CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 525-2022, NACIONAL

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Excepcióndeimprocedencia dea ción. Delitodecolusión.

Sumilla. 1. Este Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina jurisprudencial respecto a la excepción de improcedencia de acción. Esta excepción importa, siempre, un medio de defensa formal y, propiamente, cuestiona un presupuesto procesal vinculado a la causa: el carácter de injusto típico y punible del hecho atribuido por la Fiscalía. 2. En estos casos es de rigor tener presente la comprensión que se requiere para determinar si una persona realizó una conducta descripta en un tipo delictivo concreto –en sus elementos objetivos y subjetivos–. Desde el tipo objetivo es de tener presente que la determinación del sentido de la conducta legalmente prevista exige criterios valorativos, esto es, analizar si el comportamiento del agente despliega un riesgo suficientemente relevante según la previsión o exigencia del tipo –a lo que se agrega, en los tipos de resultado, que dicho riesgo se realice en el resultado–. 3. El encausado PESCHIERA RUBINA no es funcionario público y, por tanto, no puede ser autor del delito de colusión desleal. El asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, al carecer de una titulación o investidura al respecto; que su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición de la que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos; que distinto es el caso, desde luego, de los profesionales o expertos nombrados o designados con esa finalidad e integran el organigrama o estructura institucional. 4. La emisión de un informe jurídico, sea cual sea su sentido, expresa la opinión de un experto sobre el tema o materia que le solicite un cliente. En principio, como ya se anotó, la tipicidad de la conducta requiere que ésta realice un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo, penalmente prohibido. Una opinión profesional no es vinculante y corresponde a quien lo solicita decidir lo que corresponda. La conducta del investigado PESCHIERA RUBINI se califica como una conducta neutral, no es un acto típico de delito alguno. Nada de lo fácticamente señalado por la Fiscalía constituye, desde una perspectiva alternativa, un acto de cooperación.

 

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, seis de octubre de dos mil veintitrés

 

                                                 VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infra ción de precepto material, interpuesto por el encausado LUIS ARNALDO NAPOLEÓN PESCHIERA RUBINI contra el auto de vista de fojas sesenta y ocho, de seis de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas veinte, de treinta de marzo de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Que el Equipo Especial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa especializada en delitos de corrupción de funcionarios mediante la Disposición setenta y ocho adjunta, de fojas ciento catorce vuelta del cuaderno formado en esta Sala Suprema, de veintisiete de febrero de dos mil veinte, formalizó la investigación preparatoria contra la investigada Nadine Heredia Alarcón y otros, entre ellos el imputado recurrente LUIS ARNALDO NAPOLEÓN PESCHIERA RUBINI, por delitos de colusión agravada y otros en agravio del Estado.

∞ Los hechos objeto de investigación se relacionan con la presunta existencia de un pacto colusorio y una serie de irregularidades en la tramitación de las concesiones denominadas: “Concesión para Proyecto Gasoducto Andino del Sur” y “Concesión Mejoramiento de la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gaseoducto Sur Peruano”.

∞ La imputación concreta contra LUIS ARNALDO NAPOLEÓN PESCHIERA RUBINI, a título de autor por delito de colusión agravada (ex artículo 384, segundo párrafo, del Código Penal –en adelante, CP–, consiste en que aprovechando su condición de abogado del Estudio jurídico “Delmar Ugarte Abogados” y asesor legal del Comité de Pro Seguridad Energética, Dirección Ejecutiva y jefe del Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, habría formado parte del pacto colusorio, pues intervino directamente en perjuicio del patrimonio del Estado al dirigir su conducta conforme a lo ilícitamente acordado por la pareja presidencial –Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón– y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht.

∞ El investigado PESCHIERA RUBINI elaboró y participó en la coordinación del informe jurídico titulado “Consecuencias de una eventual modificación del porcentaje de participación de los integrantes de un postor precalificado” de veintiocho de junio de dos mil catorce, para respaldar la posición de los miembros del Comité de Pro Seguridad Energética de PROINVERSIÓN de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht.

∞ La Fiscalía atribuyó al imputado PESCHIERA RUBINI, en su condición de servidor público –así se le calificó–, que integró el Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” como abogado del Estudio “Delmar Ugarte Abogados”, firma contratada por PROINVERSIÓN mediante los contratos 042-2013-PROINVERSION, de veinticuatro de diciembre de dos mil trece, y 007-2014-PROINVERSION, de veintiséis de marzo de dos mil catorce. Entendió la Fiscalía que el investigado PESCHIERA RUBINI se insertó en la estructura de PROINVERSIÓN como asesor, pues brindó servicios de asesoría y emitió opiniones a solicitud de los funcionarios públicos autorizados en los términos de referencia, siempre subordinado al Comité de Pro Seguridad Energética, a la Dirección Ejecutiva y al jefe del Proyecto. Afirmó la Fiscalía que la opinión jurídica del investigado PESCHIERA RUBINI de veintiocho de junio de dos mil catorce ocasionó perjuicio patrimonial al Estado.

Segundo. Que el procedimiento impugnatorio se ha desarrollado como a continuación se detalla:

1. El investigado PESCHIERA RUBINI mediante escrito de fojas dos, de diecisiete de febrero de dos mil veintiuno, dedujo excepción de improcedencia de acción. Alegó que no emitió opinión jurídica en calidad de funcionario público; que, como asesor legal externo, no tiene capacidad para decidir; que solo emite opiniones legales, de suerte que el que se tome en cuenta no altera su naturaleza; que, por tanto, carece de un título habilitante; que, por otro lado, no existió perjuicio patrimonial para el Estado; que la Carta 26-2014-PROINVERSION no debía generar efecto jurídico alguno; que, en cumplimiento de las bases actualizadas al dieciséis de mayo de dos mil catorce, se descalificó al gaseoducto Peruano del Sur porque la información del sobre uno permanecía inalterable; que la falta de veracidad en la que incurrió el gaseoducto citado era insubsanable; que su conducta se limitó a señalar lo que indican las bases del proceso de selección.

2. El Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional por auto de primera instancia de fojas veinte, de treinta de marzo de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción. Consideró lo siguiente:

A. El investigado PESCHIERA RUBINI era un asesor externo, vinculado a PROINVERSIÓN por medio de un contrato de servicios de asesoría legal; es decir, no era parte de la estructura estatal, pero se incorporó a ella por la naturaleza de la asesoría permanente que brindó, por lo que es evidente que participó de la función pública, pues el Comité de Pro Seguridad Energética al que asesoró era el encargado de llevar a cabo el proceso de concesión; que ello constituye una función pública, y participó en ella al elaborar sus informes y opiniones legales. Por consiguiente, es un funcionario o servidor público a los efectos penales, a tenor del artículo 425, numeral 3, del CP.

B. En relación a si el investigado tenía o no poder de decisión, de un análisis valorativo de los elementos de convicción se tiene como imputación en la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria que parte del pacto colusorio era la descalificación del consorcio competidor de la empresa Odebrecht, lo cual se materializó con la opinión legal que emitió; que pronunció hasta dos opiniones, la primera en el sentido de dar un plazo al consorcio competidor, que llegó a ejecutarse, y la segunda concluir por la descalificación del consorcio competidor, lo cual finalmente terminó ocurriendo. Es claro, entonces, que intervino conjuntamente con otros imputados en la toma de decisión, modificando la primera opinión acordada.

C. Sobre el perjuicio patrimonial, el Ministerio Público ha cumplido con señalar en qué habría consistido el perjuicio patrimonial. Como se trata de un elemento que requiere valoración de los elementos de convicción incorporados a la causa, no se puede determinar a través de una excepción.

D. La conducta atribuida al investigado PESCHIERA RUBINI se subsume en el tipo penal de colusión agravada. En atención a los hechos el citado imputado puede ser considerado funcionario o servidor público, y en razón de ese cargo participó de una contratación pública, en la que habría existido presuntamente un pacto colusorio para beneficiar al consorcio ganador, conformado por la empresa Odebrecht, y otorgarle la buena pro. El aludido pacto colusorio habría ocasionado un perjuicio patrimonial al Estado.

3. El investigado PESCHIERA RUBINI interpuso recurso de apelación por escrito de fojas treinta y nueve, de veintiséis de abril de dos mil veintiuno. Instó la revocatoria del auto desestimatorio. Sus argumentos tienen una consistencia similar a la de su escrito de excepción de improcedencia de acción.

4. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas cincuenta y tres, de nueve de junio de dos mil veintiuno, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de corrupción de funcionarios, previo trámite impugnatorio, expidió el auto de vista de fojas sesenta y ocho, de seis de agosto de dos mil veintiuno, que confirmó el auto de primera instancia. Sus argumentos son como sigue:

A. La Disposición setenta y ocho, de veintisiete de febrero de dos mil veinte, detalló que el investigado PESCHIERA RUBINI es autor del delito de colusión agravada, pues aprovechó su condición de abogado del Estudio jurídico “Delmar Ugarte Abogados” y asesor legal del Comité de Pro Seguridad Energética, de la Dirección Ejecutiva y del jefe del Proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” para ser parte del pacto colusorio.

B. Se atribuyó al mencionado investigado la condición de servidor público porque integró el proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” como abogado del Estudio jurídico “Delmar  Ugarte  Abogados” –firma  contratada por PROINVERSIÓN mediante los contratos 042-2013 y 007-2014–; que él se insertó en la estructura de PROINVERSIÓN como asesor, y, como tal, brindó servicios de asesoría y emitió opiniones a solicitud de los funcionarios públicos autorizados en los términos de referencia; que está subordinado al Comité de Pro Seguridad Energética, a la Dirección Ejecutiva y al jefe del Proyecto; que sus funciones debieron estar orientadas a velar por los intereses del Estado, lo que no ocurrió al momento de elaborar la opinión jurídica de fecha veintiocho de junio de dos mil catorce, pues ocasionó perjuicio patrimonial al Estado.

C. El investigado PESCHIERA RUBINI indicó que no tenía poder de decisión dentro del proceso de negociación y que no opinó en calidad de funcionario público. Al respecto, como es criterio adoptado por esta Sala Superior, para determinar realmente si los investigados al momento de los hechos ostentaban la condición de sujetos públicos es necesario realizar actividad probatoria y, luego, valorar los elementos de convicción que se obtengan al respecto; que estos aspectos, por su propia naturaleza, no se pueden efectuar en un incidente de improcedencia de acción. Además, como se sabe, uno de los principios que rige la investigación preparatoria es el de progresividad, en la medida que los hechos investigados eventualmente se irán delimitando y dilucidando con el transcurso y desarrollo de los actos de investigación, lo que faculta al titular de la acción penal para variar el título de imputación de los investigados si devienen situaciones que no se tenían en cuenta al inicio de la investigación preparatoria formalizada. Por lo tanto, no es de recibo el agravio postulado por la defensa en este extremo.

D. Respecto la distorsión de la imputación para sostener que se necesita valorar elementos de convicción para determinar si el investigado PESCHIERA RUBINI tenía capacidad de decisión, es de precisar que en un incidente de excepción de improcedencia de acción no son admitidas las cuestiones probatorias, vía en que se puede verificar el contenido de los referidos contratos.

E. Solo se debe tener en cuenta lo relatado en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, pues este medio técnico de defensa cuestiona el juicio de subsunción normativa, de puro derecho; que uno de los principios que rige la investigación preparatoria es el de progresividad, en la medida que los hechos investigados eventualmente se irán delimitando y dilucidando con el transcurso y desarrollo de los actos de investigación; que, siendo así, el juez de primera instancia realizó un correcto desarrollo para desestimar la improcedencia de acción.

5. El investigado PESCHIERA RUBINI por escrito de fojas ochenta y tres, de veinticinco de agosto de dos mi veintiuno, interpuso recurso de casación. El Tribunal Superior por auto de fojas noventa y siete, de tres de setiembre de dos mil veintiuno, concedió el citado recurso.

Tercero. Que el encausado PESCHIERA RUBINI en su escrito de recurso de casación de fojas ochenta y tres, de veinticinco de agosto de dos mil veintiuno, invocó el motivo de casación de inobservancia de precepto constitucional (artículo 429, inciso 1, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).

∞ Desde el acceso excepcional, propuso se establezca que la tipicidad del delito de colusión debe desarrollarse en atención a la concreta capacidad de decisión que se ejerció (o no) en el hecho atribuido; y que el rol de un asesor legal externo que emitió una opinión jurídica exige un análisis de su concreta conducta sin revisar el material probatorio.

Cuarto. Que, elevada la causa, este Tribunal Supremo por Ejecutoria de fojas ochenta y ocho, de diez de mayo del año en curso, declaró bien concedido el recurso de casación, que se examinará bajo las causales de inobservancia depreceptoconstitucional e infra cióndepreceptomaterial.

∞ Se examinará si los hechos imputados, desde la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, constituyen delito de colusión desleal; esto es, si se cumplen los elementos del tipo delictivo previsto y sancionado por el artículo 384 del CP.

QUINTO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día viernes veintinueve de septiembre del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la defensa del encausado PESCHIERA RUBINI, doctor Carlos Constante Ávalos Rodríguez, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

Sexto. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia privada de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infra ción de precepto material, estriba en determinar si los hechos imputados, desde la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, constituyen delito de colusión desleal. Esto es, si se cumplen los elementos del tipo delictivo previsto y sancionado por el artículo 384 del CP, centrados en la calidad de sujeto activo idóneo y en el rol de un abogado cuando emite dictámenes jurídicos en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales a una institución pública.

Segundo. Que este Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina jurisprudencial respecto a la excepción de improcedencia de acción. Esta excepción importa, siempre, un medio de defensa formal y, propiamente, cuestiona un presupuesto procesal vinculado al objeto procesal: el carácter de injusto típico y punible del hecho atribuido por la Fiscalía. Al respecto, el artículo 6, apartado 1, literal ‘b’, del CPP estatuye que esta excepción es viable: “[…] cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.

∞ Las excepciones procesales, de modo general, importan alegaciones en las que el imputado pone de manifiesto la falta de algún presupuesto procesal, la existencia de algún óbice procesal o la falta de requisitos de algún acto procesal concreto [DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO y otros: Derecho Procesal Civil El proceso de declaración, 2da. Edición, Editorial CEURA, Madrid, 2003, p. 264].

∞ Esta configuración, específicamente de la excepción de la improcedencia de acción, plantea la necesidad de un examen jurídico penal de la imputación del Ministerio Público en sus propios términos, por lo que no está en cuestión si los hechos narrados por la Fiscalía son o no verdaderos –el análisis del material investigativo en este caso no es de recibo–, tampoco pueden agregarse hechos alternativos o excluirse o modificarse determinados datos relatados en la imputación fiscal.

∞ En estos casos es de rigor tener presente la comprensión que se requiere para determinar si una persona realizó una conducta descripta en un tipo delictivo concreto –en sus elementos objetivos y subjetivos–. Desde el tipo objetivo es de tener presente que la determinación del sentido de la conducta legalmente prevista exige criterios valorativos, esto es, analizar si el comportamiento del agente despliega un riesgo suficientemente relevante según la previsión o exigencia del tipo –a lo que se agrega, en los tipos de resultado, que dicho riesgo se realice en el resultado– [SÁNCHEZ-OSTIZ, PABLO – IÑIGO CORROZA, ELENA: Delictum 2.0, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 2017, pp. 20-21]. En el marco de la excepción de improcedencia de acción este análisis se realiza sin acudir a medio de investigación alguno, que dé lugar al elemento de investigación (de convicción, según los términos del CPP) y a un resultado probatorio específico.

Tercero. Que al encausado PESCHIERA RUBINI, abogado del Estudio jurídico “Delmar Ugarte Abogados” –firma contratada por PROINVERSIÓN–, se le imputa autoría del delito de colusión desleal agravada porque intervino directamente en la elaboración y coordinación de la opinión jurídica de veintiocho de junio de dos mil catorce, que permitió descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht. Así consta en los puntos quinientos noventa y nueve a seiscientos dos de los folios doscientos diecisiete a doscientos dieciocho de la disposición de formalización setenta y ocho.

∞ Sobre estos datos fácticos, la Fiscalía estimó que el investigado PESCHIERA RUBINI se insertó en la estructura de PROINVERSIÓN encontrándose subordinado al Comité Pro Seguridad Energética, a la Dirección Ejecutiva y al jefe del Proyecto, para lo cual citó los términos de los contratos 042-2013-PROINVERSIÓN y 007-2014-PROINVERSIÓN, que señalaban que debía prestar asistencia en la elaboración de todos aquellos documentos e instrumentos legales involucrados en los proyectos materia de la presente contratación, así como deberá prestar al Comité Pro Seguridad Energética de PROINVERSIÓN, asesoría legal integral.

∞ Ahora bien, lo que expone la Fiscalía no son propiamente hechos atribuidos al investigado PESCHIERA RUBINI, sino interpretaciones o deducciones a partir de los contratos suscritos con el Estudio “Delmar Ugarte Abogados” y del tenor de los informes jurídicos expedidos. Los hechos en sentido estricto son que el imputado PESCHIERA RUBINI es abogado que integra el Estudio jurídico “Delmar Ugarte Abogados”; que este Estudio suscribió dos contratos con PROINVERSIÓN; que en su mérito se emitió la opinión jurídica de veintiocho de junio de dos mil catorce; que esa opinión, aceptada por PROINVERSIÓN, sirvió para descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht. Por lo demás, no hay datos añadidos a la concertación atribuida, solo el emitir opiniones jurídicas.

Cuarto. Que el delito de colusión desleal es uno especial propio y de infracción de deber, así como, en el supuesto agravado, de resultado de lesión. El sujeto activo solo puede ser un funcionario o servidor público que interviene, directa o indirectamente, por razón de su cargo en una contratación pública –de concesión, en el sub lite–. Una interpretación auténtica desde el Derecho penal de funcionario público está prevista en el artículo 425 del CP. El invocado inciso 3 del citado artículo 425 del CP califica de funcionario o servidor público a todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Ello significa que el acceso a la función pública importa que el agente ejerza funciones de esa naturaleza en las instituciones públicas.

∞ En el presente caso, primero, PROINVERSIÓN y el Estudio “Delmar Ugarte Abogados” suscribieron dos contratos de asesoramiento, ningún abogado del Estudio pasó a integrar o ser parte del organigrama de PROINVERSIÓN pues se trató de un contrato de servicios profesionales, no regulado por el Derecho administrativo, en el que no existe dependencia o vínculo de subordinación. Segundo, con independencia de que PROINVERSIÓN realiza funciones públicas, es de entender que la designación del Estudio y del encausado no fueron un acto de incorporación reglado por el derecho público, según los cauces legalmente previstos. Tercero, el contrato de asesoramiento jurídico, normado por el Derecho Civil, no importa la realización de actos funcionariales o asumir las tareas de la Administración (de PROINVERSIÓN); el abogado, en estas condiciones, que emite una opinión legal no tiene un deber especial derivado del ejercicio de una función pública cualquiera, y como tal no trabaja para la Administración Pública ni ejerce funciones en ella. Cuarto, la ley, por lo demás, en forma expresa, no incluye a los asesores jurídicos externos como funcionarios públicos. Es claro, entonces, que el asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, al carecer de una titulación o investidura al respecto; que su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición de la que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos; que distinto es el caso, desde luego, de los profesionales o expertos nombrados o designados con esa finalidad e integran el organigrama o estructura institucional [cfr.: ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, Tomo I, 5ta. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 82].

∞ En consecuencia, el encausado PESCHIERA RUBINA no es funcionario público y, por tanto, no puede ser autor del delito de colusión desleal.

QUINTO. Que, por otro lado, afirma la Fiscalía que el investigado PESCHIERA RUBINI formó parte del pacto colusorio –entre la pareja presidencial Humala Tasso – Heredia Alarcón, directivos de PROVINVERSIÓN y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht– al emitir el informe jurídico titulado “Consecuencias de una eventual modificación del porcentaje de participación de los integrantes de un postor precalificado” de veintiocho de junio de dos mil catorce, para respaldar la posición de los miembros del Comité de Pro Seguridad Energética de PROINVERSIÓN de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht.

∞ La emisión de un informe jurídico, sea cual sea su sentido, expresa la opinión de un experto sobre el tema o materia que le solicite un cliente. En principio, como ya se anotó, la tipicidad de la conducta requiere que ésta realice un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo, penalmente prohibido. Una opinión profesional no es vinculante y corresponde a quien lo solicita decidir lo que corresponda. La conducta del investigado PESCHIERA RUBINI se califica como una conducta neutral, no es un acto típico de delito alguno. Nada de lo fácticamente señalado por la Fiscalía constituye, desde una perspectiva alternativa, un acto de cooperación. Luego, la aparente causalidad de la opinión emitida con la decisión de PROINVERSIÓN y el denunciado perjuicio al patrimonio público no es suficiente para entender que integró el pacto colusorio imputado a los demás investigados. El consultor jurídico, según lo resaltado, se adecuó a su rol de abogado y, como ya se ha enfatizado, él no es garante de evitar la realización de presuntas conductas delictivas atribuidas a sus clientes. Las citas de los contratos de servicios que hace la Fiscalía [vid.: párrafo seiscientos dos de la Disposición], de ninguna manera revela que el asesor debe concluir en sus informes lo que le pide la institución.

∞ En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación en la sentencia 526-2022/Nacional, de diecisiete de febrero de dos mil veintitrés, y en la sentencia 1095-2021/Nacional, de veintisiete de marzo de dos mil veintitrés. Es patente, entonces, que el auto de vista no siguió esta doctrina legal.

∞ En definitiva, el recurso de casación debe ampararse. Se interpretó incorrectamente los artículos 384 y 425, inciso 3, del CP y, además, la garantía de tutela jurisdiccional que exige, como uno de sus derechos instrumentales, que se dicte una resolución de fondo fundada en Derecho. Por ello, como no se requiere de un nuevo debate, la sentencia casatoria debe ser rescindente y rescisoria.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infra ción de precepto material, interpuesto por el encausado LUIS ARNALDO NAPOLEÓN PESCHIERA RUBINI contra el auto de vista de fojas sesenta y ocho, de seis de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas veinte, de treinta de marzo de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado. En consecuencia, CASARON el auto de vista. II. Y, actuando en sede instancia: REVOCARON el auto de primera instancia de fojas veinte, de treinta de marzo de dos mil veintiuno, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción; reformándola: declararon FUNDADA dicha excepción deducida por el encausado LUIS ARNALDO NAPOLEÓN PESCHIERA RUBINI. En tal virtud, de conformidad con el artículo 6, apartado 2, del CPP: SOBRESEYERON el proceso definitivamente respecto a dicho encausado por el delito de colusión agravada en agravio del Estado, se anulen sus antecedentes policiales y judiciales por estos hechos y se levanten las medidas de coerción dictadas en su contra; registrándose. III. ORDENARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para los fines de ley y debido cumplimiento, al que se devolverán las actuaciones. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por licencia de la señora Carbajal Chávez. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJAN TUPÉZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

PEÑA FARFÁN

CSMC/YLPR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Exp. N.º 00005-2015-9-5001-JS-PE-0, Julio César Galindo Vásquez

SALA PENAL ESPECIAL

 

Peculado doloso por apropiación

Sumilla. El acusado se apropió dolosamente de los caudales del Estado (viáticos) que le estaban confiados, por razón de su cargo, destinadas a cubrir las comisiones de servicios para realizar funciones directamente relacionadas con los objetivos de la Procuraduría en el ejercicio de la defensa del Estado; apartándolos del ámbito institucional y disponiendo de ellos para sufragar el viaje de la servidora administrativa a la ciudad de Ayacucho por dos días en Semana Santa, con fines ajenos a la institución, bajo la falsa formalidad de una comisión de servicios que no se realizó e incluso no era necesaria para la entidad, y fue fraguada para favorecer un interés particular.

 

SENTENCIA

 

 

RESOLUCIÓN N.º 35

Lima, diecisiete de octubre de dos mil veintitrés

VISTOS y OÍDO: En audiencia pública, el juzgamiento a cargo de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República (en adelante, SPE), integrada por los jueces supremos José Neyra Flores (presidente), Walter Ricardo Cotrina Miñano (director de debates) y Gustavo Álvarez Trujillo, en este proceso penal seguido contra el acusado JULIO CÉSAR GALINDO VÁZQUEZ, como autor del delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado doloso por apropiación, previsto en el artículo 387 del Código Penal (en adelante, CP), en perjuicio del Estado.

I.  PARTE EXPOSITIVA

Requerimiento acusatorio

1.1. La Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, representada por el fiscal supremo Jesús Fernández Alarcón, en su requerimiento acusatorio¹, le atribuye al acusado JULIO CÉSAR GALINDO VASQUEZ, identificado con DNI 09138564, nacido el 6 de enero de 1944, natural del distrito de Chingas, Antonio Raimondi (Ancash), abogado; en calidad de autor de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, previsto  en el artículo 387 del CP, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción; y solicita que se le imponga tres años de pena privativa de libertad e inhabilitación por igual tiempo de la pena principal, por los siguientes hechos:

a. Se le imputa al acusado Julio César Galindo Vásquez, en su condición de procurador público especializado en delitos de terrorismo del Ministerio del Interior (Mininter), haberse apropiado de la suma de dinero que, por concepto de viáticos, solicitó y entregó a la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, con el objeto de beneficiarla para que viaje a la ciudad de Ayacucho, del 22 al 23/03/2013, bajo la falsa justificación de una comisión de servicios para entregar documentación reservada a la fiscal provincial de la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial de Ayacucho, Jhousy Margot Aburto Garavito, que nunca se realizó.

b. Según la planilla de viáticos N.º 1000, del 18/03/2013, suscrita por el acusado, la servidora administrativa Huamán Díaz recibió la suma de S/ 900 por viáticos para esa comisión de servicios; y, conforme a la rendición de cuenta, remitida al director general de gestión administrativa del Mininter, se declaró gastos por el importe de S/ 50, con sustentación de boletas; y S/146.00, sin boletas.

c. La servidora informó al acusado que el 22/03/2013, en la ciudad de Ayacucho, se dirigió a las instalaciones del Ministerio Público, entregó los documentos reservados a la fiscal Aburto Garavito y se apersonó a las oficinas de Superintendente Nacional de registros Públicos (Sunarp) para tramitar documentos reservados. Al día siguiente, se dirigió al domicilio de la fiscal en esa ciudad y realizó coordinaciones sobre los documentos entregados y llevar una Sin embargo, la fiscal ha sostenido que no se entrevistó con la servidora, no recibió documentación de esa persona y en el cuaderno de registro de visitas de su despacho no se encuentra registrada esa visita; tampoco se entrevistó en su domicilio, ni le entregó documentos como respuesta. Por su parte, el Sunarp informó que el año 2013 cualquier persona podía solicitar publicidad registral de títulos desde cualquier oficina registral del país.

d. Coincidentemente, esa comisión de servicios se efectuó en Semana Santa, según las actividades programadas por la Dirección Regional de Comercio y Turismo de esa ciudad.

e. El acusado afirma que la información entregada estaba relacionada a una subsanación de la denuncia que la fiscalía formuló en el caso “Soras o Caravana de la Muerte”, identificado con el Registro SIAF º 192-2007, tramitado por esa Fiscalía, que formalizó y amplió formalización de denuncia el 07/11/2012 y el 12/12/2012, tres meses antes de la comisión de servicios. En dicho proceso, el Segundo Juzgado Penal Supraprovincial de Ayacucho, por Resolución N.° 1, de fecha 12/11/2012, ordenó remitir el expediente al Segundo Juzgado Penal Nacional. Este último juzgado emitió el auto de apertura de instrucción el 01/03/2013, y en este proceso, el acusado, en su condición de procurador especializado en delitos de terrorismo, se apersonó con fecha 03/04/2013.

Pretensión civil

1.2. La Procuraduría Publica Especializada en Delitos de Corrupción, en lo concerniente al ilícito civil vinculado al delito de peculado doloso por apropiación, que guarda relación con la asignación de recursos económicos-viáticos por comisión de servicio otorgado a favor de Rocío Maribel Huamán Díaz, solicitó que, por concepto de daño patrimonial causado, se imponga el pago de S/900.00 (novecientos soles); y, por el daño extrapatrimonial, se fije una indemnización ascendente a la suma de S/50 000.00 (cincuenta mil soles), a favor del Estado².

Trámite procesal

1.3. Mediante disposición de la Fiscalía de la Nación, de fecha 18 de noviembre de 2016³, se autorizó el ejercicio de la acción penal contra Julio César Galindo Vázquez, en su actuación como procurador público especializado en delitos de terrorismo, por el delito de peculado doloso en perjuicio del La Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo, mediante Disposición N.º 6, del 31 de octubre de 2016⁴, dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria contra el citado encausado. Esta investigación fue ampliada⁵, declarada compleja y prorrogada hasta que se concluyó mediante la Disposición N.º 16, del 21 de mayo del 2018⁶.

1.4. La Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos formuló el requerimiento mixto, con fecha 16 de julio de 2019⁷; que contiene, entre otros⁸, la pretensión acusatoria contra Julio César Galindo Vásquez en calidad de autor del delito de peculado doloso por apropiación, materia del presente proceso, y negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en perjuicio del Estado, representado por el procurador público especializado en delitos de corrupción⁹.

1.5. El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria (en adelante, JSIP) expidió el auto de enjuiciamiento contenido en la Resolución N.º 11, del 9 de octubre de 2020¹⁰, y remitió los actuados a esta SPE que, previo juicio oral, emitió la Sentencia N.° 27, de fecha 16 de noviembre de 2021, que, por mayoría, resolvió absolver a Julio César Galindo Vásquez como autor del delito de peculado doloso, y, por unanimidad, condenar al citado acusado por el delito de negociación incompatible, en agravio del Estado; que fue impugnada por el Ministerio Público y la Procuraduría Especializada en el extremo absolutorio; y por el sentenciado, en el extremo condenatorio.

1.6. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, mediante resolución de fecha 5 de septiembre del 2022, resolvió declarar nula la sentencia del 16 de noviembre del 2021 (folios 1850 a 2028) en el extremo que, por mayoría, absolvió de la acusación fiscal a Julio César Galindo Vásquez por el delito de peculado doloso por apropiación, en perjuicio del Estado y ordenó un nuevo juicio oral por otro Colegiado; y declaró fundada de oficio la prescripción de la acción penal, por el delito de negociación incompatible, contra este acusado¹¹.

1.7. Devueltos los actuados, esta SPE, conformada por los magistrados Prado Saldarriaga (presidente y director de debates), Neyra Flores y Cotrina Miñano emitió el auto de citación a juicio¹², que se instaló y desarrolló conforme al debido proceso.

1.8. Mediante A. N.º 000398-2023-P-PJ, de fecha 22 de agosto de 2023, se reconformó la Sala Penal Transitoria de esta Corte Suprema y se designó como presidente al juez supremo Prado Saldarriaga, siendo este magistrado reemplazado, por única vez, por el magistrado Gustavo Álvarez Trujillo¹³, conforme al artículo 359.2 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP).

Desarrollo del juicio

1.9. Instalada la audiencia, las partes sustentaron sus pretensiones y las pruebas ofrecidas, el acusado sustentó su posición, se actuaron las pruebas admitidas, se recabaron los alegatos finales de las partes y la autodefensa del acusado, en los siguientes términos:

a) El Ministerio Público y la Procuraduría Pública, en sus alegatos de apertura, expresaron los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan sus pretensiones, requerimiento de penas y reparación civil, respectivamente¹⁴.

b) La defensa del acusado, en su alegato de apertura,¹⁵ expresó que demostrará la inocencia del acusado, en virtud de la atipicidad de los hechos, por ausencia de los elementos objetivos del tipo penal del delito de peculado doloso. No tenía la función de administración de los caudales del Estado, cuya custodia estaba a cargo del director de la Dirección General y Administración. El acusado no se apropió, sino que gestionó viáticos para otro servidor de su área. Se demostrará que siguió el procedimiento establecido para la comisión, que sí se realizó y la comisionada logró realizar todo lo que se había encargado, lo cual resultó necesario y beneficioso para la entidad.

c) El acusado expresó que no admite los cargos imputados por la fiscalía. A continuación, declaró lo siguiente:

• Prestó 15 años de servicios en la Procuraduría Especializada en Delitos de Terrorismo, en calidad de procurador; realizó las funciones establecidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría; impulsó los procesos judiciales a su cargo; participó en todas las diligencias judiciales, policiales o fiscales del delito de terrorismo. El Ministerio del Interior redujo el personal asignado a la Procuraduría, quedando solo a su cargo 14 abogados y una plaza administrativa, ocupada por Rocío Maribel Huamán Díaz, en reemplazo de Mariela Magaly Bueno Palomino, en el área del archivo de la Procuraduría. Dicha servidora realizaba labores múltiples como controlar el horario de ingreso y salida del personal, verificar si el personal había concurrido o no a las diligencias programadas por el Poder Judicial, así como llevar documentación y recursos legales a las distintas instituciones públicas y privadas conforme a su contrato laboral.
• En relación a los hechos, previamente viajó a Ayacucho y conversó con la fiscal Jhousy Aburto Garavito y le informó que necesitaba judicializar un caso contra los miembros de la cúpula de Sendero Luminoso porque la libertad de cuatro de sus integrantes se encontraba próxima. Es así que encontró que el caso “Soras” o “Caravana de la Muerte” no había sido judicializado, motivo por el cual se presentó la denuncia penal respectiva en coordinación con la fiscal Aburto Garavito. No obstante, la misma contenía un error que debía ser subsanado por la citada fiscal, siendo esa la razón por la que tomó la decisión de enviar a Rocío Maribel Huamán Díaz, personal administrativo, para que le entregue en un sobre cerrado, el auto de apertura del caso “Soras”. Niega haber señalado a la servidora constituirse al domicilio de la fiscal, siendo la indicación expresa que el sobre cerrado fuera entregado en sus manos.
• Estaba autorizado a designar al personal habilitado para viajar; no ha sido la primera vez que encomendaba una labor a dicha servidora. Además, fue un caso que el fiscal de la nación de ese entonces solicitó a la fiscal darle prioridad, por ser un caso tan delicado de terrorismo.
• Los notificadores del Poder Judicial son responsables de notificar las resoluciones, pero, por su experiencia, la subsanación podría demorar y, por la premura en que el caso no se retrase, dispuso que Huamán Díaz viaje a la ciudad de Ayacucho para entregar en sobre cerrado la resolución judicial y por la necesidad de obtener documentación registral referente a un terreno que tenía el papá de Osman Morote Barrionuevo, en una zona urbana de Ayacucho; le comunicó telefónicamente a la comisionada que solicite la copia literal de ese inmueble. Esta tramitación se acredita con los recibos sobre la tramitación ante la Sunarp de Ayacucho.
• Las especulaciones sobre un trato preferente a favor de Rocío Maribel Huamán Díaz son falsas y resultan agraviantes a su honor. Reconoce que le daba facilidades en cuanto a permisos porque la trabajadora padecía de un cáncer de extrema gravedad y debía seguir una rehabilitación.
• Como procurador, decidía quiénes viajaban o no y, en lo posible, evitaba que viajaran los abogados para la realización de trámites Tenía dos unidades vehiculares asignadas para trasladar al personal y llevar documentación, o participar de alguna diligencia y sobre los RPM todo el personal tenía uno, incluyendo el personal administrativo.
  Sobre Moisés Vega de la Cruz, Juan Ríos Bartolo y Milko Alberto Ruiz Espinoza. En relación al primero, le perdió la confianza porque defendía casos de narcotráfico, el trabajo que realizaba era poco serio y, como su contrato laboral venció, decidió no En cuanto al segundo, no le renovó la confianza porque en la Procuraduría en el VRAEM debía cumplir una labor permanente, pero tomó conocimiento que estudiaba presencialmente una maestría en Lima los días lunes, miércoles y viernes, y no cumplía con el contrato pactado. Sobre el tercero, cuando le asignaba a una diligencia en el VRAEM no iba por distintas razones, se enfermaba o algo así y por dicho motivo no le renovó la confianza. En lo que respecta al señor Ethel Eusebio Villanueva Melgarejo, fue su procurador, realizaba viajes por intervenciones a nivel nacional y realizaba cosas fuera de sus decisiones, por lo que prescindió de sus servicios.
  
• En las cláusulas del contrato de la servidora Huamán Díaz con el Ministerio del Interior, se señala expresamente que estaba facultada para viajar a nivel nacional o internacional con los respectivos pagos de los viáticos y gastos; y estaba autorizada para viajar los días 21, 22 y 23, habiendo acreditado con recibos los gastos relativos al viaje, que no han sido objeto de observación por la administración del Ministerio del Interior; y si no se detalla en el oficio las labores que iba a efectuar, se debe a que fueron encomendadas a último minuto por necesidad de servicio. Respecto a la copia literal que recabó la servidora, ordenó que lo entreguen al doctor Vega, quien era el encargado del cobro de las reparaciones civiles.

