiencia de casación para el diez de marzo de dos mil veintitrés.

Octavo. De las incidencias preliminares de la audiencia de casación. En la fecha convocada, se realizó la audiencia, mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del señor fiscal supremo adjunto en lo penal César Zanabria Chávez, del señor procurador público delegado de la Procuraduría Pública ad hoc general del Estado Iván Solís Turkowsky y los abogados defensores de los recurrentes Roberto Pereira Chumbe y José Arrieta Caro. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó para el veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Noveno. En la audiencia de casación del diez de marzo de dos mil veintitrés, la Fiscalía Adjunta Suprema manifestó que se había expedido la Disposición Fiscal n.o 122, del siete de marzo de dos mil veintitrés, presentada a esta Sala Suprema un día antes de la audiencia convocada, mediante Oficio n.° 128- 2023-MP-FN-1°FSUPR.P, recibido el nueve de marzo de dos mil veintitrés a las 10:35 horas (foja 636), pero la disposición había sido notificada a los casacionistas recurrentes, cuyas defensas técnicas confirmaron tal aseveración. En esa disposición fiscal se ampliaba la formalización y continuación de la investigación preparatoria, se precisaban los hechos y se modificaba el grado de participación de los encausados Danós Ordóñez y Reyna Palacios, precisión/modificación que efectuó la Fiscalía, amparada en el principio de progresividad desarrollado en el Acuerdo Plenario Extraordinario n.° 02-2012/CJ-116, de las Salas Supremas Penales, publicado en el diario oficial El Peruano, el veintiséis de julio de dos mil doce.

Décimo. Por tanto, el señor fiscal y el señor procurador exigieron que se declare la sustracción de la materia, porque la disposición fiscal referida (n.° 78) ha sido superada (modificada) por la Disposición Fiscal n.° 122, cambiando el grado de intervención, de autores a cómplices primarios, de los investigados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, pedido que analizaremos ut infra; no obstante, alternativamente, el abogado del Estado también postuló la declaración de infundabilidad de la pretensión. Por ello, es de primordial interés que nos ocupemos de este punto, pues, de ser favorable, ya no tendría sentido proseguir con el análisis del recurso.

Decimoprimero. Así pues, analizado el expediente, la sustracción de la materia solicitada exige a este estado procesal que la etapa intermedia se hubiera cerrado, con lo que todos los sujetos procesales estuvieron de acuerdo; no obstante, la investigación preparatoria no concluía todavía. También implicaría que la Disposición Fiscal n.o 122 hubiera sobreseído los hechos por los cuales inicialmente se incorporó como imputados a Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, lo que tampoco ocurrió. Luego, la modificación del grado de participación resulta procesalmente insustancial, en cuanto los efectos jurídicos se mantienen (procesamiento por el mismo delito y consecuencia punitiva conlleva la misma pena para el cómplice primario que para el autor); por lo que el pedido de sustracción de materia no resulta de acogida, corresponde pronunciarse por el fondo del asunto.

Decimosegundo. En cuanto a los hechos, se debe verificar si el núcleo de la imputación ha sido modificado, o bien, si lo que se ha ampliado son especificaciones periféricas o accidentales, volviendo más precisa la imputación fáctica; solo en el primer caso deviene en trascendente que exista un pronunciamiento previo y de primer grado, sobre la excepción de improcedencia de acción, debiéndose derivar el asunto al iudex a quo, a fin de que se proceda conforme al trámite procesal pertinente sobre los hechos que habrían sido reformados. En el segundo caso no es así; la razón primordial es que la intangibilidad del núcleo de imputación no modificará la decisión ya adoptada por las instancias de mérito que se auditan en la presente casación. En ese sentido, habilitados por el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva que merecen los casacionistas, el mismo principio de progresividad aplicado por la Fiscalía, en concordancia con los principios lógicos de razón suficiente y maius ad minorem, esta Sala Suprema decidirá no solo sobre el contenido fáctico de la Disposición Inicial n.° 78, del veintisiete de febrero de dos mil veinte, precisada y modificada por la Disposición Fiscal n.° 122, del siete de marzo de dos mil veintitrés.

Decimotercero. Existen algunas razones ulteriores para este curso de tramitación procesal:

13.1. La aludida Disposición Fiscal o122 fue tanto emitida como puesta en conocimiento de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios cuando la Fiscalía conocía plenamente del auto de calificación del tres de junio de dos mil veintidós (foja 236 del cuaderno formado en esta sede suprema), y sabía que estaba prevenido y reservado un pronunciamiento supremo y final sobre el asunto thema decidendi, cuya modificación acarrearía efectos jurídicos para los recurrentes casacionistas y el Ministerio Público, respectivamente.

13.2. Después, el reenvío de la causa a las instancias de grado inferior, utilizando la potestad rescindente de este Colegiado Supremo, implicaría reconocer un defecto insubsanable y que lo acontecido se trata de un ejercicio abusivo de la potestad fiscal, proscrito por los artículos 45 y 103 de la Constitución Política.

13.3. Se abre así el dilema lógico siguiente: o bien se acepta que la modificación fiscal, introducida precipitadamente, es catastrófica para el proceso y para los derechos de los casacionistas, puesto que en ningún caso cabe la nulidad solo por la nulidad, con la consiguiente declaración de falta de lealtad y buena fe procesal de la Fiscalía, en estricto respeto al principio procesal de ius cogens: Nefas est praecepta ludi vel arma mutare cum ludus incepit1; o bien, se acepta que la disposición fiscal es accidental y de precisión, y que no modifica el núcleo de decisión suprema; luego, no es catastrófica, si bien descortés, desleal y un uso de prevalimiento soberbio del principio de progresividad y del ejercicio persecutor de la Fiscalía, pero que no impide que este Colegiado Supremo se pronuncie sobre el asunto primario, reformulado/precisado.

Tras el debate en la audiencia de casación correspondiente, los sujetos procesales no se pusieron de acuerdo sobre este aspecto primordial del sub materia, por lo que se impone una decisión jurisdiccional, para decidir si se trata de una precisión accidental que no obsta resolver el fondo de la casación o una modificación sustancial que vuelve imposible una decisión casatoria, determinando el reenvío.

Decimocuarto. Sobre el iter investigationis, desplegado por la Fiscalía, se tiene:

14.1. La Disposición Fiscal n.° 78, del veintisiete de febrero de dos mil veinte, dispuso, entre otros: formalizar y continuar la investigación preparatoria contra Nadine Heredia Alarcón, Jorge Humberto Merino Tafur, Eleodoro Octavio Mayorga Alba, Luis Miguel Castilla Rubio, René Helbert Cornejo Díaz, Carlos Eduardo Paredes Rodríguez, Edgard Bartolo Ramírez Cadenillas, Gustavo Adolfo Navarro Valdivia, María del Rosario Raquel Patiño Marca de Álvarez y Luis Renato Sánchez Torino como autores por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir previsto, como autores por la presunta comisión del delito de colusión agravada contra Nadine Heredia Alarcón, Jorge Humberto Merino Tafur, Eleodoro Octavio Mayorga Alba, Luis Miguel Castilla Rubio, René Helbert Cornejo Díaz, Carlos Eduardo Paredes Rodríguez, Edgard Bartolo Ramírez Cadenillas, Gustavo Adolfo Navarro Valdivia, María del Rosario Raquel Patiño Marca de Álvarez, Luis Renato Sánchez Torino, Miguel Ángel Ronceros Neciosup, Luis Arnaldo Napoleón Peschiera Rubini, Jorge Elías Danós Ordoñez, Ana Sofía Reyna Palacios, Dicky Edwin Quintanilla Acosta, Luis Enrique Ortigas Cuneo, Percy Olivas Lazo, Omar Dueñas Cárdenas, Erick Portuguez Echegaray, Rosa María Soledad Ortiz Ríos, Elda Patricia Díaz Gazzolo, José Carlos Robles Freyre y Juan Ortiz Guevara; asimismo, contra Alfredo Juan Carlos Dammert Lira y David San Frutos Tomé como cómplices primarios por la presunta comisión del delito de colusión agravada; en cuanto al delito de lavado de activos, se formalizó como autores contra Miguel Ángel Ronceros Neciosup, Manlio Alessi Remedi, Emilio Juan Brignardello Vela, Constantino Galarza Zaldívar, Ana Inés Reátegui Vela, Víctor Andrés Ponce Pérez y Arturo Esdras Valverde Pastor. De igual manera, se dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria, con fines de incorporación al proceso penal, contra la persona jurídica Enagás Internacional S. L. U., por la presunta comisión del delito de colusión agravada, previsto y sancionado en el artículo 384 del Código Penal. Declarándose la investigación preparatoria bajo los alcances de la Ley n.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, señalándose treinta y seis meses de plazo de la investigación preparatoria.

14.2. Luego se emite la Disposición fiscal n.° 85, del veinte de julio de dos mil veinte, por la que se dispuso ampliar la investigación preparatoria contra Jerónimo Wilfredo Pedraza Sierra, por el delito contra la administración de justicia en la modalidad de obstrucción de la justicia, previsto y sancionado en el artículo 409-A del Código Penal, en agravio del Estado.

14.3. En seguida, se dicta la Disposición Fiscal n.o 103, del veintidós de marzo de dos mil veintiuno, por la cual se dispuso dar por sobreseída de manera parcial la investigación preparatoria seguida contra la investigada, que en vida fue Rosa María Ortiz Ríos por la presunta comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado, por la causal de extinción de la acción, conforme a lo resuelto por el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria.

14.4. Mediante Disposición Fiscal o104, del veintiséis de marzo de dos mil veintiuno, se dispuso precisar los hechos investigados contra la persona jurídica Enagás Internacional SLU y sus directivos.

14.5. Luego, con la Disposición Fiscal o 108, del quince de febrero de dos mil veintidós, se dispuso ampliar la formalización y continuación de la investigación preparatoria contra Ollanta Moisés Humala Tasso, Milton von Hesse La Serna, Juan Manuel Benites Ramos y Guillermo Lecarnaque Molina como autores por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir y como autores por la presunta comisión del delito de colusión agravada, previsto y sancionado en el artículo 384 del Código Penal, entre otros.

14.6. Después por Disposición Fiscal o116, del veintiuno de septiembre de dos mil veintidós, se dispuso ampliar la formalización y continuación de la investigación preparatoria, contra Miguel Ronceros Neciosup a título de autor, por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo propio, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 393 del Código Penal, en agravio del Estado peruano.

14.7. Finalmente, se emitió la Disposición Fiscal n.o 122, del siete de marzo de dos mil veintitrés, tres días antes de llevarse a cabo la audiencia de casación en el presente recurso que fuera bien concedido el tres de junio de dos mil veintidós. Mediante la cual, entre otras varias modificaciones a la imputación inicial a otros encausados, se modifica en lo pertinente el grado de participación de los casacionistas recurrentes Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, de autores a cómplices primarios y se precisa su participación en la presunta comisión del delito de colusión agravada.

Decimoquinto. Sobre el factum atribuido, conforme lo precisa la Disposición Fiscal n.o 122, del siete de marzo de dos mil veintitrés, a los casacionistas, en los puntos 608 a 615, de la Disposición Fiscal n.o 78, del veintisiete de febrero de dos mil veinte se les imputó inicialmente lo siguiente:

«IMPUTACIÓN CONTRA JORGE ELÍAS DANÓS ORDÓÑEZ»

608. Se le imputa a Jorge Elías Danós Ordoñez a título de autor la presunta comisión del delito de Colusión Agravada, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, toda vez que, aprovechando su condición de abogado del Estudio Jurídico Echecopar y Asesor Legal del Comité de Proseguridad Energética, Dirección Ejecutiva y del Jefe del Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, habría formado parte del pacto colusorio, interviniendo directamente en perjuicio del patrimonio del Estado, dirigiendo su conducta, conforme a lo ilícitamente acordado por la pareja presidencial —Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón— y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht.

609. Intervino directamente en el siguiente acto:

a. Elaboró el informe legal del 29 de junio del 2014; a efectos de respaldar la posición de los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor de Odebrecht.

610. De su condición de servidor público: El investigado Jorge Elías Danós Ordóñez se integró al proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” como abogado del Estudio Echecopar, firma contratada por Proinversión mediante la modalidad de contratación directa el 27 de junio del 2014; insertándose a la estructura de Pro inversión como asesor para los efectos de emitir «opinión legal sobre la incidencia en la calificación del Postor Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, respecto a la Carta presentada por el citado consorcio en la que modifica los porcentajes de participación de los integrantes del consorcio […], siendo que desde ese momento sus funciones debieron estar orientadas a velar por los intereses del Estado, lo que no ocurrió al momento que elaboró el Informe Legal de fecha 29 de junio de 2014 , el cual ocasionó perjuicio patrimonial al Estado.

611. Su función se encuentra descrita en:

– La Sesión número 93 del Comité de Pro Seguridad Energética de Proinversión, del 27 de junio del 2014 -que emita «opinión legal sobre la incidencia en la calificación del Postor Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, respecto a la Carta presentada por el citado consorcio en la que modifica los porcentajes de participación de los integrantes del consorcio […].

En esta línea de argumentación y estando a lo señalado en la fundamentación jurídica de la presente disposición, el imputado tiene la condición de servidor público.

«IMPUTACIÓN CONTRA ANA SOFÍA REYNA PALACIOS»

612. Se le imputa a Ana Sofía Reyna Palacios a título de autora la presunta comisión del delito de Colusión Agravada, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, toda vez que, aprovechando su condición de abogada del Estudio Jurídico Echecopar y Asesora Legal del Comité de Proseguridad Energética, Dirección Ejecutiva y del Jefe del Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, habría formado parte del pacto colusorio, interviniendo directamente en perjuicio del patrimonio del Estado, dirigiendo su conducta, conforme a lo ilícitamente acordado por la pareja presidencial —Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón— y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht.

613. Intervino directamente en el siguiente acto:

a. Elaboró el informe legal del 29 de junio del 2014; a efectos de respaldar la posición de los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor de Odebrecht.

614. De su condición de servidor público: La investigada Ana Sofía Reyna Palacios se integró al proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” como abogada del Estudio Echecopar, firma contratada por Proinversión mediante la modalidad de contratación directa el 27 de junio del 2014; insertándose a la estructura de Pro inversión como asesora para los efectos de emitir «opinión legal sobre la incidencia en la calificación del Postor Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, respecto a la Carta presentada por el citado consorcio en la que modifica los porcentajes de participación de los integrantes del consorcio […]», siendo que desde ese momento sus funciones debieron estar orientadas a velar por los intereses del Estado, lo que no ocurrió al momento que elaboró el Informe Legal de fecha 29 de junio de 2014 , el cual ocasionó perjuicio patrimonial al Estado.