Actuación probatoria

1.10. En el desarrollo del juicio oral, se actuaron las pruebas personales y documentales ofrecidas por las partes, en la etapa intermedia, así como las pruebas adicionales que fueron ofrecidas y admitidas por este Estas son las siguientes:

Declaraciones de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público y actor civil

a) JUAN MANUEL RIOS BARTOLO¹⁶ afirmó que trabajó en la Procuraduría Especializada en Delitos de Terrorismo, como asistente del 2003 al 2006; abogado en el VRAEM, en 2010; en la sede de Lima hasta el año 2014 y reingresó el 2015 hasta el 2016. Conoció a Maribel Huamán Díaz en la Procuraduría, quien era personal de limpieza de PISERSA, e ingresó a trabajar en el área de Archivo; ingresaba información en los legajos de notificaciones del Poder Judicial y del Ministerio Público. Cuando la señora asumió el cargo de secretaria, mostró un trato cambiante con los abogados de la institución. En lo que respecta a los viajes de comisión de servicio, esa labor siempre fue delegada a los abogados, por las funciones propias que realizaban y jamás un personal administrativo podría realizar los viajes. No observó nunca en las gestiones anteriores de los procuradores el desplazamiento del personal administrativo por comisión de servicios al interior y fuera del país. Los viajes por comisión de servicios, según la directiva, eran autorizados por el propio procurador. La señora Maribel Huamán, en un ambiente de la oficina de la Procuraduría, siempre le cocinaba sopa al acusado.

b) JULIO CÉSAR MORALES LA BARRERA¹⁷, declaró que trabajó en la Procuraduría, realizando labores de chofer por un periodo de tres meses para  el procurador Galindo Vásquez, en el año 2009, que solo realizó en dos oportunidades, toda vez que le ordenaban apoyar en el área de Archivo a Rocío Maribel Huamán Díaz. Esta servidora mantenía un trato incómodo y poco adecuado hacía su persona y los secigristas que estaban a su cargo. Recriminó esos actos a la servidora, que posteriormente motivaron su corte de contrato, sin previo aviso. Sobre la relación de Huamán Díaz con el procurador, escuchó especulaciones, pero no tuvo evidencia que haya ocurrido algo más entre ellos.

c) SARA LUCIA PINTADO PELAEZ¹⁸ señaló lo siguiente: trabajó en la Procuraduría cinco meses en el año 2009 y el año 2013, por un periodo de mes y medio, bajo el cargo de administradora. Realizaba estadísticas de los logros obtenidos por el equipo legal, informes al Mininter, se encargaba de la caja chica, de la habilitación de los fondos de destino para los viajes por comisión de servicios, de los viáticos, la asistencia del personal, entre otras labores encomendadas por el procurador. En su calidad de administradora nunca realizó viajes por comisión de servicios; solo lo realizaban los abogados de la Procuraduría, previa evaluación, análisis e indicación del procurador Galindo Vásquez; y seleccionado el personal, se procedía a solicitar la habilitación de los fondos al Mininter para su desplazamiento por comisión de concepto de viáticos. El abogado después de su retorno debía rendir cuentas de la comisión de servicio. Durante su permanencia en la Procuraduría, el personal administrativo nunca salió de comisión. Esa labor era del personal del área Legal. La servidora Huamán Díaz laboraba como personal administrativo. Tuvo discrepancia en una oportunidad con esa servidora y su separación de la institución se debió a asuntos estrictamente personales.

d) ETHEL EUSEBIO VILLANUEVA MELGAREJO¹⁹ en el interrogatorio afirmó que laboró como procuradora adjunta y encargada a nivel nacional para casos de terrorismo en el año 2004. Conoció al procurador Galindo Vásquez y a Huamán Díaz, esta última realizaba servicios de limpieza y posteriormente comenzó a laborar como personal administrativo, encargada de los archivos, donde trabajó con Magaly Bueno, quien era eficiente a diferencia de Huamán Díaz, quien no era muy eficiente en su Las únicas personas que realizaban comisiones de servicio eran su persona o los abogados de la Procuraduría, nunca el personal administrativo, toda vez que las labores al interior del país consistían en llevar el control de los casos delegados, asistir a diligencias de interrogatorio o asistencia a operativos, a fin de obtener acceso de primera mano con los colaboradores eficaces. En lo que respecta a las autorizaciones de viajes y pago de los viáticos, era una función exclusiva del propio procurador, ya que tenía la facultad de enviar o restringir el viaje de un servidor; y los viajes eran ejecutados previas coordinaciones de las instituciones que solicitaban la participación de la Procuraduría. En lo que respecta al trámite de información registral en provincias, lo correcto era que asista un abogado, como conocedor de los hechos del caso.

e) ISABEL ROSARIO RÍOS SILVA²⁰ refirió lo siguiente: trabajó en la Procuraduría, como abogada en el área de juicio oral, por un periodo de cuatro meses y medio aproximadamente. Conoció a Huamán Díaz, quien laboraba en el área de Administración, Mesa de Partes y/o cumpliendo otras funciones encomendadas por el procurador. Este era muy permisivo con esta servidora, todos ingresaban a las 8.00 a.m., porque tenían que marcar asistencia, pero Huamán Díaz llegaba a media mañana, llevando verduras y cosas en una canasta; cocinaba en una oficina para el acusado. Sobre los viajes por comisión de servicio, esa labor era encomendada solo a los abogados, siendo esta una disposición emitida por el propio procurador, quien manifestó que el personal administrativo solo estaba facultado para efectuar trámites en la ciudad de Lima y no en el interior del país. Respecto a los viajes de los abogados al interior del país, debían ser realizados con previa coordinación de las salas y/o establecimientos penitenciarios que los requerían y, una vez culminadas las diligencias, estaban obligados a retornar en la noche.

f) MILKO ALBERTO RUIZ ESPINOZA²¹ señaló que presto servicios como procurador adjunto en la Procuraduría, desde junio de 2007 a septiembre del 2013, en juicios orales. Conoció al procurador Galindo Vásquez y a la señora Huamán Díaz, quien se desempeñaba en el área de Archivo, reemplazando a Magaly Bueno Palomino. Las comisiones de servicios lo efectuaban los abogados que llevaban el caso. La señora Huamán Díaz viajó en más de una oportunidad a diversas zonas, como Huacho, Cusco y Ayacucho, por asuntos legales, siendo poco lógico, ya que eran labores propias de los Sobre la información registral, estas eran tramitadas a través de solicitudes, por los abogados que viajaban para averiguar y conversar con los registradores, respecto a los casos que tenían a su cargo, encontrándose, entre ellos, el caso de Osman Morote, independientemente de contar con personal encargado de ver los temas de reparaciones civiles. En el Archivo trabajaba una señorita Magaly Palomino, quien tenía el archivo muy bien ordenado; y no entendió por qué el procurador Galindo Vásquez la cambió por la servidora Rocío Huamán, y comenzaron los problemas en esta área, los legajos no los actualizaba y a veces no se encontraban los legajos. El procurador no tomó ninguna medida, siendo el encargado de fiscalizar el trabajo de esa señora; por el contrario, le dio más funciones, como administradora de la Mesa de Partes, cuando había gente contratada para ello. Ella fue personal de absoluta confianza del acusado. Nunca en su trayectoria laboral ha visto que una persona le cocine a un jefe, como le cocinaba la señora Huamán Díaz al señor Galindo Vásquez.

g) ANA ISABEL ACOSTA RUIZ²² señaló lo siguiente: laboró como especialista legal por más de 15 años en la Procuraduría. Al procesado Julio César Galindo Vásquez llegó a conocerlo cuando era procurador adjunto y luego procurador titular. La relación laboral con el acusado fue de respeto. Entre Galindo Vásquez y Huamán Díaz había una relación directa porque ella era asistente administrativa y coordinaba todo con el procurador; ella estaba encargada de redactar oficios y controlar asistencias, era hostil en su trató con el personal de la Procuraduría; la servidora no diligenciaba rápido algunos documentos y muchas veces los legajos no estaban ordenados con las notificaciones, no los ubicaba o no estaban al día. Las únicas personas que iban en comisión de servicios eran los abogados encargados del caso, o si no podía era otro abogado; pero del área al que correspondía la diligencia, a excepción de la señora Huamán Díaz, ninguna persona del área administrativa ha viajado de comisión.

h) MOISES VEGA DE LA CRUZ²³ señaló en su declaración: haber laborado en la Procuraduría, entre los años 2009 hasta junio del 2014, como coordinador del área de reparaciones civiles. Conoció al procurador Galindo Vásquez, encargado y responsable de autorizar los viajes de comisiones de servicio al interior del país y/o designación de viáticos; también conoció a Huamán Díaz, desempeñando labores administrativas relacionados con los viáticos, pasajes, salidas control del personal y el archivo, manifestando que dicha servidora nunca laboró en su área, por lo que el viaje realizado por esta última a Ayacucho no tuvo impacto alguno en su área; desconoce los trámites que ella realizó, no tomó conocimiento de ellos. Esa labor fue encomendada de manera directa por el procurador Galindo Vásquez. Los abogados a cargo de los casos penales por terrorismo eran los únicos autorizados a viajar por comisiones de servicios y los trámites de partidas registrales ante la Sunarp, podían ser obtenidas en la ciudad de Lima, bajo la salvedad de ser muy urgentes, podían ser realizadas en la misma área de registros por un abogado encargado en temas registrales. En la Procuraduría había dos vehículos asignados, un NISSAN TIDA y una camioneta. La servidora Rocío Huamán utilizaba esas camionetas para llegar en la mañana e irse en la tarde con el vehículo. Prácticamente ella controlaba la Procuraduría, controlaba la entrada y salida del personal, abastecía del agua, las cosas de la oficina, las mejoras que se hacían, los pasajes de los abogados que iban a las diligencias. No recuerda que la señora Rocío le haya dado cuenta de su viaje tampoco que le haya entregado algún documento, no le ha entregado ninguna partida. El doctor Galindo le informó que ella había viajado a recoger unas partidas. Pero si él le pedía al doctor Galindo viajar para recoger partidas no le iba aceptar el viaje, porque eso lo podían hacer en Lima.

i) JHOUSY MARGOT ABURTO GARAVITO²⁴ en el interrogatorio afirmó: haberse desempeñado como fiscal de lavado de activos en la Segunda Fiscalía Supraprovincial con competencia en delitos de derechos humanos y terrorismo, en la ciudad de Ayacucho, del 2012 al 2013; estuvo a cargo del caso “Soras” o también llamado “Caravana de la Muerte”, seguido contra los integrantes del grupo terrorista Sendero La comunicación con el procurador fue laboral vía telefónica. Había interés de parte de la Procuraduría que ese caso salga. No conoce a la señora Huamán Díaz. No recuerda si ella se apersonó a su despacho. Reconoce su firma y sello del Oficio N.° 925-2015-MP, de fecha 27 de mayo de 2015. Todas las personas que ingresan a hablar con ella se registran en un libro e ingresan. Si no está en el libro, probablemente no se entrevistó con ella. Todos los documentos entran por Mesa de Partes, incluso información reservada. Su domicilio los ha mantenido en reserva. Realizó la denuncia del caso “Soras” o “Caravana de la Muerte” y lo firmó. Recuerda que hubo una omisión en la denuncia. No recuerda cuándo le notificaron el auto de apertura de instrucción, sí posteriormente fue objeto de subsanación debe figurar en el legajo. Sobre la recepción de documentos y/o notificaciones, la única vía de presentación es a través de la mesa de partes de la fiscalía encargada, siendo el único medio por el que se canalizan los documentos. No recuerda si el acusado conversó con ella sobre alguna subsanación o sobre documentación que le iba a enviar.

j) MARIELA MAGALY BUENO PALOMINO²⁵ señaló lo siguiente: trabajó en la Procuraduría, desde el año 2000 hasta el mes de marzo de 2009, en que fue retirada del cargo en forma intempestiva por disposición del señor Galindo Vásquez. Se desempeñó como técnico administrativo y apoyo en la Mesa de Partes, realizó el reordenamiento de expedientes y trabajó en el área de Archivo. Conoció a Julio César Galindo Vásquez cuando ingresó a trabajar a la Procuraduría. Su relación laboral con el acusado era cordial y solo laboral. La señora Huamán Díaz se desempeñó como servidora de limpieza. El señor Galindo Vásquez le encargó que capacite a Huamán Díaz para que cumpla funciones en el área de archivo, desconociendo los motivos de ese encargo. Después le comentaron que Huamán Díaz ingresó en su reemplazo.

k) MILAGROS KAREN CARRASCO CARRASCO²⁶ en el interrogatorio afirmó: ser abogada y trabajó en el área de Mesa de Partes de la Procuraduría, aproximadamente 3 años, entre el mes de diciembre del año 2012 al mes de marzo del año 2015, ejerciendo función administrativa. Su percepción respecto a Julio César Galindo Vásquez era que tenía una conducta bipolar, su estado emocional variaba de buen a mal humor. La mayoría de los trabajadores ¾incluyéndole¾ le tenían miedo, porque ante alguna confusión proliferaba gritos. A Rocío Maribel Huamán Díaz la conoció en su ingreso a la Procuraduría; ella era la encargada de los secigristas en aquella época, era secretaria del señor Galindo Vásquez, daba las indicaciones de qué hacer en el trabajo; era una persona con conducta bipolar, cambiante en su personalidad. El personal le tenía entre miedo y respeto a la vez, ya que no había ningún tipo de fiscalización; el jefe directo de ella era el señor Galindo Vásquez. La señora Huamán Díaz fiscalizaba el control de asistencia [ingreso y salida de los servidores]. Al parecer había un favoritismo de parte de Julio César Galindo Vásquez para con Rocío Maribel Huamán Díaz, ya que a ella nunca le llamaba la atención por alguna falla cometida y mucho menos le ha gritado. Todos los abogados podían hacer viajes por comisión de servicios a provincias, cuando había una diligencia que realizar, que eran autorizados por el procurador Galindo Vásquez; los trabajadores administrativos no viajaban.

l) SARA ELIZABETH SALAS HUALLPARIMACHE²⁷ señaló lo siguiente: laboró en la Procuraduría 10 años hasta que renunció el 16 de julio de 2012. Se desempeñaba como jefe de toda el área de juicios orales. Conoció al procesado Julio César Galindo Vásquez y su relación laboral siempre fue de respeto. Rocío Maribel Huamán Díaz ingresó a trabajar en el 2007 como personal de limpieza y, cuando pasó al área administrativa, su jefe fue el propio procurador Galindo Vásquez. Quienes hacían viajes por comisión de servicios por un tema legal eran los abogados que estaban a cargo del expediente y que durante el tiempo que ha laborado no se ha percatado y no tendría sentido que un trabajador administrativo realice viajes por comisión de servicios; porque las participaciones en provincias eran en los juicios orales, las tomas de declaraciones instructivas o testimoniales y que a veces en los operativos planificados por la Dircote o la Dirandro, y que la duración de estas eran mínimo tres días, pero, si la diligencia era de un día, entonces, podría ser dos hasta diez días y hacían las coordinaciones previas de las diligencias que iban a llevar a cabo. No se enteró que Rocío Huamán había ido de viaje a una comisión de servicio a Ayacucho y que todos se sorprendieron.

Testigo ofrecido por la defensa del acusado

m) ROCÍO MARIBEL HUAMÁN DÍAZ²⁸ afirmó lo siguiente: era asistente y a veces hacía las funciones de secretaria porque veía la mayoría del área Después que renunciaron otras personas, se encargó del control de ingreso y salida del personal y, debido a eso, le tenían cólera. No llevaba el control de caja chica y no trabajó en Mesa de Partes, a pesar de que recibía documentos administrativos. No redactó el Oficio N.º 158-2013, que contiene sus iniciales, que dirigió Julio César Galindo Vásquez para la Administración del Mininter solicitando sus viáticos del viaje a la ciudad de Ayacucho; lo redactó Ana Acosta. No recuerda haber suscrito la Planilla de Viáticos N.º 1000, que contiene su firma, donde se consigna que el objetivo era realizar una diligencia administrativa, como la entrega de documentos reservados para el caso “Soras” y las partidas de la Sunarp; fue un error lo que se consignó como actividades.

• En su contrato decía que tenía que hacer trabajo de temas administrativos y no había una cláusula específica para realizar viajes de comisión de Realizó un viaje de comisión de servicios los días 22 y 23 de marzo de 2013 a la ciudad de Ayacucho, viajó con la trabajadora Milagros Carrasco, se hospedaron en el mismo hotel, con el motivo de llevar un sobre y entregarlo a la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, previa coordinación del procurador Galindo Vásquez con la Fiscalía de Ayacucho. El edificio está fuera de la ciudad, llegó entre 8:30 a 9:00 horas. En la sede fiscal no se registró en ningún cuaderno porque no le indicaron e ingresó a la oficina de la fiscal; le hizo pasar su asistente ante quien se identificó con la credencial del Ministerio del Interior (Procuraduría de Terrorismo), entregó el sobre a la doctora Jhousy Aburto Garavito y se retiró sin el cargo de entrega. Desconoce si la fiscal le confirmó al procurador la recepción del sobre cerrado. Dio a conocer sus actividades el lunes cuando ingresó a trabajar.

• La comisión de servicios era para entregar el sobre a la fiscal Aburto Garavito y no para otras actividades; y por sugerencia verbal de Moisés Vega al señor Galindo Vásquez, por orden de este último, recabó partidas registrales en la Sunarp de Ayacucho, porque en su contrato dice “temas administrativos”. Describe la sede de la Fiscalía de Ayacucho, pero no recuerda cómo es la sede de Sunarp de Ayacucho; ingresó para solicitar las partidas registrales por ventanilla, obteniendo un comprobante de pago para la rendición de cuentas, que los entregó al responsable del área de reparaciones civiles.

• Sabía que eran días festivos, pero no feriados; no concurrió a las actividades o festividades católicas, pese a ser religiosa.

• El 23 de marzo acudió al domicilio de la fiscal Aburto Garavito para preguntarle si había algún documento para regresar a Lima, pero no logró dar con su domicilio, pese a que la fiscal le dio su dirección e invitó al mismo. Regresó a Lima el sábado 23 de marzo, entre las 9:00 a 10:00 de la noche. En la rendición de cuentas que presentó al señor Galindo Vásquez, consignó como actividad realizada que acudió al domicilio de la fiscal.

Pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público y el actor civil

a) Oficio º 158-2013-IN-PTE, de fecha 15 de marzo de 2013²⁹, remitido por el acusado Julio César Galindo Vásquez, solicitando, al director general en Gestión Administrativa del Mininter, viáticos por comisión de servicios a favor de Rocío Maribel Huamán Díaz, para que viaje a la ciudad de Ayacucho los días 22 y 23 de marzo del 2013.

b) Documento de Planillas de Viáticos N.º 1000³⁰, suscrita por Julio César Galindo Vázquez en su condición de procurador público, mediante el cual se le entregó a Rocío Maribel Huamán Díaz la suma de S/900 por concepto de viáticos y pasajes terrestres para la comisión de los servicios.

c) Relación remitida por la Dirección de Recursos Humanos del Mininter³¹, en la que se registra una papeleta por comisión de servicios por los días 22 y 23 de marzo del 2013.

d) Carta dirigida al doctor Víctor Cubas Villanueva, fiscal supremo en lo contencioso administrativo, de fecha 21 de diciembre de 2016,³² suscrita por Juan Eduardo Camarena Ordoñez que informa que Rocío Maribel Huamán Díaz y Milagros Carrasco Carrasco, el día 22 de marzo de 2013, registraron su ingreso al hotel Los Álamos, en Ayacucho, en la habitación º 14, conforme al registro de huéspedes anexo.

e) Informe N.º 000027-2018-IN-OGRH-OAPC-GCJ, del 11 de abril del 2018,³³ sobre el registro de asistencia de Milagros Carrasco Carrasco, el día 22 de marzo de 2013, a la Procuraduría Pública, con hora de ingreso a las 7:50 horas y salida las 18:00 horas. Se adjunta el reporte del sistema.

f) Carta suscrita por el apoderado legal de la empresa de transportes Cruz del Sur, del 13 de diciembre del 2016,³⁴ informando que Rocío Maribel Huamán Díaz y Milagros Karen Carrasco viajaron de Ayacucho a Lima en esa empresa, conforme al manifiesto de pasajeros de fecha 23 de marzo de 2013, a las 22:00 horas.

g) Copia del Informe º 001-2013-PPT-MININTER-MFHC, del 27 de marzo del 2013,³⁵ remitido por Rocío Maribel Huamán Díaz al acusado Julio César Galindo Vázquez, informando las acciones que realizó en la comisión de servicios en la ciudad de Ayacucho: el día 22 de marzo del 2013 se dirigió al Ministerio Público para la entrega de documentos reservados y posteriormente se apersonó a las oficinas de Sunarp a tramitar documentos reservados. El día 23 de marzo de 2013, se dirigió al domicilio de la fiscal para coordinar sobre los documentos entregados y llevar una respuesta al procurador.

h) Oficio N.º 202-2013-IN-PTE, del 27 de marzo del 2013,³⁶ remitido por el acusado Galindo Vázquez, en su condición de procurador público a Manuel Adolfo León Gómez, director general en gestión administrativa del Mininter sobre la rendición de cuentas de viaje por comisión de servicios a la ciudad de Ayacucho de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, por los días 22 y 23 de marzo de 2013.

i) Copia de documento denominado Anexo 4 (rendición de gastos), de fecha 27 de marzo de 2013,³⁷ efectuado por Rocío Maribel Huamán Díaz sustentando con boletas los gastos efectuados en la comisión de servicios por el importe de S/904.50.

j) Copia del documento denominado Anexo 5 (hoja adjunta a la declaración jurada), de fecha 27 de marzo de 2013,³⁸ efectuada por Huamán Díaz por los gastos ascendentes a la suma de S/146, sin sustentación de boletas.

k) Oficio N.º 00060-2018-IN-OGAF, de fecha 9 de febrero de 2018,³⁹ remitido por la oficina de contabilidad del Mininter, informando que no atendió ningún requerimiento de fondos para viáticos o comisión de servicios para la servidora Milagros Karen Carrasco Carrasco, en el mes de marzo de 2003.

l) Oficio N.º 925-2015-MP-1FPSP-AYACUCHO, del 27 de mayo de 2015,⁴⁰ remitido por la fiscal provincial Jhousy Aburto Garavito, de la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Ayacucho, informando que, en la fecha 22 de marzo de 2013, no se entrevistó en su despacho fiscal, con Rocío Huamán Díaz, no recibió documentos reservados, y el día 23 de marzo del 2013 no se entrevistó con esa persona en su domicilio.

m) Oficio N.º 609-2017-MP-FN-FSPA-02, de fecha 21 de abril de 2017,⁴¹ remitida por la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Ayacucho adjuntando copia certificada del cuaderno de registro de visitas y control de lectura de las investigaciones de ese despacho del mes marzo del 2013, en la que no figura el registro de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz.

n) Informe N.º 011-2015-Z.R.N°XISEDE-ICA/ORA, de fecha 15 de junio de 2015⁴², remitido por la Oficina Registral de Ayacucho, informando que no existe ninguna presentación por parte de Rocío Maribel Huamán Díaz e informa que en esa fecha su sistema no registraba solicitudes de publicidad.

o) Oficio º 99-2017-SUNARP-DTR/SN, de fecha 10 de mayo de 2017,⁴³ de la Jefatura de Sunarp, que adjunta el Informe N.° 123-2017-SUNARP-DTR, señalando que en el año 2013 cualquier persona podía solicitar publicidad registral de partidas y títulos archivados de cualquier oficina registral, pertenecientes a las diferentes zonas registrales del país.

p) Oficio N.º 2288-2016-GRA-GG/DIRCETUR-DR-OADM, de fecha 16 de diciembre de 2016,⁴⁴ remitido por la Dirección General Regional de Comercio Exterior y Turismo del Gobierno Regional de Ayacucho, que adjunta el programa oficial de las actividades de Semana Santa del año 2013 en la ciudad de Ayacucho, informando que el viernes 22 de marzo 2013 se programó actividades religiosas y sociales desde las 7:00 hasta la 19:00 horas; y el sábado 23, desde las 10:00 hasta las 19:00 horas.

q) Denuncia Penal N.º 04-2012, de fecha 7 de noviembre de 2012,⁴⁵ formulada por la fiscal provincial Jhousy Margot Aburto Garavito de la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Ayacucho, en el denominado caso “Soras” o “Caravana de la Muerte”; formalización de denuncia penal, con fecha 7 de noviembre de 2012, en contra de Manuel Rubén Guzmán Reynoso, entre otros, y Laura Eugenia Zambrano Padilla y otros como presuntos autores de la comisión del delito de terrorismo, en la modalidad de terrorismo agravado, asesinato en grado de crueldad. En el séptimo otrosí digo, la Fiscalía incurre en una contradicción al disponer “no ha lugar a formalizar denuncia penal contra Laura Eugenia Zambrano Padilla y otros, en consecuencia, archívese definitivamente los actuados en este extremo”.

r) Resolución N.° 1, de fecha 12 de noviembre del 2012,⁴⁶ emitida por el Juzgado Penal, que dispone la remisión de la denuncia penal que antecede a la Mesa de Partes Única de los juzgados penales supranacionales de la ciudad de Lima.

s) Denuncia Ampliatoria N.° 5-2012, de fecha 12 de diciembre del 2012⁴⁷, formulada por la Fiscalía para que se integre la formalización de la denuncia penal número 004- 2012, con el objeto de que los hechos imputados a todos los denunciados, sean calificados también como delitos de lesa humanidad, firmada por la fiscal Jhousy Aburto Garavito, de la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Ayacucho.

t) Resolución N.º 2, de fecha 14 de diciembre del 2012,⁴⁸ del Segundo Juzgado Penal Supranacional Especializado en Derechos Humanos y Terrorismo de Huamanga (Ayacucho), ordenando la remisión del caso “Soras” o “Caravana de la Muerte”, a la Mesa de Partes de las salas penales para su redistribución en los juzgado penales nacionales de Lima.

u) Oficio N.º 1367-2012-EXP2011-32510-0-0501-JR-2JPSPH-TLH-CSJY/PJ, de fecha 14 de diciembre del 2012⁴⁹, del Segundo Juzgado Penal Supraprovincial Especializado en Derechos Humanos y Terrorismo de Huamanga (Ayacucho), remitiendo a la Mesa de Partes Única de los Juzgados Penales Supraprovinciales de la Corte Superior de Justicia de Lima, los actuados del caso “Soras” o “Caravana de la Muerte”.

v) Decreto, de fecha 22 de enero del 2013, Expediente N.° 13-2013-0⁵⁰, expedida por el Segundo Juzgado Penal Nacional, que dispone dejar los actuados del caso “Soras” en el despacho para Estos fueron recibidos por el Juzgado Penal Nacional.

w) Recurso de fecha 9 de enero del 2013⁵¹, presentado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo, apersonándose y delegando su representación a favor de otros abogados, ante el Segundo Juzgado Penal Nacional.

x) Recurso de fecha 26 de febrero del 2013⁵², presentado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos de terrorismo, adjuntando un video de reportaje periodístico sobre la masacre “Soras” ejecutado por los denunciados, ante el Segundo Juzgado Penal Nacional.

y) Auto de apertura de instrucción, de fecha 1 de marzo del 2013,⁵³ emitido por el Juzgado Penal Nacional, en cuyo punto tercero dispuso, notificar al representante del Ministerio Público para que aclare, la contradicción en la formalización de su denuncia, respecto a la denunciada Laura Eugenia Zambrano Padilla.

z) Decreto, de fecha 21 de marzo del 2013, emitido por el Segundo Juzgado Penal Nacional, en el que programa las diligencias ordenadas en el auto de apertura de instrucción y dispone recibir la declaración preventiva del procurador público especializado en terrorismo el miércoles 10 de abril 2013, a las 10:30 horas en sede judicial.

a’) Recursos de fecha 21 de marzo del 2013,⁵⁴ presentado por la defensa técnica de los procesados, deduciendo la excepción de cosa juzgada.

b’) Resolución de fecha 21 de marzo del 2013⁵⁵, del Segundo Juzgado Penal Nacional, admitiendo a trámite las excepciones deducidas por la defensa de los procesados, Guzmán Reinoso e Iparraguirre Revoredo.

c’) Recursos de fecha 3 de abril del 2013⁵⁶, de la Procuraduría Pública, apersonándose y constituyéndose en parte civil, en el proceso que se sigue contra Abimael Guzmán Reynoso y otros, por el delito de terrorismo, en agravio del Estado.

d’) Dictámenes N.° 04-2013 y 03-2013, de fecha 3 de abril del 2013⁵⁷, de la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Lima, solicitando que se declare infundadas las excepciones de cosa juzgada deducida por el abogado del procesado Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso.

e’) La cédula de notificación judicial, del 22 de marzo del 2013⁵⁸, del auto apertorio de instrucción, de fecha 1 de marzo de 2013, emitida por el Segundo Juzgado Penal Nacional, con sellos de recepción del Ministerio Público, de fecha 22 de marzo del 2013, dirigida a la fiscal provincial de Ayacucho Jhousy Margot Aburto Garavito, en el caso “Soras” o “Caravana de la Muerte”, del Expediente Judicial N.° 13-2013.

Pruebas documentales ofrecidas por la defensa del acusado

f’) Contrato Administrativo de Servicios N.º 095-DGRH-2012, con su anexo único del CAS N.º 151-DGRH-2012,⁵⁹ que contiene en su anexo único las funciones de Rocío Maribel Huamán Díaz, como responsable de la entrega de documentación, legal o administrativa, en las diferentes entidades estatales o privadas.

g’) Oficio 30-2017/Z.R. N°XIV-UREG, de fecha 20 de enero del 2017,⁶⁰ respuesta al Oficio N.° 1497-2016-MP-FN-FSCA, del 4 de enero del 2017, por medio del cual remite copia simple del Oficio N.° 008-2017-ZRN°XVV/ORA/ARH, de fecha 16 de enero de 2017, y copia simple del Oficio N.° 0021-2017-SUNARP- ZRN°XVV/ORA/UADM.

ALEGATOS DE CLAUSURA DE LAS PARTES DEL PROCESO

Alegatos del Ministerio Público

1.11. El fiscal supremo, en sus alegatos finales, reitera su requerimiento acusatorio contra el acusado Galindo Vásquez, en calidad de autor, del delito de peculado, en agravio del Estado, y solicita que se le imponga la pena solicitada, al haberse probado la comisión del delito y la responsabilidad del acusado, por los siguientes argumentos:

a) El acusado, en su condición de procurador de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo del Mininter, se apropió de la suma de S/900.00 que, por concepto de viáticos, solicitó y entregó a la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz con el objeto de beneficiar a la referida servidora, quien desempeñaba el cargo de apoyo administrativo, para realizar un viaje de comisión de servicios a la ciudad de Ayacucho, los días viernes 22 y sábado 23 de marzo del 2013, pese a que no existía la necesidad real de realizar dicha comisión de servicios para entregar documentación reservada a la fiscal provincial Jhousy Margot Aburto Garavito, de la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Ayacucho, y a realizar trámites registrales; según las planillas de viáticos número 1000, suscrita por el acusado y la señora Rocío Maribel Huamán Díaz, por la suma de S/900.00, por concepto de viáticos.

b) Las comisiones de servicio debían hacerse exclusivamente por abogados de la Procuraduría Antiterrorismo, por la necesidad de participar en diligencias que solo competen a letrados colegiados, y no la infructífera e innecesaria comisión de servicios a la señora Huamán Díaz, que en nada coadyuvó a los fines de la institución; lo que permite aseverar que la comisión de servicios constituyó un encubrimiento o pretexto fraguado para beneficiarla indebidamente.

c) Está acreditado, con los reportes de pasajeros de la empresa Cruz del Sur, que el 21 de marzo del 2013, a las 21:30 horas, la señora Huamán Díaz viajó a la ciudad de Ayacucho, llegando en horas de la mañana, el viernes 22 de marzo de 2013, y se alojó en el hotel Los Álamos, ubicado en Huamanga (Ayacucho), conforme aparece del registro de huéspedes de dicho alojamiento. También está acreditado que Huamán Díaz declaró haber realizado gastos por un monto de S/904.50, y haber efectuado un gasto por S/146.00 sin sustentación documental.

d) Rocío Huamán Díaz informó al acusado Galindo Vásquez haber realizado las acciones comisionadas; sin embargo, la fiscal provincial penal Aburto Garavito aseveró que a Rocío Maribel Huamán Díaz no la recibió en su despacho y no recibió documentación de la Procuraduría Antiterrorismo, y que todo documento debía ingresar por Mesa de Partes.

e) La Superintendencia Nacional de Registro Público informó que en el 2013 era posible que cualquier persona solicite publicidad registral de partidas o títulos de cualquier Oficina Registral del país; y aunque la señora Huamán Díaz ha referido que realizó trámites en la Sunarp de Ayacucho, ese encargo carecía de todo propósito porque se podía efectuar de cualquier oficina registral del país.

f) El acusado refirió que había ordenado el viaje por comisión de servicios a la señora Huamán Díaz para que entregue documentación reservada; un auto de instrucción, que ordena la aclaración de un extremo de la formalización de denuncia en el caso “Soras” a la fiscal Aburto Garavito; sin embargo, la aclaración no se iba a hacer efectiva con la entrega de dicha documentación por parte de la servidora, sino recién cuando el Segundo Juzgado Penal Nacional notifique esa resolución por conducto regular a la fiscal provincial de Ayacucho, Aburto Garavito; como ocurrió finalmente, a través de la cedula de notificación, de fecha 1 de marzo del 2013, que el Segundo Juzgado Penal Nacional notificó a la Segunda Fiscalía Penal Supranacional de Ayacucho. La comisión de servicios era innecesaria.

g) La Dirección Regional de Comercio Exterior y Turismo de Ayacucho informó que, durante las fechas de la comisión de servicios, se realizó en dicha ciudad una serie de actividades con motivo de la festividad de Semana Santa en Ayacucho.

h) El procurador Galindo Vázquez solicitó la asignación de viáticos únicamente para tramitar la entrega de documentos confidenciales a la Fiscalía Supranacional, no comprendió otra actividad; sin embargo, la señora Huamán Díaz, en su declaración, indicó que realizó trámites registrales y pagó una tasa por concepto de partidas registrales a nombre de Misterio del Interior, pero no existe esa constancia.

Alegatos de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción (Actor Civil)

1.12. La Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción reitera su pretensión civil, solicita que se ordene pagar al acusado, por concepto de reparación civil, la suma de S/900.00 por daño patrimonial, y S/50 000.00 por daño extrapatrimonial; y se fije como una regla de conducta el pago, en un plazo no mayor de dos años, por los siguientes argumentos:

a) Está probado que el acusado Galindo Vázquez en su condición de procurador público de la Procuraduría de Terrorismo solicitó a la administración del Mininter la asignación de recursos económicos para que la servidora administrativa Rocío Maribel Huamán Díaz viaje el 22 y 23 de marzo del 2013 a la ciudad de Ayacucho, para entregar documentos confidenciales a la fiscal de la Segunda Fiscalía Supraprovincial de la ciudad de Ayacucho; que era totalmente falso, pues ¾como lo han señalado los testigos Juan Manuel Ríos Bartolo, Milko Ruiz Espinoza, Ana Isabel Acosta Ruiz y Moisés Vega de la Cruz, abogados que trabajaron en esa entidad del Estado¾ las comisiones de servicio eran efectuadas por los abogados y no por personal administrativo.

b) Está probado que el acusado tenía un trato diferenciado y especial con la servidora Huamán Díaz en relación con el personal a su cargo, como está demostrado con las declaraciones de los testigos Juan Manuel Ríos Bartolo, Milko Ruiz Espinoza, Ana Isabel Acosta Ruiz, Moisés Vega De la Cruz, Milagros Ruiz Carrasco Carrasco, Mariela Magaly Bueno Palomino y Julio César Morales La Barrera.

c) El acusado, en su condición de máxima autoridad de esa entidad, solicitó viáticos ascendentes a S/900.00 a favor de Huamán Díaz, supuestamente para comisión de servicios; sin embargo, no había una real necesidad para que ella viaje a la ciudad de El objeto del viaje era que la fiscal conozca que había una contradicción en sus denuncias formuladas y ampliación de denuncia para que haga la corrección, pero eso ya estaba dispuesto por el Segundo Juzgado Penal Nacional de Lima y el procurador ya lo había dicho vía telefónica.

d) La fiscal Aburto Garavito señaló que hizo la denuncia del caso Soras y ese caso fue remitido a la ciudad de Lima, por disposición del juez del Segundo Juzgado Penal de Hay un escrito del actor civil que acredita que tenían conocimiento que el caso se encontraba en Lima a cargo del Segundo Juzgado Penal Nacional, por tanto, conocía que le iban a notificar formalmente a la fiscal Aburto Garavito para que efectúe la aclaración incurrida en su denuncia, no era necesario el viaje de la citada servidora.

f) Rocío Maribel Huamán Díaz no concurrió a la oficina de la Segunda Fiscalía Provincial de Ayacucho y no visitó el domicilio de la fiscal. La testigo fiscal Aburto Garavito dijo no conocer a Rocío Maribel Huamán Díaz y su domicilio era reservado, conforme está corroborado con las copias del cuaderno de visitas donde no se acredita registro alguno. La afirmación que hizo la señora Huamán Díaz al rendir cuentas y cobrar los viáticos son totalmente falsos.

g) Respecto a recabar copias registrales de los bienes de Morote Barrionuevo, en el váucher no se puede visualizar el nombre de Huamán Díaz, tampoco se visualiza algún trámite de la Procuraduría de Terrorismo.

h) Está acreditada la responsabilidad civil del señor Galindo Vázquez, existe no solo un daño patrimonial generado a la entidad, sino también un daño de carácter extrapatrimonial; concurren los cuatro elementos de la responsabilidad Se ha generado un daño patrimonial por haberse afectado el patrimonio de la entidad agraviada; en este caso, los fondos estaban a cargo del Mininter, pero quien autorizó fue Galindo Vázquez, quien solicitó, gestionó y justificó el otorgamiento de los viáticos a favor de Huamán Díaz, trabajadora administrativa, bajo dos sustentos injustificados y con transgresión de la normatividad. Hay un daño extrapatrimonial. La relación de causalidad también se ha probado, la conducta del acusado de favorecer de manera innecesaria con una comisión de servicios, para que Rocío Maribel Huamán Díaz viaje a Ayacucho. Por último, como factor de atribución, el acusado cometió estos hechos, conocedor de las normas que trasgredía la normatividad vigente de la entidad a la cual representaba.

Alegatos de la defensa técnica del acusado

1.13. La defensora pública, en ejercicio de la defensa técnica del acusado, solicita que se absuelva de la acusación fiscal al acusado Julio César Galindo Vásquez, de los cargos por el delito de peculado doloso por apropiación y de la reparación civil, por los siguientes argumentos:

• Está probado que el hecho objeto de la causa no reúne los elementos objetivos del No se cumple con el verbo rector apropiación, las actividades se realizaron en beneficio de la Procuraduría de Terrorismo. La necesidad de la comisión de servicios no es un elemento objetivo del tipo, pero, aun así, esa comisión era necesaria y urgente.
• No se reúne el elemento objetivo, caudales, cuya administración le estén confiados por razón de su cargo. El Decreto Supremo N.° 17-2008-JUS, Reglamento del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, en el artículo 37, establece las atribuciones y obligaciones de los procuradores públicos, y no establece que tengan a su cargo los caudales del Su patrocinado tenía como función impulsar las acciones destinadas a la consecución de la reparación civil. La Directiva N.° 1-2012 de procedimientos de asignación de pasajes, viáticos y rendición de cuentas del Ministerio de Interior, precisa que los viajes en comisión de servicios están programados por la dirección general, dirección de oficina y jefatura de cada unidad orgánica, de acuerdo a sus actividades del plan operativo institucional, aprobadas por la Dirección General de Administración, según el artículo 43 del ROF.
• Con el Oficio ° 158-2013, su patrocinado solicita al director general de administración, Manuel Adolfo León Gómez, la aprobación de la asignación de viáticos para esta comisión de servicios; porque tenía a cargo la custodia y administración de los caudales, que le traslada directamente a Rocío Maribel Huamán Díaz para su comisión, que fue cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiación; y se prueba con la declaración del testigo Moisés Vega de la Cruz, quien ha dicho que se enteró que Huamán Díaz viajó a recabar partidas sobre el caso “Soras”, y la declaración de Milko Alberto Ruiz Espinoza, sobre las partidas registrales. En el apersonamiento de mi patrocinado le otorga la representación.
• La señora se encontraba facultada para realizar viajes en comisión de servicios, según el Contrato Administrativo de Servicios 95-DGRH-2012, y los viáticos corrían a cargo de la entidad. En el anexo único de este contrato, se establece que era responsable de la entrega de la documentación en las diferentes entidades estatales o privadas de la documentación.
• La Directiva N.° 1-2012 del MININTER establece que los viajes al interior del país deben ser solicitados con cinco días de anticipación; se solicitó con el oficio de fecha 15 de marzo del 2013, y no para el 22 de marzo. Su patrocinado envió el auto de apertura de instrucción para que sea entregado a la fiscal Jhousy Aburto Garavito. La segunda semana mi patrocinado llamó a la fiscal para que haga la subsanación, ella no lo hacía, no lo entendía hasta que le envió esta orden en físico, el 22 de marzo, que sí se realizó, conforme a la rendición de Todo esto es un hecho totalmente atípico.
• El Medio Probatorio N.° 77, planilla de viáticos, que contiene la rendición de cuentas de Rocío Maribel Human Díaz, de fecha 27 de marzo del 2013, especifica que el día 22 de marzo se dirigió al Ministerio Público para la entrega de documentos reservados a la fiscal Jhousy Aburto Garavito y se apersona a las oficinas de la Sunarp a tramitar documentación estrictamente reservada. En el Medio Probatorio N.° 86 y 87, las hojas anexadas de la rendición de cuentas detallan la declaración jurada de los pasajes internos, las boletas de alimentos, hospedaje y transporte, que acreditan el viaje en comisión de servicios.
• La testigo Aburto Garavito señaló conocer al procurador Galindo Vázquez, reconoció que mantenía comunicación respecto al caso “Soras”, que había interés de la Procuraduría en ese caso; y que no se acuerda si se entrevistó con Rocío Maribel Huamán Díaz, no lo niega; y la respuesta que dio en su oficio fue en mérito al libro.
• La testigo Huamán Díaz corrobora lo que dice mi patrocinado que el viaje era para llevar un sobre reservado del caso “Soras” a la fiscal de Ayacucho. En la fiscalía se identificó con su credencial con el asistente de la fiscal, no le indicaron que tenía que registrarse en un cuaderno de visitas y dijo “le di en sus manos el sobre a la fiscal y me dijo ‘muchas gracias’ y mandó saludos para el procurador; eso fue todo”; la entrega fue entre 8:30 y 9:30 a.m.
• La fiscal ha declarado que en el cuaderno se registran a las personas que quieren entrevistarse con su persona, peritos o abogados para preguntar sobre su caso. La señora Huamán Díaz no viajó para entrevistarse con la fiscal, sino para entregarle un sobre, no era abogada, entonces, no tenía que ser anotada. La notificación oficial le llega a la fiscal una hora después. El notificador tampoco está anotado.
• La fiscal dijo que ha pasado tanto tiempo que no recuerda; no lo niega, la presunción de inocencia no se desvanece, la duda favorece.
• Los Medios Probatorios N.° 94, 102 y 616 a 702 corroboran lo manifestado por mi patrocinado, que existe el caso “Soras” a cargo de la fiscal, que había un error en el punto 5 sobre la denuncia a Zambrano Padilla que se debía subsanar.
• Sobre la necesidad de la comisión, la fiscal no iba a leer los 87 folios y darse cuenta de que en el tercer considerando hay una orden para ella, donde ni siquiera dice su El código no especifica un plazo para la subsanación de errores en las denuncias. Mi patrocinado estaba a cargo del caso “Soras”.
• Esos días de la comisión no fueron feriados, sino la siguiente semana. La testigo Rocío dijo que no sabía que había fiesta en esas fechas en que viajó a la comisión de servicios a Ayacucho.
• Mi patrocinado dijo que pidió a la comisionada que haga la gestión, fue una orden verbal del doctor Galindo que conversó con el doctor Moisés Vega, para el tema de la reparación civil. No eran para el caso “Soras”, sino contra Morote Barrionuevo. La Procuraduría quería embargarle sus bienes; entonces, la comisionada sacó la copia literal y entregó el documento al doctor Vega, responsable del cobro de reparaciones El medio probatorio 112, folio 779, es la prueba fehaciente que sacó la partida registral 40038584, con fecha 22 de marzo del 2013.
• El Acuerdo Plenario N.° 2-2005 establece: cuando hay enemistad no se toman en cuenta esas declaraciones, porque son guiadas por odio y venganza. Su patrocinado manifestó que tenía rencillas con Milko Ruiz, y ese grupo de trabajadores organizaron esta treta para que él salga de la Procuraduría. El señor Juan Manuel Ríos Bartolo dice que él hizo la denuncia y lo presentó al viceministro del Ministerio del Interior, luego dice que mi patrocinado también lo denunció a él. El testigo Ríos Bartolo dijo que mi patrocinado tenía una relación con Huamán Díaz; totalmente falso, ya que él lo Se dice que había preferencias; falso.
• En el elemento objetivo para otro, en este caso el otro, es el mismo Ministerio del Interior; se recabaron las partidas para la Procuraduría de Terrorismo y respecto al otro motivo de entregar el sobre respecto al caso “Soras”, está la orden de que le dé a la fiscal.
• El derecho constitucional de la presunción de inocencia tiene que respetarse, no ha sido vencido en este juicio oral; la fiscal dice que no recuerda, es duda, a favor del Se efectuó la comisión a favor del Mininter. No hay apropiación, el beneficiado ha sido la Procuraduría de Terrorismo, para el logro de los objetivos de la institución.
• La conducta no pasa la tipicidad, la necesidad de una comisión de servicios no forma parte de los elementos objetivos del tipo, según el principio de legalidad. El artículo 7 del Título Preliminar de CP, proscribe todo tipo de responsabilidad objetiva.

Autodefensa de Julio César Galindo Vásquez

1.14. El acusado, en su autodefensa, expresa lo siguiente:

Fui designado procurador adjunto el 3 de enero del 2003; y el 3 de noviembre del 2007 fui designado procurador titular. En las gestiones de mis antecesores, no se cobró ni un solo centavo. Cuando asumí el cargo, mi preocupación era cobrar reparaciones civiles y me dediqué a buscar las propiedades que podían tener el comité central y el buró político de Sendero Luminoso. Encontraron una serie de patrimonios, que fue exitosa para mi gestión; empezamos a embargar cinco bienes inmuebles. Fui procurador ad hoc en la Comisión Interamericana, para ver la sentencia en el caso “Castro Castro”, que ordenaba que el Estado peruano pida perdón; yo logré la variación de ese mandato.

El señor Juan Ríos salió de la Procuraduría el 2014 porque su contrato concluyó; llegaba tarde a las audiencias, pero cobraba por derecho de movilidad; no apeló nueve resoluciones de archivos de investigación preliminar. Por la confianza que le tenía, se fue como abogado de la Procuraduría al Vraem, luego me entero que estudiaba en la Universidad Villarreal, lunes, miércoles y viernes; le pedí explicaciones, pero no me contestó; obviamente no le renové el contrato. Formuló una denuncia en mi contra como venganza. Se enteró que habían 4 a 6 abogados que se reunían en la Procuraduría para complotar en su contra; planearon su destitución a costa de manchar mi imagen; ellos fueron Juan Ríos, Javier Llaque, Ethel Villanueva, Moisés Vega y Milko Ruiz; han venido a mentir y pido que sean pasibles de la denuncia por falso testimonio establecido en el artículo 409 del CP.

Estando fuera del país, he tenido que regresar porque he venido a poner la cara. Juan Ríos lo denunció por cuatro hechos, sobre los viajes a Huacrachucro, Cuzco, Ayacucho, y por una contratación de la señora Huamán. El fiscal giró una serie de oficios a todos los hoteles, si en algún lugar me había alojado con esta persona, comprobó que era mentira; y se efectuó el sobreseimiento de ese caso.

Está comprobado que el personal administrativo sí podía viajar porque está contemplado en su contrato, estaba permitido. Antes de lo que ocurrió, ningún personal administrativo podía viajar, y viajó la persona, porque era la única persona administrativa. El trabajo en Ayacucho era administrativo y no para que vaya un abogado a entregar un sobre a la fiscal. Se viajó esencialmente porque me interesaba que se aplique la pena a los culpables. En el megaproceso judicial, Exp. N.° 650-2003, varios del Comité Central de Sendero Luminoso iban a salir en libertad por cumplimiento de pena: Osman Morote y dos personas más; busqué expedientes que no habían sido judicializados y encuentro el caso “Soras”, y sabiendo que iban a salir el 13 de junio del 2013, toqué la puerta del fiscal Peláez y le expliqué; la llamó a la doctora Jhousy y le dijo “hay que interesarnos en ese caso”. Viajé y hablé con la doctora sobre este tema; yo denuncié. El 11 y 12 de diciembre formula su denuncia ante el juez penal de Ayacucho, pero él no era competente, sino los jueces supraprovinciales de Lima. La doctora Lastra asumió la competencia en ese caso, le dije mi preocupación y se logró; pero la doctora Jhousy cometió un error en la parte principal: denuncia, entre otros, a Zambrano; y, en el séptimo otro sí digo, lo excluye; esa contradicción no podía existir. Se abrió instrucción contra todos menos contra Zambrano, pero dijo que se pronuncie, tenía que subsanar los errores cometidos la doctora Jhousy. El día 22 a las 10:30 de la mañana, según los cargos que obra, la comisionada le entregó en sobre cerrado a la mano a la doctora Jhousy, se cumplió con el objetivo; posteriormente, la comisionada se fue a sacar copia literal a los Registros Públicos, con esa copia literal iniciamos el embargo y el cobro correspondiente de los bienes de Morote. Ese es el tema, esa es la verdad.

II. CONSIDERACIONES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sobre el delito de peculado

2.1. El artículo 387 del CP, que tipifica el delito de peculado doloso, estatuye:

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años […]”.

2.2. En la doctrina legal desarrollada por la Corte Suprema, en materia penal, ya se ha precisado que: “El peculado es un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”⁶¹.

2.3. Para su configuración típica “El delito requiere: i) que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público […]; ii) que la conducta del agente público importe una apropiación (disponga de los bienes públicos como si fueran parte de su patrimonio o, mejor dicho, aparte los bienes públicos del ámbito de custodia de la administración pública); y, iii) que el agente público tenga la disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional (que es lo que se denomina disponibilidad o custodia jurídica), a título de percepción, administración o custodia. Debe respetarse el nexo funcional que ha de mediar entre el sujeto activo y el bien público, de suerte que varios funcionarios o servidores públicos pueden tener disponibilidad jurídica de los mismos; siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su conducta los postulados del reglamento que contemplen tal

El delito de peculado es uno de infracción de deber. […] A los efectos del juicio de imputación, se necesita comprobar i) que el agente público competente cumplió o no con su deber positivo, y ii) que, además, materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo. Cuando en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor (autoría paralela); y, cuando uno o algunos de ellos realiza la conducta típica, los otros intranei pueden ser, eventualmente y según la conducta llevada a cabo, partícipes […]”⁶².

2.4. La estructura normativa de este delito contiene dos verbos rectores: apropiación o utilización en cualquier forma, para sí o para otro. “En el primer caso, estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los […] para sí […] apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero”⁶³.

2.5. En las instituciones públicas los funcionarios o servidores realizan comisiones de servicios que están enmarcadas en el cumplimiento de las metas de las unidades orgánicas, como es el caso de las unidades ejecutoras del Ministerio del Interior, materia del presente caso, a fin de alcanzar los objetivos institucionales⁶⁴.

2.6. En la doctrina legal vinculante, sobre la apropiación de los viáticos, desarrollada por las Salas Penales de la Corte Suprema, se ha establecido que: “El dinero entregado a un trabajador que debe desplazarse dentro o fuera del territorio nacional a fin de cumplir un encargo específico se denomina ‘viático’ o ‘viáticos’ y constituye el caudal del erario que recibe el funcionario o servidor público para cubrir sus necesidades […] La casuística en relación a la entrega y recibo de dinero por concepto de viáticos por parte de funcionarios o servidores públicos demuestran que tal condición se ha instrumentado en algunas oportunidades como medio para defraudar, ya sea para apropiarse de dinero en caso de una comisión inexistente o para beneficiarse al realizar un desplazamiento para una comisión que carece de interés para el servicio público (pero sí en beneficio propio o de tercero) […]. Por tanto, se podrá considerar el dinero entregado y recibido en la auténtica calidad de viáticos, cuando: i) la comisión sea cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiación […]⁶⁵.

Presunción de inocencia y prueba suficiente

2.7. La presunción de inocencia como derecho fundamental, previsto en el artículo 2, inciso 24, de la Constitución Política, “en cuanto regla de juicio sirve fundamentalmente (además de para asignar el onus probandi) para fijar el quantum de la prueba (la culpabilidad ha de quedar probada más allá de toda duda razonable)” [Juan Igartua El razonamiento en las resoluciones judiciales. Temis. 2018. p. 18]. En esa perspectiva, “la sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos hechos de prueba y en que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal del acusado” [STC 10107-2005-PHC/TC].

2.8. Las reglas procesales prescriben que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley [art. 157.1 del CPP], esto es, con prueba directa o indirecta; y sobre esta última, que constituye la denominada prueba indiciaria, se requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y c) que, cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes, convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes [art. 158.3 del CPP].

2.9. A su vez, en la doctrina jurisprudencial, se ha explicitado que la prueba por indicios tiene entidad para probar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del “Con esta finalidad se requiere que se cumplan determinados requisitos formales y materiales […]. En el primer caso, en lo formal, se debe indicar en la sentencia i) cuáles son los hechos base o indicios plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y, ii) el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la intervención en el mismo del acusado. En el segundo caso, desde el punto de vista material, […] es imprescindible: i) que los indicios estén plenamente acreditados; ii) que los indicios tengan una naturaleza inequívocamente incriminatoria; iii) que los indicios sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa; iv) que los indicios sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y v) que los indicios estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Igualmente, […] respecto a la inferencia o deducción es necesario i) que la inferencia sea razonable, es decir, que responda a las leyes de la lógica o a las máximas de la experiencia; y ii) que de los hechos base acreditados, indicios, fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. […] la inferencia ha de ser concluyente para justificar una condena, en función de pruebas válidas y suficientes”⁶⁶.

2.10. Por último, la valoración de la prueba directa o indirecta debe ser valorada racionalmente en forma individual y en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica: conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos [art. 2 del CPP], y preservando una motivación de la decisión en forma coherente, completa y suficiente [art. 139.5 de la Constitución, concordante con el art. 394.3 del CPP].

JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN DE ESTE COLEGIADO

2.11. En el debate probatorio, con las declaraciones del acusado, la testimonial de Rocío Maribel Huamán Díaz y las pruebas documentales oralizadas, se ha probado una secuencia de hechos, aceptados por las partes, tales como:

a) El acusado Galindo Vásquez, en su condición de procurador público especializado en delitos de terrorismo, en ejercicio de las facultades legales para disponer y autorizar la comisión de servicios del personal a su cargo, contenidas en el Manual de Organización y Funciones de la Procuraduría, aprobada por Resolución Directoral N.° 001-2000-IN- 1203, de fecha 3 de abril del 2000, y la Directiva N.° 001-2012-IN, denominada Normas de Procedimientos para la Asignación de Viáticos y Rendición de Gastos en Comisión de Servicios de la unidad ejecutora del Mininter, aprobada por Resolución Ministerial º 0044-2012-IN/0501⁶⁷, del 24 de enero del 2012; mediante Oficio N.°158-2013- IN- PTE, del 15 de marzo de 2013, solicitó al director general de Gestión Administrativa (DGA) del Ministerio del Interior, Manuel Adolfo León Gómez, viáticos por comisión de servicios a favor de la servidora Rocío Maribel Huamán Díaz, para que viaje a la ciudad de Ayacucho, los días 22 al 23 de marzo del 2013, para entregar unos documentos confidenciales a la Segunda Fiscalía Supraprovincial de Ayacucho.

b) La servidora administrativa Huamán Díaz viajó los días 22 y 23 de marzo de 2013 a la ciudad de Ayacucho, ida y vuelta, vía terrestre en el ómnibus de la empresa de transportes Cruz del Sur, y se hospedó en el hotel Los Álamos, de esa ciudad y, según la rendición de cuentas, suscrita por el acusado y la comisionada, esta última declaró haber realizado gastos con sustentación de boletas por el importe de S/904.50; y gastos sin sustentación de boletas, por la suma de S/146.00; atendidos por la Dirección General de Recursos Humanos del Mininter; y conforme aparece en la Planilla de Viáticos ° 1000, de fecha 18 de marzo de 2013, suscrita por el acusado y la comisionada; e Informe N.° 000021-2017-IN-OGRH-OAPC-GCJ, del jefe de la Oficina de Administración del Personal, que informa el registro de papeleta de comisión de servicios de la citada servidora en esa fecha; copia legalizada del registro de huéspedes del hotel Los Álamos y carta del apoderado legal de la empresa de transportes Cruz del Sur, que anexa e informa sobre el registro de pasajeros en el que aparece el viaje de ida y vuelta de la citada comisionada.

c) La comisionada Huamán Díaz, mediante el Informe N.° 001-2013-PPT-MININTER- MEHC, de fecha 27 de marzo de 2013, dirigido al acusado, le informó sobre la comisión de servicios, que el día 22 de ese mes se dirigió a las instalaciones del Ministerio Público y entregó los documentos estrictamente reservados a la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, y luego se apersonó a las oficinas de Sunarp para tramitar documentos El día 23 se dirigió al domicilio de la fiscal para traer una respuesta al procurador sobre los documentos que entregó.

d) En el mismo sentido, son hechos no controvertidos, aceptados por las partes, los siguientes:

• La Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial de Ayacucho formalizó la Denuncia Penal ° 4-2012, de fecha 7 de noviembre de 2012, suscrita por la fiscal provincial Jhousy Margot Aburto Garavito, contra Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso, Elena Albertina Yparraguirre Revoredo, Oscar Alberto Ramírez Durand, Marci Eveling Clavo Peralta, Laura Eugenia Zambrano Padilla, Osman Roberto Morote Barrionuevo y Margot Lourdes Liendo Gil, como autores mediatos e inmediatos del delito de terrorismo, en la modalidad de terrorismo agravado-asesinato con gran crueldad, en perjuicio del Estado y otros⁶⁸.
• El Segundo Juzgado Penal Supraprovincial de Ayacucho, con fecha 12 de noviembre del 2012, dispuso la remisión de la denuncia penal por su complejidad a la Mesa de Partes de los Juzgados Penales Supraprovinciales de la ciudad de Lima⁶⁹.
• Con fecha 12 de diciembre del 2012, la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial de Ayacucho formuló denuncia penal ampliatoria, solicitando que los hechos sean calificados como delito de lesa humanidad⁷⁰.
• Mediante Resolución N.° 2, de fecha 14 de diciembre de 2012, el Segundo Juzgado Supraprovincial de Ayacucho⁷¹ ordenó la remisión del caso “Soras” o “Caravana de la Muerte”, a la Mesa de Partes de las Salas Penales para su redistribución en los Juzgados Penales Nacionales de Lima.
• Por escrito de fecha 9 de enero del 2013,⁷² el procurador público adjunto especializado en delitos de terrorismo, Milko Alberto Ruiz Espinoza, presentado en el Segundo Juzgado Penal Nacional, se apersonó en ese proceso y delegó la representación de la procuraduría a favor de otros abogados de esa entidad.
• El Segundo Juzgado Penal Nacional, sede en Lima, emite el auto de apertura de instrucción, contra Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso y otros, por el delito de terrorismo y otro, en agravio del Estado y otros, con fecha 1 de marzo del 2013⁷³, y en el numeral tercer dispuso notificar a la Fiscalía para que aclare la contradicción existente en la formalización de su denuncia, respecto de Laura Eugenia Zambrano Padilla; quien fue notificada a la Segunda Fiscalía Provincial de Ayacucho, a cargo de la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, signado con el número de Expediente Judicial ° 13-2013, según la cédula de notificación judicial, que contiene los sellos de recepción con fecha del 22 de marzo del 2013⁷⁴.

2.12. Con este marco fáctico suficientemente acreditado y aceptado por las partes procesales (fiscalía, actor civil y defensa del acusado), la controversia se circunscribe en lo siguiente:

a) Según la tesis fiscal, en la que también se enmarca la pretensión del actor civil, el acusado, en su condición de procurador público, se apropió a favor de la servidora Huamán Díaz, de los viáticos otorgados bajo la falsa justificación de una comisión de servicios a la ciudad de Ayacucho, para entregar documentación reservada a la fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial, Aburto Garavito, con relación al caso “Soras” o “Caravana de la Muerte”, cuyo encargo o comisión no era necesario y no se efectuó.

b) En tanto, la defensa del acusado, contradiciendo la pretensión acusatoria, argumentó que los hechos no reúnen los elementos objetivos del tipo penal del delito de peculado doloso, artículo 387 del CP, son atípicos: i) el acusado no tenía la función de administrar o custodiar los caudales del Estado, que estaban a cargo de la Dirección General de Administración; ii) no se cumple con el verbo rector apropiación del dinero entregado como viáticos, sino que los gestionó para la servidora de su área, quien estaba facultada para viajar en comisión de servicios según su contrato administrativo de servicios; siguiendo el procedimiento establecido para la comisión de servicios a favor del Mininter; iii) la comisión era necesaria, urgente, en beneficio de la entidad y la servidora Huamán Díaz cumplió con el mandato de entregar documentación reservada a la fiscal supraprovincial de Ayacucho y obtener copias de partidas registrales de la Sunarp de esa ciudad, de un condominio del sentenciado Morote Barrionuevo.

2.13. Delimitadas las argumentaciones de las partes, corresponde examinar la prueba actuada con el objeto de determinar si estas acreditan, más allá de toda duda razonable, la tesis fiscal o, en su defecto, la tesis alternativa postulada por la defensa del acusado; sobre la existencia del hecho, sus circunstancias, la calificación jurídica de los hechos, grado de participación, conforme lo exigen el inciso 2, y literales b), c) y d) del inciso 3, del artículo 393, concordante con los incisos 2, 3 y 4 del artículo 394 del CPP.

2.14. En primer lugar, como el delito de peculado doloso, es un delito de infracción de deber; se requiere que el sujeto agente sea un servidor o funcionario público y tenga la disponibilidad del bien dentro de su órbita funcional, es decir, de los caudales, cuya administración le están confiados por razón de su cargo. Sobre este elemento normativo, para los efectos de examinar la relación funcional del acusado con la administración de los viáticos, es necesario precisar que “La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público […] lleva implícita una intensa vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas ¾mediante tenencia material¾ con el caudal o efecto; como relaciones mediatas o indirectas, por las que, sin necesidad de tenerlos consigo o entrar en contacto con ellos, el funcionario público vinculado está dotado de capacidad legal que le da poder para disponer administrativamente de los mismos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego”⁷⁵. En esa perspectiva, “no es necesario que sobre los bienes […] el agente tenga una tenencia material directa. Es suficiente que […] tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública” ⁷⁶.

2.15. Sobre este elemento objetivo del tipo, el acusado, en su condición de procurador público especializado en delitos de terrorismo, como representante de ese ente autónomo, tenía la función general de dirigir, coordinar, supervisar y evaluar las actividades de la defensa del Estado ante los órganos jurisdiccionales y ejercía una línea de autoridad y responsabilidad sobre todo el personal de esa entidad (Título III del Manual de Organización y Funciones de la Procuraduría del Ministerio del Interior, aprobada por Resolución Ministerial N.° 001-2000-IN-1203, del 3 de abril de 2000); como tal, tenía la facultad de disponer las comisiones de servicios del personal a su cargo, para alcanzar los objetivos institucionales y sujetos al cumplimiento de las metas de la unidad orgánica (artículos 5.1.1 y 5.1.3. de las Normas de Procedimientos para la Asignación de Viáticos y Rendición de Gastos en Comisión de Servicios de la unidad ejecutora del Mininter, aprobada por Resolución Ministerial N.º 0044-2012-IN/0501⁷⁷, del 24 de enero de 2012); y para la ejecución de los viajes programados e inopinados solo tenía que remitir a la Oficina General de Administración del Ministerio del Interior los requerimientos de pasajes y viáticos, señalando: el destino, motivo, fecha de la comisión y datos del comisionado; utilizando los formatos, debidamente visados (artículo 5.2.1 de la citada directiva), todo ello, bajo su entera responsabilidad (quinta disposición transitoria y final de la directiva).

2.16. En esa perspectiva, el acusado, como titular de ese ente público, era el único funcionario facultado para autorizar y requerir viáticos, por comisión de servicios del personal a su cargo (competencia funcional), y tenía la disponibilidad del caudal público, viáticos, que le estaban confiados a su administración de forma mediata, como titular de la Procuraduría (disponibilidad jurídica); a diferencia del funcionario de la Oficina General de Administración del Mininter, que no tenía esa facultad de disponer las comisiones de servicios, que si la detentaba en forma exclusiva el acusado. Por consiguiente, está probado que el acusado tenía la relación funcional y la disponibilidad del caudal público.

2.17. En segundo lugar, sobre la apropiación a favor de otro, en la doctrina legal desarrollada en el Acuerdo Plenario N.° 07-2019/CIJ-116, se ha especificado que una de las modalidades del delito de peculado doloso por apropiación de los viáticos, se configura cuando la comisión de servicios es inexistente o no es cierta o es una simple formalidad para encubrir una apropiación o para beneficiarse en una comisión, que carece de interés para el servicio público en beneficio propio o de tercero⁷⁸.

2.18. Sobre este elemento objetivo del tipo, que se le imputa al acusado, de haberse apropiado de los viáticos a favor de la servidora administrativa Huamán Díaz para sufragar el viaje a la ciudad de Ayacucho por dos días, con fines particulares y no institucionales, se cuenta con la siguiente prueba documental y personal, aportada por el Ministerio Público:

a) Según el Contrato Administrativo de Servicios N.º 095-DGRH-2012, con su anexo único del CAS N.º 151-DGRH-2012⁷⁹, la testigo Rocío Maribel Huamán Díaz fue contratada como apoyo administrativo en la Procuraduría, bajo la línea de autoridad del En este contrato se contempla que la trabajadora, en caso sea necesario para el cumplimiento de sus funciones, podía ser comisionada con gastos por desplazamiento, conforme a la alegación de la defensa; sin embargo, esto no es materia de controversia, sino el hecho que las comisiones, por expresa disposición del acusado, solo los realizaban los abogados y no el personal administrativo, como el acusado lo admitió en juicio.

b) Los testigos Juan Manuel Ríos Bartolo, Sara Lucía Pintado Peláez, Ethel Eusebio Villanueva Melgarejo, Isabel Rosario Ríos Silva, Milko Alberto Ruiz Espinoza, Ana Isabel Acosta Ruiz, Milagros Carrasco Carrasco y Sara Elizabeth Salas Huallparimache, quienes prestaron servicios en la Procuraduría a cargo del acusado, han coincidido en sostener que todas las comisiones de servicios a provincias, por disposición del acusado, solamente las realizaban los abogados de los casos asignados y no el personal administrativo.

• La defensa del acusado y este último en su autodefensa, con relación a las declaraciones de los testigos Ríos Bartolo, Javier Llaque, Ethel Villanueva, Milko Ruiz y Moisés Vega, han sostenido que han mentido, porque han tenido una grave enemistad en las relaciones laborales con el acusado, e inclusive el primero de los nombrados lo ha denunciado tres veces, por lo que solicita que sean denunciados por falso testimonio. Sin embargo, no se advierten móviles espurios, como argumenta la defensa, no ha aportado ninguna prueba que corrobore sus afirmaciones. El ciudadano Javier Llaque no ha sido testigo en este juicio. Los testigos se han circunscrito a aportar información sobre lo que han percibido en ese ámbito laboral, que son uniformes y guardan coherencia externa con las versiones de los otros testigos (Pintado Peláez, Acosta Ruiz y Villanueva Melgarejo) no cuestionados. Además, el acusado, en su declaración en juicio y en su autodefensa, expresamente afirmó que las comisiones de servicios las efectuaban los abogados, pero, en esa ocasión, por la urgencia del encargo, autorizó esa comisión a la servidora administrativa, corroborando de esta forma las versiones aportadas por los testigos. Por lo tanto, los cuestionamientos del acusado y su defensa sobre la fiabilidad y verosimilitud de estas testimoniales son inconsistentes e ilógicos.
• En esa perspectiva, resulta improcedente que se remitan copias a la Fiscalía para que los testigos cuestionados sean procesados por el delito de falsa declaración en juicio (art. 409 del CP), como lo solicitó expresamente el acusado en su autodefensa.

c) De igual forma, los testigos Julio César Morales la Barrera, Isabel Rosario Ríos Silva, Milko Alberto Ruiz Espinoza, Ana Isabel Acosta Ruiz, Moisés Vega de la Cruz y Milagros Carrasco Carrasco han coincidido en afirmar que el acusado tenía un trato preferente con relación a la servidora Huamán Díaz, quien, pese a ser ineficiente en las labores administrativas asignadas, el acusado era muy permisivo con ella, por ser una servidora de su entera confianza; al punto que en las oficinas de la Procuraduría ella le cocinaba sus Estas afirmaciones, que resultan uniformes y coherentes, permiten contextualizar las relaciones laborales entre el acusado y la servidora comisionada.

d) La testigo Jhousy Aburto Garavito, fiscal de la Segunda Fiscalía Supraprovincial de Ayacucho, en su declaración aportada en juicio⁸⁰, manifestó lo siguiente: no conoce a Rocío Maribel Huamán Díaz, no recuerda haberla recibido en su despacho. Todas las personas que ingresaban a hablar con ella se registraban en el cuaderno de Mesa de Partes, y si ella no está registrada, probablemente no ingresó a su despacho. Todos los documentos, incluso información reservada, entran por Mesa de Partes. No recibió a la señora Huamán Díaz en su casa; todas las funciones las realizaba en la fiscalía y no en su domicilio. No recuerda cuándo le notificaron con el auto de apertura de instrucción. No recuerda haber subsanado el caso “Soras” y si hubo omisión deben de haberla notificado.

• La defensa del acusado sostiene que esta testigo no recuerda haber recibido a Huamán Díaz, por lo que se genera una duda que favorece a su patrocinado y, si la comisionada no aparece registrada en el libro de visitas, se debe a que no era abogada, perito o litigante; llevaba documentos reservados para entregar a la fiscal, por encargo del procurador con quien habían hablado por teléfono. Sobre el particular, en efecto, la testigo Aburto Garavito declaró que no recuerda haber recibido a la comisionada y tampoco sobre la notificación para subsanar la formalización de denuncia del caso “Soras”, cuya explicación es razonable por la “degradación que sufre la memoria por el paso del tiempo”⁸¹, que la testigo olvide algunos pasajes de su labor fiscal, como en este caso, que se remonta al 22 de marzo de 2013.
• Empero, esta testigo, en forma enfática, manifestó que no conoce a Huamán Díaz; todos los documentos, incluso reservados, eran recibidos y registrados en la Mesa de Partes de la Fiscalía; no recibió a esa servidora en su domicilio; y, como esta versión está aparejada de pruebas documentales corroborativas, como son: i) Oficio N.° 925- 2015-MP, de fecha 17 de mayo de 2015, remitida por esta testigo, mediante el cual informó sobre estos hechos, que no se entrevistó con la servidora Huamán Díaz, no recibió documentación reservada y no se entrevistó con esa persona en su domicilio; y ii) el Oficio N.° 609-2017-MP, de fecha 28 de abril de 2017, remitido por la testigo, anexando copias certificadas del cuaderno de registro de visitas y control de lectura a la fiscalía, del mes de marzo de 2013, en el que no existe ningún registro de ingreso de Huamán Díaz a la Fiscalía, en la fecha de la comisión de servicios; que contienen informaciones próximas a los hechos y registros de las personas que ingresan a la fiscalía, relacionadas con la labor fiscal, se colige que estas afirmaciones, que abonan a la tesis fiscal, son fiables y verosímiles.
• Por consiguiente, la comisión (entrega de documentos confidenciales a la fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial de Ayacucho) no se efectuó como afirmó el acusado y la testigo Huamán Díaz.

e) Según el Oficio N.° 158-2013-IN-PTE⁸², de fecha 15 de marzo de 2013, remitido por el acusado, en su condición de procurador público, al director general en Gestión de Administración (DGA) del Ministerio del Interior, requirió la comisión de servicios a favor de la citada servidora, solo con el único motivo de entregar documentos confidenciales a la Segunda Fiscalía Supraprovincial de Ayacucho y no para gestionar partidas registrales de un inmueble ante la Sunarp (Ayacucho); tanto más si en esa fecha la publicidad registral de partidas, títulos y copias literales de partidas ya se podía obtener de cualquier oficina de las diferentes zonas registrales, según lo informado por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, mediante el Oficio N.° 099-2017- SUNARP-DTR/SN⁸³, del 10 de mayo de 2017. A su vez, el testigo Moisés Vega de la Cruz⁸⁴, abogado encargado de reparaciones civiles de la Procuraduría, afirmó que la citada servidora no le entregó ningún documento recabado en ese viaje.

• Por otro lado, la Segunda Fiscalía Supraprovincial de Ayacucho y el Juzgado Penal Supraprovincial Especializado en Derechos Humanos y Terrorismo de Huamanga, en esa fecha de la comisión, ya no eran competentes en ese caso denominado “Soras o “Caravana de la Muerte”, sino el Segundo Juzgado Penal Nacional, a cargo de la jueza Janett Mónica Lastra Ramírez, quien emitió el auto de apertura de instrucción⁸⁵ el 1 de marzo de 2013, Expediente Judicial N.° 13-2013; y notificó esa resolución a la Segunda Fiscal Supraprovincial de Lima y Segunda Fiscalía Penal supraprovincial de Ayacucho, a cargo de la fiscal Jhousy Margot Aburto Garavito, según la cédula de notificación, con sello de recepción, el 22 de marzo de 2013⁸⁶, para la subsanación de un extremo de la formalización de denuncia, que finalmente el Ministerio Público efectuó.
• Por consiguiente, no era necesario ni urgente que la servidora viaje desde Lima para entregar la copia del auto apertorio de instrucción para la subsanación de la formalización de denuncia, porque era una diligencia exclusiva del órgano judicial y por reglas de la experiencia no es usual que la Procuraduría comisione a provincias a un servidor para que entregue una resolución judicial de forma extraprocesal o informal, cuando las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de las notificaciones judiciales (art. 155 del Código Procesal Civil).

g) Mediante escrito de fecha 9 de enero del 2013,⁸⁷ el procurador público adjunto especializado en delitos de terrorismo, Milko Alberto Ruiz Espinoza, se apersonó en ese proceso penal ante el Segundo Juzgado Penal Nacional; y no obstante encontrarse a cargo de la defensa del Estado en ese proceso, el acusado no efectuó ninguna coordinación con este letrado y los abogados delegados en ese caso, sobre la urgencia y la necesidad de la comisión de servicios a favor de la servidora administrativa, con relación a ese proceso, conforme se desprende de las declaraciones testimoniales glosadas y la aportada por el acusado.

h) Con el Oficio N.º 2288-2016-GRA-GG/DIRCETUR-DR-OADM, de fecha 16 de diciembre de 2016⁸⁸, remitido por la Dirección General Regional de Comercio Exterior y Turismo del Gobierno Regional de Ayacucho, anexando el programa oficial de las actividades de Semana Santa del 2013 en la ciudad de Ayacucho, se acredita que, en las fechas de comisión de servicios (22 y 23 de marzo), se celebraron actividades religiosas y sociales en esa ciudad. A su vez, es de público conocimiento la afluencia turística nacional en dicho lugar en esas celebraciones por Semana Santa.

i) Está probado que en fecha coetánea al viaje de Huamán Díaz también viajó la empleada de la Procuraduría Pública de Terrorismo, Milagros Carrasco Carrasco, quien pernoctó el 22 de marzo de 2013 en el mismo hotel Los Álamos y misma habitación número 14 con Huamán Díaz, conforme al registro de huéspedes⁸⁹; e inclusive la segunda de las nombradas marcó su asistencia al trabajo, en esa fecha que se encontraba en Ayacucho con Huamán Díaz, conforme aparece en el registro de asistencia⁹⁰; denotando este hecho que el viaje tenía fines particulares y ajenos a los objetivos institucionales; y como estos hechos tienen relevancia jurídico penal, con incidencia en la fe pública, resulta necesario ponerlos en conocimiento del representante del Ministerio Público, anexando las copias certificadas de estas piezas procesales, para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

2.19. La testigo Huamán Díaz afirmó que cumplió con la comisión encomendada, entregó el documento confidencial a la fiscal Aburto Garavito y al día siguiente obtuvo la partida registral de la Sunarp de Ayacucho; a su retorno, informó al procurador y efectuó la rendición de cuentas de los viáticos. Sobre esta versión, es un hecho incuestionable que viajó a la ciudad de Ayacucho dos días con viáticos de la entidad pública gestionada por el acusado. Sin embargo, como ya se ha explicitado, no existe ninguna corroboración probatoria, sobre la ejecución de la comisión de servicios. Por el contrario, con las pruebas testimoniales prestadas por Aburto Garavito y Ruiz Espinoza y con las pruebas documentales examinadas se han establecido en forma suficiente, que esa comisión no se efectuó.

2.20. En tal virtud, estos indicios plurales que han sido debidamente probados, compatibles, relacionados y convergentes entre sí, como son: el acusado en forma excepcional e inusual dispuso la comisión de servicios a la ciudad de Ayacucho a favor de la trabajadora administrativa, a quien le dispensaba un trato preferente en el trabajo, era su personal de confianza, al punto que ella le preparaba sus alimentos al acusado en la dependencia pública; no obstante que el acusado solo autorizaba las comisiones de servicios a los abogados encargados de los casos asignados, la servidora administrativa viajó dos días, en fechas que coincidió con las festividades religiosas de Semana Santa en esa ciudad, bajo una comisión innecesaria, ineficaz y que no se efectuó; y el abogado de la Procuraduría, apersonado en el proceso penal y los demás profesionales delegados, no tuvieron conocimiento de la comisión de servicios dispuesta por el acusado relacionada con ese proceso; en su conjunto, permiten inferir de forma razonable que el acusado se apropió de los caudales (viáticos) que le estaban confiados, por razón de su cargo, destinadas a cubrir las comisiones de servicios, para realizar funciones directamente relacionadas con los objetivos de la Procuraduría en el ejercicio de la defensa del Estado; apartándolos del ámbito institucional y disponiendo de ellos, para sufragar el viaje de la servidora administrativa a la ciudad de Ayacucho por dos días en Semana Santa, con fines ajenos a la institución, bajo la falsa formalidad de una comisión de servicios que no se realizó e incluso no era necesaria para la entidad y fue fraguada para favorecer un interés particular.

No constan contraindicios o contrapruebas que revelen lo contrario o enerven la suficiente prueba indiciaria que acredita la configuración típica del delito de peculado por apropiación.

2.21. Desde la tipicidad subjetiva, se la atribuye al acusado la comisión del delito de peculado por apropiación doloso. El dolo se atribuye o se imputa al autor con base en criterios de referencia social asumido por el derecho penal, siguiendo a la doctrina jurisprudencial de esta Corte Suprema⁹¹; es decir, “El conocimiento del carácter prohibido del hecho podrá imputársele al autor, si a éste, como ciudadano, puede exigírsele tal conocimiento y que, atendiendo a sus circunstancias personales, pudo alcanzar dicho conocimiento”⁹².

Sobre este elemento subjetivo del tipo penal, los hechos declarados probados denotan que el acusado, como procurador público especializado y por su experiencia en la gestión de la entidad, tenía pleno conocimiento de sus funciones y que los viáticos, bajo su disponibilidad jurídica, solo estaban destinados para fines institucionales y no para fines particulares o ajenos a la Procuraduría; no obstante, este conocimiento los desvió de esos fines. Por lo tanto, el dolo resulta patente.

2.22. En ese orden, las pruebas aportadas por el Ministerio Público acreditan de forma suficiente la conducta típica del acusado que, a su vez, es antijurídica, contraria al El acusado infringió los deberes lealtad y probidad en la administración de los recursos estatales y lesionó los interés patrimoniales públicos; y culpable, no obstante que este elemento del delito no ha sido cuestionado por la defensa del acusado, se advierte que el acusado es un sujeto con capacidad de culpabilidad o imputabilidad, tenía pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y capacidad de motivación (exigibilidad de otra conducta); que configuran el delito de peculado doloso por apropiación para otro, previsto en el artículo 387 del CP, en calidad de autor. En consecuencia, corresponde condenar al acusado por la comisión de este delito, e imponerle una pena justa.

Determinación de la pena

2.23. El representante del Ministerio Público, en la acusación fiscal⁹³, solicitó la imposición de tres años de pena privativa de libertad y la pena accesoria de inhabilitación por igual tiempo de duración de la pena principal, de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP; por los siguientes argumentos: el acusado carece de antecedentes penales⁹⁴, en aplicación del principio de proporcionalidad y es un sujeto de responsabilidad restringida, conforme al artículo 22 del CP, que permite la reducción prudencial de la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de 65 años al momento de la infracción⁹⁵, como en este caso.

2.24. Que, para los efectos de la determinación de la pena, en el presente caso, se debe identificar el espacio punitivo de determinación de la pena prevista en la ley penal para el delito, conforme lo prescribe el inciso 1 del artículo 45-A del CP y a continuación, verificar la concurrencia de la responsabilidad atenuada, prevista en el artículo 21 del citado Código que, conforme a la doctrina jurisprudencial, constituye una causal de disminución de pena⁹⁶, y como tal corresponde considerarla por debajo del mínimo legal.

2.25. En el artículo 387 del CP se prevé una pena no menor de 4 años de privación de la El acusado, a la fecha de la comisión de los hechos, según los datos de su nacimiento, tenía 68 años, tiene responsabilidad atenuada. Por tanto, en congruencia con lo solicitado por el fiscal, al concurrir esa causal de disminución de pena, resulta proporcional reducir la pena por debajo del extremo mínimo de la norma penal e imponerle tres años de pena privativa de libertad.

2.26. La suspensión de la pena, como excepción a la efectividad, requiere: i) que la condena no sea mayor a 4 años de pena privativa de libertad; ii) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer nuevo delito; iii) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual (artículo 57 del CP vigente a la fecha de los hechos). En el examen de estos requisitos, se aprecia que la pena fijada es menor a los cuatro años; el acusado es un agente primario, abogado de profesión, su conducta procesal ha sido adecuada a los fines del proceso, no se advierte ningún riesgo de reiteración delictiva, por lo que se infiere un pronóstico favorable sobre su conducta futura, y tratándose de una pena privativa de libertad de corta duración, es razonable suspender la ejecución de la pena por el plazo de dos años, bajo reglas de conducta apropiadas para una resocialización extramuros, entre otras, reparar los daños ocasionados a la parte civil, conforme lo prescribe el artículos 58 del CP.