615. Su función se encuentra descrita en:

– La Sesión número 93 del Comité de Pro Seguridad Energética de Proinversión, del 27 de junio del 2014, que emita «opinión legal sobre la incidencia en la calificación del Postor Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, respecto a la Carta presentada por el citado consorcio en la que modifica los porcentajes de participación de los integrantes del consorcio […].

En esta línea de argumentación y estando a lo señalado en la fundamentación jurídica de la presente disposición, la imputada tiene la condición de servidora pública [sic].

Decimosexto. Ahora bien, sobre el particular, en los puntos 4.19 a 4.23 de la Disposición Fiscal n.o 122, del siete de marzo de dos mil veintitrés, se ha señalado la siguiente imputación:

4.19. En base a ello, se debe de precisar que si bien, en su oportunidad, se imputó a Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, ser autores del delito de colusión, de los hechos descritos según la progresividad de la presente investigación, se ha determinado que coadyuvaron a los hechos delictivos contaminando la concesión del proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética del país y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” a favor del consorcio Gasoducto Sur Peruano, por lo que, las imputaciones que recaen contra Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, según su grado de participación, es la siguiente:

«IMPUTACIÓN CONTRA JORGE ELÍAS DANÓS ORDÓÑEZ»

4.20. Se le imputa a Jorge Elías Danós Ordóñez a título de cómplice primario la presunta comisión del delito de Colusión Agravada, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, toda vez que, aprovechando su condición de abogado del Estudio Jurídico Echecopar y Asesor Legal del Comité de Proseguridad Energética, Dirección Ejecutiva y del Jefe del Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, coadyuvó al pacto colusorio, dirigiendo su conducta a fin de favorecer a la empresa Odebrecht, conforme a lo ilícitamente acordado por la pareja presidencial —Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón— y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht.

4.21. Intervino directamente en el siguiente acto:

a. Intervino en la elaboración de la Carta número 27-2014-PROINVERSIÓN / CPSE de fecha 30 de junio del 2014, mediante la cual se deja sin efecto la Carta 26-2014- PROlNVERSION/CPSE del 27 de junio del 2014 y se descalifica al Consorcio Gasoducto Peruano del Sur.

b. Elaboró el informe legal, del 29 de junio del 2014, a efectos de respaldar la posición de los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, con lo cual quedó como único postor el consorcio Gasoducto Sur Peruano (conformado por la empresa Odebrecht, Enagás Internacional SLU y su socia oculta Graña y Montero), adjudicándoseles la buena pro del Proyecto.

«IMPUTACIÓN CONTRA ANA SOFÍA REYNA PALACIOS»

4.22. Se le imputa a Ana Sofía Reyna Palacios a título de cómplice primario la presunta comisión del delito de Colusión Agravada, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, toda vez que, aprovechando su condición de abogada del Estudio Jurídico Echecopar y Asesor Legal del Comité de Proseguridad Energética, Dirección Ejecutiva y del Jefe del Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, coadyuvó al pacto colusorio, dirigiendo su conducta a fin de favorecer a la empresa Odebrecht, conforme a lo ilícitamente acordado por la pareja presidencial —Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón— y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht.

4.23. Intervino directamente en el siguiente acto:

a. Elaboró el informe legal, del 29 de junio del 2014, a efectos de respaldar la posición de los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, con lo cual quedó como único postor el consorcio Gasoducto Sur Peruano (conformado por la empresa Odebrecht, Enagás Internacional SLU y su socia oculta Graña y Montero), adjudicándoseles la buena pro del Proyecto [sic].

Decimoséptimo. Por último, tal modificación del grado de participación se sustenta en lo descrito en los apartados 3.94 a 3.103 y 3.109 a 3.117 de la Disposición Fiscal n.o 122, del siete de marzo de dos mil veintitrés; los hechos precisados son los siguientes:

17.1. El veintiocho de junio de dos mil catorce miembros del Comité Pro Seguridad Energética y jefe del proyecto, contactan a Jorge Elías Danós Ordóñez del Estudio Jurídico Echecopar, abogado especialista en derecho administrativo, con la finalidad que emita un informe legal opinando por la descalificación del consorcio Gasoducto Peruano del Luego deciden contratar los servicios del Estudio Echecopar emitiendo un requerimiento de adquisiciones y contrataciones específico de la misma fecha, para que emita informe direccionado a la evaluación de descalificación del postor.

17.2. El veintinueve de junio de dos mil catorce por la mañana los miembros del Comité Pro Seguridad Energética y jefe del proyecto, se dirigen al domicilio del investigado Jorge Elías Danós Ordóñez, a efectos de materializar la resolución criminal y asegurarse directamente de trasladar la resolución criminal de descalificación al consorcio Gasoducto Peruano del Sur.

17.3. Ese mismo día en horas de la noche el investigado Danós Ordóñez coadyuva en la redacción de la carta de descalificación en la que anuncia su opinión legal, incluso hace ver la siguiente inquietud: “Si se quiere cambiar esa referencia al segundo párrafo del numeral 2.1.1 de las Bases referido a la falta de veracidad, necesito que Uds. busquen en las Bases (o me las proporcionen, porque yo no las tengo) la cláusula que establece la obligación de no alterar la conformación del Consorcio entre el Sobre número 1 y el Sobre número 2”.

17.4. El veintinueve de junio de dos mil catorce, Proinversión recibe el informe legal elaborado por Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios.

17.5. La fiscalía resalta que el informe emitido por el estudio Echecopar el día 29 de junio del 2014, en tanto, el Comité Pro Seguridad Energética, condicionó la descalificación del consorcio Gasoducto Peruano del Sur; concluye, por tanto, que tenía carácter vinculante, por cuanto «si [los investigados] se apartaban del acuerdo colusorio y concluían no descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, hubieran quedado en carrera los consorcios Gasoducto Peruano del Sur y Gasoducto Sur Peruano, siendo finalmente beneficiado con el proyecto el consorcio Gasoducto Peruano del Sur, debido a que su oferta económica resultaba inferior a Odebrecht en 136’000,000 dólares».

17.6. Por último, se sostiene que, el estudio Echecopar en el periodo 2013 al 2014, tuvo como cliente recurrente al conglomerado Odebrecht, así como habría prestado servicios a la empresa Enagás Internacional A. (España) y Enagás Perú SAC, según se informó el año 2017. Trae a colación la fiscalía, que es menester considerar las limitaciones de patrocinio que establece el artículo 19 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, en tanto los abogados deben abstenerse de aceptar patrocinar en aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer cuando exista un conflicto de intereses. [Sic].

En ese sentido, la Disposición Fiscal n.o 122 no modifica sino accidentalmente los hechos (es más precisa, como la misma redacción fiscal lo afirma en el apartado 4.19, resaltado ut supra); luego, no impide realizar el examen casacional, si esencialmente la incriminación fáctica no se ha modificado. En los hechos, el problema atacado con la excepción sigue siendo el mismo, los recurrentes no actuaron como funcionarios públicos, sino como sujetos privados dentro de un rol estereotipado que no puede ser perseguible.

Se resalta, así, que el factum criminis, núcleo de la imputación, se mantiene, los investigados son incluidos por haber emitido un informe legal y, en el caso de Jorge Elías Danós Ordóñez, también por haber colaborado en la elaboración de la carta de descalificación del postor competidor del Consorcio Gaseoducto Peruano del Sur en el proyecto de “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, después el título jurídico de imputación también se mantiene: colusión agravada. Esta Sala Suprema queda habilitada a resolver el fondo de la casación.

§ III. Fundamentos del recurso de casación

Decimoctavo. Los recurrentes fundamentaron su recurso de casación excepcional (foja 661), en el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, habiendo introducido como tema jurídico de especial relevancia casatoria, referido al ámbito de la excepción de improcedencia de acción, a la imputación objetiva y, en especial, a si un consultor jurídico privado puede ser considerado funcionario público a los efectos penales, por lo que corresponde asumir competencia funcional. Las causales de casación son las vinculadas al quebrantamiento del precepto procesal y a la infracción de precepto material.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 IV. Respecto a la excepción de improcedencia de acción

Decimonoveno. En principio, nos corresponde señalar el lógico procesal de lo acontecido, en particular por la modificación fiscal de la disposición que tuvieron tanto el a quo como el ad quem para decidir sobre la excepción postulada por los recurrentes Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios. En un estado ideal del proceso, la excepción de improcedencia de acción, tanto por ausencia de tipicidad como por falta de justiciabilidad, debería poderse postular una vez que se tenga un requerimiento fiscal acusatorio en forma, vale decir, en la etapa intermedia; solo las demás excepciones de naturaleza de juicio, cosa juzgada, prescripción, amnistía o la cuestión prejudicial podrían postularse tal cual están previstas, vale decir, una vez que la Fiscalía decide continuar con las investigaciones preparatorias; para evitar estos sobresaltos incontinentes de la Fiscalía, como el acontecido en este expediente, que lejos de colaborar a una prosecución procesal célere, eficaz y en plazo razonable, lo único que hacen es complicar un asunto que ya es de por sí complejo, tanto más si, por las personas involucradas (expresidente de la República y exministros, entre otros), no puede estar exento de repercusión social. Sin embargo, tal proceder ideal del proceso requiere una reforma legislativa, por tanto, mientras se encuentre vigente el artículo 7 del Código Procesal Penal con su redacción actual, sin dejar de reconocer el principio de progresividad de la imputación al que está sometida la investigación fiscal, se impone que este Colegiado Supremo decida el asunto casatorio concedido.

Vigésimo. Resulta imperativo resaltar la naturaleza de las excepciones procesales o incidencias preliminares, dentro de la teoría general del proceso[2]; en general, estas se agrupan en dos conjuntos: a) los que remedian el proceso para corregirlo, de tal suerte que su capacidad es reconstitutiva de los posibles defectos del trámite incidental o principal, por eso, inciden en el ejercicio del derecho y garantía fundamental al debido proceso, es el caso de la excepción de naturaleza de juicio e incluso la cuestión prejudicial; o bien, b) los que cancelan el proceso, cerrando definitivamente la instancia judicial, en razón de que el motivo que la justifica carece de potencia para activar o continuar la acción, incide entonces, en el ejercicio del derecho y garantía fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva; es el caso de las excepciones de cosa juzgada, amnistía, prescripción o improcedencia de acción, como la que nos ocupa[3].

Vigesimoprimero. Otra posición que delimita conceptualmente la excepción de improcedencia de acción es la siguiente:

Tiene su soporte legal en el literal b) numeral 1 del artículo 6 del Código Procesal Penal, norma adjetiva que regula las causales de procedencia: i) El hecho no constituye delito; ii) El hecho no es justiciable penalmente. El primero abarca la antijuricidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria —son circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena—[4].

Vigesimosegundo. Constituye línea jurisprudencial constante de este Tribunal Supremo, sobre esta excepción, la siguiente:

22.1. Esta excepción permite analizar la correspondencia de los hechos relatados en la imputación fiscal —disposición fiscal de investigación preparatoria a acusación fiscal— con el tipo delictivo objeto de la investigación o del proceso —según la etapa procesal en que la causa se encuentra cuando se deduce la excepción—. Juicio de composición o de descomposición típica. Subsunción.

22.2. El planteamiento respectivo y la resolución judicial deben respetar los hechos afirmados por la Fiscalía, sin modificarlos, sin negarlos, agregarlos o reducirlos[5]; y, por ello, no deben cuestionar ni realizar una apreciación de los medios de investigación o eventualmente las pruebas que los sustentan. Estos son los ámbitos para la dilucidación de la excepción propuesta: pleno respeto de los hechos relatados por la Fiscalía, y análisis jurídico penal de estos desde las categorías del delito antes citadas.[6]

22.3. En las excepciones —como la que nos ocupa— no se analizan o valoran pruebas o elementos de convicción[7].

22.4. La excepción de improcedencia de acción abarca el texto del tipo penal en todos sus componentes, siempre que no se invoque o cuestione actividad probatoria o suficiencia de elementos de convicción, para deducirla; luego, comprende: a) tipicidad objetiva, b) tipicidad subjetiva —si bien esta es resultado de una inferencia, debe brotar de la redacción de la disposición o acusación fiscal, por lo que será el caso concreto (casuística) el que nos permitirá saber si estamos ante una realización atípica por subjetividad o exige actividad probatoria para alcanzar esa convicción—, c) antijuricidad y d) punibilidad: (i) excusa legal absolutoria o (ii) condiciones objetivas de punibilidad[8]. Caben los supuestos de atipicidad absoluta (ausencia de todos los elementos) y atipicidad relativa (ausencia de algunos elementos típicos).

22.5. La excepción de improcedencia de acción se sustenta en la noción de carencia material de una pretensión punitiva válida, pues los hechos atribuidos al imputado —la causa de pedir— no constituyen un injusto penal o no corresponde la aplicación de una pena (está circunscripta, desde la perspectiva analítica, a tres categorías del delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad); es decir, carecen de relevancia jurídico penal[9].

22.6. El análisis comprende, como ejercicio de subsunción, la comprensión de la tipicidad objetiva —en este ámbito, podría corresponder al espectro de la imputación objetiva, dependiendo de la forma como se postule, pero el análisis es casuístico: caso por caso—; fundamentalmente, porque la teoría de la imputación objetiva importa un juicio; del cual un resultado real se atribuye a una conducta, bajo la idea de que el resultado es la expresión de un riesgo no permitido descrito en el tipo El rol de la persona se tiene que contextualizar socialmente, caso por caso, y en el ámbito en que se ha desenvuelto el hecho[10].

22.7. Cuando se invoque la tesis de imputación objetiva en cualquier ángulo del espectro (principio de confianza, prohibición de regreso, riesgo socialmente permitido, competencia de la víctima, conducta convencional, rol neutral, rol socialmente permitido) la hipótesis del excepcionante o del juez que la imposta de oficio, no debe afincarse en juicio de valor probatorio o análisis de la suficiencia de los elementos de convicción, el espacio probatorio está vedado. Lo que supone que la posibilidad de ser analizado se circunscribe al juicio de composición o descomposición —subsunción típica—, es decir, si el constructo fiscal contraviene la sana crítica razonada, vale decir, contrario a los principios y reglas de la lógica, al conocimiento científico contrastable, a las máximas de la experiencia, a los principios y reglas del ordenamiento jurídico vigente o a lo notorio[11].

§ V. Respecto del concepto de funcionario público

Vigesimotercero. Para determinar el concepto de funcionario, en primer lugar, cabe remitirse al Diccionario de la Lengua Española, que define al funcionario como “la persona que desempeña profesionalmente un empleo público”. Desde la perspectiva jurídica, se distingue dos acepciones en el derecho administrativo y en el derecho penal, en las cuales al término funcionario se adiciona la calidad de público; en ese sentido, se tiene:

23.1. Desde la perspectiva del derecho administrativo, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público n.° 28175, define al funcionario público como: “El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas”. La mencionada norma agrega que el funcionario público puede ser (a) de elección popular directa y universal o confianza política originaria; (b) de nombramiento y remoción regulados; y (c) de libre nombramiento y remoción.

23.2. Tanto la Convención de Mérida[12] como la Convención de Caracas[13] han establecido que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Y, “funcionario público”, “oficial gubernamental” o “servidor público” es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

23.3. Desde la perspectiva del derecho penal, el artículo 425 del Código Penal refiere como funcionario y servidor público (a) los que están comprendidos en la carrera administrativa; (b) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; (c) todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; (d) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; (e) los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; f) los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades; y (g) los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

Vigesimocuarto. Partiendo del reconocimiento de que nos encontramos frente a un elemento normativo del tipo, la doctrina que aborda esta distinción administrativa y penal sobre el funcionario público deja sentado lo siguiente:

El derecho penal, más precisamente gran parte del Código Penal en este ámbito, parte de un concepto administrativo de funcionario público, pero a efectos de no dejar espacios de impunidad y por decisión político criminal se ha llegado a complementar el concepto administrativo con ampliaciones de tipicidad que llegan a equiparar a la calidad de funcionario público con una serie de sujetos particulares colocados en una especial cercanía al bien jurídico Administración Pública y que mediante sus aportes concretos llegan a lesionarlo o lo ponen en peligro […][14].

[H]ay una distinción básica en el contenido de la figura en cuestión según se aborde desde el derecho penal o el derecho administrativo. El concepto administrativo de funcionario público se fundamenta en el ingreso a la carrera administrativa, mientras que, en el derecho penal, lo relevante para definirlo son las competencias públicas. Por eso se puede afirmar que entendiendo del concepto penal es mucho más amplio que el administrativo.

Si se ensaya su definición, atendiendo a su desarrollo doctrinal, se tiene que funcionario público es aquella persona que tiene determinadas competencias para actuar en nombre del Estado y con un fin público, gracias a un nombramiento o a una elección popular. Por esto, solo el funcionario público tiene capacidades decisorias y resolutivas.

Puede sostenerse, entonces, que tal calidad supone, por un lado: a) de un requisito formal (para adquirir la calidad de funcionarios, si no, podría tratarse de un caso de usurpación de funciones); y, por otro lado, b) de un requisito material, asunción de competencias.

Pese a que en la redacción de los tipos penales se haga mención además del funcionario público al servidor público, y se establezca doctrinalmente una definición, para el derecho penal peruano ambos términos se pueden utilizar indistintamente[15].

Vigesimoquinto. La postulación fiscal resulta equívoca, rememora una antigua discusión de la filosofía del derecho de comienzos del siglo XX, entre los profesores Maurice Hauriou y Georg Jellinek, precisamente para establecer quiénes formaban parte o no del contingente al servicio del Estado. Para el profesor francés Maurice Hauriou todo funcionario y solo el funcionario produce siempre actos administrativos y provisión del servicio público para satisfacer necesidades públicas (normativismo formalista publicista)[16]; en cambio, para el profesor alemán Georg Jellinek el Estado está formado por todos, incluso por la sociedad civil, en algunos casos esta provee el servicio público —por régimen de subsidiaridad estatal o por principio de colaboración o contribución civil—; ergo, en el caso del funcionario o servidor estatal, ni todo acto suyo es provisión del servicio público (no lo será dormir, satisfacer necesidades personales, etcétera) ni solo el personal de carrera al servicio del Estado produce actos administrativos o provisión del servicio público. De tal manera, que el particular civil puede tener la función equivalente y ser considerado por ello funcionario o servidor público proveedor, cuando la función que realiza es provisión del servicio estatal, emisión de actos administrativos o satisfacción de necesidades públicas (positivismo funcionalista)[17]. Esta última teoría es la que se impuso en el derecho constitucional y, por concomitancia, fue asumida por el derecho administrativo, lo que inspiró el sistema normativo peruano[18] e internacional[19]. Vale decir, la función pública no sigue al órgano —no depende de quién la ejercite— (publicismo de Hauriou), sino que la función pública sigue al acto, luego dependerá de qué se haga, para quién se haga y a nombre de quién se haga (funcionalismo de Jellinek).

Vigesimosexto. Así pues, en el caso de los integrantes del servicio que forman parte del organigrama público, no existe mayor dificultad en reconocerlos como propium officialis, el servicio público es inherente a la carrera administrativa de la que forman parte y, dado que poseen deberes y funciones específicas, son susceptibles de ser reconocidos como funcionario o servidor público. De otro lado, cuando se trata de personas naturales o jurídicas civiles o privadas, no basta con mirar que existe un vínculo contractual para considerarlos como agentes al servicio del Estado, como hizo erradamente la Fiscalía en la Disposición Fiscal n.° 78, si bien la relación contractual puede ser cualquiera para vincularlo con la administración pública[20], solo la función que realice permitirá saber si se trata de un alienum officialis o un alter officialis, o un simple proveedor de bienes o servicios, vale decir un extraneus.

Vigesimoséptimo. Luego, cuando se aprecia si un particular privado, abogado o abogada de un estudio jurídico, puede ser autor o agente de algún delito de infracción del deber, sin importar el vínculo contractual que lo relacione, solo podrá estar incurso como autor, si la función que realiza es pública, sea la emisión de un acto administrativo o la provisión directa de un servicio público para satisfacer las necesidades de los integrantes de la nación peruana.

§ VI. El sujeto activo en el delito de colusión

Vigesimoctavo. El artículo 384 del Código Penal presenta una redacción normativa que circunscribe como sujeto activo del delito de colusión al “funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente por razón de su cargo”; lo cual deja entrever que concurren dos circunstancias copulativas para definir al sujeto activo, a) la condición de funcionario público; y b) ostentar la posibilidad material de intervenir en los contratos administrativos, en cualquier etapa de su producción y ejecución. Sobre este punto, la doctrina contribuye a establecer una posición sobre el particular:

El sujeto activo es un «funcionario público» con la función específica de participar en los contratos, suministros o licitaciones en los cuales comete el delito, tanto en el momento de la contratación como en el de la ejecución y ampliación, lo cual deberá determinarse con la ayuda de las leyes administrativas [de contrataciones] que regulan las actividades públicas […]. No es imprescindible que el funcionario forme parte del ente público al que quiere defraudar[21].

Aquí el agente del delito posee doble calificación funcional. Por un lado, se trata de un funcionario o servidor público, por otro, es quien tiene signado por el contenido reglado de su cargo o por encargo especial la facultad de negociar a nombre del Estado —o en específico de la repartición pública— en las operaciones de negocios—en sentido amplio— con los interesados contratistas. Esta doble calificación funcional descarta la idea de que el delito lo pueda cometer cualquier funcionario o servidor público. Se nota así la presencia de una especial vinculación funcional entre el sujeto activo y el objeto del delito, que también se aprecia en el peculado[22].

La redacción normativa —in comento—, describe una cualidad especial y particular del autor del injusto penal, en principio a la persona revestida de la función pública, sea como funcionario o servidor público, a condición de que intervenga —en razón de su cargo— en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante.[23]

El delito de colusión desleal es un delito especial propio que exige, como requisito típico para poder ser autor del delito, tener la calidad de funcionario o servidor público. Esta exigencia típica no debe quedar, sin embargo, de una simple verificación puramente formal del estatus de funcionario o servidor público, pues el propio tipo penal indica expresamente que dicho funcionario o servidor público debe haber intervenido por razón de su cargo en alguna etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. Con esta delimitación típica se hace necesario establecer que el funcionario o servidor público [debe estar] vinculado funcionalmente con el contrato, concesión u operación, en el que se colude con el particular para defraudar al Estado. Esta exigencia típica se explica en el hecho de que el delito de colusión desleal está configurado como un delito de infracción del deber, por lo que es imprescindible que el funcionario o servidor público cuente con el deber de resguardar los intereses estatales en la contratación, concesión y operaciones cuestionadas.[24]

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Vigesimonoveno. En el presente caso, considerando lo admitido en el auto de calificación del tres de junio de dos mil veintidós (foja 236 del cuaderno supremo), y conforme a la observancia del principio de congruencia recursal, contenido en el artículo 409 del Código Procesal Penal, este Colegiado Supremo declaró bien concedido el recurso porque los recurrentes introdujeron temas jurídicos de especial relevancia casatoria, referidos al ámbito de la excepción de improcedencia de acción, a la imputación objetiva y, en especial, a si un consultor jurídico privado puede ser considerado funcionario público para efectos penales, y las causales de casación son las referidas al quebrantamiento del precepto procesal y a la infracción de precepto material.

Trigésimo. La inclusión de los recurrentes Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios como autores del presunto ilícito de colusión agravada es equívoca, puesto que la emisión del informe legal del veintinueve de junio de dos mil catorce, a efectos de respaldar la posición de los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión, de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor de Odebrecht, y en el caso del investigado Danós Ordóñez, así como “la elaboración” de la Carta n.° 27-2014-PROINVERSIÓN/CPSE, del treinta de junio de dos mil catorce, mediante la cual se deja sin efecto la Carta n.° 26-2014-

PROlNVERSION/CPSE, del veintisiete  de junio del dos mil  catorce, y se descalifica al Consorcio Gasoducto Peruano del Sur; no son actos administrativos ni se trata de la provisión de un servicio público, tampoco forman parte de un servicio o función administrativa; de hecho, es todo lo contrario, la asesoría legal es un servicio privado accidental para que pueda existir la provisión del servicio público que satisfaga necesidades públicas, salvo cuando los asesores legales son servidores de carrera administrativa y forman parte del organigrama funcional de la organización u organismo estatal. Es evidente que ninguno de los comprendidos forma parte del organigrama funcional de la administración pública peruana. En consecuencia, no pueden tener la condición de autores del presunto delito de colusión agravada que se les imputa; en este extremo los recursos son fundados, tanto más si, mediante la Disposición Fiscal no 122, se ha declarado que no tienen tal condición. En seguida, veremos si pueden tener la condición de cómplices primarios (extraneus).

Trigésimo primero. La excepción de improcedencia de la acción que deducen los recurrentes (foja 2) se asienta en el literal b) del numeral 1 del artículo 6 del Código Procesal Penal, alegan que no se configura el delito de colusión agravada porque no tenían la condición de funcionarios públicos en junio del año dos mil catorce, en que habrían emitido un informe legal favorable a los intereses de la empresa Odebrecht. Refieren que solo se limitaron a dar un informe legal no vinculante referido a la conducta de uno de los postores en el otorgamiento de la concesión “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, y que, en todo caso, su rol ha sido estrictamente estereotipado y neutral, que por imputación objetiva no podría imputarse como ilícito, aspecto que se examinará con mayor incidencia, de cara a que, al día de hoy, por virtud de la Fiscalía tendrían la condición de cómplices primarios que coadyuvaron al pacto colusorio, dirigiendo su conducta a fin de favorecer a la empresa Odebrecht, conforme a lo ilícitamente acordado por la expareja presidencial —Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón— y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht. Centrada la controversia, corresponde pronunciarse.

Trigésimo segundo. El reproche penal a los recurrentes se circunscribe en haber emitido un informe legal y, respecto a Danós Ordóñez, haber colaborado en la redacción de la Carta de n.o 27-2014- PROINVERSIÓN/CPSE, en el contexto de un preexiste acuerdo colusorio que estaría destinado a favorecer a la empresa Odebrecht, en la obtención de la concesión del proyecto energético. Primero que nada, por el argumento de reducción al absurdo, de la redacción fiscal se tendría que, si el tal pacto colusorio ya se había tomado, cualquier apoyo o colaboración adicional sería irrita (innoxias ineptias), el informe y la carta no aportan en hacerlo más pacto; y si el pacto colusorio estaba en progreso y necesitaba consolidarse con la descalificación del consorcio competidor, en el caso concreto, es indispensable que el consorcio competidor también haya participado de ese pacto, lo que también es absurdo, porque sin la modificación de porcentajes consorciales de parte del Consorcio Gasoducto Peruano del Sur (descalificado) la “colaboración coadyuvante” de los investigados no existiría. Nótese que la Fiscalía atribuye a los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión que, en la determinante criminal colusoria, hicieron un contrato específico con el estudio jurídico Echecopar, para opinar por la descalificación del consorcio Gasoducto Peruano del Sur por haber variado la conformación del consorcio entre la entrega de los sobres 1 y 2.

Trigésimo tercero. Es de advertirse que tanto el informe emitido cuanto la carta en la que se contribuyó a elaborar se efectuaron dentro del marco de una asesoría o consulta específica a una situación concreta, y, como se advierte, este informe se recabó y la carta se elaboró cuando la decisión del Comité por la descalificación del consorcio competidor ya estaba tomada; de modo tal que, conforme a los términos del Ministerio Público, de atribuir una presunta conducta colusoria en los recurrentes, no se manifiesta. En cualquier caso, actuar dentro del específico oficio de abogado no es un actuar ilícito.

Trigésimo cuarto. En cuanto a las novedosas precisiones realizadas por la Fiscalía tras la emisión de la Disposición Fiscal n.o 122, empecemos por considerar lo incriminado, que es, en esencia, el ejercicio de la lex artis advocati, emitir un informe de opinión legal, contribuir a la redacción o elaboración de una carta que se alinea al informe legal presentado, es inherente al oficio de un abogado, incluso cuando dichas opiniones fueses desacertadas. En este punto, debemos coincidir con la jurisprudencia internacional al respecto: el caso U. S. A. vs. Anthony Vélez, 09 Cr. 1016 (DLC) S. D. N. Y., del tres de noviembre de dos mil diez, sentencia de apelación del Decimoprimer Juzgado del Circuito del Distrito S. D. de New York, en que se concluyó que “la exención de la sexta enmienda para quedar fuera de la acusación, el abogado debe limitar su actuación a actos propios de su oficio (ex lex artis)”. En el mismo sentido, el caso U. S. A. vs. Walter Blair, No. 12-4252 (4th Cir. 2013), decisión adoptada por la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito del Distrito de Maryland, que condenó al abogado Walter Blair, de Maryland, por cuanto utilizó el dinero ilícito que guardaba su patrocinado Anthony Rankine, porque conocía donde lo guardaba, pues se lo dijo Elizabeth Nicely, hermana de su asesorado, para constituir una empresa y pagar la defensa de otros narcotraficantes implicados. El Tribunal norteamericano sentenció que “la exención de la sexta enmienda tal como lo ha interpretado la Corte Suprema de los Estados Unidos, no ampara conductas que están fuera de su oficio (ex lex artis) al que debe estar ligada su conducta”. Por tanto, si la incriminación solo atribuye actos que son propios del oficio de un abogado, no es susceptible de ser ilícita, puesto que tal actuación está protegida por la lex artis advocati, vale decir el estatuto del abogado. La conducta sería perseguible penalmente si estuviese fuera de ese marco.