2.27. De otro lado, el titular de la acción penal solicitó que se imponga al acusado la pena accesoria de inhabilitación. Esta pena consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles de quien ha infringido un deber especial propio de su cargo⁹⁷.

Sobre este extremo, de conformidad con el artículo 426 del CP⁹⁸, corresponde imponer al acusado Julio César Galindo Vásquez la pena de inhabilitación accesoria por igual tiempo que dure la pena principal, prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 36 del citado Código: la privación de la función, cargo o comisión que ejerce, aunque provenga de elección popular e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

Determinación de las consecuencias jurídico-civiles

2.28. La representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción solicitó el siguiente pago por concepto de reparación civil: daño patrimonial, la suma de S/ 900.00 (novecientos soles); y daño extrapatrimonial, la suma de S/ 50 000.00 (cincuenta mil soles), a favor del Estado⁹⁹.

2.29. Sobre esta pretensión civil, la reparación comprende: 1. la restitución del bien; y 2. la indemnización de los daños y perjuicios (art. 93 del CP). La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil (art. 101 del CP).

2.30. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación adecuada entre el hecho y el daño producido (art. 1985 del Código Civil). Que, para su imposición ¾conforme ya lo ha precisado esta SPE¾¹⁰⁰, debe verificarse los siguientes elementos: i) la antijuridicidad, entendida como la conducta contraria a ley; ii) el factor de atribución, título por el cual se asume responsabilidad; iii) el nexo causal; y iv) el daño, consecuencia de la lesión al interés protegido y puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

2.31. Conforme a los hechos probados, el acusado infringió deberes positivos que dimanan de la función pública que ejercía, al apropiarse ilícitamente de los viáticos destinados a los fines institucionales para favorecer intereses ajenos al servicio (antijuricidad), en forma dolosa, con pleno conocimiento de los deberes funcionales de lealtad y probidad en la administración de esos caudales públicos (factor de atribución), cuya conducta desplegada ha sido la causa determinante (nexo causal) de la lesión del patrimonio estatal (daño patrimonial) y el prestigio institucional y social de la Procuraduría Especializada en Delitos de Terrorismo (daño extrapatrimonial), que debe indemnizar el acusado Galindo Vásquez a favor del actor civil.

2.32. Sobre la indemnización por el daño patrimonial solicitado por el actor civil, es un hecho probado que el acusado se apropió a favor de la servidora Rocío Huamán Díaz, de la suma de S/900, por concepto de viáticos, según el Anexo ° 4¹⁰¹ y Anexo N.° 5¹⁰², de los gastos realizados en ese viaje a la ciudad de Ayacucho, los días 22 y 23 de marzo del 2013, para sufragar los gastos de pasajes, alojamiento, alimentos y movilidad; por lo que, bajo los principios dispositivo y congruencia, en atención a lo solicitado por el actor civil, corresponde fijar ese monto indemnizatorio para resarcir el perjuicio patrimonial ocasionado por el acusado.

2.33. Con relación al segundo extremo de la pretensión civil, el daño moral es indemnizado, considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia (art. 1984 del Código Civil) Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa (art. 1332 del Código Civil).

2.34. La doctrina jurisprudencial, sobre el daño moral, ha precisado lo siguiente: “es claro que el resarcimiento por el daño extrapatrimonial no incide en la reintegración del patrimonio afectado, sino en la satisfacción por el mal sufrido y también es consecuencia de la comisión de un hecho antijurídico […]. El perjuicio puede ser incluso el perjuicio social, de suerte que es posible entender que el Estado también puede ser titular del derecho al resarcimiento al resultar afectado como consecuencia de las funciones públicas que desempeña y de su consideración desde su eficiencia para la comunidad y la tutela del patrimonio, que deben garantizarse por el ordenamiento. Estos daños no son susceptibles de cuantificarse con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o pruebas de lesiones materiales ¾fluye lógicamente del suceso delictivo¾, pero han de basarse mayormente en un criterio de reparación basado en el sentimiento social de los daños sufridos por la ofensa […]. Se ha de acudir a la equidad y […] debe tomarse en consideración la magnitud del hecho del delictivo, la afectación al Estado ¾su entidad real y potencial¾ la contextualización de los daños en relación al conjunto de hechos que lo determinaron, la relevancia social y repulsa de los mismos, y las circunstancias institucionales del Estado cuando se produjo la conducta”¹⁰³.

2.35. Como el delito de peculado es pluriofensivo, la norma penal no solo tutela el patrimonio estatal, sino también los deberes de lealtad y probidad que debe observar el funcionario público en la administración de los bienes públicos que administra por su El acusado, al ser el funcionario de más alta jerarquía de la entidad, al quebrantar los deberes de probidad y lealtad para lesionar dolosamente el patrimonio estatal que la entidad le confió, ocasionó un grave perjuicio social o institucional que dimana del rol de la Procuraduría Pública como un ente autónomo que defiende los intereses del Estado, con la consiguiente pérdida de confianza ciudadana y el debilitamiento del prestigio institucional que tiene trascendencia no solo local, sino nacional; y que debe ser indemnizado por el acusado, bajo criterios de equidad y proporcionalidad, en la suma de S/30 000.00.

Por tanto, la indemnización patrimonial y extrapatrimonial suman en total S/30 900.00, que el acusado deberá pagar al actor civil, por concepto reparación civil, en el plazo no mayor a dos años, conforme lo ha solicitado el actor civil.

Sobre el pago de costas

2.36. El numeral 1 del artículo 497 del CPP señala: “Toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecución de conformidad con la Sección I del este Libro, establecerá quien debe soportar el pago de las costas del proceso”. Asimismo, el numeral 1 del artículo 500 del mismo texto normativo indica lo siguiente: “Las costas serán impuestas al imputado cuando sea declarado culpable […]”. En aplicación de estas disposiciones legales, corresponde imponer el pago de costas al sentenciado al ser declarado culpable del delito materia de la acusación fiscal, que serán calculadas en ejecución de sentencia, conforme lo prescribe el artículo 506 del citado Código.

III. DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con las disposiciones legales antes señaladas y conforme al artículo 399 del Código Procesal Penal, administrando justicia a nombre del pueblo, los jueces supremos de la Sala Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, POR UNANIMIDAD, RESUELVEN:

1. CONDENAR al acusado Julio César Galindo Vásquez como autor del delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado doloso por apropiación, en perjuicio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios-actor En consecuencia, IMPONER TRES (3) AÑOS de pena privativa de la libertad, con carácter SUSPENDIDA, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el plazo de dos años, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:

a) Prohibición de ausentarse de la provincia de Lima, donde reside, sin autorización previa del juez.

b) Asistir personal y obligatoriamente al órgano jurisdiccional cada 30 días a registrar su firma y justificar sus actividades.

c) Reparar el daño causado, con el pago de la reparación civil, en un plazo no mayor de dos años, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia.

Bajo apercibimiento de aplicarse las alternativas fijadas en el artículo 59 del Código Penal en caso de incumplimiento.

2. IMPONER, como pena accesoria, la inhabilitación del acusado Julio César Galindo Vásquez, por el plazo de tres (3) años, conforme a lo dispuesto por el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal, para ejercer la función, cargo o comisión pública, aunque provenga de elección popular, e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

3. FIJAR la reparación civil en la suma de S/30 900.00 (treinta mil novecientos soles) que el sentenciado deberá pagar a favor del Estado.

4. Con costas que deberá pagar el sentenciado Galindo Vásquez y serán calculadas en la ejecución de sentencia.

5. REMITIR los boletines de condena, consentida o ejecutoriada que sea esta sentencia.

6. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud del sentenciado Galindo Vázquez sobre remisión de copias a la Fiscalía respecto de los testigos de cargo, por el delito de falsa declaración en juicio (art. 409 del Código Penal), por los fundamentos explicitados en el numeral 18, literal b), de la presente resolución.

7. PONER en conocimiento del representante del Ministerio Público los hechos descritos en el numeral 2.18, literal i) de esta sentencia, anexando las copias certificadas de estas piezas procesales, para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

8. NOTIFICAR a las partes procesales conforme a ley.

 

S.S.

NEYRA FLORES

COTRINA MIÑANO

ÁLVAREZ TRUJILLO

 

[1] Foja 210, del tomo I, del cuaderno de debates.
[2] Foja 280, tomo I, del cuaderno de debates.
[3] Citada en el numeral 10 de los antecedentes de la acusación, concretamente foja 133 del Expediente Judicial de Debates (EJD).
[4] Fojas 1 a 20, tomo I, del cuaderno de debates.
[5] Véase Disposición N.º 7, del 1 de febrero 2017, fojas 73 a 80, específicamente foja 74, tomo I, del cuaderno de debates.
[6] Citada en el numeral 12 de los antecedentes de la acusación, concretamente foja 133 del EJD.
[7] Véase de fojas 130 a 266, tomo I, del cuaderno de debates.
[8] Fojas 130 y 131, consistente en el requerimiento de sobreseimiento por los delitos de peculado doloso por apropiación (viaje de comisión de servicios a Cusco) y falsedad ideológica.
[9] Véase foja 131, tomo I, del cuaderno de debates.
[10] Folios 450-490 del tomo I del Expediente N.º 5-2015-8 (cuaderno de debates), Resolución N.º 11.
[11] Fojas 2154-2187, del tomo IV del cuaderno de debates.
[12] Folios 2198-2239, del tomo VI del Expediente N.º 5-2015-18 (cuaderno de debates). Resolución N.º 29, del 31 de enero de 2023 “Auto de Citación a Juicio Oral”.
[13] Sesión 16 de fecha 25 de agosto de 2023.
[14] Sesión acta de instalación de juicio oral, folios 2332 a 2346, del cuaderno de debates.
[15] Segunda sesión, fojas 2349 a 2359, tomo VII, del cuaderno de debates.
[16] Sesión N.° 6, de fojas 2484 a 2508, tomo VII del cuaderno de debates.
[17] Sesión N.° 6, de fojas 2508 a 2513, tomo VII, del cuaderno de debates.
[18] Sesión N.° 7, de fojas 2532 a 2544, tomo VII, del cuaderno de debates.
[19] Fojas 2544 a 2558, tomo VII, del cuaderno de debates.
[20] Sesión N.° 7, de fojas 2558 a 2569, tomo VII, del cuaderno de debates.
[21] Sesión N.° 8, de fojas 2575 a 2588, tomo VII, del cuaderno de debates.
[22] Sesión N.° 9, de fojas 2598 a 2606, tomo VII, del cuaderno de debates.
[23] Fojas 2606 a 2619, tomo VII, del cuaderno de debates.
[24] Sesión N.° 10, de fojas 2639 a 2650, tomo VII, del cuaderno de debates.
[25] Sesión N.° 10, de fojas 2650 a 2652, tomo VII, del cuaderno de debates.
[26] Fojas 2652 a 2658, tomo VII, del cuaderno de debates.
[27] Sesión N.° 11, de fojas 2664 a 2672, tomo VII, del cuaderno de debates.
[28] Sesión N.° 17, de fojas 2836 a 2856, tomo VIII, del cuaderno de debates.
[29] Medio de prueba 77, de foja 451, tomo I, cuaderno de pruebas.
[30] Prueba 78, de foja 452, tomo I, cuaderno de pruebas.
[31] Prueba 80, de fojas 462 a 471, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[32] Prueba 81, de fojas 472 a 477, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[33] Prueba 82, de fojas 478 a 484, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[34] Prueba 83, de fojas 485 a 488, tomo I, del cuaderno de pruebas
[35] Prueba 84, de fojas 489, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[36] Prueba 85, de fojas 490, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[37] Prueba 86, de fojas 491, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[38] Prueba 87, de fojas 499, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[39] Prueba 88, de fojas 500, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[40] Prueba 89, de fojas 507, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[41] Prueba 90, de fojas 508, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[42] Prueba 91, de fojas 511, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[43] Prueba 92, de fojas 513, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[44] Prueba 93, de fojas 516, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[45] Prueba 94, de fojas 528 a 597, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[46] Prueba 95, de fojas 598 a 604, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[47] Prueba 96, de fojas 605 a 609, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[48] Prueba 97, foja 610, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[49] Prueba 98, de fojas 611 a 612, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[50] Prueba 99, de fojas 613, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[51] Prueba 100, de fojas 614, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[52] Prueba 101, de fojas 615, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[53] Prueba 102, de fojas 616, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[54] Prueba 103, de fojas 703 a 704, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[55] Prueba 104, de fojas 705 a 708, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[56] Prueba 105, de fojas 710 a 720, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[57] Prueba 107, de fojas 721 a 758, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[58] Folios 1574, del tomo IV, del cuaderno de debates
[59] Prueba 110, de fojas 765 a 758, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[60] Prueba 112, de fojas 775 a 781, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[61] Fundamento 6 del Acuerdo Plenario N.º 4-2005/CJ-116, del 30 de septiembre de 2005.
[62] Fundamento 1 del Recurso de Casación N.º 1500-2017/Huancavelica.
[63] Fundamento 8 del Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116, del 30 de septiembre de 2005.
[64] Artículo 5.1.1. de la Directiva N.º 001-2012-IN, Normas y Procedimientos para la Asignación de Pasajes, Viáticos y Rendición de Cuentas en Comisión de Servicios. R.M. N.º 044-2012-IN/0501.24/ENE/2012.
[65] Fundamentos 35, 41 y 47 del Acuerdo Plenario N.º 07-2019/CIJ-116. Fecha 10/SET/2019.
[66] Fundamento 7 del R. N. N.° 409-2018/PASCO, de fecha 25 de julio de 2018. Sala Penal Permanente.
[67] Fojas 215 del tomo I, del cuaderno de debates.
[68] Prueba 94, de fojas 528 a 597, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[69] Prueba 95, de fojas 598 a 604, tomo I, cuaderno de pruebas.
[70] Prueba 96, de fojas 605 a 609, tomo I del cuaderno de pruebas.
[71] Prueba 97, de foja 610, tomo I del cuaderno de pruebas.
[72] Prueba 100, de foja 614, tomo I del cuaderno de pruebas.
[73] Prueba 102, de foja 616, tomo I del cuaderno de pruebas.
[74] Folios 1574, del tomo IV del cuaderno de debates.
[75] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública. Gaceta Jurídica. Tomo I. 5.a Ed. Lima. 2021. P. 707.
[76] Fundamento 6 del Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116.
[77] Fojas 215 del tomo I del cuaderno de debates.
[78] Fundamentos 41 y 47 del acuerdo plenario N.° 07-2019/CIJ-116.
[79] Prueba N.° 110, fojas 765 a 758, tomo I.
[80] Sesión N.° 10, declaración de Jhousy Aburto Garavito minutos 00:17:14 a 00:17:26 y 00:18:52 a 00:19:08.
[81] Diges, Margarita. Testigos, sospechosos y recuerdos falso. Estudios de psicología Forense. Ed. Trotta. p. 23.
[82] Prueba N.° 77. foja 451, tomo I del cuaderno de pruebas admitidas
[83] Prueba N.° 92, fojas 513, tomo I del cuaderno de pruebas admitidas.
[84] Declaración de Moisés Vega de la Cruz, de fojas 2611, del tomo VII, del cuaderno de debates, minuto: 00:47.08 a 00:47.33.
[85] Prueba 102, tomo I del cuaderno de pruebas admitidas.
[86] Folios 1574, del tomo IV, del cuaderno de debates.
[87] Prueba 100, de fojas 614, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[88] Prueba 93, de fojas 516, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[89] Prueba 81, fojas 472 a 477, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[90] Prueba 82, fojas 478 a 488, tomo I, del cuaderno de pruebas.
[91] Fundamento 4 del Recurso de Apelación N.° 6-2028/Ayacucho. 5/FEB/2019. Sala penal Permanente. Fundamento 2 del Recurso de Apelación 13-2018/Loreto. 15/MAY/2019. Sala Penal Permanente.
[92] Percy García Cavero. Derecho Penal. Parte General. Ideas. 2012. P. 527.
[93] Foja 221, tomo I, del cuaderno de debates. (ítem 157).
[94] Foja 228, tomo I, del cuaderno de debates. (ítems 176 y 177).
[95] Foja 229 tomo I, del cuaderno de debates. (ítem 180).
[96] Fundamento 11 de la Casación N.° 66-2017/Junín. 18/JUN/2019.
[97] Fundamento jurídico 6 del Acuerdo Plenario N.° 02-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2018.
[98] Modificado por la Ley 29758.
[99] Fojas 280, tomo I, del cuaderno de debates.
[100] Fundamento 9.5 del Exp. N.° 00017-2019-6-5001-JS-PE-01.
[101] Prueba 86, de foja 491, tomo I, del cuaderno de pruebas admitidas
[102] Prueba 86, de foja 492, tomo I, del cuaderno de pruebas admitidas.
[103] Fundamento 5.2 de la Casación N.° 2325-2021/Nacional. Sala Penal Permanente. 26/ABR/2021

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 165-2022, VENTANILLA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Cohechopasivoespecífico. Prueba decargo.  Prueba ilícita

Sumilla. 1. La negativa del acusado recurrente Paredes Sánchez respecto a los pedidos de dinero para proporcionar un abogado y consolidar una declaración indagatoria al denunciante Ramírez Díaz y, luego, para el archivo del caso en su contra y ulterior devolución del arma de fogueo incautada, no tiene sustento alguno. Los medios de prueba, así expuestos por el Tribunal Superior, y valorados individual y en conjunto, permiten concluir la realidad de los hechos declarados probados y constitutivos del delito de cohecho pasivo específico. Este material probatorio enervó la presunción constitucional de inocencia. 2. se cuestionó impugnativamente haberse dado lectura u oralizado la testimonial sumarial del abogado Cosme Ramos Romero. Empero, el propio Tribunal Superior en la sentencia descartó la eficacia procesal de esa oralización porque se actuó sin la posibilidad de contradicción resultante de la falta de notificación al imputado y su defensor. No se utilizó, pues, una testimonial con falta de garantías procesales en su actuación. Empero, el que no declare plenarialmente este abogado, no sigue irremediablemente que debe rechazarse que no asistió a la indagatoria del denunciante Ramírez Díaz. Las pruebas actuadas y valoradas, ya citadas, revelan con suficiencia que, en efecto, este abogado no intervino en la declaración de aquél. 3. La Policía tras la denuncia no optó por incautar instrumentalmente en ese momento el celular del denunciante Ramírez Díaz, sino que se decantó por obtener una copia espejo de la conversación que presentó este último y que se hallaba en el teléfono celular. Tal procedimiento no es ilegal y, esencialmente, es seguro como ya se indicó precedentemente. Nada dice que la copia obtenida fue manipulada, que técnicamente no podía hacerse sin afectar la grabación que se encontraba en el celular, que no correspondía realizarla a la Policía o que se vulneró alguna regla técnica para su obtención. Los actos urgentes deben realizarse inmediatamente, sin demora ni dilaciones. Ello ocurrió en el sub lite, por lo que no era del caso que el Fiscal personalmente las realice y/o que esté presente el imputado y su defensa.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, dos de mayo de dos mil veintitrés

 

                                      VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el encausado GIOVANI MÁXIMO PAREDES SÁNCHEZ contra la sentencia de primera instancia de fojas ciento setenta y siete, de treinta de junio de dos mil veintidós, corregida por auto de fojas doscientos dieciocho-A, de veintisiete de junio de dos mil veintidós, que lo condenó como autor del delito de cohecho pasivo específico en agravio del Estado a diez años y cuatro meses de pena privativa de libertad, diez años de inhabilitación y cuatrocientos ochenta y tres días multa, así como al pago de diez mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA DEL ENCAUSADO

PRIMERO. Que el encausado PAREDES SÁNCHEZ en su escrito de recurso de apelación de fojas doscientos diecinueve, de diecinueve de julio de dos mil veintidós, instó la revocatoria de la sentencia y que se le absuelva de los cargos. Alegó que la sentencia es inconsistente y contradictoria; que se dio lectura a una testimonial sumarial sin que conste que se le notificó para intervenir en el interrogatorio; que no se le entregó el audio ni la copia de la sentencia condenatoria; que las conversaciones telefónicas cuestionadas constituyen prueba ilícita, por lo que debieron ser inutilizadas; que no se comprendió en la causa a la titular de la cuenta donde se hicieron los depósitos; que no existe prueba suficiente en su contra; que se vulneró sus derechos de presunción de inocencia y de defensa procesal.

§ 2. DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado que el encausado GIOVANI MÁXIMO PAREDES SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Adjunto Provincial Provisional de la Primera Fiscalía provincial Penal Corporativa de Santa Rosa, en el trámite de la carpeta 692-2018 –que se le asignó–, en circunstancias que Abel Ramírez Díaz fue detenido en flagrancia por la presunta comisión del delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas en agravio del Estado, le solicitó dinero en dos oportunidades. Así, el ocho de enero de dos mil diecinueve le pidió la suma cien soles para apoyarlo en la investigación y conseguirle un abogado defensor para que firme la declaración indagatoria que debía realizarse ante el despacho fiscal ese día –el dinero se entregó ese mismo día–; y, (ii) el veintiocho de marzo de dos mil diecinueve pidió la suma de trescientos soles para emitir una providencia que declaraba consentido el archivo de la investigación seguida en su contra y eliminar el registro del caso del Sistema Informático de Gestión Fiscal (SGF), así como devolverle el arma que le fuere incautada, para lo cual le enviaba mensajes vía

§ 3. DEL ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO

TERCERO. Que, según el requerimiento acusatorio de fojas siete, de veintiuno de enero de dos mil veintidós, el señor Fiscal Superior de la Primera Fiscalía Superior Penal del Distrito Fiscal de Lima Noroeste acusó al encausado PAREDES SÁNCHEZ por delito de cohecho pasivo específico y requirió se le imponga diez años y cuatro meses de pena privativa de libertad, inhabilitación principal de diez años y cuatrocientos ochenta y tres días multa.

CUARTO. Que, precluida la investigación preparatoria, el Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria de Puente Piedra – Ventanilla realizó la audiencia de control de acusación. Así consta del acta de fojas treinta y cinco, de trece de abril de dos mil veintidós. Tras su realización el indicado juzgado emitió el auto de enjuiciamiento de fojas cuarenta y cuatro, de trece de abril de dos mil veintidós.

∞ A continuación, tras el juicio oral, público y contradictorio, la Sala Penal Superior de Puente Piedra – Ventanilla dictó sentencia de fojas ciento setenta y siete, de treinta de junio de dos mil veintidós, que condenó a Giovani Máximo Paredes Sánchez como autor del delito de cohecho pasivo específico en agravio del Estado a diez años y cuatro meses de pena privativa de libertad, diez años de inhabilitación principal y cuatrocientos ochenta y tres días multa, así como al pago de diez mil soles por concepto de reparación civil.

QUINTO. Que el Tribunal Superior, para dictar sentencia condenatoria, consideró lo siguiente:

1. Que se acreditó que el acusado solicitó dinero al denunciante Abel Ramírez Díaz con la declaración plenarial de este último y con la grabación de la conversación que sostuvo con el imputado –el testigo fue quien grabó en su celular dichas conversaciones y dejó en discos–.
2. Que de estas conversaciones se advierte que inicialmente el denunciante entregó al acusado cien soles, quien posteriormente le solicitó trescientos soles, de lo que se desprende que estaba pendiente que se declare consentida la disposición de archivo de la investigación seguida en su contra y que se le devuelva el arma incautada.
3. Que la denuncia fue inmediata, al día siguiente que el acusado le solicitó la suma de trescientos soles conforme al acta de recepción de denuncia verbal; de ello se evidencia que inicialmente el denunciante entregó al imputado cien soles para que conste en su declaración la firma de un abogado, y, posteriormente, el veintiocho de marzo, el acusado lo volvió a llamar para pedirle trescientos soles, que debería depositar a un número de cuenta del Banco de la Nación, dinero que exigía para declarar consentido el archivo de la investigación en su contra y le devuelva el arma de fogueo.
4. Que se tiene como antecedente una reunión entre el acusado y el denunciante en la oficina del primero el ocho de enero de dos mil diecinueve, que se acredita con la testimonial plenarial de Jhoselyn Brigitte Fernández Príncipe, asistente de función fiscal de la Fiscalía donde trabajaba el acusado, la misma que señaló que Abel Ramírez Díaz ese día se acercó a la fiscalía y dijo querer entrevistarse con el acusado, el cual vino solo sin ningún abogado, y que estuvo en el despacho con la puerta cerrada por no más de diez minutos.

5. Que esa testimonial concuerda con lo expresado por Abel Ramírez Díaz, en el sentido que lo citaron a la fiscalía donde tuvo contacto con el acusado Paredes Sánchez, que fue atendido inicialmente por una encargada del cuaderno en el primer piso, que luego lo hicieron subir al segundo piso en donde el acusado le dijo que le ponía un abogado por la suma de cien soles, dinero que se le entregó en ese acto.
6. Que, pese a que había manifestado en su declaración indagatoria que ese día ocho de enero de dos mil diecinueve prestó su declaración en presencia del abogado Cosme Ramos Romero, tal afirmación la negó en el plenario, indicando que entregó cien soles al fiscal acusado para que la proporcione al abogado defensor lo que negó en juicio, empero al brindar su declaración en juicio dijo haber entregado la suma de cien soles al acusado para que le proporcione dicho defensor Cosme Ramos Romero.
7. Que la testigo Fernández Príncipe fue enfática al indicar que ese día Abel Ramírez Díaz fue solo y no ingresó el abogado Cosme Ramos Que, en la denuncia, Abel Ramírez Díaz señaló ante la policía que el acusado le pidió cien soles, le hizo firmar unos papeles y le indicó que tendría su declaración firmada por un abogado.
8. Que con la Carta 1183-2019-PRETORIAN se remitieron copia certificada de los ingresos de las personas a las fiscalía provinciales de Santa Rosa el ocho de enero de dos mil diecinueve, las que revelan el ingreso de Abel Ramírez Díaz, no así del abogado Cosme Ramos Romero, lo que confirma que el citado denunciante Ramírez Díaz por qué en su declaración indagatoria dijo que se consignó al abogado Cosme Ramos Romero a pesar que no ingresó en dicha fecha al local fiscal, así como que el acusado le pidió cien soles para brindarle un abogado defensor, que sin embargo no lo patrocinó.
9. Que, si bien al plenario no concurrió el abogado Cosme Ramos Romero, pese a que se ordenó su conducción compulsiva, pues la policía judicial no pudo ubicarlo, de suerte que se oralizó su declaración sumarial; empero, de dicha declaración se puede advertir que no existe cargo de notificación al acusado o a su abogado para que puedan estar presentes en ella, por lo que, conforme al artículo 383, apartado 1, literales d) y e) del CPP, no puede valorarse.
10. Que pese a ello se tiene probado que no patrocinó al denunciante en su declaración indagatoria en el despacho del acusado, atendiendo a la firme narración hecha por aquél en el plenario, ratificada por la declaración plenarial de la asistente de función fiscal Fernández Príncipe, aunado a la carta 1183-2019-PRETORIAN de la que fluye que el ocho de enero de dos mil diecinueve ingresó al local fiscal donde laboraba el acusado, el señor Abel Ramírez Díaz, pero no el abogado Ramos Romero; además en su denuncia ante la policía anticorrupción el denunciante señaló que el acusado dijo tendría lista su declaración con la firma del abogado.

11. Que, acerca de la conversación telefónica sostenida por el acusado y el testigo Abel Ramírez Díaz, oralizada en el acto oral, ésta acreditó que el acusado Paredes Sánchez es quien, en el dialogo, solicitó a Ramírez Díaz trescientos soles como requisito para poder declarar consentido el archivo de la investigación y ordenar la devolución de su arma de fogueo; estando incluso al mérito de la prueba pericial actuada en juicio. El testigo Abel Ramírez se personó al local policial anticorrupción el veintinueve de marzo de dos mil diecinueve para comunicar las llamadas que le hizo el acusado Paredes Sánchez solicitándole dinero, conversación que quedó grabada en su teléfono celular, por lo que, en dicha fecha la policía anticorrupción procedió a bajar la conversación del aparato telefónico a un disco y de esta manera poder perennizar dicha fuente de prueba.
12. Que en el plenario la prueba pericial actuada demostró que una de las voces que se escucha es la del acusado Paredes Sánchez y la otra es la del testigo Abel Ramírez Díaz. De los Informes Periciales de Análisis Digital números 175-2019 y 933-2021-OPERIT se desprende que los archivos de audio y video no presentan indicios de edición en su contenido –la conversación es íntegra, y no entrecortada–. La primera pericia se realizó al archivo de audio que contenía la conversación telefónica entre el acusado y el testigo Abel Ramírez, sostenida vía telefónica el veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, fecha en que el acusado solicitó trescientos soles. La segunda pericia (hay una pericia anterior que consolidó la intangibilidad de los audios de comparación) se realizó a los archivos de audio y video respecto de audiencias en las que el acusado participó como fiscal. En el plenario al ser preguntado el acusado si es la persona que aparece en los videos que registran audiencias judiciales en el distrito de Santa Rosa, expreso que sí; de igual manera, aceptó que era su voz la que se escuchaba en las audiencias donde participaba en el ejercicio de sus   funciones como Los peritos que realizaron el Informe   Pericial Fonético – Acústico Forense 313-2021 explicaron que la homologaron la voz del fiscal acusado, teniendo como muestra el DVD como muestra dubitada, que viene hacer la conversación entre el acusado y el denunciante, y la otra muestra indubitada, el DVD que contiene las audiencias donde interviene el acusado en su condición de fiscal concluyeron que existía alta probabilidad que permite sostener que la voz de muestra indubitada –voz del acusado en audiencia– y dubitada – voz del acusado en conversación con el denunciante– procede de la misma persona. De igual manera en juicio fue interrogado el perito lingüista que elaboró el Informe de Transcripción del archivo de audio que se encuentra en un disco óptico, que versa sobre la conversación entre el acusado y el denunciado, que fue objeto de homologación o comparación.

13. Que, ante los cuestionamientos de la defensa, se tiene que conforme al artículo 67, numeral 1, del CPP si de lo que se trataba era de asegurar la grabación de la conversación entre el acusado y el denunciante, era lógico y necesario que se cumpla con quemar en un disco el archivo que contenía la conversación entre dichas personas que se encontraba en el teléfono celular del denunciante. El caso concreto ameritaba que en el acto se cautele dicha grabación, así como la recepción de la denuncia, más aún si el denunciante seguía recibiendo llamadas del Como ya se explicó, al ser un acto urgente realizado por la policía anticorrupción, dicha grabación no puede ser considerada prueba prohibida. Ya la Corte Suprema se ha pronunciado al respecto (Ejecutoria 2076-2014/Lima Norte). En el presente caso el acusado fue quien realizó la llamada al denunciante solicitándole dinero, conversación sostenida entre ambos, sin la presencia de terceros; además, el contenido de la misma no versó sobre asuntos íntimos o privados, y desde el ocho de enero de dos mil diecinueve el acusado empezó a solicitar dinero al denunciante, situación que se repitió, siendo la ultima vez el veintiocho de marzo, hasta que el denunciante comunicó tales hechos ante la policía anticorrupción el veintinueve de marzo de dos mil diecinueve. El denunciante fue el que grabó la conversación y el otro interlocutor, el acusado, fue el que hizo la llamada a fin de insistir en que se le entregue una suma dineraria.
14. Que, además, actuó prueba personal y documental que demuestran que antes de la interposición de la denuncia, el acusado cito al denunciado a su oficina en la fiscalía en la que le pidió dinero para facilitarle un abogado y posterior a ello, con prueba pericial, se acreditó el pedido de trescientos soles que hizo el acusado al denunciado. No se valoró la declaración a nivel preliminar de Cosme Ramos Romero, al no haber sido emplazado el acusado, a fin de estar presente en dicha declaración. Por otro lado, la omisión de la investigación contra la señora Albertina Flores Sandoval, titular de la cuenta bancaria en donde debieron realizarse los depósitos, en absoluto enerva la eficacia probatoria de la prueba personal, pericial y documental actuada en el presente juicio oral que demuestra la materialidad del delito juzgado, así como la vinculación del acusado con el Resulta evidente la conducta del acusado quien proporciona números de cuenta de personas ajenas o extrañas, para luego ver la forma ideal de poder obtener el dinero que se depositaba en dicha cuenta bancaria. En el plenario los peritos examinaron la voz del acusado contenida en los audios y videos de audiencia, lo que no esta en cuestión o controversia ni siquiera por el acusado. Los peritos también analizaron el audio que contiene la conversación entre el acusado y el denunciante, concluyendo que la voz de la muestra indubitada y dubitada es la del mismo acusado. El vendedor de chips aclaró en el plenario que, para vender varios chips, él ponía su huella dactilar en el aparato correspondiente y por ello los chips salían a su nombre y no a nombre del comprador, es decir, el acusado uso un teléfono celular para llamar al denunciante y solicitar dinero, y aprovechó que el chip de dicho aparato no estaba a su nombre, sino a nombre de la persona que los vende. El denunciante expuso en juicio oral que la policía le propuso darle los billetes de dinero, previo fotocopiado de los mismos, ponerle micrófono a fin de que el entregue al acusado y de esta manera intervenirlo. El denunciante se desistió de tal acción, explicó que le dio pena el acusado y ya no regresó a la policía.

SEXTO. Que el recurso de apelación del encausado PAREDES SÁNCHEZ de fojas doscientos diecinueve, de dieciocho de julio de dos mil veintidós, fue concedido por auto de fojas doscientos treinta y uno, de veintisiete de julio de dos mil veintidós. La causa se elevó a este Supremo Tribunal el dieciséis de agosto de dos mil veintidós.

SÉPTIMO. Que declarado bien concedido el recurso de apelación por Ejecutoria Suprema de fojas ciento veintinueve, de seis de diciembre de dos mil veintidós. Instruidas las partes de la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas y no ofrecida ninguna, se expidió el decreto de fojas ciento treinta y cuatro, de catorce de marzo de dos mil veintitrés, que señaló fecha para la audiencia el día viernes veintiuno de abril de los corrientes.

∞ La audiencia se realizó con la intervención de la defensa del encausado Paredes Sánchez, doctor César Romero Valdez, de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Sylvia Jacqueline Sack Ramos, y del señor abogado delegado de la Procuraduría Pública del Estado, doctor Eddy Adrián Betalleluz Vizcarra, conforme al acta respectiva.

∞ El encausado se sometió al interrogatorio de las partes. Reiteró su negativa a los cargos.

OCTAVO. Que, concluida la audiencia de apelación suprema, acto seguido se procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde pronunciar la presente sentencia de vista.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de censura en apelación estriba, conforme a la pretensión impugnativa del imputado Paredes Sánchez, en determinar si existe prueba ilícita que indebidamente utilizó el Tribunal Superior, en relación a la declaración sumarial de un testigo –el abogado Cosme Ramos Romero–, y a la transferencia y quemado del equipo de grabación del teléfono móvil del denunciante Abel Ramírez Díaz; si tiene relevancia que la persona de Albertina Flores Sandoval, cuyo número de cuenta se habría ofrecido para depositar los dineros pedidos al denunciante; y si lo actuado en sede preliminar respecto de la integridad de la grabación aportada por el denunciante otorga garantías de integridad y no manipulación.

SEGUNDO. Que, como se advierte del fundamento jurídico precedente, el motivo de apelación se concentra en la denuncia de una indebida apreciación del material probatorio disponible, sea a los efectos del juicio de valorabilidad –en concreto, prueba audiográfica y testimonial sumarial– y a los fines del juicio de valoración –el bloque del material probatorio–, a partir del cual se plantea la inobservancia de las garantías de presunción de inocencia y de motivación (motivación contradictoria, inconsistente e insuficiente).

∞ Es de precisar como dato preliminar que en el plenario de primera instancia –no se actuó prueba en segunda instancia– se ejecutó prueba personal, pericial, documental y documentada (actas levantadas en sede preliminar), sin perjuicio del acta de la denuncia interpuesta por Abel Ramírez Díaz. Han declarado (i) el citado denunciante Ramírez Díaz, el cual relató el pedido de dinero por el fiscal encausado Paredes Sánchez; (ii) el fiscal provincial, doctor Luis Alfredo Alarcón, quien le asignó el caso del denunciante al encausado Paredes Sánchez; (iii) la asistente de función fiscal Jhoselyn Brigitte Fernández Príncipe, la que dio cuenta de la exclusiva presencia del denunciante en el Despacho del acusado Paredes Sánchez; (iv) el suegro del denunciante, Antonio Simón Oruña Sánchez –el mismo que adquirió el celular para el citado imputado Paredes Sánchez–; (v) la titular de la cuenta bancaria, Luisa Albertina Sandoval Flores, cuyo número designó el encausado Paredes Vásquez; y (vi) el vendedor del chip del teléfono utilizado por el imputado, Aníbal Jesús de los Santos de la Cruz.

∞ A ello se agrega, primero, que quien el día ocho de enero de dos mil diecinueve ingresó al despacho del fiscal encausado Paredes Sánchez; fue el denunciante Ramírez Díaz y que lo hizo solo –concuerdan con este hecho no solo Fernández Príncipe y el aludido denunciante, sino también el tenor de la carta remitida por el Jefe de Seguridad del local de la Fiscalía, que reveló que el citado día ocho de enero de dos mil diecinueve, a las once horas con veintitrés minutos solo ingresó Ramírez Díaz–, de modo que no consta el ingreso de su supuesto abogado, para la realización de su declaración indagatoria, doctor Cosme Ramos Romero. Segundo, que con fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve hubo una conversación telefónica entre el encausado Paredes Sánchez y el denunciante Ramírez Díaz, la cual fue grabada por este último, de la que consta que el imputado pidió al denunciante trescientos soles y que lo deposite en una cuenta del Banco de la Nación –que resultó siendo de Albertina Flores Sandoval–. Tercero, que esta grabación fue entregada por el denunciante a la Policía, como consta del acta de denuncia verbal respectiva (archivo digital en audio y captura de pantalla del wasap de su teléfono celular) –la Policía bajó la conversación en un disco compacto y, con este acto previo, perennizó la fuente de prueba levantándose el acta de transferencia y quemado (grabado) de archivo digital y el acta de lacrado. Cuarto, que el contenido del disco compacto fue peritado (Informe Pericial de Análisis Digital 175-2019 y explicaciones del perito en el plenario), el cual revela que éste no fue editado; y, por otro lado, el Informe Pericial Fonético – Acústico Forense 313-2021 y explicaciones de los peritos en el plenario, revela que la voz que contiene es la del imputado Paredes Sánchez.

TERCERO. Que, en tal virtud, la negativa del acusado recurrente Paredes Sánchez respecto de los pedidos de dinero para proporcionar un abogado y consolidar una declaración indagatoria al denunciante Ramírez Díaz y, luego, para el archivo del caso en su contra y ulterior devolución del arma de fogueo incautada, no tiene sustento alguno. Los medios de prueba, así expuestos por el Tribunal Superior, y valorados individual y en conjunto, permiten concluir la realidad de los hechos declarados probados y constitutivos del delito de cohecho pasivo específico. Este material probatorio enervó la presunción constitucional de inocencia.

∞ La motivación ha sido completa, coherente, suficiente y racional. El elemento de prueba aportado por los testigos y la grabación no ha sido tergiversado y el resultado probatorio correspondiente es el que se consignó. Se ha respondido razonada y razonablemente la resistencia del acusado Paredes Sánchez.

CUARTO. Que se cuestionó impugnativamente haberse dado lectura u oralizado la testimonial sumarial del abogado Cosme Ramos Romero. Empero, el propio Tribunal Superior en la sentencia descartó la eficacia procesal de esa oralización porque se actuó sin la posibilidad de contradicción resultante de la falta de notificación al imputado y su defensor. Ésta no formó parte del material probatorio examinado. No se utilizó, pues fue una testimonial que se llevó a cabo con falta de garantías procesales en su actuación.

∞ Por otra parte, del hecho de que este abogado no declaró plenarialmente y que su exposición sumarial no pueda ser utilizada, no se sigue irremediablemente que debe rechazarse que no asistió a la indagatoria del denunciante Ramírez Díaz; es decir, que no existe prueba de que no asistió a la indagatoria de este último. Las pruebas actuadas y valoradas, ya citadas, revelan con suficiencia que, en efecto, este abogado no intervino en la declaración de aquél.