Trigésimo quinto. A nivel regional, aparece en línea de este razonamiento también, mutatis mutandis, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Resolución n.o 127-CIDH, de la Cruz Flores vs. Perú, Sentencia del dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, Fondo, Reparaciones y Costas. La señora María Teresa de la Cruz Flores, médico pediatra de profesión, fue procesada por el delito de terrorismo, la imputación es que en ejercicio de su oficio médico atendió (realizó cirugía curativa) a varios terroristas heridos, y no reveló sus identidades ni informó sobre tales actos. Por cierto, luego de una larga carcelería y tortura a fin de que delate a los terroristas, no fue condenada; no obstante, lo importante es que la Corte Interamericana, en el fundamento jurídico 94, afirmó lo siguiente: “Los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de éstos […] son de exclusivo ejercicio del profesional médico”. Y en el fundamento jurídico 101 sentenció que “los médicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos”.

Luego, por más que tales actos sean considerados ilícitos de encubrimiento personal o colaboración al terrorismo, quedan fuera de imputación punitiva porque la lex artis medici, los exenta de responsabilidad, si su actuación se ha circunscrito a la misma. En consecuencia, se insiste, si la imputación es que solo realizaron actos propios del oficio de abogado o abogada, no puede ser reprochable penalmente. Su contribución en el iter criminis de colusión agravada, por más que los agentes hubiesen aprovechado tal actuación para sus fines ilícitos, serán reputables punitivamente a quien los uso indebidamente no a quien los ejerció dentro de su oficio.

Trigésimo sexto. En cuanto a la reunión del veintinueve de junio de dos mil catorce por la mañana con los miembros del Comité Pro Seguridad Energética y el jefe del proyecto, en el domicilio del investigado Jorge Elías Danós Ordóñez, el lugar resulta indiferente, y la reunión en sí misma forma parte del contrato de asesoría legal, como actos precursores. En este punto se insiste en que, si la incriminación versa sobre actuaciones que solo radican dentro de la lex artis advocati, no pueden ser perseguidas. En el mismo sentido, aparece el correo remitido por el casacionista Danós Ordóñez el mismo veintinueve de junio de dos mil catorce por la noche, su contenido versa solo sobre la opinión legal, por más que haya sido utilizada con otros fines, si la actuación atribuida no excede del marco de la lex artis advocati, tampoco puede ser perseguida punitivamente.

Trigésimo séptimo. También, se ha establecido por la Fiscalía que dicho informe fue determinante, en audiencia de casación el mismo fiscal fue consultado respecto a si existía un contrato en el que se dijera que es vinculante y su respuesta fue negativa, precisó que el Ministerio Público interpreta o infiere que fue vinculante para el Comité Pro Seguridad Energética-Proinversión. Al respecto, el relato fáctico incriminatorio no lo respalda, porque se ha afirmado que el informe legal del estudio jurídico Echecopar fue entregado cuando ya se tenía el informe legal similar del estudio jurídico Delmar Ugarte, la misma Fiscalía consignó en el apartado 4.7. de la Disposición Fiscal n.o 122, como respaldo a esa vinculación, lo siguiente:

En el Acta de Sesión de Acuerdo n.° 93, que su informe era determinante para los miembros del Comité de Proseguridad Energética de Proinversión, quienes tenían a cargo la adjudicación del proyecto Gasoducto Sur Peruano, tal es así que conforme se ha establecido en la disposición de formalización, mediante Acuerdo 94-1-2004-Mejoras, fechado el 27 de junio de 2014, el Comité de Proseguridad Energética acordó:

1. Dejar sin efecto la Carta 26-2014-PROINVERSION/CPSE del 27 de junio de 2014.
2. Declarar como postor Calificado al Consorcio Gasoducto Sur Peruano integrado por Empresas Inversiones en Infraestructura de Transporte por Ductos y ENAGAS Internacional L. U.
3. Declarar como Postor Descalificado al Consorcio Gasoducto Peruano del Sur integrado por Gasoducto del Sur S.A. (Sempra); Tecpegas S. A. (Tecpetrol), GDFSUEZ South Peruvian Gas Pipeline S.A. (GDF Suez) y Transportadora de Gas Internacional A. E. S. P. (TGI).
4. Comunicar al Postor Descalificado la decisión adoptada por el presente acuerdo en el numeral 1 y 3 en los términos y condiciones propuestos por los Asesores Legales.

El presente acuerdo entrará en vigencia una vez que se cuente formalmente con el Informe adicional que deberá emitir el Estudio Echecopar [sic]. [Énfasis agregado].

La interpretación de vinculante se desvanece, más allá de lo informado en la audiencia de casación por la propia Fiscalía, lo concreto es que según el relato fiscal, se tiene lo siguiente:

37.1. El pacto colusorio se habría concretado previamente entre la expareja presidencial y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht (apartados 608 y 612 de la Disposición fiscal 78 y apartados 20 y 4.22 de la Disposición fiscal 122). La inclusión de los recurrentes era para coadyuvar o colaborar con este pacto ilícito (apartados 4.20 y 4.22 de la Disposición fiscal 122).

37.2. La decisión de descalificación ya estaba adoptada, desde el veintisiete de junio de dos mil catorce, según lo opinado por los asesores legales de Proinversión. El contacto e intervención legal del Estudio Echecopar fue posterior, del veintiocho al veintinueve de junio de dos mil catorce (apartados 94 a 3.103 y 3.109 a 3.117 de la Disposición Fiscal n.o122).

37.3. La eficacia diferida del acuerdo adoptado por el Comité de Proseguridad Energética en la Sesión n.o 93 (vacatio executio) no significa que la decisión no se hubiera ya adoptado. Tanto más si tales conclusiones aparecen del contenido del requerimiento de adquisiciones/contrataciones (foja 504), en donde no se establece que el contrato legal genere un informe vinculante.

Por último, los informes legales solo son vinculantes cuando la ley lo ordena y en este caso el Decreto Legislativo n.o 1017-Ley de Contrataciones del Estado o el Decreto Supremo n.o 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, normas aplicables al tiempo de los hechos, no lo exigía, ni siquiera en la actualidad, se prevé tal condición. Que se hubiera utilizado como si fuese vinculante, no lo convierte en tal. La redacción del fáctico precisado desvanece cualquier atisbo de vinculación que la Fiscalía interpreta existente, dado que resulta contrario al principio lógico de no contradicción que un informe legal futuro fuese vinculante para una decisión ya adoptada en el pasado.

Trigésimo octavo. Por último, se ha precisado en la Disposición Fiscal n.o 122, que se vulneró el artículo 19 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, puesto que, conociendo que el estudio jurídico Echecopar asesoraba al conglomerado Odebrecht (2013-2014) y en el 2017 también a la empresa española Enagás, no se informó que tenía un conflicto de intereses, pues su intervención era para descalificar a la empresa competidora de sus asesoradas. Cabe señalar, de un lado, que aparece en las disposiciones fiscales que la ganadora, el Consorcio Gaseoducto Sur Peruano está integrado por las empresas Infraestructura de Transporte por Ductos y Enagás Internacional S. L. U. y la descalificada Consorcio Gasoducto Peruano del Sur la integran Gasoducto del Sur SA, Tecpegas SA, GDF South Peruvian Gas Papiline SA y Transportadora de Gas Internacional SA E. S. P., ninguna de ellas eran asesoradas en los años 2013 y 2014 por el estudio jurídico Echecopar; y en cuanto a la empresa española Enagás, su asesoría fue posterior a los hechos imputados.

Trigésimo noveno. Por otro lado, no todas las conductas contrarias a la ética son reprochables penalmente ni poseen repercusión jurídico procesal, en todo caso, sería una infracción ética que correspondería ser examinada por el Gremio, la Fiscalía tiene expedita prerrogativa para denunciarlo, pero a los fines de este incidente no resulta de trascendencia. Del mismo modo, es una falta a la ética y a la cortesía procesal leal que la Fiscalía modifique el asunto que conoce se va a decidir por la Sala Suprema, unos días antes de que se lleve a cabo la audiencia en que se decidirá precisamente lo que modificó, por más que sea su prerrogativa; sin embargo, no por eso, dicha actuación se convierte en una actuación de naturaleza punitiva. La esfera ética es autonómica, convierte a los seres humanos en personas honorables socialmente, su ausencia y faltas de conducta los vuelven indignos de respeto legítimo, pero su reproche no corresponde a la justicia penal material.

Cuadragésimo. En consecuencia, en este caso específico se advierte que la excepción de improcedencia de acción, incluso considerando las precisiones/modificación contenidas en la Disposición Fiscal n.° 122, conforme a los términos de su planteamiento, merece amparo; en este punto, la posición vertida en la resolución de vista, de que para determinar si al momento de los hechos los recurrentes ostentaban la condición de sujetos públicos, requiere de probanza, ya que la etapa procesal de la investigación preparatoria constituye una etapa en progresión; así, debe desestimarse porque queda claro que el desempeño de los recurrentes no podía ser como servidores o funcionarios públicos, título que no poseen, y las capacidades funcionales que ostentan no configuran el delito que se les atribuye; asimismo, habiendo actuado dentro del confines de la lex artis advocati, tampoco podrían ser considerados ni como autores ni como cómplices primarios del delito de colusión agravada, ni su actuar como ilícito; se aprecia en la recurrida quebrantamiento de precepto procesal por inaplicación de la excepción de improcedencia de acción, e infracción de precepto material por aplicación indebida del tipo penal de colusión agravada. La casación se declarará fundada, después se casará la resolución de vista y, actuando en sede de instancia, se confirmará la decisión de primera instancia.

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, los señores jueces supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en mayoría:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación excepcional interpuesto por la defensa técnica de los procesados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios contra el auto de vista contenido en la Resolución n.o 07, del dos de febrero de dos mil veintiuno, corregida por Resolución o08, del seis de febrero de dos mil veintiuno, que revoca la Resolución n.o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte, y reformándola declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que se dedujo, en el proceso penal que se les sigue por el delito de colusión agravada en agravio del Estado. En consecuencia, CASARON el auto de vista. Y actuando en sede de instancia,

II. CONFIRMARON la Resolución o 08, del cinco de octubre de dos mil veinte, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducida, disponiendo el sobreseimiento parcial de la causa seguida contra los recurrentes por el delito de colusión agravada, en agravio del Estado peruano.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia; acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta Sede Suprema, y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

MELT/jgma

 

[1] Resulta ilegítimo cambiar las armas y las reglas de juego cuando éste ya se ha iniciado. Principio ineludible para el Perú, conforme al mandato del artículo 55 de la Constitución Política, respeto a la prescripción del artículo 53 de la Convención sobre los Tratados o Convención de Viena, que entró en vigencia desde el veintisiete de enero de mil novecientos ochenta [suscrita el veintitrés de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, U. N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U. N. T. S. 331] y ratificada por el Perú conforme al Decreto Supremo n.o 029-2000-RE, del catorce de septiembre de dos mil, reconocido como norma de vínculo jurídico, de acuerdo a la mencionada convención.
[2] Cfr. PARRA QUIJANO, JAIRO (2007) Manual de Derecho Probatorio, 16a edición ampliada y actualizada, Bogotá D.C.: Librería Ediciones del Profesional Ltda, pp. 59 – 62.
[3] SALA SUPREMA PENAL ESPECIAL, Expediente n.° 00011-2019-6. Resolución n.° 03, del ocho de enero de dos mil veintiuno, considerando 7.2.
[4] SALA PENAL TRANSITORIA, Casación n.o  184-2018/Amazonas, del once de diciembre de dos mil veinte, considerando 5.3.
[5] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1307-2019/Corte Suprema, del doce de febrero de dos mil veinte, fundamento cuarto.
[6] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1092-2021/Nacional del trece de mayo de dos mil veintidós, fundamento jurídico 2; Apelación 61-2021/Corte Suprema, del veintiséis de julio de dos mil veintidós, fundamento 4.2; Casación n.o 880-2019/La Libertad, del diecisiete de febrero de dos mil veintiuno, fundamentos 2.1.3 y 2.1.4, caso Carlos Héctor Uriarte Medina por presunta comisión de peculado doloso ,en agravio del Estado (Red Asistencial de Salud de Chepén), ponente Sequeiros Vargas: Casación n.o  407-2015/Tacna, del siete de julio de dos mil dieciséis, quinto fundamento de derecho.
[7] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 880-2019/La Libertad, del diecisiete de febrero de dos mil veintiuno, fundamento 2.1.9.
[8] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Apelación n.o 61-2021/Corte Suprema, del veintiséis de julio de dos mil veintidós, fundamento cuarto.
[9] Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o 1307-2019/Corte Suprema, del doce de febrero de dos mil veinte, fundamento cuarto.
[10] Cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. (2008). Imputación y teoría del delito, Montevideo: Editorial BdeF, pp. 524-525; PÉREZ BEJARANO, Alfredo Enrique & MÁRQUEZ ROSALES, Jorge Francisco. (2017). El ejercicio de la abogacía y sus riesgos respecto del delito de lavado de activos, Lima: Márquez editores, p. 178.
[11] SALA PENAL PERMANENTE, Casación n.o  1088-2021/Amazonas, del uno de diciembre de dos mil veintidós, fundamento jurídico 6.7.
[12] Convención de las Naciones Unidas que entró en vigor el catorce de diciembre de dos mil cinco, al reunir las 30 ratificaciones requeridas. Fue ratificada por el Perú por Resolución Legislativa n.o 28357, del seis de octubre de dos mil cuatro.
[13] Convención Interamericana Contra La Corrupción que el Perú ha suscrito, fue aprobada por Resolución Legislativa n.o 27757, del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y seis, y ratificada por Decreto Supremo n.o 1297, de Relaciones Exteriores, del veintiuno marzo de mil novecientos noventa y siete.
[14] ROJAS VARGAS, Fidel. (2016) Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos & Thesis, pp. 93 y 94.
[15] VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, Ronald (2020) “Los delitos contra la Administración Pública en el Perú: aproximación a una propuesta de clasificación tripartita”. En García Cavero, Percy y Vílchez Chinchayán, Ronald (directores). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Ideas, pp. 56 y 57.
[16] HAURIOU, Maurice (2010). Principes de droit public [Principios de derecho público], Paris: Dalloz. ISBN 978-2-247-09009-9, pp. 3, 12, 150 a 164, passim.
[17] JELLINEK, Georg (2012). Teoría general del Estado, traductor Fernando de los Ríos, México D.F.: Fondo de Cultura Económica de España. ISBN 9789681659509, pp. 323 a 352.
[18] Artículo 425 del Código Penal, en particular la última parte del inciso 3: “que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”; el artículo I, del Título Preliminar, del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General-Ley n.o 27444, según la vigente norma del Decreto Supremo n.o 004-2019-JUS, en especial el numeral 8) que prescribe: “Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada”. Y artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público n.o 28175, como se resaltó ut supra.
[19] Artículo I de la Convención de Caracas o Convención interamericana contra la corrupción; y el artículo 2 de la Convención de Mérida o Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción.
[21] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2.° edición. Lima. Palestra Editores, p. 310.
[22] ROJAS VARGAS, Fidel (2016) Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Lima, Nomos & Thesis, p. 193.
[23] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2021) Delitos contra la Administración Pública. En Lex & Iuris SAC. 1° Edición, octubre 2021, Lima: Lex & Iuris, p. 371.
[24] GARCÍA CAVERO, Percy (2015) Derecho Penal Económico. Parte Especial Vol. II, 2° edición. Lima: Instituto Pacifico, pp. 1098 y 1099.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1095-2021, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Solicitudes de inhibición infundadas

Se advierte que no se justificaron las causales de inhibición establecidas en el artículo 53 del Código Procesal Penal ni la prohibición instituida en el artículo 40, numeral 11, de la Ley de la Carrera Judicial.

Que el juez supremo San Martín Castro haya laborado hace 18 años para el estudio de los investigados no es motivo razonable para su apartamiento, si solo se trata de una alegación que posee como pretexto la teoría de las apariencias y desconoce que la Ley de Carrera Judicial dispone que tal impedimento desaparece a (01) un año de haber fenecido el vínculo y, para que la apariencia cobre materialidad justificante, debe  haberse  aportado  la  justificación  en  que reposa, es decir, algún indicio o acreditación contrastable (mejor, si es tangible) de que el magistrado supremo incurrirá en la destrucción de la imparcialidad que se invoca.

A contrario sensu, la infundabilidad del pedido está respaldada por un hecho objetivo: la existencia de la Casación número 41- 2020/Nacional, emitida el veinticuatro de julio de dos mil veinte y suscrita por el juez supremo San Martín Castro —decisión conocida por los rogantes—, que declaró inadmisible el recurso de casación postulado por JORGE ELÍAS DANÓS ORDÓÑEZ, ANA SOFÍA REYNA PALACIOS, Manlio Bassino Pinasco y Uldarico Ossio Seminario contra el auto de vista que declaró la nulidad de la resolución que declaró infundada la medida restrictiva de impedimento de salida del país, otro incidente del mismo proceso penal seguido en contra de los mismos recurrentes por la supuesta comisión del delito de colusión agravada, en agravio del Estado, descartando objetivamente la sospecha de cualquier parcialización.

 

Lima, veinte de septiembre de dos mil veintidós

 

                                      AUTOS y VISTOS: las solicitudes de inhibición presentadas con respecto al señor juez supremo César Eugenio San Martín Castro, planteadas por la PROCURADURÍA  PÚBLICA  AD HOC para el caso Odebrecht (foja 244 del cuaderno supremo) y el representante del Ministerio Público-fiscal supremo titular de la PRIMERA FISCALÍA SUPREMA EN LO PENAL (foja 267 del cuaderno supremo) en el recurso de casación —bien concedido— promovido por la defensa técnica de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, en el proceso penal seguido en su contra por la comisión del delito de colusión agravada, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

I. Itinerario del incidente de solicitud de inhibición

Primero. Luego de que, mediante auto de calificación del tres de junio de dos mil veintidós, se declarara bien concedido el recurso de casación en el presente expediente (foja 236 del cuaderno supremo), la Procuraduría Pública Ad Hoc para el caso Odebrecht, en el otrosí digo de su escrito del dieciocho de julio de dos mil veintidós (foja 244 del cuaderno supremo), solicitó que el señor magistrado supremo CÉSAR EUGENIO SAN MARTÍN CASTRO se inhiba de intervenir en el presente caso.

Por resolución del veintidós de julio de dos mil veintidós (foja 264 del cuaderno supremo), se dispuso correr traslado a las partes de la solicitud de inhibición —entendida como recusación— por el plazo de tres días.

Segundo. Mediante escrito del veintiuno de julio de dos mil veintidós (foja 267 del cuaderno supremo), la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal también solicitó la inhibición del señor magistrado CÉSAR EUGENIO SAN MARTÍN CASTRO.

Con resolución del veintidós de julio de dos mil veintidós (foja 268 del cuaderno supremo), se ordenó correr traslado de tal escrito a las partes.

Tercero. Por escrito del cinco de agosto de dos mil veintidós (foja 380 del cuaderno supremo), la Procuraduría Pública Ad Hoc para el caso Odebrecht absolvió el traslado de la solicitud de inhibición planteada por la Fiscalía Suprema —con la que coincidió— y, en paralelo, reiteró su propia solicitud de inhibición e invocó, esta vez, como causales de inhibición, los literales a), b) y e) del inciso 1 del artículo 53 del Código Procesal Penal.

Cuarto. La defensa técnica de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, con escrito de cinco de agosto de dos mil veintidós (foja 312 del cuaderno supremo), solicitó que se declare infundado el pedido de inhibición formulado por la Procuraduría Pública.

El diez de agosto de dos mil veintidós, la defensa técnica de los encausados, por escrito reiterado de diez de agosto de dos mil veintidós (fojas 303 y 308 a 312 del cuaderno supremo), solicitó que se desestime liminarmente la solicitud de inhibición presentada por la Procuraduría Pública y, de igual modo, peticionó desestimar el pedido de inhibición planteado por la Fiscalía Suprema.

Quinto. Mediante resolución del diecinueve de agosto de dos mil veintidós (foja 363 del cuaderno supremo), se señaló fecha de vista del incidente entendido como de recusación para el martes veinte de septiembre de dos mil veintidós.

Sexto. El trece de septiembre de dos mil veintidós, el señor juez supremo CÉSAR EUGENIO SAN MARTÍN CASTRO emitió su informe debidamente documentado, y puso de manifiesto que, al no encontrarse impedido de conocer la causa, rechazó las solicitudes de inhibición formuladas por la Procuraduría Pública y la Fiscalía Suprema (foja 393 del cuaderno supremo).

§ II. Fundamentos del Tribunal Supremo

Séptimo. En principio, conforme a la doctrina procesal, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial es —desde luego— uno de los presupuestos indispensables del principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,   dado que garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, cuyo fin último es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías[1].

Ahora bien, el derecho a un juez imparcial, que subyace tras los pedidos de inhibición postulados —entendidos como recusación—, en principio, como todo derecho, no es absoluto[2], por lo que no basta con postular un apartamiento para que este llamamiento sea aceptado, sino que merece —siguiendo el canon procesal penal— un análisis racional de las postulaciones de la Procuraduría y el Ministerio Público.

Octavo. En segundo lugar, y por razón no menos importante, es necesario examinar cuidadosamente el pedido de apartamiento, para decidir si el rogatorio o la eventual consulta, según corresponda, no deshabilita el precepto constitucional de igual valía, como es la garantía fundamental y el derecho al juez natural (artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú), vale decir: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley”. Ya que separar a un juez de la causa que le corresponde juzgar sería un atentado contra esta garantía fundamental si no existe una razón justificada para ello. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado, en el fundamento 4 del caso Vicente Ignacio Silva Checa, del doce de agosto de dos mil dos, lo siguiente:

La comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social.

En ese sentido, a este Tribunal Supremo le resulta imperativo evaluar el asunto postulado, sin que, por colisión de interpretaciones y no de derechos —los cuales no colisionan en estricto, sino las interpretaciones que para su aplicación se postulan—, vaya a preferirse alguna con rezago de la otra o que ello suponga dejar sin efecto pleno (derogatio ex iudicis) las garantías fundamentales bajo análisis.

Noveno. Así pues, el derecho a la imparcialidad posee dos vertientes, a saber: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. Esta es, por lo demás, una nota característica ineludible de todo juez, en lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, la cual se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, declara abiertamente tener algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado de tal asunto, al haber formado una convicción que resulta imposible de rebasar. La imparcialidad objetiva está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, la estructura social, los hechos concretos o cualquier otro fenómeno acreditable que le reste imparcialidad, es decir, la estructura o formación del caso concreto no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable sobre la imparcialidad del juez, con base en elementos materiales probatorios existentes[3].

Décimo. Desde esa perspectiva, alejados de una labor mecánica o ritual, asumir el prejuicio de todo pedido de apartamiento (voluntario o rogado) encierra la necesidad de acogerlo, so pretexto de un aparente confort del órgano judicial, aunque no exhiba razones fundamentales, puesto que es mejor preferir la tranquilidad procesal, con fines de legitimación (prudentia iudicis). Resulta imperativo a todo órgano jurisdiccional y Tribunal de Justicia de la nación resolver estos asuntos y determinar objetiva e imparcialmente, que solo cuando exista razonable justificación es conveniente

alejar del proceso a un juez que, aun revistiendo las características de ordinario y predeterminado por la ley, por cuanto existe acreditación suficiente y razonable que se halla incurso en ciertas circunstancias en orden a su vinculación con las partes o con el objeto del proceso —el thema decidendi— que hacen prever razonablemente un deterioro de su imparcialidad [Acuerdo Plenario número 03-2007/CJ-116, publicado el veinticinco de marzo de dos mil ocho, fundamento 6].

El Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han desarrollado este tema[4], no solo admitiendo las dos dimensiones señaladas ut supra, sino, además, coincidiendo con los tratadistas Velloso y Aguiló[5]; así, reconocen que este es un asunto de difícil definición, porque depende de los condicionamientos filosóficos que se  tenga  respecto  de  la  función  jurisdiccional  (hallazgo  de  la  verdad, disolución del conflicto, persecución de la paz y el bienestar social, incluso en el ángulo criminal la tendencia punitivista de cuarta velocidad como dimensión de política criminal estatal, etcétera) y del rol ético que deben poseer los jueces6.  Por  esa  razón,  los  motivos  de  apartamiento  deben  no  solo estar tasados en la ley, pues lo contrario es ingresar en el proscrito espacio de la interdicción de la arbitrariedad, sino que los apartamientos deben estar premunidos o escoltados por acreditación suficiente de la causal invocada.

En esa línes, el profesor Carlos Adolfo Picado Vargas, citando a los doctores Alvarado Velloso y Aguiló Regla, recuerda lo siguiente:

La garantía de imparcialidad tiene en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes). En suma, la imparcialidad es la equidistancia e independencia frente a las partes y al objeto del proceso7.

Es esto, en suma, lo que le corresponde a la judicatura cuando debe analizar el correcto equilibrio de concordancia práctica, cuando están en juego los derechos de juez imparcial y de juez natural.

Decimoprimero.  Así  pues,  es  consustancial  a  la  función  jurisdiccional que un juez sea imparcial, forma parte de su condición magisterial y su naturaleza funcional (ratio essendi); por ello, se regula por el principio de favor boni Iudex  o pro iudex,  luego ha de presumirse  que  es  así  en todos los casos, a menos que exista una razón suficiente para quebrar este baremo, el cual puede ser desvanecido por la propia declaración del juez, cuando se considera que su cognición o pensamiento o voluntad están condicionados por alguna razón que él más que ninguna otra persona conoce —salvo, claro, que se invoquen razones pueriles o no plausibles—, y se haga evidente que es solo una excusa para esquivar un caso, que pueda incomodarlo de algún modo, por razones que no resultan de recibo en el derecho. En consecuencia, la imparcialidad es una condición que debe ser presumida y lo contrario debe ser acreditado justificada y razonablemente[8].

Y  aun  cuando  puede  admitirse  la  exclusión  de  estos  jueces  por desgano judicial[9], la tendencia mayoritaria es que las razones pueriles o no plausibles no son admisibles, a menos que exista una justificación acreditada de parcialización, que acredite la ruptura de la equidistancia e independencia que el juez debe guardar con respecto de las partes y con respecto del objeto del proceso, ya que le corresponde decidir según el derecho y solo por las razones que este  le  aporta[10]. Entonces, las razones  (las  que  invoca  algún  justiciable) externas u objetivas e internas o subjetivas, no tienen manera de ser acogidas, a menos que vengan escoltadas por algún motivo razonablemente justificado que la habilite.

Decimosegundo. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en que el juez o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso, interés o prejuicio con alguna de las partes o con el resultado de dicho asunto. Su cariz objetivo, en cambio, está referido a la influencia peyorativa que puede transmitirle al juez la estructura del sistema, en merma de su imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

No obstante, al mismo tiempo, importa que un juez no sea apartado de la competencia reglada a la que está sometido según el ordenamiento constitucional y jurídico, pues la heterocomposición jurisdiccional  no  se  soporta  en  la  posibilidad  de  elegir  al  juez  de  la causa, porque entonces se destruye el principio de independencia y, por concomitancia, ya no existe una justicia imparcial.

Decimotercero. Por la imparcialidad objetiva el juez o tribunal “debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a —y movido por— el Derecho”[11].

En cuanto a la imparcialidad subjetiva, en cambio, dada su coimplicancia más severa con el derecho al juez natural predeterminado  por  la  ley  y  al  principio  de  independencia  judicial, que la objetiva, debe aparecer demostrativa en sí misma (ha intervenido antes, tiene una relación de parentesco, es o ha sido parte del proceso, o tiene cualquier relación de subordinación vigente que subyuga su convicción o su voluntad) y sin desconocer el argumento de la teoría de las apariencias, de amplio reconocimiento en la jurisprudencia europea y nacional12, ya que sostiene “la confianza que, en una sociedad democrática, los órganos jurisdiccionales deben inspirar al imputado y al resto de los ciudadanos”[13]. En un Estado constitucional y democrático de derecho, la confianza debe ser eso, una bandera educativa y educadora de la sociedad, basada en la buena fe y la pacífica convivencia, y no un baluarte de la suspicacia, la desconfianza en el otro y la falacia de la generalización;  y  que  solo  cuando  la  confianza  se  vea  amenazada por razones justificadas y contrastables —mejor tangibles— el juez pueda ser apartado de su cargo. Porque, además, todo el sistema jurisdiccional está configurado para su rescate, una resolución judicial puede ser impugnada, cuestionada constitucional y convencionalmente e, incluso, controlada socialmente (artículo 139.20 de la Constitución Política del Perú).