QUINTO. Que, respecto de la grabación de la conversación telefónica entre el encausado Paredes Sánchez y el denunciante Ramírez Díaz, la denuncia impugnativa se centra en resaltar que es una prueba ilícita. Empero, es evidente que la grabación se realizó por uno de los interlocutores en la conversación, consecuentemente, no medió la intervención de un tercero ajeno a ella que efectuó la grabación sin autorización de aquéllos. Cuando quien graba una conversación es uno de los interlocutores no se produce vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones –ni igualmente al derecho a no declarar contra sí mismo– [cfr.: STSE 291/2019, de 31 de mayo], así como tampoco al derecho a la intimidad [cfr.: STSE 2190/2002, de 11 de marzo de 2003], desde que los hechos perennizados son delictivos y comprometen la función del Ministerio Público y la correcta actuación de los fiscales en la investigación del delito.

∞ Es verdad que la grabación la realizó un particular en su teléfono celular y fue ésta la que inmediatamente fue grabada por la Policía en un Disco Compacto (hecho ulterior) para las actuaciones probatorias y periciales de rigor, procediendo a respetar la cadena de custodia desde un primer momento pues se levantó un acta de lacrado. El problema en este caso está vinculado a la garantía del debido proceso, referido a la incorporación de las grabaciones al proceso [cfr.: STSE de 21 de octubre de 2004]. Esta copia, por los pasos anteriores, es segura y ofrece garantías de integridad, la cual no fue manipulada o editada, como concluyó la prueba pericial. En esta misma línea, los audios para realizar la homologación tampoco fueron editados; y, con ellos, se realizó la pericia de homologación forense que concluyó, con gran probabilidad, que las voces son las del imputado Paredes Sánchez y, por tanto, que lo expuesto por el denunciante Ramírez Díaz es creíble. Esa conversación, por su carácter explícito, da cuenta de un primer pago de cien soles y de una segunda exigencia de trescientos soles.

SEXTO. Que la Policía, tras la denuncia verbal de Ramírez Díaz, no optó por incautar instrumentalmente en ese momento el celular del denunciante, sino que se decantó por obtener inmediatamente una copia espejo de la conversación que presentó este último y que se hallaba en el teléfono celular. Tal procedimiento no es ilegal y, esencialmente, es seguro como ya se indicó precedentemente. Nada dice que la copia obtenida fue manipulada, que técnicamente no podía hacerse sin afectar la grabación que se encontraba en el celular, que no correspondía realizarla a la Policía o que se vulneró alguna regla técnica para su obtención. Lo decisivo, entonces, no son las características técnicas del disco compacto sobre el que se volcaron los datos contenidos en el teléfono celular del denunciante Ramírez Díaz, sin las características de la obtención del quemado y del disco compacto que son ofrecidos por la Policía a la autoridad penal; esto es, que no existan dudas acerca de la autenticidad de lo quemado y transcripto [cfr.: SSTSE 751/2012, de 28 de septiembre, y 463/2020, de 21 de septiembre].

∞ La defensa del imputado Paredes Sánchez apuntó que esta diligencia no podía ser realizada por la Policía y, por ello, carece de eficacia probatoria. No hay tal ilicitud. La Policía actuó realizando diligencias de prevención, como lo permite el artículo 67, apartado 1, del CPP, en este caso para asegurar fuentes de prueba –a su vez, el artículo 68, apartado 1, literal ‘m’, del CPP dispone que la Policía está facultada para “reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para poner a disposición del Fiscal”, mientras que el literal ‘n’ del mismo precepto estipula que puede realizar “las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos”–. Prescribe la primera disposición legal citada que la Policía, por propia iniciativa, puede realizar diligencias de urgencia e imprescindibles para, entre otros supuestos, asegurar los elementos de prueba –no hacerlo rápidamente importaría la posible pérdida de esa fuente de prueba, su alejamiento de la autoridad penal–. No cabe duda que ante la presentación de un dispositivo telefónico que contiene una grabación que revela la comisión de un delito de ejercicio público existe la necesidad apremiante e indispensable de una acción de aseguramiento de la fuente de prueba que la contiene. Los actos urgentes deben realizarse inmediatamente, sin demora ni dilaciones. Ello ocurrió en el sub lite, por lo que no era del caso esperar que el Fiscal personalmente las realice y/o que esté presente el imputado y su defensa.

∞ En conclusión, el procedimiento policial no fue antijurídico. La prueba pericial actuada en la copia de la conversación levantada al efecto, consolidada en un Disco Compacto, es sólida: se realizó esta conversación y el imputado intervino en ella. Su sentido incriminador es concluyente.

SÉPTIMO. Que, finalmente, de la conversación grabada fluye el número de cuenta del Banco de la Nación en la que se depositaría el dinero exigido, la cual corresponde a la señora Albertina Flores Sandoval. El hecho de que no se incluyó en los cargos a la citada señora es, en todo caso, irrelevante para determinar la intervención delictiva del imputado, cuya situación jurídica es materia de decisión en este proceso. Por lo demás, ésta si bien reconoció la titularidad de esa cuenta señaló no conocer al encausado Paredes Sánchez, aunque no pudo explicar cómo es que se designó su cuenta. Las pruebas de cargo se refieren al imputado antes indicado y son inculpatorias, lícitas y suficientes.

OCTAVO. Que los motivos del recurso de apelación no pueden prosperar. Deben desestimarse. Así se declara.

∞ En cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 al tres, y 504, apartado 2, del CPP. Debe abonarlas el encausado recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado GIOVANI MÁXIMO PAREDES SÁNCHEZ contra la sentencia de primera instancia de fojas ciento setenta y siete, de treinta de junio de dos mil veintidós, corregida por auto de fojas doscientos dieciocho-A, de veintisiete de junio de dos mil veintidós, que lo condenó como autor del delito de cohecho pasivo específico en agravio del Estado a diez años y cuatro meses de pena privativa de libertad, diez años de inhabilitación y cuatrocientos ochenta y tres días multa, así como al pago de diez mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia. II. CONDENARON al encausado recurrente al pago de las costas del recurso que se exigirán por el Juez Superior de la Investigación Preparatoria, previa liquidación por la secretaria de esta Sala Penal Suprema. III. MANDARON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior, al que se enviarán las actuaciones. IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINIERON los señores Cotrina Miñano, Guerrero López y Pacheco Huancas por licencia de los señores Luján Túpez, Sequeiros Vargas y Carbajal Chávez, respectivamente. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

COTRINA MIÑANO

CSMC/EGOT

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2079-2021, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

Concurso aparente de leyes

a. El concurso aparente de leyes se verifica cuando varias disposiciones convergen hacía el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de estas excluye la de las demás. Esto es, el contenido del injusto se encuentra abarcado de modo completo por un solo tipo penal, de tal manera que los demás tipos quedan suprimidos, pues su estimación conjunta supondría un bis in idem.
b. En el caso, conforme los fundamentos de los órganos de instancia, resulta patente que, para acreditar la agravante por el delito de minería ilegal, se tuvo en cuenta el hecho de haberse encontrado material explosivo en un almacén del campamento minero Si bien dicho hallazgo podría configurar la conducta “almacenar” del tipo penal de tenencia ilegal de material explosivo, es evidente que dicho material explosivo almacenado no era un acto distinto del delito de minería ilegal agravado (para ser considerado como concurso real), pues se probó que la dinamita y demás elementos eran parte del llamado “tren explosivo”, utilizado para la voladura de los cerros. En otras palabras, se probó que dicho material explosivo era empleado para la actividad minera ilegal y que, al no contar con un plan de manejo ambiental para mitigar el impacto ambiental, ponía en riesgo la vida y la salud de las personas.
c. En tal virtud, al tenerse en cuenta que el delito de minería ilegal agravado se configura con el empleo de instrumentos (concretamente, explosivos) capaces de poner en riesgo la vida, la salud o el patrimonio de las personas, conforme a su propio sentido, incluye ya en sí el acto delictivo de tenencia ilegal de material explosivo, según los hechos En tal virtud, un mismo hecho no puede ser sancionado dos veces, pues vulneraría el principio ne bis in idem, el cual excluye que puedan imponerse dos sanciones a una persona por los mismos hechos, con base en los mismos fundamentos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, quince de junio de dos mil veintitrés

 

                                          VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro contra la sentencia de vista, del siete de septiembre de dos mil veintiuno (foja 331), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmó la sentencia de primera instancia, del cuatro de junio de dos mil veintiuno (foja 259), en el extremo en que lo condenó como autor de los delitos (a) contra el medio ambiente-minería ilegal con agravante, en agravio del Ministerio del Ambiente (representado por la Procuraduría Pública), a ocho años de pena privativa de libertad y cuatrocientos días-multa (equivalente a cuatro mil soles), y (b) contra la seguridad pública-tenencia ilegal de material explosivo, también en agravio del Estado, a seis años de pena privativa de libertad; tratándose de concurso real de delitos, se le impuso catorce años de pena privativa de libertad y se fijó en S/ 50 000 (cincuenta mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia

1.1. La representante de la Fiscalía Provincial Especializada en materia Ambiental del distrito de La Libertad, mediante requerimiento acusatorio (foja 1) y su subsanación (foja 18), en lo pertinente, formuló acusación contra LORENZO JUSTINIANO ORTIZ LÁZARO como autor del delito de contaminación-minería ilegal agravada —ilícito previsto en el artículo 307-A, concordante con el numeral 4 del artículo 307-B del Código Penal— y como autor del delito contra la seguridad pública- peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos —ilícito previsto en el primer párrafo del artículo 279 del Código Penal—; ambos catalogados en concurso real, por lo que, en atención a ello, solicitó catorce años de pena privativa de libertad y cuatrocientos días-multa.

1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, el veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve, se dictó auto de enjuiciamiento (foja 41) y se admitieron los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público y la defensa del acusado; asimismo, se ordenó remitir los autos al Juzgado Penal Colegiado para el juzgamiento

Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia

2.1. Mediante auto de citación de juicio oral del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve (foja 66), se citó a las partes procesales a la audiencia de juicio Instalada esta, se desarrolló en varias sesiones, hasta arribar al adelanto del fallo, el veinticinco de mayo de dos mil veintiuno, conforme consta en el acta respectiva (foja 129).

2.2. La lectura integral de la sentencia se efectuó el cuatro de junio de dos mil veintiuno (foja 135), mediante la cual el Segundo Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Lambayeque condenó al recurrente LORENZO JUSTINIANO ORTIZ LÁZARO como autor de los delitos de contaminación-minería ilegal agravada y contra la seguridad pública-peligro común-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos; y fijó por el primer delito la pena de ocho años y por el segundo delito la pena de seis años; que, al estar en concurso real, se sumaron y dieron como pena final catorce años. Asimismo, se le impuso cuatrocientos días-multa y se fijó en S/ 50 000 (cincuenta mil soles) el monto de reparación civil en favor de la parte agraviada.

2.3. Contra dicha decisión, el sentenciado Ortiz Lázaro interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por Resolución o11, del veintitrés de junio de dos mil veintiuno (foja 181); se dispuso la alzada a la Sala Penal Superior.

Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación

3.1. Corrido el traslado de la impugnación, la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución o19, del diez de agosto de dos mil veintiuno (foja 318), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual se realizó con normalidad en una sesión, como se aprecia del acta de audiencia de apelación (foja 321).

3.2. El siete de septiembre de dos mil veintiuno, se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 329), mediante la cual se resolvió confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

3.3. Emitida la sentencia de vista, el sentenciado Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro interpuso recurso de casación (foja 348), el cual fue concedido mediante Resolución o22, del veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno (foja 357), y se ordenó elevar los actuados a la Corte Suprema.

Cuarto. Trámite del recurso de casación

4.1. Elevados los autos a esta Sala Suprema, se corrió el traslado respectivo, conforme al cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 106 del cuadernillo formado en la Sala Suprema). Luego, mediante decreto del cinco de enero de dos mil veintitrés (foja 109 del cuadernillo formado en la Sala Suprema), se señaló fecha para calificación del recurso de casación. Así, mediante auto de calificación del tres de febrero de dos mil veintitrés (foja 111 del cuadernillo en la Sala Suprema), se declaró bien concedido el recurso.

4.2. En este contexto, instruidas las partes procesales sobre la admisión de los recursos, se señaló como fecha para la audiencia el veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés, mediante decreto del veintisiete de abril de dos mil veintitrés (foja 121 del cuadernillo formado la Sala Suprema). Instalada la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia privada, mediante el aplicativo tecnológico señalado, se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

Quinto. Motivo casacional

5.1. Conforme se estableció en el auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, este fue admitido, a fin de analizar el caso, de acuerdo con la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, respecto a si en el caso existe una vulneración de la norma sustantiva en el juicio de subsunción de la conducta típica por una posible doble incriminación.

Sexto. Agravios del recurso de casación

Los fundamentos relacionados con lo que es objeto de casación son los siguientes:

6.1. El órgano jurisdiccional de segunda instancia debió aplicar la ley penal correcta.

Séptimo. Hechos materia de imputación

De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 1) y su subsanación (foja 18), los hechos imputados son los siguientes:

A. Circunstancias precedentes

Mediante el Parte N.° 07-15-DIREJTURMA/DIVMEAMB-LL del 23 de febrero del 2015, la División del Medio Ambiente de la PNP de Trujillo, pone en conocimiento del Ministerio Público, la denuncia interpuesta vía telefónica por el ciudadano Cristian Gracia Cruz, quien manifestó que en la zona denominada Callacuyan —en el interior de la Concesión minera correspondiente a la Empresa Minera Barrick—, se viene realizando actividades de extracción de carbón de piedra “Antracita” en una extensión de 10 a 15 hectáreas y que el producto extraído es trasladado en tres volquetes hacia el centro de acopio que se encuentra ubicado en el Sector Hueco Grande —a 4 km del distrito de Quiruvilca—; empleando para ello, una excavadora, un tractor Oruga «8» y tres camiones volquete; dichas actividades vendrían siendo realizadas por las personas de Luis Negreiros Tunesa, Raúl Rojas y Lorenzo Ortiz Lázaro.

B. Circunstancias concomitantes

A efectos de verificar la comisión del delito denunciado, el 08 de abril de 2015 se realizó una diligencia de Verificación Fiscal en la zona denominada Callacuyan, sector Tres Amigos, distrito de Quiruvilca, provincia de Santiago de Chuco; llegando a constatar a coordenadas UTM PSAD 56 N: 9120503, E 0801796; zona: 17M, altura 3892 m s/nm, un centro de operaciones mineras de extracción de carbón de piedra tipo “Antracita”, haciendo uso de maquinaria pesada; encontrándose en la zona un socavón en la parte baja del cerro; una (01) «retroexcavadora» color naranja-negro, marca DIOOSAN, modelo DX 300LG, una (01) ‘COMPRENSORA*, color verde- negro, marca SALLIR, serie 201205120080, modelo 375; así como, la construcción de dos habitaciones, siendo una de ellas de material noble — ladrillo, techo de calamina, puerta de calamina color naranja, de 3×3 metros de longitud—, en cuyo interior se encontró dos camarotes, encontrándose uno de ellos —frente a la puerta de ingresando— cubierto con una manta de costales de polietileno color negro, debajo del cual se encontró dos sacos de polietileno color negro, en cuyo interior —de uno de los sacos— se encontró cinco (05) paquetes de cartuchos de dinamita de ochenta (80) unidades cada uno, haciendo un total de 400 cartuchos de dinamita, marca FAMESA; en el otro saco 500 m aproximadamente de mecha lenta y además una caja pequeña con 100 unidades de fulminantes. Asimismo, dentro de este ambiente se encontró 01 máquina perforadora con pie de avance sin marca, 07 barrenos de perforación de tres pies, 04 barrenos de perforación de cuatro pies y 06 barrenos de perforación de cinco pies, 06 brocas cónicas de perforación; en el lugar se entrevistó a la persona que dijo llamarse Virgilio Arellano López, quien refirió ser el peón de una persona que es propietario de la zona pero que desconoce su nombre y además desconocía de la existencia de los explosivos y de su propietario; momento en que se presentó una persona de sexo masculino, quien dijo llamarse Segundo Aguilar Suárez y ser el yerno de Lorenzo Ortiz Lázaro; manifestando que este es el propietario de las actividades mineras que se realizan en la zona, pero desconoce que él sea el propietario de la maquinaria que se encuentra en el lugar, así como de los explosivos.

C. Circunstancias posteriores

En circunstancias que el único efectivo policial que se encontraba subiendo los bienes incautados al vehículo del Ministerio Público para continuar con la diligencia, llegaron al lugar una turba de un aproximado de 15 personas entre hombres y mujeres, unos a borde de una camioneta y otros a pie, identificándose uno de ellos como Lorenzo Ortiz Lázaro; quienes de manera prepotente y sin ningún respeto, comenzaron a reclamar por qué se ha intervenido en la zona; incluso, agredieron verbalmente a la comisión. Ante tal situación y por la falta de efectivos policiales, se dispuso el retiro del lugar con la finalidad de salvaguardar la integridad física de los participantes y poner a buen recaudo los bienes incautados concluyendo el Acta en el distrito de Quiruvilca.

Asimismo, durante el desarrollo de las investigaciones se llegó a identificar plenamente a las personas que estarían implicadas en este tipo de actividades ilegales, puesto que se apersonaron —el primero en el lugar de los hechos y el segundo a través de escritos— siendo identificados como Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro y Cliper Arellano Sevillano; así se tiene que, mediante escrito del 15 de abril del 2015 presentado por el acusado Cliper Arellano Sevillano, se advierte que él sería el dueño de la maquinaria incautada, dado que afirma que es de su propiedad y que celebró un contrato con el acusado Lorenzo Ortiz Lázaro por el monto de S/ 2000 (dos mil soles), por el periodo de dos meses, en su condición de gerente de la empresa PERFOR GKA S. A. C.; la cual es una empresa que se dedica al alquiler de maquinaria pesada y accesorios para la minería, también hace una relación del material alquilado entre ellos: 01 perforador-Marca RNP- MOD. JACK LEG583FX, barrenos de 5 pies, brocas-Atlas. Cop., para lo cual adjunta las Facturas: N.° 0019082, N.° 000105, N.° 000836, N.° 000521 y N.° 000522; que acreditan su preexistencia de los mismos; de igual manera, presentó un segundo escrito solicitando la entrega de los bienes incautados. De otro lado, pese a que el acusado Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro, en su declaración del 09 de febrero del 2016, niega en todo momento el ejercicio de minera ilegal en el sector de Callacuyan, su versión sería desbaratada por la sindicación de su yerno el Sr. Segundo Aguilar Suárez quien durante la verificación fiscal, de manera espontánea manifestó que el acusado es el propietario de las actividades mineras ilegales constatadas; aunado a ello se tiene la declaración del acusado Cliper Arellano Sevillano del 09 de febrero del 2016, quien manifiesta haber celebrado un contrato de arrendamiento de maquinaria con el acusado Lorenzo Ortiz Lázaro; la misma que fue encontrada en el centro de operaciones mineras de propiedad del procesado; en ese sentido resulta evidente que esta persona estaría realizando actividades de minería ilegal en el sector denominado Callacuyan, haciendo uso de explosivos y de maquinaria pesada prohibida por ley en actividades de minería artesanal; con la evidente colaboración del acusado Cliper Arellano Sevillano, quien estaría proporcionando la maquinaria pesada para las actividades ilegales que se vienen realizando en este sector.

A efectos de determinar la responsabilidad de los acusados por el Delito de Minería Ilegal, Contaminación Ambiental y Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Maquinaria Destinada a la Minería Ilegal, la Gerencia Regional de Energía, Minas e Hidrocarburos de La Libertad, emitió el Informe N.° 018-2015-GRLL- GGR/GREMH-CACH del 21 de agosto de 2015, a través del cual informa que en el Sector de Callacuyan se evidencia actividad minera de extracción de mineral no metálico-Carbón de piedra tipo Antracita y que éstas se ubican, en el interior de la Concesión Minera prioritario «Tres Amigos», cuyo titular minero es la empresa Carbonífera San Benito S. R. L. y que esta se encuentra superpuesto totalmente al derecho minero «Acumulación Alto Chicama» cuyo titular es la empresa minera «Barrick Misquichilca S. A.; asimismo, se precisa que se evidenció en el lugar una compresora operativa con su respectiva manguera que serviría para hacer la perforación de las labores mineras, herramientas, equipos de trabajo y además material explosivo en el interior de un ambiente construido de ladrillo; lo que hace evidenciar, que en dicho lugar se estaría ejerciendo la práctica de minería ilegal.

Asimismo, se tiene la declaración de Juvenal Arístides Castro Gálvez, Gerente de Operaciones de la empresa Carbonífera San Benito S. R. L., quien manifiesta no haber realizado actividades mineras en ninguna de las 26 concesiones de su propiedad desde el año 2001 y además, no haber autorizado a ninguna persona para realizar actividades mineras en dicha zona y que el propietario del terreno superficial es la empresa Barrick Misquichlica S. A. Asimismo, dicha empresa, el 27 de abril de 2015 remitió el informe N.º 001-2015-AL7MBM, en el que precisa haber celebrado un contrato de explotación con la Empresa Minera Amachic S. A., y en la relación de socios fundadores que adjunta, no se encuentran incluidos ninguno de los acusados; así como tampoco, han suscrito ningún contrato de explotación con ninguna persona natural de manera individual ni con ninguna sociedad constituida por los Asociados de ARCALIB para efectos de su formalización, ni con personas naturales asociadas a ARCALIB; en este mismo sentido se pronuncia también el titular de la concesión minera «Carbonífera San Benito S. R. L.”, quien manifiesta no haber autorizado a ninguna persona a realizar actividades mineras en dicho sector; en tal sentido, si la empresa minera Barrick Misquichilca S. A., no ha celebrado ningún tipo de contrato de explotación con los acusados para ejercer la actividad de minera en el interior de sus concesiones; así como, el titular de la concesión minera «Carbonífera San Benito S. R. L. no ha autorizado a nadie a ejercer dichas actividades; resulta evidente que los acusados Lorenzo Ortiz Lázaro y Cliper Arellano Sevillano estarían incurriendo en los delitos que se les imputa y la declaración de Compromisos que ostenta el acusado Ortiz Lázaro, debería haber sido cancelada por la GREMH.

Por último de los informes N.° 066-2016-GRR/GREMH-LWJWAQ del 04 de mayo del 2016 e Informe Fundamentado N.° 002-2016-GRLL-GGR/GREMH- NCRA del 27 de setiembre del 2016, remitido por la Gerencia Regional de Energía, Minas e Hidrocarburos, se tiene que el acusado Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro, cuenta con una Declaración de Compromisos; es decir se encontraría acogido al Proceso de Formalización de la Pequeña Minería y Minería Artesanal, establecido por el Decreto Legislativo N.° 1105 y su estado es vigente; mientras que el acusado Cliper Arellano Sevillano, no cuenta con Declaración de Compromisos; sin embargo, ninguno de ellos cuenta con el Contrato de Explotación otorgado por los titulares de las concesiones mineras para el desarrollo de dichas actividades; asimismo de las actas de verificación fiscal, informes técnicos y pericias practicadas, se ha llegado a corroborar la existencia de maquinaria prohibida por la normatividad ambiental; así como el uso de explosivos en el sector Callacuyan; en consecuencia, los imputados estarían realizando actividades de minería ilegal y que los encargados y/o propietarios de estas maquinarias y equipos, serían los responsables del delito de tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias destinadas a la minería ilegal.

Con la finalidad de evaluar el daño ocasionado, la Gerencia Regional de Salud emite el Informe N.° 085-2015-GR-LL-GGR/GRS/SGRS/UFRESA/DRCC del 20 de abril de 2015, a través del cual precisa que en el Sector de Callacuyan, a coordenadas UTM PSAD 56 0801796 Este y 9120503 Norte, se encontró maquinaria-prohibida por ley-materiales y equipos utilizados en las actividades de explotación o extracción de carbón de piedra, sin contar con la autorización otorgada por la autoridad administrativa competente —Gerencia Regional de Energía, Minas e Hidrocarburos de La Libertad— ni el contrato de explotación otorgada por los titulares de las concesiones mineras; así como, el Informe N.° 063-2016/LPSB/MDQ, emitido por la Municipalidad Distrital de Quiruvilca de fecha 08 de abril del 2015, en el que se precisa que en el Sector de Callacuyan, se realiza la actividad de minería ilegal de extracción de mineral no metálico, específicamente carbón de piedra, generando un impacto negativo al Medio Ambiente degradando de esta manera el suelo y contaminando el aire con material particulado y gases, al realizar operaciones con dinamita; y, que a la vez emplean agua contaminando las quebradas y lagunas cercanas [sic].

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Octavo. Concurso aparente de leyes

El Código Penal actual no regula el concurso aparente de leyes como sí lo hacía el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, específicamente, en su artículo 106. Sin embargo, la aplicación de esta figura a un hecho de connotación penal se da en función al principio

 

 

de legalidad, pues solo será sancionable una conducta si, previamente, se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento legal.

Noveno. En efecto, cometido un hecho punible, la adecuación de una conducta a un tipo legal exige establecer con anterioridad si existe una relación entre diversos tipos aplicables (concurso aparente de leyes), y determinar si hay unidad o pluralidad de acciones realizadas (concurso de delitos)[1]. Esta actividad, realizada por el juez, consiste en dar sentido a las normas jurídicas y determinar si la acción imputada al agente reúne las notas señaladas en alguno de los tipos legales. Es decir, se debe estatuir cuál es la ley aplicable al caso sub iudice[2].

Décimo. En este proceso de subsunción normativa, puede ocurrir que el hecho sea abarcado, en apariencia, por más de una norma penal. Sin embargo, solo una es la que se debe aplicar. En este escenario, se erige el concurso aparente de leyes, también llamado unidad de ley, el cual se verifica cuando varias disposiciones convergen hacía el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de estas excluye la de las demás[3]. Esto es, el contenido del injusto se encuentra abarcado de modo completo por un solo tipo penal, de manera que los demás tipos quedan suprimidos, pues su estimación conjunta supondría un bis in idem.

Decimoprimero. En general, una misma acción simultáneamente no puede ser constitutiva de varios delitos (salvo el caso excepcional del denominado concurso ideal de delitos). Por tanto, ante la concurrencia de varias  leyes  penales  que  unilateralmente  comprenden  un comportamiento típico, habrá que apreciar solo el quebrantamiento de la norma prevalente, desestimando todas las demás leyes concurrentes[4].

Decimosegundo. Ahora bien, existen criterios y principios para resolver el concurso aparente de leyes, tales como: especialidad, subsidiariedad y consunción. Así, en la especialidad el tipo desplazado está contenido conceptualmente en el desplazante. Esto es, un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún presupuesto adicional: si un precepto requiere los presupuestos a + b y otro los presupuestos a + b + c, el segundo es más especial que el primero[5]. En la subsidiariedad un tipo opera como tipo de recogida o residual para el supuesto de que la conducta del autor no esté abarcada o comprendida ya por un tipo sancionado con pena más grave. Y de consunción se habla finalmente cuando el tipo desplazado va acompañando, aunque no de modo conceptualmente necesario, sí típicamente, al delito más grave[6].

 

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

Decimotercero. La censura casacional se circunscribe, conforme al auto de calificación emitido por esta Sala Suprema, a determinar un aspecto puntual: si en el caso se vulneró la norma penal al efectuarse el juicio de subsunción de la conducta típica, lo que implicaría una posible doble incriminación. Dicho análisis se hará en función de la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, invocado por la parte recurrente.

Decimocuarto. En este contexto, debemos indicar que los hechos materia de imputación fueron subsumidos en dos tipos penales, a saber:

(i) contra el medio ambiente-minería ilegal con agravantes —ilícito previsto en el artículo 307-A del Código Penal, concordado con la agravante contenida en el numeral 4 del artículo 307-B del código citado—, y ii) contra la seguridad pública-tenencia ilegal de material explosivo —ilícito previsto en el artículo 279 del Código Penal—.

Decimoquinto. El problema a resolver no gira en torno al delito de minería ilegal en su tipo base, sino a dicho ilícito en su forma agravada, pues, en el caso, se condenó al recurrente también por el delito de tenencia ilegal de material explosivo, lo que podría constituir una doble punición en caso de que se verifique que se subsumió y condenó por un mismo hecho.

Decimosexto. Así, la forma agravada del delito de minería ilegal, imputado al sentenciado Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro, se encuentra prevista en el numeral 4 del artículo 307-B del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: “Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas”. Esta agravante se fundamenta en el peligro abstracto de los instrumentos utilizados en la actividad minera ilegal para la vida, la salud y el patrimonio de las personas. La técnica de tipificación utilizada es la propia de una cláusula abierta que deja amplio margen al juez penal. Como ejemplos podría mencionarse el uso de explosivos o de sustancias tóxicas como el mercurio o el cianuro de sodio[7].

Con relación al delito de tenencia ilegal de material explosivo, previsto en el artículo 279 del Código Penal vigente al momento de los hechos, una de las conductas objeto de reproche estaba relacionada con todo aquel que sin estar debidamente autorizado almacenaba materiales explosivos. Esto es, se sancionaba al agente que, sin tener el permiso pertinente de la autoridad correspondiente, almacenaba cualquier material explosivo.

Decimoséptimo. En el caso concreto, se tuvo por probado que las muestras encontradas en el lugar de los hechos, consistentes en dinamita, fulminante y mecha lenta, correspondían a artificios de voladura completos, conformando —todo ello— el llamado “tren explosivo”, integrado por el iniciador (mecha lenta), el detonante fulminante (fulminante) y el explosivo (dinamita), los que se encontraban operativos conforme al Dictamen Explosivo Forense n.o 493-15, emitido por la Dirección de Criminalística.

Asimismo, con relación a la agravante imputada, se tuvo por probado que el recurrente desarrolló actividades de minería ilegal, pues no contaba con autorización para dicha actividad, generando un impacto negativo en el medio ambiente ya que se realizaban operaciones de extracción de carbón dentro del cerro, degradando de esta manera el suelo, “realizándose perforaciones con dinamita”, conforme lo explicó el ingeniero César Augusto Corcuera Horna, responsable de la emisión del Informe n.o 018-2015-GRLL/GREMH-CACH. Aunado a ello, se indicó que el hecho de usar explosivos sin contar con un plan de manejo ambiental para mitigar el impacto ambiental, ponía en riesgo la vida y la salud de las personas.

En cuanto al delito de tenencia ilegal de material explosivo, se precisó que se dieron por probados los hechos relacionados con el material explosivo encontrados el día de la verificación, lo que configuraba el aludido delito.

Decimoctavo. Cabe acotar que en instancia de apelación se indicó que, con relación a la producción del daño ambiental, la actividad de minería ilegal generó un impacto negativo en el medio ambiente, ya que se realizaron operaciones de extracción de carbón dentro del cerro; de esta manera, se degradó el suelo, al realizarse perforaciones con dinamita. Se indicó, además, que al no haberse acreditado que los materiales explosivos encontrados en el inmueble utilizado como almacén le pertenecían a su coacusado Clipler Arellano Sevillano, se tenía por acreditada la existencia del delito de tenencia de material explosivo, pues el recurrente no contaba con ninguna autorización para su almacenamiento ni uso.

Decimonoveno. En este contexto, de acuerdo con los fundamentos de los órganos de instancia, resulta patente que, para acreditar la agravante por el delito de minería ilegal se tuvo en cuenta el hecho de haberse encontrado en un almacén del campamento minero intervenido material explosivo consistente en “5 paquetes de cartuchos de dinamita de 80 unidades cada uno, haciendo un total de 400 cartuchos de dinamita, 500 metros aproximadamente de mecha lenta y 100 unidades de fulminante”. Si bien dicho hallazgo podría configurar la conducta “almacenar” del tipo penal de tenencia ilegal de material explosivo, es evidente que el aludido material explosivo almacenado no era un acto distinto del delito de minería ilegal agravado (para ser considerado como concurso real), pues se probó que la dinamita y demás elementos eran parte del llamado “tren explosivo”, que era utilizado para la voladura de los cerros. En otras palabras, se probó que dicho material explosivo era empleado para la actividad minera ilegal y que, al no contar con un plan de manejo ambiental para mitigar el impacto ambiental, se ponía en riesgo la vida y la salud de las personas.

Vigésimo. En tal virtud, al tenerse en cuenta que el delito de minería ilegal agravado se configura con el empleo de instrumentos (concretamente, explosivos) capaces de poner en riesgo la vida, la salud o el patrimonio de las personas, conforme a su propio sentido incluye ya en sí el acto delictivo de tenencia ilegal de material explosivo, según los hechos probados. En tal virtud, un mismo hecho no puede ser sancionado dos veces, pues vulneraría el principio ne bis in idem, el cual excluye que puedan imponerse dos sanciones a una persona por los mismos hechos, con base en los mismos fundamentos.

Consecuentemente, en el caso que nos ocupa, se ha llegado a quebrantar el precepto material (causal 3), por lo que se debe casar la sentencia de vista en el extremo que confirma la condena por el delito de tenencia ilegal de explosivos.

Vigesimoprimero. Finalmente, debemos indicar que esta situación incidiría en el quantum punitivo. Así, como se trata de un único delito de minería ilegal agravado y dado que por dicho delito se fijó la pena de ocho años, esta no puede ser reformada en peor, pues quien impugnó ha sido el condenado, debe quedarse, por tanto, con dicha pena. Asimismo, la pena de multa (400 días-multa) no sufrirá mayor modificación, pues esta fue fijada con motivo del aludido delito.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos miembros de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro contra la sentencia de vista, del siete de septiembre de dos mil veintiuno (foja 331), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmó la sentencia de primera instancia, del cuatro de junio de dos mil veintiuno (foja 259), en el extremo en que lo condenó como autor de los delitos (a) contra el medio ambiente-minería ilegal con agravantes, en agravio del Ministerio del Ambiente (representado por la Procuraduría Pública), a ocho años de pena privativa de libertad y cuatrocientos días-multa (equivalente a cuatro mil soles), y (b) contra la seguridad pública-tenencia ilegal de material explosivo, también en agravio del Estado, a seis años de pena privativa de libertad; al tratarse de concurso real de delitos, se le impuso la pena de catorce años de privación de libertad y se fijó en S/ 50 000 (cincuenta mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada.

II. CASARON la aludida sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia en el extremo en que lo condenó como autor del delito contra el medio ambiente-minería ilegal con agravante, en agravio del Ministerio del Ambiente (representado por la Procuraduría Pública) y el extremo que fijó cuatrocientos días-multa (equivalente a cuatro mil soles) y S/ 50 000 (cincuenta mil soles) el monto por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; REVOCARON la sentencia de primera instancia en el extremo en que condena a Lorenzo Justiniano Ortiz Lázaro por el delito de tenencia ilegal de material explosivo a seis años de pena privativa de libertad y, REFORMÁNDOLA, lo absolvieron por dicho delito, archivándose lo actuado definitivamente en este extremo y anulándose sus antecedentes policiales y judiciales. Asimismo, REVOCARON la aludida sentencia de primera instancia en el extremo en que le impuso catorce años de pena  privativa de libertad; REFORMÁNDOLA le impusieron ocho años de pena privativa de libertad por la comisión, pena que será computada desde la fecha en la que el sentenciado sea puesto a disposición de la judicatura para el cumplimiento de su condena; con lo demás que al respecto contiene.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, notificándose a las partes apersonadas ante este Supremo Tribunal, y que se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen para que proceda conforme a ley.

Intervino el señor juez supremo Valladolid Zeta por licencia del señor juez supremo San Martín Castro.

 

SS.

LUJÁN TUPÉZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

VALLADOLID ZETA

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2007). Derecho Penal Parte General. Lima: Editorial Grijley, p. 680.
[2] HURTADO POZO, José. (2005). Manual de Derecho Penal Parte General I. Lima: Editorial Grijley, p. 957.
[3] Ibídem.
[4] POLAINO NAVARRETE, Miguel. (2015). Derecho Penal Parte General. Lima: Editorial Ara Editores, p. 628.
[5] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Décima edición. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2018, pp. 683 y 684.
[6] ROXIN, Claus. (2014.) Derecho Penal Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito. España: Civitas, Editorial Arazandi, p. 999.
[7] GARCÍA CAVERO, Percy. 2015, Derecho Penal Económico Parte Especial. Volumen II. Lima, Perú. Editorial Instituto Pacífico, p. 929.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 1272-2022, VENTANILLA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

NULA LA SENTENCIA E INSUBSISTENTE LA ACUSACIÓN FISCAL

En la sentencia recurrida se afectaron los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y prueba. Por el mérito de tales infracciones, corresponde declarar nula tanto la sentencia impugnada como la de primera instancia. Asimismo, se declara insubsistente el dictamen fiscal acusatorio y se ordena la ampliación de la instrucción por un plazo de treinta días, la misma que debe considerar lo expuesto en la presente Ejecutoria Suprema.

 

Lima, diecisiete de abril de dos mil veintitrés

 

                                           VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la parte civil[1] contra la sentencia de vista del diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, que en mayoría revocó la sentencia de primera instancia del treinta de enero de dos mil dieciocho y, reformándola, absolvió a ORLANDO WALTER VARGAS VILLAVICENCIO de la acusación fiscal en su contra por el delito contra la libertad sexual – actos contra el pudor en perjuicio de la menor agraviada identificada con las iniciales A. R. T. P. M.

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERACIONES

 

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

1. Conforme con la acusación escrita (foja 812), se le imputó a Vargas Villavicencio que, entre los meses de julio a noviembre de 2014, efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas, como senos, vagina y ano de la menor agraviada de 9 años de edad identificada con iniciales A. R. T. P. M, aprovechando que ella concurría sola al local del internet donde él atendía.

2. Por estos hechos, la fiscal superior en lo penal acusó a Vargas Villavicencio como autor del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor de menor, previsto en el inciso 2 del artículo 176-A del Código Penal (CP). Solicitó que se le impongan 6 años de pena privativa de libertad y el pago de S/ 2000,00 de reparación civil a favor de la menor agraviada.

DECISIONES PREVIAS Y SENTENCIA MATERIA DE IMPUGNACIÓN

3. Previo al análisis de la sentencia materia de recurso de nulidad, se tienen las siguientes decisiones relevantes:

3.1. El Segundo Juzgado Penal Unipersonal, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2016 (foja 694) condenó[2] a Orlando Walter Vargas Villavivencio por el delito contra la libertad sexual – actos contra el pudor en perjuicio de la menor agraviada identificada con las iniciales R. T. P. M. En consecuencia, le impuso seis años de pena privativa de libertad y fijó el pago de S/ 8 000,00 por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

3.2. La defensa del sentenciado interpuso recurso de apelación contra esta decisión. La Sala Penal Superior, mediante sentencia del 29 de marzo de 2017 (folio 765), declaró nula[3] la de primera instancia e insubsistente el dictamen fiscal, debiéndose retrotraer el proceso hasta que el juez en lo penal emita pronunciamiento respecto al pedido de la madre de la menor —constituida como parte civil— para que se realice a la agraviada una nueva entrevista.

3.3. Luego, el Segundo Juzgado Penal Liquidador expidió la sentencia del 30 de enero de 2018, mediante la cual condenó[4] a Vargas Villavivencio por el delito imputado en perjuicio de la menor agraviada ya citada y le impuso seis años de pena privativa de libertad, así también fijó el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a su favor.

3.4. La defensa de Vargas Villavivencio impugnó este pronunciamiento, y la Sala Penal Superior, mediante sentencia de vista del 19 de noviembre de 2018, en mayoría[5] revocó la sentencia de primera instancia y, reformándola, absolvió a Vargas Villavicencio de los cargos

3.5. Por su parte, la madre de la menor —constituida como parte civil— interpuso recurso de nulidad, el mismo que fue declarado improcedente[6]. Por tal motivo, interpuso recurso de queja excepcional, el cual fue concedido[7]. Revisado este último, mediante la Ejecutoria Suprema de la Queja Excepcional º 7-2019/Ventanilla, fue declarado fundado[8] y se concedió el presente recurso de nulidad materia de pronunciamiento.