Decimocuarto. En cualquier caso, se exige el esfuerzo del balance justo, para que el apartamiento (voluntario o exigido) no sea un pretexto para aniquilar el derecho a un juez natural, privilegiar el confort y la desconfianza suspicaz, así como para dejar de lado un fundado temor  de  parcialización  del  órgano  jurisdiccional;  por  lo  mismo,  la razón justificada no  puede ser solo  un dicho  desconectado  de todo fundamento  contrastable  o  justificado,  sino  que  debe  afincarse  en motivos razonablemente atendibles, es decir:

Reveladores que la estrecha relación entre el abogado de la parte contraria y el juez era suficiente para justificar objetivamente los temores del demandante en cuanto a la falta de imparcialidad del juez, puesto que en el decurso procesal se había negado repetidamente reclamos de corrección que aparecen legítimos[14].

De otro lado, debe considerarse lo enunciado a continuación:

Centrándose en el criterio objetivo se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón   justificada   para   temer  que   un   juez  en   concreto  o   una   Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado[15].

Decimoquinto. En principio, los planteamientos que nos ocupan han sido presentados —como se reseñó ut supra— en la forma de pedidos de inhibición, los cuales, al ser puestos en conocimiento del juez rogado, en estricto, no fueron aceptados por aquel mediante informe debidamente documentado, que reseñara sumariamente que la inexistencia de cualquier incorrecta conducta que pudiera tener el juez supremo San Martín Castro había sido examinada tanto por el organismo constitucional autónomo nacional de la magistratura, hoy Junta Nacional de Justicia, como por el Ministerio Público, procedimientos incoados que fueron archivados.

En ese sentido, no resulta un detalle menor resaltar que los rogantes conocían de la intervención del juez supremo San Martín Castro como presidente de la Sala Penal Permanente que tenía a cargo la Casación número 1095-2021/Nacional desde que les fue notificado el decreto de recibido el expediente y se corrió traslado del recurso de casación, emitido por esta Sala Suprema y fechado el cuatro de noviembre de dos mil veintiuno —notificado a la Fiscalía Suprema el siete de noviembre de dos mil veintiuno, a las 20:23:38, según Guía número 56634-2021, y a la Procuraduría Pública del Estado en la misma fecha, a las 20:23:38, según la misma guía (foja 158 del cuaderno supremo)—; luego, por mandato expreso del artículo 54.2 del Código Procesal Penal, tenían tres días hábiles para deducir la recusación, pues la causales que invocan reposan —como el medio periodístico y los recurrentes alegan— en hechos conocidos y según sus argumentos notorios. No obstante, tras un lapso bastante extendido, postulan ahora (ocho meses después[16]) sus pedidos de inhibición, los cuales, por su misma naturaleza, al haber sido puestos en conocimiento del juez supremo rogado, han sido rechazados por él, lo que concluiría el asunto, dada la negativa del destinatario, único a quien le competería decidir desde una apreciación estrictamente formalista. No obstante, dado el contenido del ruego —que debe entenderse como recusación impropia—, pasamos a revisarlo.

Decimosexto. Así pues, la invocación que ha sido mejor sustanciada es la de la Procuraduría General del Estado, a través de la señora procuradora pública ad hoc, con argumentos a los que se ha adherido el señor fiscal supremo en lo penal; en primer lugar, en la causal 53.1.a, se sostiene que “cuando directa o indirectamente tuviese interés en el proceso”, sobre ello no se ha dado mayor justificación que la publicación periodística del semanario Hildebrant en sus trece[17], pero no resulta suficiente para ser acogida, puesto que a la prensa, en un Estado constitucional de derecho, le corresponde el rol de información objetiva, de fiscalización y de amplia deliberación, incluso puede ser incómoda a la función pública y, sin perder objetividad, puede ser suspicaz, pero eso no basta para que tal sospecha se convierta  en  “interés  directo  o  indirecto”,  sino  que  a  los  justiciables  que pretendan convertirla en    argumento    judicial    les    corresponde acompañarla de evidencia, en cualquier forma, lo que no aparece en el pedido, salvo la sintonía con la misma publicación que da cuenta de acontecimientos del pasado[18], sobre lo que nos ocupamos en seguida. Esta causal no aparece respecto del juez supremo San Martín Castro, pues no se ha acreditado que tenga interés directo o indirecto en el asunto de la Casación número 1095-2021/Nacional.

Decimoséptimo. En segundo lugar, invocan también la causal 53.1.b, “cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes”; sobre este apartado, no se ha precisado en cuál de los renglones se afinca, pero es de inferir por el contenido del recurso y la voluntad de apartamiento que los rogantes, que consideran que entre los procesados Danós Ordóñez y Reyna Palacios —en el proceso penal seguido en su contra por la supuesta comisión del delito de colusión agravada, en agravio del Estado— y el juez recusado existe una amistad notoria. Lo cual no solo se aleja del caudal probatorio o acreditativo del incidente,  pues  al  respecto  no  se  acompaña  ninguna  justificación particular, sino que, además, se desvanece la comprensión de lo notorio, ya que ello debe ser tan evidente que no necesite acreditación, pero resulta que pese a invocar esa amistad notoria, no se ha exhibido ningún dato o indicio o referencia que nos permita alcanzar esa misma comprensión.

Este espacio de impulso resulta el más difícil de apreciar por el propio diseño orgánico y funcional con que, por diversas razones, se ha dotado al Órgano Supremo Judicial para ejercer el poder máximo de administrar justicia en el Perú, ya no solo  por el armazón disfuncional que posee entre la selección de magistrados y las ulteriores ratificaciones parciales y definitivas —poniendo en seria duda su estabilidad y, por ende, su autonomía e independencia, pero así aprobadas y vigentes en la arquitectura constitucional—, sino que la propia legislación orgánica impide que pueda tener, cualquier juez —en abierta discriminación con cualquier otro funcionario público— o su familia cercana, con negocios, empresas, puestos públicos o privados. En esa línea, el contexto amical es bastante reducido, casi inexistente, por la propia forma del diseño   funcional   de   la   jurisdicción,   lo   que   conlleva,   por   relación inversa, que la amistad notoria sea más fácil de evidenciar —por lo escasa—19. Sin embargo, en este caso, los rogantes han señalado que el juez supremo San Martín Castro trabajó, 18 años atrás, en el mismo estudio que uno de los procesados o su abogado patrocinante, pero no han revelado ningún elemento, dato o indicio que haga ver la amistad  notoria,  al  día  de  hoy,  con  los  procesados  justiciables  de  la Casación número 1095-2021/Nacional.

Decimoctavo. Por último, se invoca la causal 53.1.e “cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Este Tribunal no aprecia tal cosa en el juez supremo San Martín Castro; el hecho de que haya laborado hace 18 años para el mismo estudio en que eran socios el procesado Danós y su abogado Vargas (respecto de la procesada Reyna nada se alega) no es motivo razonable para su apartamiento, si solo esa es su alegación, por más que se afinque en la teoría de las apariencias, desconociendo, en principio, que la Ley de Carrera Judicial-Ley número 29277 dispone que tal impedimento desaparece a (01) un año de haber fenecido el vínculo (artículo 40.11) y, para que la apariencia cobre materialidad justificante, debe haberse aportado  la  justificación  en  que  reposa,  es  decir,  algún  indicio  o acreditación contrastable (mejor, si es tangible) de que el magistrado supremo incurrirá en la destrucción de la imparcialidad que se invoca.

Es decir, la teoría de las apariencias no puede ser aplicada de modo lineal y superficial, como ha señalado con acierto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

A la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado[20].

El vínculo laboral antiguo no es suficiente para causar el apartamiento, porque las relaciones labores no permanecen necesariamente cordiales con el paso del tiempo; por lo demás, los intereses recíprocos que tuvieron pertenecen al pasado, y para tener suficiencia requiere que cobren actualidad de cualquier forma, extremo en el que el pedido de apartamiento nos deja en ayunas.

Decimonoveno. En cuanto a la confianza social, alineada con la teoría de las apariencias, no puede ignorarse que en el pedido se encuentran en juego dos derechos y garantías fundamentales, igualmente valiosas; por un lado, la garantía fundamental de imparcialidad (derecho a juez imparcial) y, por otro, el derecho al juez natural. No existe ni puede existir un razonamiento de colisión de derechos, a pesar de su difundida y acendrada aceptación, en donde un derecho subsiste mientras el otro es aniquilado, porque tal razonamiento es contrario a la Declaración Universal de los Derechos Humanos[21], y encierra, en sí mismo, una falacia de quaternio terminorum, puesto que en el silogismo de colisión, para hacer prevalecer a un derecho frente a otro, en realidad de enfrentan dos interpretaciones (de comprensión o de extensión, amplificada o restringida) de los supuestos derechos en pugna y no de los derechos en sí mismos; por lo tanto, la consecuencia es falaz, porque pueden existir otras interpretaciones posibles, incluso alguna que haga coexistir la armónica subsistencia de ambos derechos. El que sea difícil de hallarla no la vuelve inválida.

Así pues, lo que tenemos en la solicitud de apartamiento examinado, es una hipótesis subjetiva suspicaz, radicada en un hecho del pasado —un vínculo laboral o societario—, que posee más de una década de haberse finiquitado, y no se documentaron o justificaron otros vínculos e intereses, con el objeto del proceso o con las partes justiciables, ni la amistad notoria invocada que impidan la imparcialidad del juez supremo, considerando que la presunción de imparcialidad, en la que debe reposar la confianza pública legítima, solo puede ponerse en duda por una sospecha leal —justificada en su postulación— y no por una sospecha desleal radicada solo en hipótesis subjetivas e injustificadas.

Vigésimo. A contrario sensu, la infundabilidad del pedido está respaldada por un hecho objetivo: la existencia de la Casación número 41-2020/Nacional, emitida el veinticuatro de julio de dos mil veinte y suscrita por el juez supremo San Martín Castro —decisión conocida por los rogantes—, que declara inadmisible el recurso de casación  postulado por  JORGE  ELÍAS  DANÓS  ORDÓÑEZ,  ANA  SOFÍA  REYNA PALACIOS,  Manlio  Bassino  Pinasco  y  Uldarico Ossio  Seminario  contra  el auto de vista que declaró la nulidad de la resolución que declaró infundada la medida restrictiva de impedimento de salida del país, otro incidente del mismo proceso penal seguido en contra de los mismos recurrentes por la supuesta comisión del delito de colusión agravada, en agravio del Estado, lo que descarta objetivamente la sospecha de cualquier parcialización. Si a ello le añadimos que, a este nivel, cualquier asunto es resuelto por un Colegiado integrado por otros cuatro magistrados y no solo por el juez supremo del que se requiere su apartamiento, los pedidos resultan infundados.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON INFUNDADAS las solicitudes de inhibición presentadas con respecto al señor juez supremo César Eugenio San Martín Castro, planteadas por la Procuraduría Pública ad Hoc para el caso Odebrecht (foja 244 del cuaderno supremo) y el representante del Ministerio Público-fiscal supremo titular de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal (foja 267 del cuaderno supremo) en el recurso de casación (bien concedido) promovido por la defensa técnica de los encausados Jorge Elías Danós Ordóñez y Ana Sofía Reyna Palacios, en el proceso penal seguido en su contra por la comisión del delito de colusión agravada, en agravio del Estado. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema.

Intervino el señor  juez supremo Guerrero López  por impedimento  del señor juez supremo San Martín Castro.

S. S.

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

GUERRERO LÓPEZ

CARBAJAL CHÁVEZ

MELT/JOB_CCV

 

 