AGRAVIOS EXPUESTOS EN EL RECURSO DE NULIDAD

4. La defensa de la parte civil, en su recurso de nulidad (foja 987), alegó que existió suficiencia probatoria para ratificar la condena impuesta al acusado en primera instancia con base en los siguientes agravios:

4.1. En cuanto al Acta de entrevista única, solo debe considerarse la versión incriminatoria de la menor sobre los hechos denunciados contra el acusado conforme con la Guía para Procedimiento para la entrevista única. Asimismo, el acta no fue objeto de tacha y/o observación por la defensa del acusado.

4.2. Con relación a la corroboración periférica del relato de la menor agraviada, esta no se sustentó solo con el Protocolo de Pericia Psicológica N.º 00519-2015-PSC, sino también con la versión de su madre y otras denuncias que tuvo el acusado por el mismo delito materia de imputación.

 

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

 

SUSTENTO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política. Según el Tribunal Constitucional, este derecho forma parte del debido proceso y uno de sus contenidos esenciales es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con la disposición mencionada. Agrega que la necesidad de que  las  resoluciones  judiciales  sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables[9].

6. Por su parte, el derecho a la prueba faculta a las partes procesales a ofrecer todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear, en el órgano jurisdiccional, la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos. Luego, dispone que estos sean admitidos, actuados, valorados adecuadamente y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia[10].

SOBRE LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA INVESTIGACIÓN DE CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑAS

7. Como marco general, el Estado peruano tiene obligaciones internacionales respecto a debida diligencia en el tratamiento de casos de violencia contra la mujer[11], entre ellas, la violencia sexual. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia estableció que los Estados tienen como obligación que las investigaciones se realicen con una debida diligencia efectiva dentro de un plazo razonable con la finalidad de obtener un resultado[12] que proporcione una respuesta efectiva en estos casos[13].

8. En cuanto al deber de los Estados Partes de investigar con debida diligencia la violencia sexual contra niñas, estableció que las autoridades actuaran con la debida  diligencia, de modo tal que el sistema de justicia se adapte a las niñas en virtud del principio de interés Así, en su participación en el proceso debe evitarse la revictimización con una protección reforzada de sus derechos, entre ellos, el de ser oída en un entorno que no sea inadecuado para su edad, con la participación de un profesional capacitado y con la finalidad de obtener la información a través del relato de la víctima[13].

ANÁLISIS DEL CASO

9. De la revisión de la sentencia impugnada, se aprecia que la Sala Penal Superior, en mayoría, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió al acusado por insuficiencia probatoria y, además, por la afectación del plazo Sostuvo los siguientes fundamentos:

9.1. Si bien la imputación contra el acusado Vargas Villavicencio se sustentó en la declaración de la menor agraviada que consta en el Acta de entrevista única, también lo es que en esta última se reiteró la remisión al video de la referida entrevista o se indica “audio ilegible”. Aunado a ello, al término de la citada diligencia, el fiscal en lo penal dejó constancia que la voz de la menor no era entendible; mientras que la defensa del acusado señaló que no todo lo dicho por la referida menor consta en la transcripción de la Ello no permitió una valoración integra de la versión de la menor agraviada.

9.2. El Protocolo de Pericia Psicológica N.º 00519-2015-PSC que se le practicó a la menor no constituyó un elemento de corroboración periférica de su relato debido a que, en esta diligencia se hizo referencia al relato que consta en la citada Acta que contiene deficiencias, contradicciones en los rubros de evaluación, expresiones de la menor que no constan en el Acta de Entrevista Única y la perito psicóloga no fue convocada a la instancia judicial. En consecuencia, ante las omisiones advertidas no se justificaría la anulación del proceso en virtud de la razonabilidad del plazo de juzgamiento.

9.3. La versión de la madre de la menor no corroboró el relato de esta última, más aun si la testigo de descargo Judith Margot Velásquez Cabrera afirmó que ella le insistía para que denuncie y que diga que su hija también fue tocada por el acusado.

10. Ahora bien, en atención a lo anotado, corresponde a este Supremo Tribunal verificar si la declaración de la menor agraviada, en las condiciones expuestas, es susceptible de ser corroborada o no con otras pruebas periféricas que permitan determinar la responsabilidad penal del Así, tenemos que:

10.1. La versión de la menor agraviada identificada con iniciales R. T. P. M. que consta en el Acta de Entrevista Única RUI 2014-299 del 2 de febrero de 2015[15]. En este documento se advierte que cuando se le preguntó sobre lo sucedido, se hace referencia de manera reiterada a las expresiones “ver video” y “audio inteligible”. Asimismo, al término de la diligencia, la fiscal penal dejó constancia de que la voz de la menor no es entendible (audio inteligible); y la defensa del acusado señaló que no se consignó todo su relato en el acta.

10.2. Por su parte, la madre de la menor agraviada —constituida como parte civil— solicitó a la Fiscalía la realización de una diligencia de visualización del video que contiene la entrevista en la que participó su hija. En dicha diligencia (folio 89), se dejó constancia de que del video no se escucha su audio, tan solo se veía que la menor mantenía una conversación con la psicóloga. Ante ello, solicitó al fiscal y al juez en lo penal que se realice una nueva entrevista única a su hija con la finalidad de evitar nulidades posteriores o afectaciones al derecho de defensa del imputado[16].

10.3. Tanto el fiscal y el juez penal no brindaron respuesta alguna a los citados El juez se emitió sentencia condenatoria contra Vargas Villavicencio, la misma que su defensa impugnó y que la Sala Penal Superior declaró nula e insubsistente el dictamen fiscal[17], debido a que “se vulneró el debido proceso y la imparcialidad judicial al valorar la declaración de la agraviada a pesar de las deficiencias anotadas en su grabación sin someterla a contradicción entre las partes”.

10.4. En primera instancia, mediante Resolución N.º 43 del 26 de abril de 2017, el Juzgado Penal señaló que al visualizar el CD que contiene la entrevista de la menor agraviada no se puede escuchar el audio del video. En ese sentido, requirió al Ministerio Público que informe sobre los pormenores de la citada entrevista y remita un CD con la grabación legible. Cabe señalar que este pedido lo reiteró mediante Resolución º 45 del 6 de junio de 2017.

10.5. Como no se obtuvo respuesta alguna por el Ministerio Público, el Juzgado Penal, mediante Resolución º 46 del 14 de septiembre del 2017 (folio 808)—suscrita  solo  por  el  especialista  judicial—,  dejó  constancia  de  ello  y  declaró no ha lugar a la realización de una nueva entrevista a la menor agraviada, debido al tiempo transcurrido y a la revictimización de la menor. Esta decisión no fue cuestionada por ninguno de los sujetos procesales.

10.6. Por su parte, se verifica que la defensa de Vargas Villavicencio solicitó reiteradamente que se realice una nueva entrevista a la menor agraviada con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso que le asiste a su defendido, ante las deficiencias que tenía la citada diligencia[18], lo cual reiteró como agravios en sus escritos impugnatorios de apelación19 contra las sentencias condenatorias de su patrocinado.

11. En atención a lo anotado, este Supremo Tribunal considera que la declaración de la menor agraviada no puede ser corroborada con los demás medios probatorios obtenidos durante el proceso por las deficiencias mencionadas anteriormente, las mismas que se evidencian en el contenido de la propia Acta de Entrevista Única RUI 2014-299, que ante las preguntas de la psicóloga se consignó en las respuestas de la menor las expresiones “ver video” y “audio ilegible”. Además, se dejó constancia que la videograbación de la diligencia carece de sonido que permita escuchar su relato.

12. En el caso que nos ocupa, el fiscal provincial penal, como titular de la acción penal pública y de la carga de la prueba, no actuó con la debida diligencia reforzada la postulación de su pretensión acusatoria y en el aporte probatorio adecuado, como lo constituye la declaración de la víctima en los casos de violencia sexual en menores, la misma que debió superar todas las deficiencias advertidas.

13. La referida entrevista primigenia no se llevó a cabo con las exigencias mínimas que garanticen el derecho de defensa del imputado, resultó incompleta debido a que se consignó parte de las respuestas de la menor y los sujetos procesales solicitaron la realización de una nueva entrevista.

14. Ante estas deficiencias y a efectos de establecerse la verdad de lo que ocurrió, este Supremo Tribunal considera que resulta necesario llevar a cabo una nueva entrevista a la menor agraviada, en atención a que se configuraron los presupuestos establecidos en el Acuerdo Plenario N.º 1- 2011/CJ-116 sobre la realización de un nuevo examen a la víctima. Cabe señalar que esta diligencia debe ser grabada de manera correcta con la finalidad de garantizar el derecho de defensa del imputado[20]. Así también, se deberá efectuar una nueva evaluación psicológica a la menor con las garantías correspondientes.

15. En ese sentido, al haberse afectado los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y prueba, corresponde  declarar  nula  tanto  la sentencia impugnada como la de primera instancia. Asimismo, se debe declarar insubsistente el dictamen fiscal acusatorio (folio 812) y se ordena la ampliación de la instrucción por un plazo de treinta días, la misma que considerará lo expuesto en la presente ejecutoria suprema. Luego del cual, corresponde la emisión de un nuevo pronunciamiento en primera instancia a cargo de otro juez especializado en lo penal.

 

DECISIÓN

 

Por  estos  fundamentos,  los  jueces  y  las  juezas  integrantes  de  la  Sala  Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República acordaron:

I. Declarar NULA la sentencia de vista del diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, que en mayoría revocó la sentencia de primera instancia del treinta de enero de dos mil dieciocho, que condenó a ORLANDO WALTER VARGAS VILLAVICENCIO como autor del delito de actos contra el pudor  en perjuicio de la menor A. R. T. P. M, y le impusieron 6 años de pena privativa de libertad y fijó el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la citada agraviada; y, REFORMÁNDOLA lo absolvió de la acusación fiscal en su contra por el mencionado delito. NULA la citada sentencia del 30 de enero de 2018 emitida por el Segundo Juzgado Penal Liquidador, e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal acusatorio.

II. ORDENAR la ampliación de la instrucción por un plazo de treinta días, la misma que debe considerar lo expuesto en la presente ejecutoria  suprema. Concluido este plazo se debe emitir a la brevedad posible un nuevo pronunciamiento en primera instancia a cargo de otro juez especializado en lo penal.

III. DISPONER que se devuelvan los autos al tribunal superior para los fines de ley y se haga saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

Intervino el magistrado supremo Cotrina Miñano por licencia del juez supremo Guerrero López.

 

S. S.

BARRIOS ALVARADO
BROUSSET SALAS
CASTAÑEDA OTSU
PACHECO HUANCAS
COTRINA MIÑANO

SYCO/rvh

 

[1] La madre de la menor agraviada se constituyó en parte civil.
[2] El Juzgado Penal estimó que la declaración de la menor agraviada cumplió con las garantías de certeza contenidas en el Acuerdo Plenario N.º 2-2005/CJ-116. Asimismo, se desestimaron tanto las pruebas de descargo como la tesis defensiva del acusado.
[3] La Sala Penal Superior consideró que en el Acta de Entrevista Única que se le practicó a la menor agraviada se dejó constancia que la voz de esta no es atendible (audio ilegible). Por tal motivo, su madre solicitó tanto al fiscal superior en lo penal como al órgano jurisdiccional que se efectúe una nueva entrevista a su hija, sin atención alguna. Asimismo, si bien el juez penal sostuvo que escuchó el audio de la entrevista sostenida por la menor con un mejor sistema de sonido, esto no conllevaría a considerar lo transcrito en el Acta de entrevista única. En ese sentido se vulneraron los derechos al debido proceso y a la imparcialidad judicial.
[4] El Juzgado penal estimó que la declaración de la menor agraviada cumplió con las garantías de certeza contenidas en el Acuerdo Plenario N.º 2-2005/CJ-116, desestimó la versión del acusado y valoró negativamente las pruebas de descargo. Con relación al Acta de la entrevista única, indicó que esta fue suscrita por los presentes en la diligencia en señal de conformidad, es decir, por el fiscal penal y la defensa del acusado. Por otro lado, si bien es cierto que se consignó “audio ilegible” en dicha Acta, también lo es que por ese motivo no puede ser invalidada como prueba suficiente de cargo. Aunado a que, luego de esta diligencia, la agraviada participó en la entrevista psicológica y no se le podría someter a otra entrevista, lo cual supone una revictimización.
[5] Voto en discordia del magistrado Hurtado Poma en el cual sostuvo su posición por confirmar el pronunciamiento condenatorio de primera instancia. Alegó que la sindicación de la agraviada pudo extraerse del contenido del Acta de entrevista única, puesto que en esta existen partes aprovechables como otras que no. Esta situación no impide que pueda ser apreciada conforme con el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales. Asimismo, la versión de la menor agraviada contó con otros medios de prueba que la dotan de verosimilitud.
[6] Mediante resolución N.º 20 del 3 de diciembre de 2018 (foja 976).
[7] Mediante resolución N.º 22 del 12 de diciembre de 2018 (foja 1021).
[8] Del 24 de febrero de 2022, juez ponente Guerrero López.
[9] STC N.º 04729-2007-HC. Además, sostiene que, mediante este derecho, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución); y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva  su derecho de defensa. Entre  otras, las STC números 8125-2005-PHC/TC, 3943-2006-PA/TC, 728-2008-PHC/TC y 0896-2009-PHC/TC.
[10] STC 010-2002-AI/TC. Entre otras, las sentencias números 01557-2012-PHC y 6712-2005-HC/TC.
[11] La Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación  contra  la Mujer (Cedaw) y La Convención Interamericana  para  Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), en esta última, en el literal a del artículo 7, se establece que los Estados deben actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
[12] Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 65.
[13] Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009. Excepción Preliminar, fondo, Reparaciones y costas, párr. 258.
[14] Caso V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua, sentencia de 8 de marzo de 2018. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafos 154-170.
[15] Contó con presencia de la citada menor, la fiscal adjunta provincial en lo penal, el abogado defensor de la agraviada, una efectiva policial una psicóloga y la defensa técnica del acusado.
[16] Cfr. Con escritos del 6 de febrero, 31 de marzo y 22 de junio del 2015 (folios 84, 100 y 171, respectivamente).
[17] Mediante Sentencia del 29 de marzo de 2017.
[18] Mediante escritos del 7 de julio de 2015 y 26 de agosto de 2016 (folio 227 y 681, respectivamente).
[19] Cfr. Con sus escritos de apelación (folio 719 y 891).
[20] Idem, Caso V. R. P., V. P. C. y otros vs. Nicaragua, párr. 168.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

REVISIÓN DE SENTENCIA N.° 426-2019, SULLANA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Falta de contundencia de las pruebas nuevas

Las pruebas nuevas presentadas no logran rebatir la contundencia de las pruebas de cargo que sustentaron la condena del accionante, por lo que no cabe una absolución ni, en todo caso, un nuevo juzgamiento. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda.

 

SENTENCIA DE REVISIÓN DE SENTENCIA

 

Lima, quince de septiembre de dos mil veintitrés

 

                                                   VISTOS: la demanda de revisión formulada por Amadeo Morales Cobos; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno correspondiente.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Sentencia objeto de revisión

Es la sentencia emitida el siete de noviembre de dos mil tres por la Sala Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, que condenó a Amadeo Morales Cobos como autor del delito de violación de la libertad sexual de persona menor de catorce y mayor de diez años —tipificado y sancionado en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal—, en perjuicio de la menor de iniciales L. A. A., a veintidós años de pena privativa de libertad y al pago de S/ 2,000.00 (dos mil soles) por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

Segundo. Fundamentos de la demanda

2.1. El demandante fundamenta su pretensión en el inciso 5 —cuando con posterioridad a la sentencia se acrediten hechos por medio de pruebas no conocidas en el juicio que sean capaces de establecer la inocencia del condenado— del artículo 361 del Código de Procedimientos Penales, que se adecúa a la prevista en el numeral 4 del artículo 439 del Código Procesal Penal- en lo sucesivo CPP-.

2.2. Solicita que se declare fundada la demanda y se le absuelva de la acusación fiscal en su contra.

2.3. Sus fundamentos son los siguientes:

• La investigación judicial en su contra se inició por el descubrimiento del embarazo de la menor, que originó la denuncia que los padres de esta formularon ante la Comisaría de Lancones, debido a que la víctima incriminó al accionante Morales En el proceso se tomó en cuenta el certificado médico-legal, que daba cuenta de la gravidez de la menor, y la declaración del imputado, quien reconoció haber rozado con su pene la vagina de la agraviada; sin embargo, negó haberla penetrado, por lo que el Colegiado efectuó el cálculo de las fechas de los supuestos hechos y la fecha en la que la menor dio a luz y de ello infirió la culpabilidad del accionante.
• Dieciséis años después del hecho imputado, la niña nacida de la supuesta violación sexual (el veinte de febrero de dos mil tres), Ana Magaly Morales Aponte, hija de la entonces agraviada de iniciales L. A. A., accedió a realizarse una nueva prueba científica de paternidad —análisis de ADN en el laboratorio Suiza Lab—, que reportó resultado negativo a la prueba de paternidad del sentenciado Amadeo Morales Cobos.

2.4. Ofrece como pruebas nuevas:

• La prueba científica de ADN de Suiza Lab, efectuada en el demandante Amadeo Morales Cobos y en Ana Magaly Morales Aponte el siete de febrero de dos mil diecinueve.
• El acta de nacimiento de Ana Magaly Morales Aponte.
• La copia de la sentencia de vista emitida el siete de noviembre de dos mil tres cuya revisión se solicita.

Tercero. Admisibilidad de la demanda

3.1.   Mediante auto de calificación del diecisiete de julio de dos mil veinte se admitió la demanda por la causal de prueba nueva —artículo 439.4 del Código Procesal Penal—. Se dispuso de oficio que se solicite el expediente principal al Juzgado de origen y que se realice la prueba de ADN en la hija de la entonces agraviada de iniciales L. A. A., con intervención del Ministerio Público.

Cuarto. Antecedentes procesales

4.1. El veintiséis de abril de dos mil veintiuno el Juzgado de Investigación Preparatoria de Sullana remitió el expediente principal signado con el número 33-2003, que contenía el proceso seguido contra Amadeo Morales Cobos por el delito contra la libertad sexual de menor de edad con identidad reservada.

4.2. Se efectuaron las diligencias pertinentes para la realización de la prueba de ADN por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público ordenada en el auto admisorio. El diez de julio de dos mil veintitrés el coordinador del Laboratorio de Biología Molecular y de Genética de la División Médico Legal III de Lambayeque remitió el resultado final de la prueba de ADN-Caso ADN 2023-104/LAMB ordenada —foja 373 y siguiente del cuaderno de revisión—.

4.3. Mediante decreto del diecisiete de julio de dos mil veintitrés se tuvo por cumplido lo ordenado en el auto admisorio de revisión de sentencia y se dispuso proseguir con el trámite de la revisión conforme a su estado —foja 377 del cuaderno de revisión—.

4.4. Mediante decreto del veinticinco de julio de dos mil veintitrés se señaló fecha de audiencia de revisión para el miércoles seis de septiembre del año en curso —foja 378 del cuaderno de revisión—, la cual se llevó a cabo mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la asistencia de la representante del Ministerio Público, Giannina Rosa Tapia Vivas; del demandante Amadeo Morales Cobos, y de su defensa técnica, el abogado Felipe Humberto Sánchez Ambrosio. Una vez concluida la audiencia de revisión, la Sala se reunió en sesión secreta para la deliberación y votación de la causa. Así, por unanimidad, se procedió inmediatamente a la redacción de la sentencia por el juez ponente y se programó para su correspondiente lectura en la audiencia de la fecha.

Quinto. Análisis jurisdiccional

5.1. La prueba nueva que se ofrece como sustento de una demanda de revisión debe ser de tal magnitud que sola o valorada en conjunto con las demás pruebas derive en un fallo absolutorio, al poner de manifiesto el error de apreciación cometido por el desconocimiento de los nuevos datos que aporta la prueba.

5.2. La prueba nueva ofrecida por el accionante en su demanda consiste en la copia legalizada de la Prueba de ADN n.° 2020689, emitida por Suiza Lab y suscrita por la bióloga molecular Lindsay Palacios Noé, que concluye que, según los resultados obtenidos en el estudio, el individuo registrado con el Código de Laboratorio ° 2020689-1 (correspondiente al demandante Amadeo Morales Cobos) puede ser excluido de la presunta relación de parentesco en condición de padre biológico del individuo registrado con el Código de Laboratorio n.° 2020689-2 (correspondiente a Ana Magaly Morales Aponte).

5.3. Fluye de la acusación fiscal que el supuesto fáctico imputado al procesado Morales Cobos fue haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada de iniciales L. A. A., de trece años de edad, entre mayo y junio de dos mil dos, en el caserío de Jaguay Negro (jurisdicción del distrito de Lancones, Sullana), producto de lo cual la menor se encontraría en estado de gestación.

5.4. El tipo penal en el que se subsumió su conducta fue el de violación sexual de menor de edad, tipificado en el artículo 173 del Código Penal.

5.5. El delito de violación sexual de menor se consuma con la penetración total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo u objeto) en la vagina, el ano o la boca del menor. El embarazo que pudiera generarse como consecuencia de la violación sexual es una eventualidad que contribuye a confirmar la consumación del delito, pero no forma parte del iter criminis. El delito se consuma cuando se configuraron todos los elementos del tipo penal. Por lo tanto, la responsabilidad penal del agente no depende de si se produjo o no un embarazo como consecuencia de la relación sexual, esta consecuencia es una eventualidad que puede contribuir en la prueba del hecho.

5.6. El que viola sexualmente no pretende embarazar a su víctima, salvo alguna excepción, ni toda violación sexual genera estado de gravidez en esta.

5.7. De ello se concluye que la mención en el supuesto fáctico de la acusación del estado de gestación de la menor agraviada como consecuencia de la violación sexual no tenía como finalidad el imputarlo como parte de la conducta punible, sino evidenciar la materialidad del delito con un hecho que era consecuencia de un coito sexual.

5.8. Según el acta de nacimiento que el accionante ofreció también como prueba nueva —foja 12 del cuaderno de revisión—, Ana Magaly Morales Aponte nació el veinte de febrero de dos mil tres y tiene registrado como padre a Amadeo Morales Cobos y como madre a la agraviada en el proceso en cuestión.

5.9. La coincidencia de las fechas en que ocurrieron los hechos que se le sindican al procesado (mayo a junio de dos mil dos) y la fecha en que, según el acta de nacimiento ofrecida como prueba nueva, nació la hija de la menor agraviada (veinte de febrero de dos mil tres) permite deducir razonablemente que este nacimiento es producto del embarazo que en el proceso se le atribuyó al demandante Morales Cobos.

5. 10. Las conclusiones de la Prueba de ADN n.° 2020689, emitida por Suiza Lab, ofrecida y actuada por el accionante en el presente proceso de revisión —fojas 14 a 18 del cuaderno de revisión—, se encuentran corroboradas con el Informe Pericial de ADN-Caso ADN 2023-104/LAMB, emitido por el Laboratorio de Biología Molecular y de Genética de la División Médico Legal III de Lambayeque, cuya actuación se ordenó de oficio por este Tribunal, que concluyó que Amadeo Morales Cobos quedaba excluido de la presunta relación de parentesco en condición de padre biológico del individuo registrado con el Código de Laboratorio ADN ° 2023-104-H/LAMB (Ana Magaly Morales Aponte). Esto desvirtúa categóricamente la vinculación parental del accionante Morales Cobos con la hija de la agraviada.

5.11. Sin embargo, ahora cabe preguntarse si esta prueba nueva es de tal contundencia que desvirtúa la incriminación en su contra o, al menos, genera duda razonable para absolverlo, en aplicación del principio in dubio pro reo. El hecho que la menor haya mantenido relaciones sexuales con otra persona, producto de lo cual resultó embarazada, no descarta la posibilidad de la realidad de los hechos ilícitos que se le imputan a Morales Cobos.

5.12. Es necesario analizar las pruebas de cargo y la valoración de estas efectuada por los Tribunales de instancia, y además confrontarlas con las pruebas nuevas de la demanda de revisión, en razón de que la sentencia no solo se basó, para condenar, en el estado de embarazo, sino que además actuó y valoró otras pruebas, siendo una contribución importante el estado de gravidez de la menor, por la coincidencia de fechas conforme hemos referido anteriormente.

5.13. Según se desprende de la lectura de la sentencia de primera instancia expedida el siete de noviembre de dos mil tres por la Sala Descentralizada Mixta de Sullana, la condena se sustentó en la valoración conjunta de los siguientes medios de prueba:

a. La versión incriminatoria de la agraviada brindada en forma consistente, coherente y persistente desde la etapa policial, de instrucción y en el plenario, en la que sindicó al procesado Morales Cobos como el sujeto que la violó sexualmente entre mayo y junio de dos mil dos.

b. El Certificado Médico-Legal ° 135, practicado a la menor agraviada el catorce de enero de dos mil tres, que concluyó “gestante de treinta y dos semanas, y catorce días más o menos, primigesta con desfloración antigua”.

c. La declaración instructiva del procesado y su ampliación, en la que primero negó los hechos y posteriormente reconoció que en mayo de dos mil dos se colocó encima de la menor y rozó su pene con su vagina.

d. La diligencia de confrontación realizada entre el procesado y la menor agraviada, en la que él reconoció que en una oportunidad estuvo a punto de tener relaciones sexuales con la confrontada, pero solo le sobó el pene en la vagina sin penetrarla; mientras que la menor agraviada lo sindicó directamente como el individuo que la violó sexualmente en varias oportunidades y en una de estas, en mayo de dos mil dos, perdió su virginidad porque emanó sangre de su vagina, de lo cual se dio cuenta cuando llegó a su domicilio y se revisó sus partes sexuales.

e. La existencia del indicio de capacidad comisiva, evidenciado en que (a) el procesado era cuñado de la menor agraviada, (b) este reconoció haber rozado con su pene la vagina de la menor y (c) desde la fecha de la comisión de los hechos, en mayo de dos mil dos, habían transcurrido aproximadamente las treinta y seis semanas requeridas normalmente para el periodo de gestación.

5.14. La ejecutoria suprema emitida el dieciocho de mayo de dos mil cuatro por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad n.° 112-2004 declaró no haber nulidad en la de primera instancia por los siguientes fundamentos:

a. La menor en el transcurso del proceso sindicó al acusado, conviviente de su hermana, como el autor de la agresión sexual en su agravio, lo cual se acreditó con el certificado médico-legal.

b. No existieron motivos subalternos para que la agraviada formulara cargos gratuitos en su contra. El imputado tampoco los alegó.

c. La denuncia se produjo porque la agraviada resultó embarazada, lo que dio lugar a que sus padres tomasen conocimiento del hecho.

d. De la versión de los padres de la agraviada y de una de sus hermanas se desprendió que el procesado acudía constantemente al domicilio de la víctima, lo que aprovechó para atacarla sexualmente.

e. El procesado en su declaración instructiva ampliatoria reiterada en el plenario afirmó que la menor se le insinuaba constantemente y que en una oportunidad, cuando se encontraba bañándose en una poza de agua, ella se le acercó con claras intenciones sexuales, por lo que respondió a sus requerimientos, pero sin llegar a penetrarla. Esta versión, negada por la agraviada, no es verosímil, dada la edad de la agraviada y su situación sociocultural (modesta hija de campesinos sin mayor contacto social y residente en el caserío de Chapangos del distrito de Lancones de la provincia de Sullana); tanto más si el imputado era su cuñado, conviviente de su hermana mayor, quien tenía dos hijos.

5.15. De aquí se desprende que el factor decisivo que sustentó la condena fue la declaración incriminatoria de la menor agraviada (que según ambas instancias reunía las características de verosimilitud, incredibilidad subjetiva, coherencia, consistencia y persistencia); además, se encontraba corroborada no solo con el certificado médico-legal —si bien ha quedado desvirtuada la responsabilidad que se le atribuía sobre el embarazo, establecía fehacientemente que la menor presentaba desfloración antigua—, sino también con los elementos indiciarios mencionados en dichas sentencias.

5.16. Resulta de especial relevancia lo manifestado por el procesado Morales Cobos en su declaración en el plenario (acta de audiencia del tres de octubre de dos mil tres) y en la diligencia de confrontación realizada en la etapa de instrucción —fojas 82 y 83—, cuando admitió haber realizado tocamientos a la menor porque, refirió, esta se le insinuaba y reconoció haber realizado frotamientos en su vagina en una oportunidad, cuando estaba bañándose en la poza y la menor estaba en toalla.

5.17. La máxima de la experiencia advierte que, si ya se venían realizando previamente entre el procesado y la agraviada actos de connotación sexual que devinieron en frotamientos del pene con la vagina, no resulta atendible que el procesado no haya culminado la penetración. Más aún si, como él refiere, la menor se le insinuaba, lo que implica que, según él, no ofrecía Contribuye a crear mayor convicción de esto el hecho de que, en el acta de nacimiento que ha ofrecido como prueba nueva, el accionante aparece como declarante y registró a la hija de la agraviada como suya, lo cual advierte que, por lo menos, tenía dudas sobre su paternidad, claro indicio de que sí había consumado la penetración.

5.18. Por lo expuesto, se concluye que las pruebas nuevas presentadas no logran rebatir la contundencia de las pruebas de cargo que sustentaron la condena del accionante, por lo que no cabe una absolución ni, en todo caso, un nuevo juzgamiento. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda.

Sexto. Costas procesales

Conforme a lo dispuesto por el artículo 497.3 del Código Procesal Penal, cabe imponer el pago de costas al demandante.

 

DECISIÓN

 

Por esto fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADA la demanda de revisión formulada por Amadeo Morales Cobos contra la sentencia emitida el siete de septiembre de dos mil tres por la Sala Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, que lo condenó como autor del delito de violación de la libertad sexual de persona menor de catorce y mayor de diez años —tipificado y sancionado en el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal—, en perjuicio de la menor de iniciales L. A. A., a veintidós años de pena privativa de libertad y al pago de S/ 2,000.00 (dos mil soles) por concepto de reparación civil.

II. IMPUSIERON al accionante el pago de las costas procesales, que serán liquidadas y ejecutadas por la Secretaría de la Sala Penal Permanente.

III. ORDENARON que se notifique a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

IV. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal Superior de origen y que se dé cumplimiento; hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Zamora Barboza por vacaciones del señor juez supremo Luján Túpez, así como el señor juez supremo Peña Farfán por licencia del señor juez supremo San Martín Castro.

SS.

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

ZAMORA BARBOZA

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

IASV/mirr

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 240-2022, APURÍMAC

SALA PENAL PERMANENTE

 

Prueba prohibida, estrategia fiscal de investigació Prueba prohibida, estrategia fiscal de investigación , estrategia fiscal de investigacióny tutela de derechos infundada tutela de derechos infundada a de derechos infundada
I. Para que una prueba sea excluida del acervo de investigación por medio de la tutela de derechos se requiere que se afecte un derecho fundamental o una garantía procesal, vale decir, que se trate de una prueba prohibida y no solo irregular; este instituto procesal de interdicción no procede para excluir del proceso elementos de investigación con vocación probatoria que vulnere reglas de actuación.
II. El recurrente exige que el juez de garantías em II. ita una serie de disposiciones de intromisión a la estrategia fiscal; aun cuando las denomina actos de corrección, tales peticiones son inconstitucionales, porque, por mandato de la propia Constitución Política del Perú (artículo 159), al juez no le corresponde disponer el modo en que el
Ministerio Público debe cumplir su rol persecutor de los ilícitos; en otras palabras, al juez no le compete imponer  una estrategia de investigación y mucho menos ordenar que algún acto fiscal se realice de una forma u otra, porque la dirección de la investigación es exclusiva del  Ministerio Público, quien incurriría en responsabilidad de hacerlo arbitrariamente.
III. Conforme lo expuesto no se observa vulneración de las garantías constitucionales mencionadas, que son esenciales y rigen el procedimiento desplegado para la incorporación y diligencias de los audios, especialmente la garantía de la defensa procesal. En consecuencia, el recurso promovido por el procesado debe rechazarse y confirmarse la resolución de primera instancia.

 

                            AUTOS y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JORGE CAMARGO DURÁN contra el auto de primera instancia del nueve de mayo de dos mil veintidós (foja 147), emitido por el Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Superior de Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos interpuesta por la defensa del referido investigado, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ I. Del procedimiento en primera instancia

Primero. La defensa técnica del investigado JORGE CAMARGO DURÁN, mediante el escrito del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 4), formuló tutela de derecho, en el proceso penal que se le sigue en su condición de fiscal, por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado peruano.

Segundo. Acto seguido, mediante decreto del tres de marzo de dos mil veintidós (foja 129), se programó la audiencia especial de tutela de derechos para el ocho de abril de dos mil veintidós.

Tercero. Realizada la audiencia en el plazo previsto por ley, conforme se desprende del acta respectiva (foja 131), se dictó el auto cuestionado, del nueve de mayo de dos mil veintidós (foja 147), que declaró infundada la solicitud de tutela presentada por el investigado JORGE CAMARGO DURÁN, con el sustento de que la primera trascripción de audios, ejecutada por la analista de audio y video Marisol Marilia Pacori Pérez, se realizó con base en lo remitido virtualmente al correo electrónico institucional de la Fiscalía requirente, y la segunda trascripción, realizada por el fiscal a cargo y el asistente, sobre la base de la información contenida en el USB presentado posteriormente, con la indicación de que sería el dispositivo al cual se trasladó la grabación efectuada a través del celular del extinto William Alan Sucapuca Condori (sobrino de la denunciante) el mismo día que se encontraron con el investigado en la ciudad de Cusco. Así, se trata de la misma conversación grabada, pero presentada en diferentes medios, lo cual no incide en el fondo y, de existir variaciones, corresponde a las partes cuestionarlas, “no existiendo a propósito formalmente ninguna exigencia normativa expresa”; la segunda grabación se realizó con la fe del asistente fiscal. No se apreció vulneración de algún derecho fundamental.

Por otro lado, con relación a la petición referida a que se presente el aparato con el que se grabaron los audios, la fuente matriz, al haber sido una opción de la exigencia fiscal dispuesta en la Disposición n.o 03-2021- MP, dicho elemento de convicción no podrá ser obtenido por la pérdida del equipo celular que se usó para la grabación y el posterior fallecimiento del dueño; es decir, es materialmente es inviable. Ello evidencia que el cuestionamiento así efectuado está relacionado con la cadena de custodia ante la pérdida del equipo celular en que se grabó el audio; pero los mecanismos técnicos científicos suplen la cadena de custodia. Del mismo modo, el equipo celular y el USB que contiene la grabación cumplirían la misma finalidad, en la medida en que ambos tienen capacidad de resguardar o almacenar la información, de forma que la identidad del archivo magnético contenido en el USB será objeto de verificación por el experto, quien deberá señalar si es grabación continua o no lo es, o cualquier otro aspecto que pueda acreditar o desacreditar su fiabilidad o autenticación. Además, la vulneración de la cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria ni vulnera derecho constitucional o fundamental alguno.

Cuarto. Contra la referida resolución, el procesado CAMARGO DURÁN interpuso recurso de apelación (foja 152 vuelta) y solicitó que la tutela de derechos se revoque y se declare fundada, y que se excluyan los actos de investigación mencionados en el pedido de tutela.

Los agravios esgrimidos fueron los siguientes:

4.1. Se afecta su derecho de defensa, en cuanto se limita el derecho a probar y el derecho a la prueba; del mismo modo, el derecho a la debida motivación (motivación aparente).

4.2. No se analiza la forma en que la parte “denunciada [sic]” (lo correcto es la parte “denunciante”) cumplió con adjuntar los audios, pues suplió lo dispuesto y requerido por el Ministerio Público.

4.3. Resulta arbitrario señalar que no existe o no está regulado en normativa expresa cuestionar la prueba ofrecida, lo cual, además, afecta el derecho de defensa.

4.4. El ad quem interpreta que el pedido se centraría en que la cadena de custodia estaría afectada ante la pérdida del equipo celular en el que se grabó el audio, y que los mecanismos técnicos científicos de comprobación la suplen, que el USB presentado convalidaría lo requerido por la Fiscalía, pues tanto el celular extraviado como el USB cumplirían la misma finalidad, pero el juez no puede llegar a ese tipo de conclusión; primero, porque no se trata de un experto en la materia y, segundo, porque esa conclusión solo produce afectación al derecho a la debida motivación, pues pretende cubrir un defecto La defensa puso en conocimiento y adjuntó un informe emitido por un ingeniero, el cual indica que el equipo celular y el USB no vienen a ser lo mismo.

4.5. Por otro lado, en el Acuerdo Plenario n.o 06-2012 se establece que con la ruptura de la cadena de custodia se pierde la garantía entre lo incautado y lo entregado al fiscal.

4.6. Finalmente, se señala que no se cumplió con señalar si se pretende excluir una prueba prohibida originaria o derivada, y qué o cuál prueba prohibida derivada es la que se produciría o se produjo durante la investigación; sin embargo, el recurrente señaló que los audios produjeron las demás diligencias, actos que resultan evidentes y claros, lo cual no constituye de por sí un argumento para declarar infundado el pedido de tutela de La motivación es aparente e insuficiente.

La impugnación fue concedida por auto del quince de julio de dos mil veintidós (foja 159 vuelta). Se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Quinto. De conformidad con el artículo 420, inciso 1, del Código Procesal Penal, en concordancia con el artículo 455 del citado cuerpo normativo, se dictó el decreto del seis de diciembre de dos mil veintidós (foja 161), que corrió traslado del recurso a las partes y luego, mediante decreto del treinta de enero de dos mil veintitrés (foja 166), se fijó fecha de calificación del recurso de apelación.

Sexto. Seguidamente, se emitió la ejecutoria respectiva, del veintiuno de febrero de dos mil veintitrés que declaró bien concedido el recurso de apelación promovido (foja 168).

Séptimo. Posteriormente, por decreto del veintiocho de marzo de dos mil veintitrés (foja 173), se fijó como fecha de audiencia el veinticuatro de abril del presente año; realizada la audiencia, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Llevada a cabo la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente resolución de vista en los términos que a continuación se consignan.

§ III. De los fundamentos de la Sala Suprema

Octavo. El recurrente plantea recurso de apelación contra la resolución cuestionada (que declaró infundado su pedido de tutela de derechos), bajo el argumento de que existe afectación del derecho de defensa, con relación a su derecho a probar, y el de motivación, por cuanto no se presentó el dispositivo de grabación de audios, pese a ser requerido por la Fiscalía, y que, en cambio, la parte denunciante presentó un USB que contiene esos audios; dado que este último no es la fuente matriz, se afectan también las diligencias promovidas y las subsiguientes providencias y diligencias realizadas; así, los referidos audios deben excluirse de la carpeta fiscal y anularse, para después renovarse las diligencias necesarias, luego de recibir el aparato en que fueron grabados.

Noveno. Inicialmente, los audios incriminatorios fueron enviados al correo electrónico de la Fiscalía; así, mediante Disposición n.° 03-2021 — fundamento 6—, del veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno (foja 32), se requirió a la parte denunciante lo siguiente:

[Que] presente el dispositivo o aparato mediante el cual se realizaron la grabación de los audios presentados mediante correo electrónico en fecha 09 de agosto de 2021, en su defecto deberá presentar el dispositivo en el que se realizó la primera copia de la grabación de dichos audios o presentar el dispositivo en el que se encuentran la grabación de los audios antes señalados [sic].

Igualmente, en el apartado tercero de la parte decisoria de la referida disposición, se requirió a la denunciante que presente “el dispositivo o aparato que contiene la grabación de los audios presentados mediante correo electrónico en fecha 09 de agosto de 2021 [sic]”.

Décimo. De este modo, ante lo ordenado por la Fiscalía, la denunciante, remitió los audios en un dispositivo de USB marca HP, de forma que la Fiscalía programó las siguientes diligencias: escucha de audio, reconocimiento de voz y transcripción de los referidos audios, debidamente notificadas al apelante, por lo que el propio investigado presentó sendas oposiciones que fueron desestimadas por la Fiscalía; luego de lo cual se celebró la diligencia señalada, conforme corre del acta del veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno (foja 114) en que la defensa de procesado, luego que se desestimara nuevamente un pedido de oposición, señaló que presentó un pedido de tutela de derechos ante el juzgado por cuanto la parte denunciante no había presentado el medio por el cual se grabaron los audios y solo se presentó un USB, cuando las grabaciones se hicieron con un celular y, pese al requerimiento fiscal, no cumplió con presentarlo; acto seguido, decidió retirarse de la diligencia; el fiscal aclaró que existía el apercibimiento de continuar con las partes presentes y que evaluaría dicha conducta procesal, pese a lo cual, la defensa del procesado procedió a abandonar la plataforma virtual.

Después, se procedió a deslacrar el sobre manila que contenía el USB marca HP, conforme se aprecia de las fotografías incorporadas a la referida acta. Ingresado el dispositivo en el equipo de cómputo, se observaron dos carpetas, cada una de las cuales contenía tres archivos. Se abrió la primera carpeta y se reprodujeron los tres archivos que consisten en tres audios, en cada uno de los cuales, la denunciante reconoció su voz, la de su sobrino (fallecido) y la del procesado JORGE CAMARGO DURÁN. Se dejó constancia de que se oyeron íntegramente los tres audios y de que se procedería a su trascripción y se ordenó reprogramar la diligencia para las observaciones de las partes, así como la notificación al procesado. Igualmente, se dejó constancia de que la otra carpeta contenía tres archivos que eran los mismos audios que se habían oído.

Undécimo. El procesado sustenta que existe un incumplimiento del mandato fiscal por parte de la denunciante, dado que se dispuso la presentación del aparato con el que se grabaron los audios y que no se hizo, y que el dispositivo presentado (USB), al no tener la calidad de la fuente matriz, deriva en la afectación de su derecho de defensa al haberse promovido diversas diligencias para su incorporación a la investigación. En principio, la disposición fiscal citada previamente, conforme señaló el juzgado, no ordenó únicamente la remisión del aparato o dispositivo con el que se grabaron las conversaciones, sino que dio una serie de posibilidades para la presentación de aquel o del dispositivo que contenga los audios, lo que finalmente ocurrió. Así, es errado que se pretenda recabar únicamente el dispositivo con el que se grabaron los audios, por cuanto la fuente de la información es el USB, el cual, una vez obtenido, se resguardó mediante la cadena de custodia, conforme se desprende del acta mencionada, ya que se puede verificar que para su escucha se procedió a su deslacrado respectivo y, finalizado este, se lo lacró nuevamente.

Duodécimo. La cadena de custodia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, y que sólo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados; nótese que no sólo se presentaron audios en los que intervinieron los propios acopiadores de su diálogo (intervinientes) y que el instrumento de acopio del audio, desde la matriz (USB), fue lacrado y deslacrado debidamente; luego, no se vulneró la cadena de custodia o mismidad entre el objeto informático recibido por el Ministerio Público, el cual fue objeto de diligencia fiscal, que garantizó “la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible”, ya que el USB es el objeto incorporado a la investigación, como lo exige la jurisprudencia suprema[1]; pues en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157, inciso 1, del Código Procesal Penal); de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos por la ley[2].

Decimotercero. En el caso, el derecho de defensa no fue vulnerado, el investigado fue notificado de los actos de apertura del lacrado (deslacrado), posterior escucha y trascripción del audio, los cuales pudo contradecir; audio que, como se insiste, fue presentado por uno de los intervinientes en el diálogo con el investigado, el cual, además, fue grabado por otro de los participantes de dicha conversación, por lo que no existe tampoco vulneración al derecho a la privacidad; por lo tanto, la prueba no es inconstitucional ni prohibida. En ese sentido, por un lado, para que una prueba sea excluida del acervo de investigación por medio de la tutela de derechos se requiere que se afecte un derecho fundamental o una garantía procesal, vale decir, que se trate de una prueba prohibida y no sólo irregular; este instituto procesal de interdicción no procede para excluir del proceso elementos de investigación con vocación probatoria que vulneren reglas de actuación. De otro lado, en esa línea, la tutela de derechos no protege la estrategia fiscal, sino que protege el derecho a probar y evitar que se genere indefensión; empero, en el caso particular,

el procesado tiene expedito su derecho para cuestionar los audios mediante la pericia respectiva.

Decimocuarto. El recurrente exige que el juez de garantías emita una serie de disposiciones de intromisión a la estrategia fiscal; aun cuando las denomina actos de corrección, tales peticiones son inconstitucionales, porque al juez no le corresponde, por mandato de la propia Constitución Política del Perú (artículo 159), disponer cómo el Ministerio Público debe cumplir su rol persecutor de los ilícitos; en otras palabras, al juez no le compete imponer una estrategia de investigación y mucho menos ordenar que algún acto fiscal se realice de una forma u otra, pues la dirección de la investigación es exclusiva del Ministerio Público, quien incurriría en responsabilidad de hacerlo arbitrariamente. Finalmente, sobre la incontaminación de las grabaciones de la conversación, será la pericia correspondiente, en caso de requerirse, la que arroje luz sobre su manipulación.

Decimoquinto. Conforme lo expuesto, no se advierte la mencionada vulneración de garantías constitucionales, que son esenciales y rigen el procedimiento desplegado para la incorporación y diligencias de los audios, especialmente la garantía de la defensa procesal. En consecuencia, el recurso promovido por el procesado debe rechazarse y confirmarse la resolución de primera instancia.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JORGE CAMARGO DURÁN.

II. CONFIRMARON el auto de primera instancia, del nueve de mayo de dos mil veintidós (foja 147), emitido por el Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Superior de Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos interpuesta por la defensa del investigado Jorge Camargo Durán, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado; y ORDENARON proseguir el trámite de la causa.

III. DISPUSIERON que la presente resolución se notifique a las partes apersonadas en esta Sede Suprema.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de apelación en esta Sala Penal Publíquese en la página web del Poder judicial. Hágase saber.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

LT/jj

[1] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Casación n.o  63-2011/Huaura, doctrina jurisprudencial, del veinticuatro de abril de dos mil doce, fundamento jurídico quinto.
[2] Fundamento jurídico 14, Acuerdo Plenario n.o  6-2012/CJ-116, de las Salas Supremas Penales, publicado en el diario oficial El Peruano el cuatro de enero de dos mil catorce. Asunto cadena de custodia. Efectos jurídicos de su ruptura.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP N.° 03353-2022-PHC/TC

Pleno. Sentencia 280/2023

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 5 días del mes de mayo de 2023, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Morales Saravia y Domínguez Haro, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Elena Marcilla Boyer, en nombre propio y en representación de MJC Group S.A.C., contra la resolución de fojas 523, de fecha 20 de julio de 2022, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 31 de mayo de 2022, doña María Elena Marcilla Boyer interpone demanda de habeas corpus en nombre propio y en representación de MJC Group S.A.C. contra Javier Donato Ventura López, juez de Investigación Preparatoria Permanente de Condevilla – San Martín de Porres (f. 74). Alega la vulneración de los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, específicamente, a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como a los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual.

Solicita que se declaren nulas (i) la Audiencia de Control de Acusación de fecha 17 de marzo de 2022, en la investigación seguida contra María Elena Marcilla Boyer, la empresa MCJ GROUP S.A.C. y otros por el delito contra la fe pública – falsedad ideológica, en las modalidades de hacer insertar en instrumento público declaraciones falsas y de hacer uso del documento como si el contenido fuera exacto, en agravio de Pedro Egúsquiza Cortez y del Estado; (ii) la Resolución 21, de fecha 17 de marzo de 2022, expedida por el juez de Investigación Preparatoria Permanente de Condevilla – San Martín de Porres; (iii) la Resolución 22, de fecha 17 de marzo de 2022; (iv) la Resolución 23, de fecha 17 de marzo de 2022; (v) la Resolución 24, de fecha 17 de marzo de 2022; (vi) la Resolución 25, de fecha 17 de marzo de 2022; (vii) la Resolución 26, de fecha 17 de marzo de 2022; y nulo (viii) el Auto de Enjuiciamiento de fecha 17 de marzo de 2022, por lo que se debe ordenar la realización de una nueva audiencia de control de acusación y por otro juez de Investigación Preparatoria, donde se escuche y se valoren los medios de defensa planteados por la defensa técnica de la acusada María Elena Marcilla Boyer y de la empresa MJC GROUP SAC (Expediente 00276-2019-4-0904-JR-PE-01).

La recurrente refiere que se ha violado su derecho a una defensa técnica eficaz, toda vez que en la audiencia de control de acusación de fecha 17 de marzo de 2022 su abogado defensor, pese a que señaló estar enfermo y solicitó la reprogramación de la audiencia, el juez continuó con la diligencia. Además de ello, una vez empezada la audiencia, su abogado se desconectó debido a problemas con el celular, medio a través del cual seguía la diligencia, ya que se encontraba en un establecimiento de salud. Este hecho motivó que se le impusiera un defensor público, el cual no realizó una defensa adecuada, pues también solicitaba que se reprograme la audiencia, sin que el juez hiciera caso de ello, prosiguió con la audiencia y expidió las resoluciones judiciales cuestionadas.

A fojas 98 de autos, el Cuarto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria Transitorio de Condevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante resolución de fecha 31 de mayo de 2022, admitió a trámite la demanda.

El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial al contestar la demanda señala que la presente demanda carece de contenido constitucional (f. 475).

El Cuarto Juzgado Penal de Investigación Preparatoria Transitorio de Condevilla de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, mediante resolución de fecha 28 de junio de 2022 (f. 496), declaró improcedente la demanda, por considerar que, conforme se puede apreciar de la respectiva audiencia de Control de Acusación, en ella el abogado defensor de la recurrente oportunamente se acreditó desde un primer momento; distinto sería si, en todo caso, se le hubiera restringido tal derecho conforme hace mención la defensa. De otro lado, si bien la defensa hizo alusión oportunamente a que se encontraba delicado de salud y solicitó, en ese momento, la reprogramación de la audiencia con la mayor brevedad, el juez de la causa hizo mención a que la naturaleza de la audiencia era inaplazable, más aún si antes de su inicio dicha defensa no presentó solicitud alguna, en la cual hiciera notar el estado de salud que invoca, a fin de poder reprogramarse la audiencia tal como fue requerido. Así, al no contar con dicha solicitud, no se pudo reprogramar la audiencia, más aún si pudo presentar oportunamente, y conforme a su derecho de defensa, su solicitud de reprogramación al órgano jurisdiccional mediante escrito antes de la realización de la audiencia, mas no en la misma audiencia que ostentaba carácter inaplazable, y que ya se venía retrasando en reiteradas oportunidades, por lo que la defensa también tenía conocimiento del apercibimiento en caso de inconcurrencia injustificada.

Respecto a que no se le dio el plazo suficiente al defensor público para el estudio del caso y que pueda presentar las pretensiones oportunamente como excepciones y sobreseimiento, indica que estas debieron ser sustentadas por la misma defensa y que no es de recibo que sean expuestas por la defensa pública. Por ello, las resoluciones emitidas en la audiencia de control de acusación por el juez de Investigación Preparatoria cuya nulidad se pretende son conforme a derecho, más aún si oportunamente se le designó a la recurrente la asistencia del abogado defensor público, no habiéndose vulnerado en ningún momento su derecho de defensa, por lo que en el presente proceso no se aprecia una afectación a la libertad, ya que, por un lado, María Elena Marcilla Boyer se encuentra con comparecencia simple y la empresa MJC Group S.A.C. es tercero civilmente responsable. Así pues, no se aprecia afectación alguna de algún derecho de las partes mencionadas, toda vez que la defensa debe adecuar sus pretensiones conforme a derecho.

La Sala superior competente confirmó la apelada, tras considerar que las actuaciones judiciales (que se denuncian como agraviantes del derecho de defensa en la audiencia de control de acusación y resoluciones expedidas en ella) no inciden en la libertad personal ni producen una afectación negativa, directa y concreta, y que el trámite del proceso penal se encuentra en curso, sin que la demandante haya activado remedio o mecanismo recursal correspondiente respecto de las decisiones judiciales expedidas en la audiencia de control de acusación que cuestiona (f. 523).

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declaren nulas: (i) la Audiencia de Control de Acusación de fecha 17 de marzo de 2022, en la investigación seguida contra María Elena Marcilla Boyer, la empresa MCJ GROUP S.A.C. y otros por el delito contra la fe pública – falsedad ideológica, en las modalidades de hacer insertar en instrumento público declaraciones falsas y de hacer uso del documento como si el contenido fuera exacto, en agravio de Pedro Egúsquiza Cortez y del Estado; (ii) la Resolución 21, de fecha 17 de marzo de 2022, expedida por el juez de Investigación Preparatoria Permanente de Condevilla – San Martín de Porres; (iii) la Resolución 22, de fecha 17 de marzo de 2022; (iv) la Resolución 23, de fecha 17 de marzo de 2022; (v) la Resolución 24, de fecha 17 de marzo de 2022; (vi) la Resolución 25, de fecha 17 de marzo de 2022; (vii) la Resolución 26, de fecha 17 de marzo de 2022; y nulo (viii) el Auto de Enjuiciamiento de fecha 17 de marzo de 2022, por lo que se debe ordenar la realización de una nueva audiencia de control de acusación y por otro juez de Investigación Preparatoria, donde se escuche y se valoren los medios de defensa planteados por la defensa técnica de la acusada María Elena Marcilla Boyer y de la empresa MJC GROUP SAC (Expediente 00276-2019-4-0904-JR-PE-01).

2. Se alega la vulneración de los derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, específicamente, a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual.

Análisis del caso concreto

3. La Constitución establece en su artículo 200, inciso 1, que a través del habeas corpus se protege tanto la libertad personal como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori la afectación del derecho a la libertad personal o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

4. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, respecto a la procedencia del habeas corpus, ha precisado que, si bien el juez constitucional puede pronunciarse sobre la eventual violación o amenaza de violación a los derechos constitucionales conexos, como los de defensa, a la prueba, etc., ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre el derecho invocado y el derecho a 1a libertad personal, de modo que la amenaza o violación al derecho constitucional conexo incida también en una afectación negativa, directa, concreta y sin justificación razonable en el derecho a la libertad personal.

5. De otro lado, el segundo párrafo del artículo 9 del Nuevo Código Procesal Constitucional establece que el habeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma arbitraria la libertad individual y la tutela procesal Sobre la firmeza, este Tribunal ha señalado que debe entenderse por resolución judicial firme aquella contra la cual se han agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia, lo que implica el agotamiento de todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona (sentencia emitida en el Expediente 04107-2004-HC/TC).

6. En el presente caso, se advierte que, al interior del proceso subyacente, la recurrente no ha cuestionado las resoluciones judiciales expedidas en la audiencia de control de acusación del 17 de marzo de 2022, proceso que aún no ha finalizado con sentencia firme, por lo que sus alegaciones aún son prematuras en este estado del proceso, tanto más si lo cuestionado no tiene incidencia negativa, directa y concreta en el derecho a la libertad personal, máxime si, conforme se desprende de fojas 455 de autos, a la demandante se le impuso comparecencia simple.

7. Si bien alega la violación del derecho a una defensa técnica eficaz, tal como se advierte de autos, ha sido su misma defensa técnica la que se desconectó de la audiencia de control de acusación, pese a que el juez señaló que continuaría con dicha DILIGENCIA.

8. Al respecto, este Tribunal ha señalado, en relación con la afectación del derecho de defensa por parte de un abogado de elección, que el reexamen de estrategias de defensa de un abogado de libre elección, la valoración de su aptitud al interior del proceso penal y la apreciación de la calidad de defensa de un abogado particular, como en el caso de autos, se encuentran fuera del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, por lo que no corresponde analizarlos vía el proceso constitucional de habeas corpus (sentencias recaídas en los Expedientes 01652-2019-PHC/TC; 03965-2018-PHC/TC).

9. Por consiguiente, dado que la reclamación de la recurrente no está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus, resulta de aplicación el artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de habeas corpus. Publíquese y notifíquese.

SS.

GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE MORALES SARAVIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2970-2021, LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Casación inadmisible

Sumilla: En el presente caso, es de tener presente que lo que se denomina “estafa contractual” es una figura de estafa en virtud al cual como medio engañoso se utiliza la supuesta como fingida celebración de un contrato o negocio jurídico para de esta forma hacer incurrir en error a la víctima y conseguir su disposición patrimonial en su perjuicio. Esta figura está reconocida en la jurisprudencia y en la dogmática nacional y extranjera.

 

CALIFICACIÓN DE CASACIÓN

 

Lima, veinte de febrero de dos mil veintitrés

 

                                  VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la defensa de los encausados RONALD JULCA YNGA y SEGUNDO JULCA INGA contra la sentencia de vista de fojas cincuenta y cinco, de dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas seis, de treinta de julio de dos mil veintiuno, los condenó como autores del delito de estafa con agravantes en agravio de Yonel Elevi Neyra Valencia a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y al pago de cuatrocientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO. Que, cumplido el trámite de traslado a las demás partes, corresponde examinar si se cumplen las condiciones procesales (presupuestos y requisitos) del recurso de casación, conforme a lo dispuesto por el artículo 430, apartado 6, del Código Procesal Penal.

SEGUNDO. Que, en el presente caso, si bien se está ante una sentencia definitiva, no se cumple con la exigencia establecida en el artículo 427, apartado 2, literal ‘b’, del Código Procesal Penal. El delito de estafa con agravantes tiene conminado en su extremo mínimo una pena de cuatro años de privación de libertad (artículo 196-A, apartado 2, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1251, de siete de enero de dos mil diecisiete). La aludida disposición legal exige una pena de seis años y un día de privación de libertad.

∞ En tal virtud, es de verificar si se invocó el acceso excepcional al recurso de casación, y si las razones que se exponen tienen una especial trascendencia casacional y permiten dictar lineamientos jurisprudenciales para uniformizar la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, atento a lo prescripto por el artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal.

TERCERO. Que defensa común de los encausados RONALD JULCA INGA y SEGUNDO JULCA INGA en su escrito de recurso de casación de fojas setenta y dos, de veintiocho de noviembre de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 2, 3 y 5, del Código Procesal Penal).

∞ Desde el acceso excepcional, propuso que se determine si la figura del negocio jurídico criminalizado no es de aplicación para una condena por estafa y si entraña una analogía in malam partem.

CUARTO. Que cuando se trata del acceso excepcional al recurso de casación se ha de citar el artículo 427, apartado 4, del Código Procesal Penal, así como expresar y justificar no solo los concretos motivos del recurso; además, se debe introducir, autónomamente, una explicación específica de las razones que justifican la competencia funcional excepcional de la Corte Suprema, como estipula el artículo 430, apartado 3, del Código Procesal Penal. Con tal finalidad no solo ha de guardarse correspondencia entre los motivos del recurso y la pretensión impugnatoria excepcional, sino que además debe explicarse, sin perjuicio de fijar su posición jurídica, el porqué de la especial relevancia del tema jurídico que aborda, la cual ha de estar basada en criterios de ius constitutionis, de relevante interés general.

QUINTO. Que, en el presente caso, es de tener presente que lo que se denomina “estafa contractual” es una figura de estafa en virtud al cual como medio engañoso se utiliza la supuesta como fingida celebración de un contrato o negocio jurídico para de esta forma hacer incurrir en error a la víctima y conseguir su disposición patrimonial en su perjuicio. Esta figura está reconocida en la jurisprudencia y en la dogmática nacional y extranjera.

∞ Por tanto, el recurso no tiene visos de prosperabilidad. No cabe que la Corte Suprema asuma competencia funcional casacional.

SEXTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 y 3, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del Código Procesal Penal. Deben abonarlas los encausados recurrentes, solidaria y equitativamente, en partes iguales.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon NULO el auto de fojas noventa y seis, de dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno; e INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa de los encausados RONALD JULCA YNGA y SEGUNDO JULCA INGA contra la sentencia de vista de fojas cincuenta y cinco, de dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas seis, de treinta de julio de dos mil veintiuno, los condenó como autores del delito de estafa con agravantes en agravio de Yonel Elevi Neyra Valencia a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años, y al pago de cuatrocientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. II. CONDENARON a los encausados recurrentes al pago de las costas del recurso, solidaria y equitativamente, en partes iguales, cuya ejecución corresponderá al Juzgado de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación de las mismas por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de Origen para los fines de ley; registrándose. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 73-2022, PIURA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Omisión de actos funcionales y sentencia absolutoria

a) El aludido tipo penal, previsto en el artículo 377 del Código Penal, es un delito especial y de infracción del deber, pues solo puede ser cometido por un funcionario público,  quien   debe   ejercer   formal   y   materialmente funciones en la administración pública.
b) El comportamiento omitir —materia de imputación—, desde el plano semántico, significa abstenerse de hacer algo. Esto es, es el modo de no cumplir, ejecutar o prescindir  de  una  acción. Desde el plano jurídico, omitir significa la no realización, de manera dolosa e ilegal, de un acto propio de la función encomendada por el propio cargo que ostenta el agente en la administración pública.
c) En el presente caso, es posible concluir que (i) las lesiones que presentaron Ubillús Campos y Farceque Ordóñez no constituyen delito, sino faltas, debido a que no superaron los diez días de asistencia o de descanso médico, así como en la producción de dichas lesiones no se probó que hayan existido circunstancias o medios que le den  gravedad  al  hecho  suscitado;  (ii)  el  procesado Oscar Francisco Guerrero Rivera, en su condición de fiscal provincial, no tiene la competencia funcional para poder ejercitar la acción penal en procesos por faltas. Por tanto, resulta evidente que su conducta es atípica y, por ende, no puede ser pasible de sanción alguna, pues se adolece de un componente de la estructura del De ahí que el recurso de apelación debe ser desestimado.

 

SENTENCIA DE APELACIÓN

 

Lima, siete de febrero de dos mil veintitrés

 

                                                 VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia del veintiséis de enero de dos mil veintidós (foja 90), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, que absolvió de la acusación fiscal, por mayoría, al encausado Oscar Francisco Guerrero Rivera por el delito contra la administración pública-omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, en agravio del Estado.

Intervino como ponente la señora jueza suprema ALTABÁS KAJATT.

 

 

CONSIDERANDO

 

I. Imputación fiscal

Primero. De acuerdo con el requerimiento acusatorio (foja 2), los cargos imputados por el Ministerio Público son los siguientes:

A.    Circunstancias precedentes

1.1. Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación n.° 1135-2014- MP-FN, se nombró al abogado Oscar Francisco Guerrero Rivera como fiscal adjunto provisional del Distrito Fiscal de Dicho magistrado, durante su actuación funcional, desde sede policial, asumió el conocimiento de la investigación contenida en la Carpeta Fiscal n.° 652-2017, seguida en contra de Ronald Ubillús Campos por la presunta comisión del delito de lesiones graves y otros, en agravio de Amadeo Jesús Díaz Silva y otros, el cual tuvo origen en los hechos suscitados el dieciséis de julio de dos mil diecisiete a las 06:00 horas aproximadamente, en la festividad organizada por el aniversario de la “Virgen del Carmen” que se desarrollaba en la plaza de armas de la provincia de Huancabamba-Piura, evento en el cual se produjo una gresca (con botellas y otros objetos) entre Amadeo de Jesús Díaz Silva, Xiomara Angey Surita Laban y Byron Enrique Jiménez Estrada con Ronad Ubillús Campos, Edi Farceque Ordoñez y otros. Como consecuencia de dicho enfrentamiento los tres primeros nombrados resultaron con lesiones, además de los dos últimos nombrados. Efectuadas las diligencias policiales sobre dichos hechos, el  hoy  acusado  presentó  al  órgano  jurisdiccional  de Huancabamba acusación directa contra Ronald Ubillús Campos por el delito de lesiones graves, en agravio de Amadeo de Jesús Díaz Silva, y por el delito de lesiones leves, en agravio de Xiomara Angey Surita Laban y de Byron Enrique Jiménez Estrada.

B.  Circunstancias concomitantes

1.2. En este contexto, el acusado omitió investigar y/o emitir pronunciamiento respecto de las lesiones perpetradas en agravio de Edi Farceque Ordoñez y Ronald Ubillús Campos, pese a que este último, al declarar ante el propio fiscal acusado, le informó de manera clara y expresa sobre las lesiones que él y su amigo Farceque Ordoñez habían sufrido, e incluso pese a que las mismas además estaban corroboradas con respectivos reconocimientos médicos, no las valoró ni hizo mención de dichas lesiones en ninguna parte de su requerimiento acusatorio Así, desde que asumió el conocimiento de los hechos antes señalados, omitió dolosamente actos funcionales propios de su cargo al no emitir pronunciamiento y/o desarrollados actos de investigación pertinentes para el esclarecimiento de las lesiones perpetradas en agravio de los aludidos Edi Farceque Ordoñez y Ronald Ubillús Campos.

D. Circunstancias posteriores

1.3. Tramitada la  citada  acusación  directa  y  concluido  el  juicio,  se declaró responsable a Ronald Ubillús Campos y se le condenó a cinco años y tres meses de pena privativa de libertad efectiva, la cual fue revocada en sede de En la sentencia de apelación emitida por la Sala Superior, se hizo notar deficiencias en la investigación a cargo del fiscal acusado, en relación a Edi Farceque Ordoñez y Ronald Ubillús Campos, quienes tenían reconocimientos médicos, empero no se realizó indagación al respecto.

II. Fundamentos del recurso de apelación

Segundo. La señora fiscal superior interpuso recurso de apelación (foja 127 del cuaderno de debate). Peticionó que la sentencia absolutoria se anule bajo los siguientes agravios:

2.1. No se ha tenido en cuenta la declaración del médico Héctor Raúl Amaya Silva, suscribiente del certificado médico de Ubillús Campos, quien claramente indicó que la “gravedad no depende de los días”. De ahí que debió de realizar una debida investigación y determinar la real magnitud de las lesiones o en su defecto emitir pronunciamiento motivado del tema, más aún si el reconocimiento médico no fue realizado por un médico legista como sí ocurrió con los otros agraviados, lo cual evidenció un trato diferenciado.

2.2. No se ha valorado con rigor las lesiones de Ubillús Campos y Farceque Ordóñez, pues objetivamente sí estaban rodeadas de circunstancias que revestían de gravedad (conforme a la declaración del aludido Ubillús Campos), estas son pasibles de investigación.

2.3. Si bien de la declaración de Ubillús Campos y la data del reconocimiento médico no se precisa quién o quiénes fueron los autores de las lesiones en su agravio y la de su amigo Farceque Ordoñez, ello no es óbice para que tales hechos (lesiones) no sean pasibles de investigación como erróneamente lo sostiene la impugnada; tampoco que no sean merecedores de pronunciamiento fiscal o valoradas en el requerimiento acusatorio directo. Asimismo, en la aludida sentencia, no se valoró debidamente la declaración antes mencionada.

2.4. En la sentencia impugnada, en reiteradas ocasiones, se menciona que la conducta imputada al procesado Guerrero Rivera carece de elementos del tipo, tales como el “dolo” e “ilegalidad”; sin embargo, son meras expresiones enunciativas, pues no se advierten razones o fundamentos del cómo o por qué se arriba a dicha conclusión.

2.5. El hecho de que los reconocimientos médicos de Ubillús Campos y Farceque Ordoñez hayan podido influir o no en los argumentos presentados por el fiscal procesado para requerir la acusación directa de  la  carpeta  a  su  cargo  en  nada  justifica  que  el  hoy procesado se haya desligado deliberadamente de investigar, valorar y/o emitir pronunciamiento fiscal respecto de las lesiones de las citadas personas.

III. Itinerario del proceso en segunda instancia

Tercero. Conforme al cuadernillo formado en instancia Suprema, se desprende el siguiente itinerario procesal:

3.1. Mediante decreto del dieciocho de abril de dos mil veintidós (foja 80 del cuaderno de apelación), se dispuso que se corra traslado por el término de cinco días a las partes procesales, lo cual fue debidamente notificado, conforme se desprende del cargo de entrega de cédulas de notificación (foja 81del cuaderno de apelación).

3.2. Culminado el plazo, mediante decreto del diez de agosto de dos mil veintidós (foja 84 del cuaderno de apelación), se señaló para el seis de septiembre de dos mil veintidós la fecha para la calificación del recurso.

3.3. Así, mediante resolución de la mencionada fecha (foja 87 del cuaderno de apelación), esta Sala Suprema declaró bien concedido el recurso y ordenó que se notifique a las partes para que ofrezcan medios probatorios en el plazo de cinco días.

3.4. Culminado el plazo y al no haberse presentado medio de prueba alguno, conforme la razón del veintiuno de octubre de dos mil veintidós, se señaló fecha para la audiencia de apelación mediante decreto del veintisiete de diciembre de dos mil veintidós (foja 95 del cuaderno de apelación).

3.5. En este contexto, la audiencia se realizó el veinticuatro de enero de dos mil veintitrés, mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia de las partes procesales. Culminado el debate, se dio por clausurada la audiencia, conforme al acta

3.3. En este estado, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de apelación en los términos que a continuación se Se programó el día de la fecha para la audiencia de lectura de la sentencia.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A. Límites y valoración de la prueba en segunda instancia

Cuarto. El derecho a recurrir se rige, a su vez, por principios o criterios limitadores, uno de los cuales —de aplicación general en materia de impugnación— es el principio de limitación recursal (tantum apelatum quantum devolutum). Este principio deriva del principio dispositivo y está referido al límite que tiene el Tribunal revisor en cuanto a su ámbito de alzada, pues solo le está permitido emitir pronunciamiento con relación a la resolución recurrida y a lo que ha sido objeto de cuestionamiento por quien recurre, sin omitir, alterar o exceder pretensiones formuladas por los impugnantes. Esto es, la decisión del Tribunal encuentra su barrera en los puntos a que se refieren los motivos del agravio. En otras palabras, quien conoce la impugnación no puede apartarse de los límites fijados por los argumentos de quien recurre un fallo que le resulta injusto. La apelación no es un nuevo juicio íntegro, su  objeto  es  más limitado  que  el  de la  instancia  y está marcado por los contornos prefijados por el apelante —y, en su caso, el impugnante  adhesivo—  en  su  recurso  (TRIBUNAL  SUPREMO  DE  ESPAÑA.  Recurso  de Casación n.° 10185/2020, del veintiocho de enero de dos mil veintiuno, fundamento de derecho segundo, sexto párrafo, parte in fine)[1].

Quinto. Este principio se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 409 del Código Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente: “La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante”. Dicha normativa procesal establece una excepción al principio de limitación, pues en caso de que se adviertan nulidades absolutas o sustanciales no invocadas por el impugnante, el Tribunal revisor tiene expedita la posibilidad de declarar nula la resolución recurrida;  sin  embargo,  esta  excepción  no  puede  ser  utilizada  en perjuicio del imputado (prohibición de la reformatio in peius).

Sexto. Con relación a la deliberación de la decisión de alzada, se procederá a realizar una nueva evaluación del caudal probatorio, pero dicha ponderación debe efectuarse siguiendo las pautas establecidas por el artículo 425 del Código Procesal Penal. Así, conforme al numeral 1 del artículo 425, se deben tomar en cuenta, en lo pertinente, los criterios básicos previstos en el artículo 393 del acotado cuerpo normativo, esto es: (i) solo se valorarán los medios de prueba incorporados legítimamente  al  juicio; (ii)  el  examen de los medios probatorios se inicia individualmente por cada uno de ellos y a continuación, globalmente, en su conjunto, y (iii) solo se abordarán los temas objeto de la pretensión impugnativa.

Séptimo. Ahora bien, estos criterios se ejecutarán con rigurosa observancia de los límites establecidos en el numeral 2 del artículo 425 del Código Procesal Penal. La Sala Penal Superior valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo, la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Con relación a esto último, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que, de su contenido y atendibilidad,  realice  el  órgano  jurisdiccional  de  primera  instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina[2].

Octavo. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala Suprema establece que existen zonas abiertas sujetas a control. Este supuesto está vinculado a aspectos relativos de la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. De modo tal que el Tribunal de alzada puede darle un valor  diferente  al  relato  fáctico  cuando:  (a)  haya  sido  entendido  o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto —el testigo no dijo lo que refiere el fallo—; (b) sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o (c) sea desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia[3].

B. Delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales El aludido delito se encuentra previsto en el artículo 377 del Código Penal, cuyo primer párrafo —materia de imputación— es el siguiente:

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

Dicho delito tiene tres modos de comisión o comportamientos típicos: omitir, rehusar o retardar[4]. El aludido tipo penal es un delito especial y de infracción del deber, pues solo puede ser cometido por un funcionario público, quien debe ejercer formal y materialmente funciones en la administración pública. Cabe acotar que el agente, de acuerdo con las normas que lo sujetan a su función, debe ser quien sea el obligado a cumplir con el deber asignado, por lo que no puede ser sujeto activo del delito el servidor que no tenga la facultad legal o reglamentaria de realizar el acto que se omite.

Décimo. El sujeto pasivo es sin duda la administración pública y el bien jurídico protegido es el normal  y correcto funcionamiento de esta. La referida figura penal requiere que la omisión deba ser ilegal, lo cual es un elemento normativo del tipo que hace avanzar la antijuricidad y descarta la atipicidad, no solo en los casos en que la reglamentación no impone la obligación de realizar el acto, sino también en todos aquellos en que el autor deja de obrar justificadamente por cualquier causa[5]. Con el empleo de este elemento normativo, se ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del sujeto activo, quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley o contra lo reglado por la misma en el desenvolvimiento de sus actos, para así también diferenciarlo de aquellos comportamientos que resulten por negligencia culposa o por imposibilidades funcionales o técnicas[6].

Decimoprimero. Así, el comportamiento omitir –materia de imputación–, desde el plano semántico, significa abstenerse de hacer algo[7]. Esto es,  es  el  modo de no cumplir, ejecutar o prescindir de una acción. Desde el plano jurídico, omitir significa la no realización, de manera dolosa e ilegal, de un acto propio de la función encomendada por el propio cargo que ostenta el agente en la administración pública. Esto es, omitir es dejar de cumplir con el deber al que está obligado por ley el funcionario. En otras palabras, es el no realizar un acto funcional en la oportunidad determinada legalmente, sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna[8].

Decimosegundo. Desde el plano de la tipicidad subjetiva, la conducta en este tipo penal es dolosa, no cabe la comisión por culpa. Este tipo penal no exige la tentativa y se consuma el verificarse la omisión, sin que se requiera la realización de perjuicio a un tercero.

 

ANÁLISIS DEL CASO

 

Decimotercero. El Ministerio Público, en la audiencia de apelación, ratificó su recurso impugnatorio y solicitó declarar nula la sentencia absolutoria. Ahora bien, de acuerdo con los agravios expuestos, se aprecia que estos van dirigidos a cuestionar cuatro argumentos en específico que sirvieron para la absolución del procesado Oscar Francisco Guerrero Rivera, a saber: (i) las lesiones de Ubillús Campos y Farceque Ordoñez no constituyen delito, sino falta, además de que estas no fueron ocasionadas con medios que den gravedad al hecho; (ii) Ubillús Campos no individualizó  quiénes  le  ocasionaron lesiones; (iii) no se advierte que la omisión imputada al procesado haya sido con dolo o en forma ilegal; y (iv) la omisión del procesado consistente en no investigar o valorar las lesiones de Ubillús Campos y Farceque Ordoñez no habrían repercutido o surtido efecto diferente en la acusación directa formalizada.

Decimocuarto. Antes de ingresar al análisis de los agravios, resulta pertinente señalar, de acuerdo con la tesis fiscal, el contexto en el que se habría efectuado la omisión imputada al procesado Guerrero Rivera. En efecto, este nace como consecuencia de la investigación que realizaba sobre los hechos suscitados el dieciséis de julio de dos mil diecisiete a las 06:00 horas aproximadamente, en la festividad organizada por el aniversario de la “Virgen del Carmen” que se desarrollaba en la plaza de armas de la provincia de Huancabamba- Piura, evento en el que se produjo una gresca en el que intervinieron Amadeo de Jesús Díaz Silva, Xiomara Angey Surita Laban y Byron Enrique Jiménez Estrada con el grupo de Ronad Ubillús Campos, Edi Farceque Ordoñez y otros. Como consecuencia de dicho enfrentamiento Díaz Silva, Surita Laban y Jiménez Estrada resultaron con lesiones, así como los mencionados Ubillús Campos y Farceque Oroñez. Efectuadas las diligencias pertinentes sobre dichos hechos, el hoy acusado, en su condición de fiscal, presentó al órgano jurisdiccional de Huancabamba acusación directa contra  Ronald Ubillús Campos como autor del delito de lesiones graves, en agravio de Amadeo de Jesús Díaz Silva, y por el delito de lesiones leves, en agravio de Xiomara Angey Surita Laban y de Byron Enrique Jiménez Estrada, sin embargo, no efectuó pronunciamiento respecto a las lesiones de los referidos Ubillús Campos y Farceque Oroñez.

Decimoquinto. Ahora bien, con relación al primer punto de cuestionamiento, el Ministerio Público alega que no se ha tenido en cuenta la declaración del médico Héctor Raúl Amaya Silva, suscribiente del certificado médico efectuado a Ubillús Campos, quien claramente  —de acuerdo a su tesis— indicó en juicio que la “gravedad no depende de los días”. Además, acota que el reconocimiento médico no fue realizado por un médico legista como sí ocurrió con los otros agraviados, lo cual evidenció un trato diferenciado. Refiere que no se valoró con rigor las lesiones de Ubillús Campos y Farceque Ordóñez, pues objetivamente sí estaban rodeadas de circunstancias que revestían de gravedad, estas son pasibles de investigación.

Decimosexto. En este extremo, el a quo concluyó que las lesiones de los aludidos Ubillús Campos y Farceque Ordoñez no constituían delito, sino falta y que estas no fueron ocasionadas con medios que le den gravedad al hecho en el que se suscitaron. Esto es, lo concluido por el órgano jurisdiccional de primera instancia se encuentra  ligado  a  la tipicidad del delito imputado, pues al estar ante una falta y no un delito, la conducta omitida por el procesado en su condición de fiscal no estaría dentro de sus funciones y, por ende, no constituiría una conducta reprochable penalmente.

Decimoséptimo. Como se sabe, el delito supone una acción típica, antijurídica y culpable, en el que se añade a menudo la exigencia de que sea punible9. En este contexto, se entiende por tipicidad a aquella acción que ha de coincidir con una de las descripciones de delitos[10]. En otras palabras, estaremos ante un comportamiento típico cuando este se adecúe a la descripción del injusto típicamente delictivo previsto en el tipo legal[11]. Por tanto, si la conducta no satisface los componentes del tipo imputado, esta será atípica.

Decimoctavo. Así, en el caso que nos ocupa, no es objeto de discusión que tanto Ubillús Campos y Farceque Ordóñez presentasen lesiones el día en el que ocurrió la gresca en la festividad por la Virgen del Carmen. De acuerdo con el reconocimiento médico efectuado por el médico cirujano Oscar Silva Alvares, quien evaluó a Edi Farceque Ordoñez, se determinó lo siguiente: “Hematoma parietal derecho, hematoma periorbitario izquierdo (ojo izquierdo) y eritema conjuntival  izquierdo”. Por dicho motivo, recomendó cinco días de tratamiento médico y cuatro días de descanso médico. Por su parte, el médico cirujano Héctor Raúl Amaya Silva examinó a Ronald Ubillús Campos, quien presentó: “limitación a la deambulación, limitación a la flexión y extensión del MIL, equimosis en región superior de hemitórax izquierdo y región glútea izquierda de aprox. 7 y 12 cm de diámetro”, por lo que recomendó diez días de tratamiento médico y cinco días de descanso médico.

Decimonoveno. Ahora bien, el reconocimiento médico realizado a Edi Farceque Ordoñez fue introducido al plenario a través de su lectura, de acuerdo con el  acta de audiencia de juicio oral  del  diez de enero de dos mil veintidós (foja 64). En cuanto al reconocimiento médico realizado a Ronald Ubillús Campos, este fue introducido al contradictorio a través de la declaración del médico que la suscribió, conforme se desprende del acta de juicio oral del siete de enero de dos mil veintidós (foja 58). Los resultados no han sido objeto de cuestionamiento. Asimismo, los reconocimientos no han sido objeto de tacha. De ahí que las lesiones descritas y los días de descanso y tratamiento médico fijados sean una verdad probada.