[1] STC Expediente n.° 00197-2010-PA/TC-Moquegua, del 24 de agosto de 2010, en los fundamentos 11 y siguientes ha expresado: “Conforme ha sido establecido por el Tribunal Constitucional (cfr. Expediente n.° 6149-2006-AA/TC), el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. En esa misma línea, confrontar la Sentencia Plenaria n.° 1-2015/301-A.2-ACPP, del 24 de octubre de 2015, fundamento décimo segundo en concordancia con el Código de Bangalore sobre Conducta Judicial, promovido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU)  en  2001  [elaborado por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial y revisado por la Reunión de Presidentes de Tribunales Superiores, realizada en La Haya (Países Bajos) del 25 y 26 de noviembre de 2002, fue refrendado por ochenta países].
[2] Cfr. STC Expediente n.° 03681-2012-PHC/TC.Arequipa, del 23 de enero de 2013, fundamento 3.3; STC Expediente n.° 06115-2015-PHC/TC-Lima Este, del 26 de enero de 2016, fundamento 6.
[3] Cfr.  STC  Expediente  n.°  01868-2009-PHC/TC-JUNÍN,  del  07  de  septiembre  de  2009, fundamento jurídico 9.
[4] Cfr. Por todas: RTC Expediente n.° 02568-2011-PHC/TC-Lima, del 09 de noviembre de 2011, fundamento 10; STEDH Piersack vs. Bélgica, Application n.° 8692/79, del 01 de octubre de 1982; véase, también STEDH, Kyprianou vs. Chipre, Gran Sala, Application n.° 73797/01, del 15 de febrero de 2005; § 118, TEDH 2005-XIII, STEDH caso Micallef vs. Malta, Application n.° 17056/06, Gran Sala, Estrasburgo, 15 de octubre de 2009, fundamento 93; y Resolución CIDH n.° 119, caso Mauricio Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 02 de julio de 2004, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; fundamento 74.
[5] Vid. ALVARADO VELLOSO, A. (2009) Sistema de Derecho Procesal, Tomo I, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p. 261; AGUILÓ  REGLA, J. (1997)  Independencia  e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica, n.° 6, p. 71.
[6] Vid. MALEM SEÑA, J. F. (2001) “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.° 24 (2001), pp. 379 a 403, consultado https://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmccv559.
[7] PICADO VARGAS, C. A. (2014) “El derecho a ser juzgado por un juez imparcial”, En Revista de Iudex, Revista Oficial de la Asociación Costarricense de la Judicatura, n.° 2, agosto 2014, San José de Costa Rica: ACJ, pp. 31 a 62.[8] STEDH Caso Daktaras c. Lituania, Application n.° 42095/98, del 10 de octubre de 2000.
[9] Vid. Malem, 2001, ibidem.
[10] Cfr. Aguiló, J. (1997) “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica” en: Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho, 6, abril 1997; Aguiló, J. (2008) “Imparcialidad y concepciones de Derecho” en: Yachaq, 6.
[11] Resolución CIDH n.° 194, caso Ana María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz Barbera (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, Sentencia, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, del 05 de agosto de 2008.
[12] Cfr. Casación n.° 599-2018/Nacional, del 22 de agosto de 2018, fundamento cuarto;  SSTEDH  caso  De  Cubber  vs.  Bélgica,  Application  n.°  9186/80,  del  14  de septiembre de 1987; caso Piersack vs. Bélgica, Application n.° 8692/79, del 26 de octubre de 1984.
[13] Vid. Apelación n.° 94-2021/Suprema, del 31 de mayo de 2022; vid.: STEDH caso Otegi Mondragón y otros vs. España, Applications n.° 4184/15 y otras 4, Estrasburgo, 6 de noviembre de 2018, fundamento 55.
[14] Cfr. STEDH caso Micallef vs. Malta, Application n.° 17056/06, Gran Sala, Estrasburgo, 15 de octubre de 2009, fundamento 96. STEDH caso Otegi Mondragón y otros vs. España, Applications n.° 4184/15 y otras 4, Estrasburgo, 6 de noviembre de 2018, fundamento 55.
[15] Cfr. STEDH caso Morice vs. Francia, Application n.° 29369/10, Gran Sala, Estrasburgo, 23 de abril de 2015, fundamento 73; STEDH caso Kyprianou vs. Chipre, Gran Sala, Application n.° 73797/01, fundamento 118; STEDH caso Otegi Mondragón y otros vs. España, Applications n.° 4184/15 y otras 4, Estrasburgo, 6 de noviembre de 2018, fundamento 55.
[16] En el caso de la Procuraduría Pública Ad Hoc, el 18 de julio de 2022 y en el caso de la Fiscalía Suprema en lo Penal, el 21 de julio de 2022.
[17] Año 13, n.° 595 pp. 7 a 9.
[18] Páginas web del estudio Echecopar con referencia a que el procesado Danós Ordóñez y el abogado del mismo Luis Vargas Valdivia se desempeñaron contemporáneamente como socios del estudio Benites, De las Casas, Forno y [19] Ugaz; así como del Poder Judicial mediante la hoja de vida del juez supremo San Martín Castro.
Es más si alguna amistad tuviera cualquier juez, tendría que ser sincera y desinteresada  para  subsistir  del  pasado  anterior  al  ingreso  a  la  carrera  judicial,  y  se mantendría porque entiende y respeta la intangibilidad de la imparcialidad jurisdiccional,  a  pesar  que  no  la  comparta,  pues  la  decisión  del  caso  brota  de  los actuados procesales, estos a su vez solo cuando sean tributarios de la verdad cuyo hallazgo impulsa el litigio, la cual se sostiene en las razones jurídicas que la cobijan, y solo por las razones que el derecho le aporta.
[20] STEDH caso Otegi Mondragón y otros vs. España, Applications n.° 4184/15 y otras 4, Estrasburgo, 6 de noviembre de 2018, fundamento 55.
[21] Entre otras razones, porque se desconoce la teoría de los deberes como correlato a los derechos, “limitar la arbitrariedad del poder de uno o de muchos, pues cada vez que ejercemos la libertad imponemos cierto grado de poder mayor o menor sobre otros; por lo que la finalidad de esta teoría es enfatizar que este poder debe estar sometido al derecho”. SARTORI, G. (1992). Elementos de la teoría política, Madrid: Alianza, p. 72. Cfr. artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa n.° 13282, del 15 de diciembre de 1959: “Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD N.º 1314-2021/PUNO

SALA PENAL TRANSITORIA

 

SINDICACIÓN DE COIMPUTADO Y GARANTÍAS DE CERTEZA

Cuando estamos ante una versión incriminatoria de un coimputado sobre un acontecimiento de otro, y que se trata de hechos orientados a una finalidad criminal, esa incriminación tendrá entidad probatoria para enervar la presunción de inocencia que le protege al acusado, si es que cumple con las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.° 2- 2005/CJ-116.

En el presente caso, la sindicación cumplió con esas garantías, mientras que la tesis de defensa del recurrente no tuvo sustento; de modo que, está demostrada su responsabilidad penal.

 

Lima, dieciséis de agosto de dos mil veintidós

 

                                    VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa de María Marca Alanoca y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia del veintiséis de julio de dos mil veintiuno (folios 1098/1115), expedida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora y Sala Anticorrupción de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno. Mediante dicha sentencia se condenó a la citada recurrente como instigadora del delito de homicidio calificado (previsto en el inciso 3, del artículo  108,  del  Código  Penal),  en  perjuicio  de  Florentino  Ticona  Ticona  y  se  le impuso quince años de pena privativa de libertad y S/15 000,00 por reparación civil en forma solidaria, con lo demás que contiene. Asimismo, se absolvió a Juan Felipe Ticona Challo de la acusación fiscal como cómplice primario de ese mismo delito y agraviado.

 

De conformidad con la fiscalía suprema en lo penal Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO

El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios del ordenamiento procesal peruano[1]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331), efectos suspensivos de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.

SEGUNDO. ANTECEDENTES PROCESALES

Con fecha tres de mayo del año dos mil, se emitió sentencia (folio 462) que condenó a Néstor Ticona Challo como autor del presente delito, imponiéndole quince años de pena privativa de libertad, y se reservó el juzgamiento de la recurrente. Dicha resolución judicial fue confirmada por la ejecutoria suprema del cinco de septiembre de dos mil contenida en el Recurso de Nulidad N.° 2281-200/Puno (folio 477).

TERCERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA

De acuerdo al dictamen acusatorio (folios 719/737), el sentenciado Néstor Ticona Challo y la acusada María Marca Alancea mantenían una relación sentimental de amantes (desde marzo de 1998), a espaldas del agraviado Florentino Ticona Ticona (pareja de esta última). Tenían relaciones íntimas en el domicilio del agraviado cuando este se iba a pescar, o, en el alojamiento Central de la ciudad de llave; y, el 15 de febrero de 1999 ambos decidieron y planearon la muerte del agraviado, fecha en que la procesada informó a Ticona Challo el lugar donde estaría pescando su esposo. También le facilitó combustible (gasolina) para la lancha que utilizaría al emprender la búsqueda del agraviado.

De esta manera, el día 17 de febrero de 1999, en circunstancias que el agraviado se encontraba en su bote a vela, en el lugar denominado Chucasuyo, fue interceptado por la embarcación contratada (lancha con motor a borda), donde estaban a bordo el sentenciado Ticona Challo, su hermano

[Salvador Tocona Challo, ahora acusado Juan Felipe Ticona Challo] propietario de la referida lancha y quien habría estado a cargo del timón, quienes junto otro sujeto no identificado, embistieron la embarcación del agraviado, lo atacaron violentamente golpeándolo con objetos contundentes, y lograron darle muerte pese a que se defendió.

Luego de cometido el crimen, el sentenciado Néstor Tocona Challo le comunicó a la procesada sobre la muerte de su cónyuge (agraviado); asimismo, el día 22 de febrero de 1999, ambos pernoctaron en el alojamiento Central de llave, donde tuvieron relaciones íntimas y el sentenciado le narró de manera pormenorizada cómo fue ultimado el agraviado. El sentenciado se declaró confeso de haber victimado a Florentino Tocona Ticona.

CUARTO. FUNDAMENTOS DE LOS IMPUGNANTES

4.1. La recurrente María Marca Alanoca, al fundamentar el recurso de nulidad (folios 1131/1138), alegó lo siguiente:

a) Ella no actuó como instigadora del delito. SI bien, en la acusación se anotó que: “[…] los amantes decidieron deshacerse de Florentino Ticona Ticona […] en el domicilio del agraviado, coordinaron sobre los últimos detalles del crimen”, y, que Néstor Ticona Challo señaló: “Planificamos la muerte de Florentino Ticona Ticona con María Marca Alancea porque éramos amantes y María tenía temor que su esposo se entere de la pedida de mano que hicimos en Tacna después de la navidad de Ernesto […]”; ello demuestra que el autor ya estaba decidido a cometer el crimen, lo cual descarta la “instigación” a este.

b) La sindicación realizada por el sentenciado Néstor Ticona Challo no cumplió los estándares exigidos en el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, pues desde  una  perspectiva  subjetiva,  la  judicatura  no  consideró  que este le debía un dinero al agraviado y se mostraba reacio a cancelar, lo cual evidencia un conflicto entre el autor del delito (sentenciado), el agraviado y la recurrente, por lo que la declaración del sentenciado tuvo motivaciones turbias y espurias (odio), ello con el fin de “maquillar” su accionar y favorecerse en la imposición de la pena concreta.

En cuanto a la perspectiva objetiva, en ninguna de las declaraciones testimoniales se señala que la recurrente haya tenido una relación de “amantes” con el autor del crimen, y mucho menos que haya corrompido o instigado a que este cometa el homicidio.

Además, lo sostenido por el sentenciado en su declaración en el extremo: “Planificamos la muerte de Florentino Ticona Ticona con María Marca Alancea porque éramos amantes y María tenía temor que su esposo se entere de la pedida de mano que hicimos en Tacna después de la navidad de Ernesto […]”, fue desvirtuado por el hijo del agraviado y la recurrente, al sostener que el sentenciado jamás asistió a la pedida de mano; por lo que, la declaración del sentenciado no se encuentra corroborada de forma periférica, tampoco resulta coherente.

c) La sentencia recurrida vulneró el principio acusatorio al condenar a su patrocinada por hechos distintos a los formulados en la acusación fiscal. En los hechos incriminados se indicó que: “[…] los amantes decidieron deshacerse de Florentino Ticona Ticona, por lo que tramaron su muerte, el día 15 de febrero del año 1999, a las 19:00 horas, ambos coinculpados, en el domicilio del agraviado, coordinaron sobre los últimos detalles del crimen, en dicha ocasión María Marca Alancea le avisó a Néstor Ticona Challo sobre el lugar de pesca donde se habla dirigido el agraviado […]”; sin embargo, la judicatura, en el fundamento 2.3.6, consideró que: “En el presente caso, conforme se tiene acreditado de la realidad del delito, el sentenciado Néstor Ticona Challo, consuma el asesinato de Florentino Ticona Ticona por la incitación de María Marca Alancea al referirle que debía matarlo, en razón a que el agraviado se habría enterado de la relación extramatrimonial, y de los planes de vivir con María Marca Alancea, pidiéndole al sentenciado que lo victimara antes de que Florentino Ticona Ticona lo mate a él”.

4.2. El representante del Ministerio Público, al fundamentar el recurso de nulidad (folios 1139/1143), en el extremo de la absolución del acusado Juan Felipe Ticona Challo, sostuvo que:

a) La Sala Penal Superior concluyó que no se acreditó la participación directa o indirecta de Salvador Ticona Challo o Juan Felipe Ticona Challo en el asesinato de Florentino Ticona Ticona, ni que este conocía sobre la finalidad homicida de su hermano (sentenciado); sin embargo, no se pronunció que en los hechos intervino más de una persona, lo cual se encuentra corroborado con la declaración del testigo Édgar Yujra Ticona, y lo sostenido por el propio sentenciado; por lo que, con base en reglas de la experiencia para haber cometido el asesinato en el lago Titicaca, la lancha debía estar maniobrada por una persona de confianza (cercana), y que conozca la embarcación, pues estas tienen sus propias características.

Además, el cadáver tuvo que ser fondeado al lago (es conocido que se adhiere objetos de peso junto al cadáver para que vaya al fondo y no flote), lo que permite concluir que intervinieron más de una persona en el acto ilícito.

b) Otro hecho que debió ser considerado y que vincula al procesado Juan Felipe Ticona Challo en la comisión del delito, fue que días posteriores al asesinato, a fin de eliminar huellas de los hechos, pretendió pintar su lancha, tal como lo declaró Édgar Layme Marca; asimismo, el testigo René Leónidas Pacohuanaco Chino verificó que la lancha del acusado fue repintada para evitar su vinculación en el hecho imputado, máxime si el acusado no postuló ninguna tesis alternativa sobre lo que hizo el día y la hora en que ocurrieron los hechos.

c) El Colegiado Superior no efectuó esfuerzo alguno por examinar, al menos desde la prueba indiciaria, los hecho ocurridos; por el contrario, buscó que exista prueba directa y al no haber ello, opta por una absolución inmotivada.

QUINTO. SINDICACIÓN DE COIMPUTADO Y GARANTÍAS DE CERTEZA

5.1. Cuando estamos ante la versión incriminatoria de un coimputado sobre un hecho de otro, y que a la vez se trata de hechos propios que ellos mismos cometieron en conjunto, esa incriminación puede tener entidad probatoria de quebrantar la presunción de inocencia que le protege al sindicado. Para ello, esta debe ser analizada a la luz del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, en la cual se estableció las garantías de certeza que la sindicación debe cumplir, las cuales:

a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte dosis de Asimismo, se tendrá el cuidado de advertir si la finalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad.

b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido

c) La coherencia y solidez  del  relato del coimputado;  y, de ser el caso, aunque  sin  el carácter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.

5.2. Debemos precisar, que la carencia de alguna de estas implica la imposibilidad de que la sindicación pueda enervar el referido principio constitucional.

SEXTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Este Supremo Tribunal se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo a lo prescrito en el numeral 1, del artículo 300, del Código de Procedimientos Penales[2] (principio conocido como tantum devollutum quantum apellatum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental y la competencia del órgano de revisión, está delimitada objetiva y subjetivamente, precisamente por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE MARÍA MARCA ALANOCA

6.1. El sentenciado Néstor Ticona Challo, en presencia de su abogado defensor particular y el representante del Ministerio Público, declaró a nivel preliminar (folios 14), relatando cómo se suscitaron los hechos imputados, atribuyéndole a la recurrente María Marca Alanoca haber sido la persona quien le determinó a dar muerte al agraviado (esposo de ella), pues este ya se había enterado de la relación extramatrimonial que tenían los dos coprocesados, y si no le daba muerte, su esposo lo mataría a él. Por ello, con la acusada planearon el deceso del agraviado. Asimismo, precisó que la recurrente el 15 de febrero de 1999 le entregó un balón de gasolina (para la lancha que él iba utilizar) y le dio la ubicación de donde se encontraba su esposo pescando. Además, refirió que luego de haber cometido el ilícito el 16 de febrero (golpeó con un palo en la cabeza del agraviado, reduciéndolo, arrojándolo en el lago Titicaca y se hundió), se dirigió en la mañana del 17 de febrero a buscar a la recurrente, quien al encontrarla le comentó “tu esposo ya no vive ya le he dado vuelta”, y así se retiró a su domicilio.

6.2. En la instrucción, este sentenciado confeso volvió a declarar (folio 85), ratificándose de su anterior versión; adicionando que luego de los hechos, específicamente el 22 de febrero de 1999, se encontró con la recurrente en un hospedaje donde no solo tuvieron relaciones sexuales, sino también le contó con detalles como dio muerte al agraviado.

6.3. Se tiene, por tanto, que el sentenciado confeso Néstor Ticona efectuó una sindicación incriminatoria contra la recurrente María Marca. Se debe precisar que se tiene como hecho probado la materialidad del delito y la responsabilidad penal de Néstor Ticona (como autor inmediato o directo), quien fue condenado mediante sentencia del tres de mayo del dos mil (folio 462), decisión que ha quedado firme en ese extremo y constituye cosa juzgada.

6.4. En ese sentido, la versión incriminatoria del referido sentenciado contra la recurrente, sobre hechos que, según él, lo cometieron de la forma y con los detalles relatados, será analizada a la luz del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ- 116, para verificar el cumplimiento de las garantías de certeza que en ella se estableció; conforme se indicó en el considerando 5.1. de la presente resolución. Así tenemos que:

a) Desde la perspectiva subjetiva, no se acreditó que esa sindicación del condenado confeso fuese motivada por cuestiones de odio, rencor o venganza contra el procesado recurrente, originados por un acontecimiento anterior al que se está imputando3, razón por la cual, se cumple esta primera garantía.

Si bien la acusada señala que esa sindicación responde a una actitud del sentenciado para no pagarle la deuda que les tenía, esto no fue demostrado objetivamente. Incluso fue negado por él.

b) Desde la perspectiva objetiva, tenemos que la sindicación resulta ser verosímil, pues se encuentra corroborada con elementos periféricos que la dotan de aptitud probatoria. En ese sentido, existen los siguientes elementos de juicio:

i. Testimonial de Ernesto Ticona Marca (folio 35), quien es el hijo del agraviado y la recurrente. Esta persona dio a conocer la actitud pasiva (no denunciar ni pedir apoyo a las autoridades) de la recurrente ante la desaparición  del  agraviado.  Incluso  señaló  que  él   se  enteró  de  ese evento ilícito no por la acusada, sino por parte de sus otros familiares, y que al llegar a la Comunidad tomó conocimiento por los pobladores que su madre y el confeso tenían una relación extramatrimonial, y que cuando encontraron el bote del agraviado en las orillas ella presentó una actitud sospechosa, es decir, no quería que nadie se acercara y ella misma recogió las prendas y velo que estaban con sangre, también les respondió a los vecinos que no iba a poner la denuncia porque no tenía dinero, y que su esposo (el agraviado) no se encontraba muerto, más bien se había dirigido a Bolivia para comprar redes. Por esa razón, este testigo concluyó con vincular también a su madre (la recurrente) con el presente hecho.

Este testimonio lo ratificó en la instrucción (folio 197), donde incluso precisó que el día en que la recurrente y el sentenciado confeso participaron en la pedida de mano de su esposa, libaron licor hasta las 05:00 a. m., observando que esas dos personas se retiraron juntos. También volvió a señalar que fue verdad que los comuneros indicaban que su mamá no quiso poner denuncia alguna y que más bien afirmaba que el agraviado se encontraba vivo, habiendo ido a Bolivia.

Si bien este testigo en el juicio se retractó (folio 997), lo cierto también es que, de acuerdo al fundamento 5 de Recurso de Nulidad N.° 3044- 2004-Lima, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, se destacó que el Tribunal tiene libertad para conceder mayor valor o menor fiabilidad a las declaraciones de los testigos o coprocesados, según razones específicas. Así, se expresó:

[…], es de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigibles —situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del fiscal y, en su caso, del abogado defensor—, el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones —que el Tribunal debe precisar cumplidamente—, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instrucción  que  lo  dicho  después  en  el  juicio  oral,  en  tanto  dicha declaración  se  haya sometido al acto de contradicción con las de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad —cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradicción—.

Por esa razón, el Colegiado Superior le otorga mayor fiabilidad a las declaraciones que el testigo expuso en las etapas procesales anteriores, cuyas diligencias se realizaron en observancia de las garantías constitucionales y debido proceso. Asimismo, la nueva versión que expone el testigo no se encuentra corroborada, como sí sucede con sus anteriores declaraciones.

ii. Testimonial de Edgar Layme Marca (folios 38 y 180), quien fue el presidente de la Comunidad donde residían la acusada y el agraviado. Señaló que cuando encontraron el bote del agraviado en la orilla el 17 de febrero (un día después de los hechos), la recurrente se acercó y, sin decir nada a las autoridades de la localidad, le ofreció dinero a dos menores de edad para que se lleven el bote a otro lugar, recogiendo todas las prendas con manchas de sangre que estaban en el Además, refirió que en la Comunidad existen comentarios sobre la relación extramatrimonial que la acusada tenía con el sentenciado confeso.

iii. Testimonial de René Leonidas Pacohuanaco Chino (folio 41), quien fue el juez de paz. Refirió que, en el momento del hallazgo del bote del agraviado, la acusada, sin poner conocimiento a las autoridades del pueblo, procedió a sacar las prendas del agraviado que estaban con sangre y también la vela del bote.

iv. Testimonial de Eleuterio Yugra Vilca (folio 48), quien fue el sargento de placa del sector Cachipancara. Señaló que por intermedio del juez de paz se apersonó al lugar donde estaba el bote del agraviado, verificando que este se encontraba vacío. Esto debido a que, como señalaron los otros testigos, la acusada ya se había llevado las prendas y vela que tenían restos de sangre.

v. Testimonial de Faustino Perca Iturri (folio 40), quien fue el cuartelero del hospedaje Central. Dijo que la acusada y el sentenciado Néstor Ticona sí se hospedaron en ese lugar el 22 de febrero de 1999, e hicieron lo mismo en dos o tres oportunidades antes0

vi. Actas de reconocimiento (folios 51 y 52), practicadas al testigo Faustino Perca Iturri, quien, en presencia del fiscal, reconoció a la recurrente y al sentenciado confeso como las personas que ingresaron al hospedaje Central el día 22 de febrero de 1999. Asimismo, este testigo en la diligencia (folio 51) precisó que en anteriores oportunidades esas dos mismas personas ya habían concurrido juntos.

vii. Diligencia de Confrontación (folio 234) entre la acusada y el confeso. Aquí no solo se advirtió que él volvió a incriminar a la acusada, sino que el fiscal provincial dejó constancia que la recurrente “se ha dirigido a su coprocesado Néstor Ticona con mucha confianza llamándole de su nombre en voz baja, de lo que se deduce que existe entre ambos una relación muy estrecha”; desmintiendo lo que la recurrente había manifestado, respecto a que no se llevaba bien con el sentenciado confeso porque siempre la amenazó con matarla si denunciaba los hechos.

c) En cuanto a la persistencia en la incriminación, apreciamos que el sentenciado Néstor Ticona mantuvo la sindicación contra la acusada María Marca hasta en su declaración instructiva, donde volvió a ser contundente respecto que ella le determinó a dar muerte al agraviado, habiendo planificado como cometer ese ilícito; todo ello, dentro de un contexto de relación extramatrimonial. Asimismo, se advierte de la propia versión incriminatoria una narración coherente y lógica, detallando los datos de tiempo y espacio de cómo se desarrollaron los actos preparatorios, de ideación, decisión, preparación ejecución y consumación. Por tanto, esta última garantía de certeza también se Se debe indicar que la declaración del sentenciado Néstor Ticona sí fue introducida al debate cuando se le preguntó a la acusada sobre esa incriminación, también en la requisitoria y alegatos. Por lo que, de esa manera se sometió al contradictorio y es factible su apreciación por este Supremo Tribunal.

6.5. Aunado a ello, tenemos que la recurrente indicó (folios 17, 20, 91 y 947) ser inocente y que nunca tuvo una relación extramatrimonial con el sentenciado confeso Néstor Ticona. Sin embargo, se advierte que incurrió en incoherencias. Así, se tiene que un principio refirió que sí tuvo relaciones sexuales con él en dos oportunidades (en agosto de 1998 y 22 de febrero de 1999. Sobre este último acto, llama la atención que fue después del ilícito, coincidiendo con lo que el confeso refirió, sobre la fecha en que le contó todos los detalles de la muerte).

En  el  juicio  negó  tales  actos.  Además,  por  un  lado,  señaló  que  las  relaciones sexuales fueron por la fuerza, mientras que luego indicó que ella consintió el acto sexual con el fin de que él no se haga el desentendido con la deuda que le tenía. Asimismo, la acusada no expuso las razones suficientes de por qué no pidió apoyo a la comunidad para encontrar a su esposo a pesar que las prendas de él estaban con sangre, mas bien se limitó a señalar que ellos ya sabían sobre ese hecho por ello no les dijo nada.

Al respecto, este Tribunal Supremo estima que la tesis de defensa del acusado no es uniforme, coherente ni se encuentra respaldada; por el contrario, existen suficientes medios probatorios que desvirtúan su versión exculpatoria; de modo que, al no ser verosímil, constituye un argumento de defensa —no sustentado suficientemente— tendiente a evadir su responsabilidad penal por estos hechos.

6.6. Con lo expuesto, la sindicación del sentenciado Néstor Ticona cumple con las garantías de certeza del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116 lo que también ha sido adecuadamente sustentado en la sentencia recurrida en su octavo considerando; y al no tener sustento la tesis de defensa de la recurrente, este Tribunal Supremo llega a la convicción que está acreditada la responsabilidad de la referida recurrente. De este modo, se debe mantener la condena y pena por encontrarse arreglada a ley.

6.7. Por otro lado, respecto al título de intervención delictiva, se aprecia que la recurrente también cuestionó este extremo, afirmando que no está demostrado que ella haya actuado como instigadora, pues el sentenciado confeso ya había tomado la decisión de dar muerte al agraviado.

Al respecto, se debe precisar que el Instigador, figura sustantiva que se encuentra prevista en el artículo 24 del Código Penal, se presenta cuando una persona, de manera dolosa, hace surgir[4] —provocar que el autor se decida— en el autor la decisión de realizar un determinado delito doloso; no cabiendo esta figura si el ejecutor ya tenía esa decisión concreta —diferente situación es si tenía la duda de cometer o no el delito; pues aquí sí cabe la instigación—. Se diferencia del coautor y del autor mediato porque el instigador no participa en el dominio del hecho y siempre se va instigar a un imputable.

En  ese  sentido,  este  Supremo  Tribunal  comparte  los  fundamentos  jurídicos expuestos por la Sala Superior para atribuirle a la acusada el título de instigadora. De acuerdo a los hechos descritos por el fiscal en su requerimiento acusatorio y a la actividad probatoria, ella fue quien le hizo surgir al sentenciado confeso la decisión de dar muerte al agraviado, debido a que él se había enterado de la relación extramatrimonial que los dos tenían. Además, ella no participó en el dominio del hecho. Esta situación es lo que lo diferencia del coautor y del autor mediato, porque el instigador no participa en el dominio del hecho y siempre se va instigar a un imputable.

Si bien la acusada luego de instigar a su coprocesado le entregó un galón de gasolina —para que se movilice con la lancha— y la ubicación del agraviado, esto no la hace autora, pues no tuvo intervención alguna en fase ejecutiva  y  sin condominio funcional del hecho en concreto.

En consecuencia, esa forma de participación prevista en el artículo en el 24 del Código Penal —instigadora—, se encuentra acreditada en la presente causa con relación a la recurrente.

Sobre la responsabilidad penal de Juan Felipe Ticona Challo.

6.8. Al respecto, la fiscalía suprema opinó (ver dictamen de folio 45/55 del cuadernillo formado en esta instancia) porque se confirme la decisión que absolvió a ese acusado, por los presentes hechos. Esto debido a que no existe un elemento de prueba idóneo y pertinente que permita establecer un vínculo o grado de participación de este procesado en la comisión del ilícito, ya que, si bien, hubo rumores de su participación, ninguno de los testigos lo sindicó de haberlo visto en compañía del sentenciado confeso, antes, durante o después de los días en que se cometió el ilícito; incluso la propia acusada no lo mencionó en ningún extremo de sus

6.9 El hecho de que haya pretendido pintar su lancha, tal como lo declaró Edgar Layme Marca o que, en efecto, la haya repintado como lo refirió el testigo René Leónidas Pacohuanaco Chino no es suficiente para concluir que tuvo participación en el crimen.

6.10. Por esas razones los argumentos de la Sala Superior son compartidos por este Tribunal Supremo, por lo que, se debe mantener también esa decisión, en observancia del principio de jerarquía, máxime, al no existir motivos idóneos para disentir.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos:

I. DECLARARON, NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintiséis de julio de dos mil veintiuno (folios 1098/1115), expedida por la Sala Penal de Apelaciones en adición Sala Penal Liquidadora y Sala Anticorrupción de Puno de la Corte Superior de Justicia de Puno. Mediante el cual se condenó a María Marca Alanoca como instigadora del delito de homicidio calificado (previsto en el inciso 3, del artículo 108, del Código Penal), en perjuicio de Florentino Ticona Ticona; e impuso quince años de pena privativa de libertad. Asimismo, se absolvió a Juan Felipe Ticona Challo de la acusación fiscal como cómplice primario de ese mismo delito y Con lo demás que contiene.

II. ORDENARON se notifique la presente ejecutoria a las partes apersonadas en esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior y se archive el cuadernillo.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IGL/awza

 

[1] Cfr. MIXAN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[2] Artículo 300. Ámbito del recurso de nulidad
1. Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación.
[…]
[3] Los motivos espurios capaces de restar credibilidad a la declaración de la víctima, deben estar relacionados con los hechos anteriores al supuesto ilícito, de forma que la versión de aquellas sea consecuencia de haber urdido la trama delictiva; ver Casación N. º 1179-2017/Sullana-Sala Penal Permanente.
[4] Es preferible adoptar este término para hacer referencia a la instigación, pues, como señala Villavicencio (2013), el término “determinar” es más amplio que “instigar”, esto es, que instigación es una forma de determinación, pero no es la única, pudiendo ubicarse también el autor mediato. En: Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 512.