Vigésimo. Así, para ser considerado delito de lesiones leves, de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal, las lesiones deben requerir más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, por lo que desde un plano literal las lesiones que no superen el parámetro mínimo fijado en dicho artículo no pueden ser consideradas delito, sino falta; sin embargo, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 441 del mencionado código sustantivo, la lesión será considerado como falta cuando se cause a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.

Vigesimoprimero. En este contexto, esta última exigencia, es materia de discusión, pues el Ministerio Público alega que sí existían circunstancias que daban gravedad al hecho en el que se suscitaron las lesiones que presentaron Ubillús Campos y Farceque Ordóñez, que ameritaban una investigación. Con relación a ello, la parte recurrente refiere que no se ha valorado debidamente la declaración del aludido Ubillús Campos. Así, en el plenario no se recibió el testimonio del antes mencionado, sino se dio lectura de una declaración realizada por este con motivo de la investigación seguida en su contra por la gresca en la que estuvo involucrado, ello conforme al acta  de  sesión  de  juicio  oral  del  diez  de  enero  de  dos  mil  veintidós (foja 64). En dicha declaración, el procesado Guerrero Rivera participó como fiscal y señaló lo siguiente:

[…] al estarme retirando a mi casa me encontré cerca del estrado con mi amigo Edy Farceque a quien conozco como “Meme”, quien se encontraba con tres amigos más entre ellos uno que lo conozco como “Italo”, “Cristian” y otro que dijo llamarse “Luis”, quedándome a tomar un trago conocido como “Capulí”, hasta que nos avisaron que lo estaban golpeando y nos fuimos a verlo, hasta que observé que mi amigo “Meme” estaba con la cara ensangrentada y lo seguían golpeando con patadas en todas partes de su cuerpo, dejándolo inconsciente, por lo que opté por cubrirlo con mi cuerpo, esos mismos abusivos nos pusieron un aparato que impulsaba electricidad, lo cual me ponían en mi cuerpo por parte de mi cuello, hasta que sentí un golpe de botella en mi cabeza que cayó al suelo, la misma que lo tomé y al verlo a una persona con el aparato de electricidad que venía a agredirme traté de defenderme con la misma botella que lancé y una chica se metió a cubrirlo cayéndole a ella la botella [sic].

Aunado a ello, refirió que recibió un golpe en la cabeza con una botella que le ocasionó una herida cortante y que su amigo Farceque Ordoñez también había sufrido la rotura de su cabeza. Acotó que no conocía a Amadeo de Jesús Díaz Silva, Xiomara Angey Surita Laban y Byron Enrique Jiménez Estrada (agraviados y denunciante en el caso que el procesado investigaba en su condición de fiscal) y que su padre intentó solventar los gastos que estuvieron realizando los agraviados.

Vigesimosegundo. Al respecto, conforme al reconocimiento médico practicado a Ubillús Campos (foja 19 del cuaderno de requerimiento fiscal), señalado líneas arriba, se aprecia que no se le ha llegado a diagnosticar lesión alguna en la cabeza. Como se ha mencionado, dicho reconocimiento fue ratificado en juicio por el médico  cirujano suscribiente del mismo, quien refirió que en el tiempo en el que laboraba en el centro de salud de Huancabamba no contaban con “médico legista” y que ellos eran los que emitían dichos certificados; asimismo, refirió:

[…] en este paciente he evidenciado que había una limitación para que el paciente pueda deambular, caminar, había una limitación para la flexión como para la extensión en el miembro inferior izquierdo, también he logrado verificar una equimosis, una lesión a nivel de región de hemitórax y en la región glúteo izquierdo, de más o menos 7 a 12 cm de diámetro […] [sic].

Con relación a la gravedad de los hechos, refirió:

[…] el tema de la gravedad también no se relaciona con el tema de los días, porque estos pacientes es de acuerdo al tratamiento, si me pregunta desde el punto de vista de enfoque médico, este paciente con cinco días es un paciente estable, es un paciente que va a casa, puede recibir su tratamiento y solamente hay limitación por el dolor, por eso se descarta una contusión que es un golpe […] si me pregunta del paciente del certificado, es un paciente estable que va a recibir su tratamiento por cinco días […] (sic)

Vigesimotercero. Por otro lado, en la sesión del diez de enero de dos mil veintidós (foja 64), se dio lectura al reconocimiento médico practicado a Edi Farceque Ordoñez[12], del cual se desprende que no presentó herida alguna en la cabeza, sino un “hematoma parietal derecho de 18 cm” [sic], además de “hematoma preiorbitario” en el ojo izquierdo y “eritema conjuntival”, por lo que solo se le diagnosticó cinco días de tratamiento médico y cuatro días de descanso médico.

Cabe acotar que no se ofreció la declaración del aludido Edi Farceque Ordoñez, ni tampoco obra manifestación alguna de dicha persona.

Vigesimocuarto. De estos medios de prueba actuados en el plenario, es posible concluir que Ubillús Campos y Farceque Ordóñez fueron objeto de lesiones; sin embargo, estas no se dieron en un contexto gravoso que le dé una connotación de delito —a la luz del primer párrafo del artículo 441 del Código Penal—. De la declaración del aludido Ubillús Campos, se aprecia que no se utilizó arma con la cual se le hayan ocasionado las lesiones que presentó al reconocimiento efectuado por el médico cirujano Héctor  Raúl  Amaya  Silva,  quien  además  ha señalado en juicio que este se encontraba estable al momento de ser examinado. Incluso,  no  se  encuentra  acreditado  objetivamente  que este haya sufrido una herida en su cabeza producto de haber recibido un “botellazo”, conforme lo mencionó en su declaración, pues las lesiones descritas en el reconocimiento médico no dan cuenta de lesión alguna en dicha zona del cuerpo. Por tanto, de acuerdo  con  lo  probado  en  el  plenario,  los  hechos  en  perjuicio  de Ubillús Campos y Farceque Ordóñez no constituían delito, sino faltas, por lo que no era de competencia del procesado Oscar Francisco Guerrero Rivera emitir pronunciamiento respecto a dichos hechos.

Vigesimoquinto. En efecto, los numerales 4 y 5 del artículo 159 de la Constitución Política del Perú establecen que corresponde al Ministerio  Público: “4. Conducir desde su inicio la investigación  del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”. En consonancia con ello, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobado por Decreto Legislativo n.° 052, establece que:

El Ministerio Público es el organismo autónomo el Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadano y los intereses públicos, la representación  de la  sociedad en juicio, para  los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Este cuerpo legal delimita el ámbito de competencia del fiscal en sus diferentes jerarquías, de esta manera, le faculta para intervenir en cuestiones penales, civiles y de familia. No se le da competencia para intervenir en procesos por faltas, los cuales, de acuerdo con el artículo 482 del Código Procesal Penal, son de competencia del juez de paz letrado.

Vigesimosexto. Cabe precisar que se cuestiona que los reconocimientos médicos practicados a Ubillús Campos y Farceque Ordóñez no fueran realizados por un médico legista como sí ocurrió con los otros agraviados, lo cual evidenció un trato diferenciado (Amadeo de Jesús Díaz Silva, Xiomara Angey Surita Laban y Byron Enrique Jiménez Estrada); al respecto, se debe tener en cuenta lo declarado por el médico Héctor Raúl Amaya Silva, responsable del reconocimiento médico legal practicado al aludido Ubillús Campos, quien en el plenario señaló que en el lugar de los hechos no se contaba con médicos legistas, por lo que los médicos del establecimiento de salud emitían dichos reconocimientos. Cabe acotar que los referidos exámenes no han sido objeto de tacha, conforme se ha señalado líneas arriba. Estos han sido sometidos al contradictorio y, por tanto, cobra validez su ponderación respectiva.

Aunado a ello, aun cuando los primeros mencionados no hayan sido examinados por un médico legista, ello no configura el delito materia de imputación, pues de acuerdo con el documento denominado “Providencia Fiscal”, del dieciséis de julio de dos mil diecisiete (día en el que sucedieron los hechos de lesiones), sometido al contradictorio en la audiencia del diez de enero de dos mil veintidós (foja 64), suscrito por el procesado Oscar Francisco Guerrero Rivera, fue este quien ordenó, entre otros, que se oficien a la División de Medicina Legal de Piura para que se realice el examen a los agraviados y las demás diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, lo que se condice con su declaración realizada en el plenario (foja 52), en el que refirió que cuando llegó a la comisaría “el señor Ronald Ubillús y el señor Edy Farceque que también tienen lesiones”, por lo que ordenó a la Policía que oficie al centro de salud o a medicina legal para que pasen su reconocimiento. Es así que la Policía Nacional realizó   las   investigaciones   respectivas, conforme con el Informe Policial n.° 054-2017-I-MACREPOL-PIU-TUM/CS-PNP-HBBA/SEINCRI (foja 31 del requerimiento de acusación fiscal), por el cual se aprecia que fue este órgano de apoyo —de conformidad con el artículo 67 del Código Procesal Penal— el que cursó los oficios respectivos para que se le practiquen los exámenes respectivos a los involucrados en la gresca, por lo que no se le puede atribuir un trato diferenciado al aludido procesado Guerrero Rivera debido a la omisión de que Ubillús Campos y Farceque Ordóñez sean examinados por un médico legista.

Vigesimoséptimo. En este contexto, es posible concluir lo siguiente: (i) las lesiones que presentaron Ubillús Campos y Farceque Ordóñez no constituyen delito, sino faltas, debido a que no superaron los diez días de asistencia o de descanso médico, así como en la producción de dichas lesiones no se probó que hayan existido circunstancias o medios  que  le  den  gravedad  al  hecho  suscitado; (ii) el procesado Oscar Francisco Guerrero Rivera, en su condición de fiscal provincial, no  tiene  la  competencia  funcional  para  poder  ejercitar  la  acción penal en procesos por falta. Por tanto, resulta evidente que su conducta es atípica y, por ende, no puede ser pasible de sanción alguna, pues se adolece de un componente de la estructura del delito. De ahí que el recurso de apelación debe ser desestimado.

Con relación a los demás agravios, al haberse determinado fehacientemente la atipicidad de la conducta del encausado, el análisis de estos resulta irrelevante.

Vigesimoctavo. Con relación a las costas, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 499 del Código Procesal Penal, el Ministerio Público está exento del pago de costas, por lo que no cabe su imposición.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte  Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el  Ministerio  Público,  en  consecuencia,  CONFIRMARON  la sentencia del veintiséis de enero de dos mil veintidós (foja 90), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, que absolvió de la acusación fiscal, por mayoría, al encausado Oscar Francisco Guerrero Rivera por el delito contra la administración pública-omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, en agravio del Estado.

II. MANDARON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública. Hágase saber a las partes procesales apersonadas en esta sede suprema.

 

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

AK/ulc

 

[1] Sentencia de Casación n.° 1864-2019/Ayacucho, del once de febrero de dos mil veintidós, fundamentos décimo y decimoprimero.
[2] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA, Sentencia de Casación n.° 5- 2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete, fundamento jurídico séptimo.
[3] Esta  línea  jurisprudencial  ha  sido  ratificada  en  los  siguientes  pronunciamientos: Casaciones n.° 5-2007/Huaura, del once de octubre de dos mil siete; n.° 3- 2007/Huaura, del siete de noviembre de dos mil siete; n.° 385-2013/San Martín, del cinco de mayo de dos mil trece; n.° 96-2015/Tacna, del veinte de abril de dos mil dieciséis. Asimismo, en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente n.° 2201-2012-PA/TC, del diecisiete de junio de dos mil trece, fundamento 5.
[4] Para los efectos del presente pronunciamiento, solo resulta relevante la conducta omitir, pues al procesado Guerrero Rivera se le imputa específicamente el haber omitido realizar actos de investigación respecto a las lesiones que habrían sufrido Ronad Ubillús Campos y Edi Farceque Ordoñez.
[5] CREUS, Carlos. (1998). Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Sexta edición. Editorial Astrea-Buenos Aires. p. 253.
[6] ROJAS VARGAS, Fidel. (2007). Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Editorial Grijley – Lima. p. 272.
[7] Real Academia Española, ver fuente: https://dle.rae.es/omitir
[8] DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Editorial Rubinzal- Culzoni. Buenos Aires. p. 175.
[9] MIR  PUIG, Santiago. (2016). Derecho Penal Parte General. Décima  Edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial B de f. p. 148.
[10] ROXIN,  Claus.  (2008). Derecho Penal Parte General Tomo I. Segunda Edición. Madrid, España. Editorial Civitas. p. 194.
[11] WESSELS/ BEULKE/ Satzger. (2018). Derecho Penal Parte General: el delito y su estructura. 46 edición alemana Editorial Instituto Pacífico. p. 73.
[12] Solo se dio su lectura en la medida que fue admitido como medio de prueba documental,  no  habiéndose  requerido la presencia del médico cirujano que la suscribió.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1464-2021, APURÍMAC

SALA PENAL PERMANENTE

 

Lima, diecisiete de abril de dos mil veintitrés

                               VISTOS: el recurso de casación interpuesto por los encausados ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL contra la sentencia de vista, del diecinueve de mayo de dos mil veintiuno (foja 402), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que confirmó la sentencia de primera instancia, del ocho de marzo de dos mil diecinueve (foja 191), en el extremo que los condenó como coautores del delito contra la seguridad pública-entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos, en agravio del Estado; les impuso cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años; estableció reglas de conducta, y fijó como reparación civil la suma de S/ 2000 (dos mil soles); con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. A través del requerimiento del veintidós de septiembre de dos mil diecisiete (foja 1), se formuló acusación fiscal contra ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA, RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL, Melchor Vargas Alccahua y Alejandro Máximo Huillca Yupanqui por el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos, en perjuicio del Estado.

Los hechos fueron calificados en el artículo 283 del Código Penal.

Se solicitó la imposición de cinco años de pena privativa de la libertad.

De acuerdo con el artículo 11, numeral 1, del Código Procesal Penal, no se requirió reparación civil.

En la audiencia de control de acusación, según acta (foja 58), el actor civil (en representación de la Procuraduría Pública Especializada en Asuntos de Orden Público del Ministerio del Interior), formuló su pretensión indemnizatoria.

Luego, mediante los autos del veintiséis de abril de dos mil dieciocho (fojas 60 y 64 en el cuaderno respectivo), se declaró la validez del requerimiento de acusación respectivo. Se dio cuenta que el actor civil (en representación de la Procuraduría Pública Especializada en Asuntos de Orden Público del Ministerio del Interior) solicitó el pago de S/ 60 000 (sesenta mil soles) como reparación civil.

Luego se expidió el auto de citación a juicio oral, del cinco de julio de dos mil dieciocho (foja 70).

Segundo. Se realizó el juzgamiento según las actas respectivas (fojas 86, 93, 106, 124, 129, 144, 148, 163, 166, 168, 171, 175, 178, 181, 184, 186 y 188).

Después, se emitió la sentencia de primera instancia, del ocho de marzo de dos mil diecinueve (foja 191), que absolvió a Melchor Vargas Alccahua y Alejandro Máximo Huillca Yupanqui, del requerimiento de acusación por el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos, en agravio del Estado; y condenó a ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL como coautores del mismo delito y agraviado, les aplicó cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, estableció reglas de conducta y fijó como reparación civil la suma de S/ 2000 (dos mil soles).

Tercero. Contra la sentencia de primera instancia, el actor civil (en representación de la Procuraduría Pública Especializada en Asuntos de Orden Público del Ministerio del Interior), ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL, interpusieron los recursos de apelación del veintidós de mayo, tres y diecisiete de junio de dos mil diecinueve (foja 244, 282, 289, 295, 301 y 307).

El primero solicitó el aumento de la reparación civil; en tanto que los demás requirieron su absolución de los cargos fiscales o la nulidad del juicio oral.

A través de los autos del veintisiete de mayo y veinticinco de junio de dos mil diecinueve, así como del dos de marzo de dos mil veinte (foja 264, 287, 293, 299, 305 y 325) las impugnaciones fueron concedidas y se dispuso elevar los actuados al superior en grado.

Cuarto. En la etapa de apelación, según auto del doce de abril de dos mil veintiuno (foja 373), se declararon inadmisibles los medios de prueba ofrecidos.

Se efectuó la audiencia, conforme al acta concernida (foja 396), en la que no hubo actuación probatoria; se expusieron las alegaciones de las partes procesales intervinientes, y se realizaron las réplicas y dúplicas respectivas.

Luego, a través de la sentencia de vista, del diecinueve de mayo de dos mil veintiuno (foja 402), se confirmó la sentencia de primera instancia, del ocho de marzo de dos mil diecinueve (foja 191), en el extremo en que condenó a ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL como coautores del delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos, en perjuicio del Estado, les impuso cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de dos años, determinó reglas de conducta y fijó como reparación civil la suma de S/ 2000 (dos mil soles).

Quinto. En primera y segunda instancia se declaró probado el siguiente factum delictivo.

5.1. El siete de mayo de dos mil dieciséis, la empresa minera Las Bambas comunicó a la Fiscalía el entorpecimiento del tránsito de vehículos en la carretera situada en inmediaciones de la comunidad campesina de Quehuira, distrito de Challhuahuacho.

5.2. Así, a las 15:15 horas del aludido día, el representante del Ministerio Público y los efectivos Raúl Alcarráz Cárdenas y Carlos Salas Acrota llegaron a la zona y constataron la presencia de un grupo de personas (entre veinticinco y treinta) que se negaron a identificarse y adujeron que eran dirigentes de las comunidades. No obstante, entre ellos se reconoció a ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL. Los tres primeros fueron individualizados según los informes periciales biométricos faciales pertinentes. El cuarto entregó a la Fiscalía panfletos que anunciaban: “Comité de lucha de comunidades campesinas de Provincias de Cotabambas y Grau-Apurímac” y “Paro indefinido contra la mina las Bambas y el Estado peruano, paralización inmediata del proyecto minero las Bambas”.

5.3. En ese sentido, estos últimos bloquearon la carretera e impidieron el desplazamiento de camiones (entre diez y quince) que transportaban cobre Las unidades quedaron varadas a cien metros de la zona interferida. Además, sostuvieron bambalinas de tamaño considerable con las que obstaculizaron la vía.

5.4. A las 15:35 horas del mismo día, los agentes delictivos escaparon del lugar y se dirigieron hacia la ciudad de Tambobamba. Después, los volquetes continuaron su recorrido.

Sexto. Frente a la sentencia de vista, ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL promovieron el recurso de casación, del siete de junio de dos mil veintiuno (foja 442), en el que invocaron la causal de admisibilidad prevista en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal, respectivamente.

Por auto del ocho de junio de dos mil veintiuno (foja 467), se admitió la casación y se dispuso que el expediente judicial sea remitido a este órgano jurisdiccional.

§ II. Del procedimiento en la sede suprema

Séptimo. De acuerdo con el artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, se expidió el auto del dieciocho de noviembre de dos mil veintidós (foja 147 en el cuaderno supremo), que declaró bien concedido el recurso de casación formulado por ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL, por la causal regulada en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

Las partes procesales fueron instruidas sobre la admisión de la casación, según las notificaciones correspondientes (fojas 162 y 163 en el cuaderno supremo).

Octavo. A continuación, se expidió el decreto del veintitrés de febrero de dos mil veintitrés (foja 166 en el cuaderno supremo), que señaló el veinte de marzo del mismo año como data para la vista de casación.

Se emplazó a los sujetos procesales, conforme a las cédulas respectivas (fojas 174 y 175 en el cuaderno supremo).

Noveno. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha, según el plazo previsto en el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Se declaró bien concedido el recurso de casación planteado por la causal contenida en el artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal.

En el auto del dieciocho de noviembre de dos mil veintidós (foja 147 en el cuaderno supremo), se precisó lo siguiente:

El tema que realmente reviste interés casacional [es la] necesidad de obtener una correcta interpretación del delito previsto en el artículo 283 del Código Penal, a la luz de los principios de lesividad y [su] vinculación con el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de reunión […] se trata de un tema que […] por su trascendencia constitucional social, reviste especiales connotaciones jurídicas y satisface la exigencia […] del ius constitutionis (cfr. considerando undécimo).

Se trata de una casación sustantiva.

Segundo. Previamente, cabe precisar que el artículo 432, numeral 2, del Código Procesal Penal estatuye lo siguiente: “La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos”.

Es por ello que, a efectos de evaluar la “indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”, es preciso ceñirse escrupulosamente a los hechos probados por los órganos jurisdiccionales sentenciadores.

El error iuris acarrea comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que deben ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a tales hechos, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación[1].

El principio de intangibilidad fáctica detenta plena vigencia.

Tercero. Previamente, se advierte que, de acuerdo con el artículo 430, numeral 6, del Código Procesal Penal, el contenido de los autos de calificación de recurso de casación no presupone un adelantamiento sobre el juicio jurisdiccional de fondo, que a la postre concierne realizar.

Su naturaleza es eminentemente declarativa (recoge una denuncia constitucional o legal, la engarza en las causales respectivas y establece que corresponde dilucidarla, sin que ello implique, necesariamente, su estimación jurídica) y no constitutiva.

Cuarto. Así, por cuestiones de metodología, el análisis jurídico se disgregará en cinco bloques argumentales: en primer lugar, la interpretación del artículo 283 del Código Penal, relativo al delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos; en segundo lugar, los derechos a la libertad de expresión y reunión; en tercer lugar, un supuesto especial: ¿el derecho fundamental a la protesta?; en cuarto lugar, el principio de lesividad; y, en quinto lugar, la solución del caso.

I. De la interpretación del artículo 283 del Código Penal: delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos

Quinto. El artículo 283 del Código Penal estipula lo siguiente:

El que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos de telecomunicaciones, de saneamiento, de electricidad, de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

En los casos en que el agente actúe con violencia y atenta contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años.

Lo primero a discernir, desde la perspectiva semántica, es la definición de las acciones típicas impedir, estorbar y entorpecer; así como del elemento objetivo transporte.

Según el Diccionario de la Real Academia Española impedir, estorbar y entorpecer significan, respectivamente, lo siguiente: “Estorbar o imposibilitar la ejecución de algo”, “Poner dificultad u obstáculo a la ejecución de algo” y “Dificultar, obstaculizar”. Por su parte, el transporte contiene dos acepciones: “Acción y efecto de transportar o transportarse” y “Sistema de medios para conducir personas y cosas de un lugar a otro”.

Se advierte, asimismo, que la tipicidad abarca dos ámbitos diferenciados. En esa línea, las conductas enunciadas pueden afectar tanto el transporte, como los servicios públicos de telecomunicaciones, de saneamiento, de electricidad, de gas, de hidrocarburos o de sus productos derivados.

El transporte y el territorio están lógicamente conectados y son inescindibles, pues uno discurre en el otro. Luego, según el artículo 54 de la Constitución Política del Perú, este último comprende el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

Por ende, el transporte, como servicio público, ha de abarcar lo terrestre, aéreo, marítimo y fluvial.Del mismo modo, se resalta lo establecido en el artículo 60 de la norma fundamental:

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

En el Perú, el traslado de pasajeros y mercancías se realiza de forma privada y, sólo con autorización legal, de modo público.

Las acciones típicas del artículo 283 del Código Penal se refieren tanto al transporte público como al privado, de personas o mercancías; en la medida en que forman parte del servicio público, según los artículos 2 y 4 (numeral 4.1) de la Ley n.o 27181, del siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.

Sexto. Luego, concierne puntualizar los alcances normativos:

6.1. En primer lugar, se tutela el normal funcionamiento de los transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales, y de los servicios públicos de telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, gas, hidrocarburos o sus productos derivados.

6.2. En segundo lugar, es un ilícito común, por lo que tienen vigencia en toda su extensión las reglas de participación criminal.

6.3. En tercer lugar, impedir alude a imposibilitar la correcta prestación del transporte o los servicios; mientras que estorbar y entorpecer apuntan a la intromisión de los agentes en su funcionamiento, sin llegar a la interrupción. Se advierte, además, que en caso se verifique una protesta, manifestación, marcha o movilización —como elementos desencadenantes— no deben ser necesariamente violentas, pudiendo ser pacíficas. Lo importante es que tengan como objetivo obstaculizar de manera deliberada el transporte o el suministro de servicios[2].

6.4. Se enfatiza que las protestas o manifestaciones no pacíficas se realizan mediante actos o medidas vehementes, exorbitantes, que trascienden la esfera de derechos de los protestantes o manifestantes. En dicho escenario, es viable que se obstaculicen las únicas vías o espacios destinados al transporte (terminales terrestres, puertos o aeropuertos) y que no existan zonas o lugares alternos que puedan ser utilizados libremente por las personas que no comparten la medida de fuerza.

Entonces, se configura la agravante prevista en el artículo 283, segundo párrafo, del Código Penal —y se convierte, así, en un delito de peligro concreto— si la protesta o movilización es definitivamente violenta y atenta contra la vida o integridad física de las personas, o causa graves daños a la propiedad pública o privada.

6.5. En cuarto lugar, es un delito doloso, que admite el dolo eventual.

6.6. En quinto lugar, no se exige que los comportamientos descritos hayan afectado —con efectividad— la normal prestación del transporte o servicio, sea público o privado. No cabe efectuar distinciones donde la ley no lo Es un delito de mera actividad, por lo que no supone ningún resultado. El injusto se cumple mediante la actividad prevista en la norma sustantiva.

6.7. En sexto lugar, en el tipo base es un injusto de peligro abstracto, pues no requiere la proximidad de lesión del bien jurídico (normal desenvolvimiento de los transportes y servicios), sino que basta con la peligrosidad de las conductas (impedir, estorbar o entorpecer), que es inherente a las acciones, salvo que se demuestre, en el caso específico, su exclusión de antemano[3]. Asimismo, el peligro no es un elemento del tipo, sino el motivo del legislador respecto a la existencia del precepto, de modo que, por regla, el juez no tiene que probar su producción[4].

II. De los derechos a la libertad de expresión y reunión

Séptimo. Cuando se alude a los derechos, indefectiblemente se hace referencia a los derechos humanos. No obstante, de acuerdo con la doctrina, el término de mayor comprensión es derechos fundamentales[5]. Esta denotación supone que el ejercicio de la libertad se hace no sólo en función del ser humano —como individuo—, sino también en virtud de los fundamentos de la convivencia que articula el pactum societatis que unifica la Nación. Todo lo cual tiene base en la Constitución Política del Perú.

En sentido práctico, los derechos humanos (desde una óptica individualista) o, mejor aún, los derechos de la humanidad (desde la perspectiva del ser humano como parte del colectivo: Nación, vecindad, ambiente, etcétera) poseen mayor extensión, pues incluyen los derechos morales.

Al respecto, el profesor Antonio Pérez Luño apuntó lo siguiente:

En los usos lingüísticos jurídicos, políticos e incluso comunes a nuestro tiempo, el término “derechos morales” aparece como un concepto de contornos más amplios e imprecisos que la noción de “derechos fundamentales”. Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada[6].

La justificación de los actos humanos en el ejercicio de un derecho es inescindible a la filosofía que se adopte respecto al mismo, es decir, si se le concibe como una conquista —resultado de la lucha de clases (marxismo- leninismo-maoísmo)— o, en su caso, si son atributos inherentes al ser humano —naturalismo o humanismo—.

Son inusitados los escenarios en que los jueces no posean determinada línea filosófica o una opinión estricta sobre el tema a dilucidar. Esto, sin embargo, no los invalida para obrar con justicia e imparcialidad en los casos que deban conocer. Al contrario, es posible que el juzgador, al ser consciente de sus propios pensamientos, sea capaz de no dejarse influir por estos en un determinado asunto relacionado con la cuestión en concreto[7]. Y es que, en cuanto a sus decisiones —como indica Josep Aguiló—, el juez tiene el deber de resolver desde el derecho y sólo por las razones que este le aporta[8].

Así, en lo atinente a las normas sustantivas, si se está ante un precepto de peligro abstracto —como el previsto en el artículo 283 del Código Penal—, no podrá ser inaplicado si se verifican todos los elementos de tipicidad y, además, se tendrá en cuenta la pena instituida por el legislador, que sólo podrá ser aminorada si fluyen causales de disminución de la punibilidad — motivos materiales— o reglas de reducción por bonificación —razones procesales—.

Como se sabe, la política criminal del Estado es definida por el Poder Ejecutivo, mientras que, al Poder Legislativo le concierne materializarla —por ello, en materia penal, es preferible que se legisle teniendo en cuenta la dogmática—. Luego, si bien los jueces están autorizados para dejar de aplicar, en lo específico, un tipo penal, ello está condicionado a que se aprecien antinomias normativas, o situaciones de inconstitucionalidad o inconvencionalidad; siguiendo, por cierto, el procedimiento respectivo.

Lo que no pueden hacer los órganos jurisdiccionales es sustituir al legislador e introducir modificaciones a las normas penales o a los márgenes punitivos, enarbolando motivaciones aparentes de proporcionalidad, humanidad o eficacia penal, que reflejan escenarios de arbitrariedad constitucional. El activismo judicial —en el sentido que fuere— no es compatible con un Estado constitucional de derecho.

Por lo demás, el artículo 45 de la Constitución Política del Perú establece que el ejercicio del poder está sujeto a las limitaciones y responsabilidades constitucionales y legales.

Octavo. A partir de ello, subyacen tres corrientes para entender los derechos de la humanidad.

En primer lugar, como conquistas, cuya génesis justifica su ejercicio y defensa beligerante frente a cualquier recorte o limitación de derechos, incluso provenientes del Estado (conforme al marxismo, de lucha de clases)[9]. Su instalación en las Constituciones y su ejercicio particular son resultado de conflictos clasistas.

En segundo lugar, como inherentes e innatos al ser humano y su dignidad. La norma fundamental es un acto de descubrimiento, que justifica su tutela reforzada y la inalienabilidad de su ejercicio (de acuerdo con el naturalismo y el humanismo)[10].

Y, en tercer lugar, como resultado histórico del pluralismo social. Es indiferente si su origen ha sido beligerante, de lucha o de reconocimiento libertario, lo concreto es que la Constitución debe reconocerlos a todos sin excepción (según el pluralismo neoconstitucionalista)[11].

Sin embargo, esta clasificación clásica no colabora en el presente análisis, dada su condición de posturas antagónicas irreconciliables, que sólo provocan que el problema del ejercicio libertario, en la práctica, justifique posturas violentas o ambiguas.

Noveno. Otra clasificación, de mayor ayuda, permite agruparlos como: derechos de la dignidad y derechos de la libertad, derechos autonómicos de la voluntad y derechos relacionales.

Los derechos de la dignidad están vinculados a la persona humana y a su reconocimiento como ser valioso en sí mismo, percibido como una realidad integral, situado en la historia, en la cultura y en el mundo; el ser humano existe dialogalmente en relación con el “otro ser humano”, en virtud de su actuar con libertad para el propio bienestar[12]. La persona es sujeto de moralidad, y al mismo tiempo su naturaleza racional es la base de aquella, porque es a ella a quien corresponde y sobre la que recae toda la responsabilidad de comportarse racionalmente[13]. Por tanto, los derechos que se incluyen en esta comprensión son la vida, la integridad personal, la libertad sexual (que se ejerce cuando y con quien se desea y por razones propias, y no cuando y con quien la otra persona lo desea y por las razones que esta posee; esto conlleva que el ejercicio libre del propio cuerpo, de su integridad y del proyecto que le es indisoluble, refleje su reconocimiento como ser humano valioso y único, que bajo ninguna justificación puede degradarse a la condición de un instrumento)[14], la igualdad, la no discriminación, la elección del proyecto de vida, la identidad personal y social, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, entre otros.

Por su parte, los derechos de la libertad son aquellos en los que la actuación humana trasciende la propia personalidad. En esos casos, la voluntad de la persona humana y su moralidad (se insiste en que lo moral es actuar con plena libertad y responsabilidad) le permiten decidir todo aquello que le apetece, reconociendo que tal actuar, en cualquier caso, siempre traerá consecuencias, con las que no puede dejar de responsabilizarse, para que esa libertad siga siendo plenamente moral y producto de la reflexión o acomodamiento a la regla ética que la dirige15. En este segundo conjunto, aparecen la libertad de pensamiento, de opinión y expresión del pensamiento, la libertad de trabajo, la libertad de reunión, la libertad de opinar en contrario y criticar las ideas de otras personas, la libertad de empresa, etcétera.

En cuanto a los derechos autonómicos de la voluntad, se trata de aquellos propios de la persona humana como individuo, que se manifiestan únicamente por su propia decisión —como la vida, pues, nadie deseó vivir, pero, salvo excepciones, todos desean seguir viviendo—, sin que ello signifique negar su ubicación colectiva.

Ningún ser humano puede lograr la plena realización de su proyecto de vida en soledad, ni siquiera los anacoretas o ermitaños, pues, encontrándose en aislamiento voluntario, buscan por medio de la ascesis alcanzar la máxima comunidad con la creación o con Dios. En este grupo se ubican los derechos cuya satisfacción o realización no necesita el concurso de otra persona, como la vida, el pensamiento, la identidad, la libertad de consciencia o religión y las convicciones políticas, filosóficas o de cualquier otra índole, entre otros.

Los derechos relacionales son los que requieren, para su ejercicio y realización, el necesario concurso de otra persona humana, por lo que no se agotan o consumen con la sola actividad volitiva individualista, menos aún se configuran sin respetar la libertad, la voluntad o el proyecto de vida de los semejantes.

Por extensión, cuando estos derechos se relacionan con otros entes vivos —distintos a la persona humana—, como la fauna o la flora, el ambiente, la ecología o el planeta, exigen actuar con respeto al proyecto colectivo de la naturaleza, así como asumir plenamente las responsabilidades que surjan. En este conjunto se hallan los derechos económicos y sociales, el derecho a fundar una familia, a la empresa, a la propiedad, a la libertad de expresión, a reunirse, a manifestar crítica o discrepancia de otras acciones, opiniones o ideas, al trabajo y a la libertad personal (derecho de acción, de defensa, a probar), entre otros.

Décimo. En ese orden de ideas, las libertades de expresión y reunión tienen connotación de derechos fundamentales –dejando de lado la derrotabilidad conflictual de su origen y mantenimiento–, como derechos de la libertad y derechos relacionales, que imponen mayores deberes, asumiendo todas sus implicancias.

Al respecto, en el artículo 2, numerales 4 y 12, de la Constitución Política del Perú, se establece lo siguiente:

En primer lugar, “Toda persona tiene derecho […] A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”.

Y, en segundo lugar,

Toda persona tiene derecho […] A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

Undécimo.  Ambos  derechos   fundamentales  tienen   cobertura   en   la jurisprudencia convencional y constitucional.

11.1. De un lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido lo siguiente:

• Sobre la libertad de expresión

La libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno […]. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente […]. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia[16].

El artículo 13.1 consagra expresamente la libertad de difundir oralmente la información. La Corte considera que uno de los pilares de la libertad de expresión es precisamente el derecho a hablar, y que éste implica necesariamente el derecho de las personas a utilizar el idioma de su elección en la expresión de su pensamiento. La expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente[17].

• Respecto de la libertad de reunión

El artículo 15 de la Convención Americana «reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas». Este derecho abarca tanto reuniones privadas como reuniones en la vía pública, ya sean estáticas o con desplazamientos. La posibilidad de manifestarse pública y pacíficamente es una de las maneras más accesibles de ejercer el derecho a la libertad de expresión, por medio de la cual se puede reclamar la protección de otros derechos. Por tanto, el derecho de reunión es un derecho fundamental en una sociedad democrática y no debe ser interpretado restrictivamente. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos […] ha señalado que el derecho de reunión es de tal importancia que una persona no puede ser sancionada, incluso por una sanción disciplinaria menor, por la participación en una manifestación que no había sido prohibida, siempre y cuando no cometa actos reprochables durante la misma[18].

11.2. Y, de otro lado, el Tribunal Constitucional ha determinado lo siguiente:

• Con relación a la libertad de expresión

Es cierto que en un Estado democrático la libertad de expresión adquiere un cariz significativo y obtiene una posición preferente por ser el canal de garantía mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la tolerancia social; sin embargo, ello no admite la aceptación de estados de libertad irrestrictos, pues el ejercicio mismo de la libertad de expresión conlleva una serie de deberes y responsabilidades para con terceros y para con la propia organización social. Así, no es posible hablar sobre esta base de derechos absolutos —como lo alega el recurrente al invocar una abierta protección de su derecho a la libertad de opinión y de expresión—, toda vez que, a la luz de nuestra Constitución, el ejercicio ilimitado de derechos no se encuentra garantizado[19].

[…] Si bien la Constitución señala […] la existencia de las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expresión y a la información, pues el derecho a la opinión solo es el bien jurídico tutelado de la expresión; y el derecho a la difusión del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicación puede llegar al público. Respecto a la información, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresión, esta se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente[20].

• En torno a la libertad de reunión

Este derecho constitucionalmente protegido por la Constitución, como todo derecho fundamental, no es uno absoluto o ilimitado […]. En todo caso, los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser ‘probados’. No debe tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios, sino deben ser razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. En tal sentido, la prohibición debe ser la última ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa o judicial para limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la modificación del lugar, fecha, hora duración o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunión se encuentre debidamente motivado por autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho se restrinja sólo por causas válidas, objetivas y razonables, y en modo alguno más allá de lo que resulte estrictamente necesario[21].

[…] El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjunción de una serie de elementos: a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero sólo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupación de personas con fines o propósitos, en esencia, comunes. La identidad básica de la intención de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados, es el que permite distinguir la reunión constitucionalmente protegida por el artículo 2º 12 de la Constitución, de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad […] b) Temporal: Una de las características del derecho de reunión es la manifestación temporal o efímera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica. Tal característica es uno de los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociación […]. c) Finalista: Es requisito fundamental para el válido ejercicio del derecho de reunión que su finalidad sea lícita. Dicha licitud no sólo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo éste pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artículo 2º 12 de la Constitución alude a que el modus de la reunión se materializa «pacíficamente sin armas», hace referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pública. De esta manera, resulta manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio válido del derecho […]. d) Real o espacial: El derecho de reunión se ejerce en un lugar de celebración concreto […]. Resulta claro, sin embargo, que la elección del lugar no siempre puede quedar a discreción de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afectación de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparición de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunión […]. e) Eficacia inmediata: […] de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que éste represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito (artículo 2º 11 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados [resaltado propio][22].

III. Un supuesto especial: ¿el derecho fundamental a la protesta?

Duodécimo. En principio, se advierte que el derecho de protesta, su connotación de derecho fundamental y sus prácticas de vehemencia beligerante no han sido reconocidos, taxativamente, en el texto constitucional ni en alguna otra norma convencional.

Los ejemplos históricos representativos del ejercicio de los derechos de reunión y libertad de expresión aparecen en la marcha de la sal, gestada por el movimiento de independencia de la India, liderado por Mahatma Gandhi (del doce de marzo al seis de abril de mil novecientos treinta), o en el levantamiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, liderado por Martin Luther King (de mil novecientos cincuenta y seis a mil novecientos sesenta y ocho). Ellos se desplegaron en contextos pacifistas, incluso a pesar de la violenta y execrable represión de los Gobiernos.

Seguidamente, el ejercicio de cualquier derecho debe incardinarse y concordar con los valores de la Constitución y la humanidad, puesto que todos los derechos (humanos, fundamentales y constitucionales) reflejan y consolidan dichos valores. Por esa razón, son incomprensibles aquellos derechos que se fundamentan en antivalores o contravalores, por más que el pluralismo social exija tolerancia a su reconocimiento[23], simplemente porque su ejercicio se justifica sólo si se aniquilan los derechos de otros, tornándolos como invisibles, es decir, como si no existieran. Sólo serán posibles de explicar —mas no de justificar— desde una perspectiva de ejercicio y defensa vehementemente arbitraria y beligerante frente a cualquier recorte o limitación de derechos, incluso proveniente del Estado.

De este modo, si bien no se discrepa de la validez de estos derechos, sí resulta inadmisible que, a través de ellos, se pretenda justificar los delitos cometidos. Tampoco es aceptable —en términos constitucionales y convencionales— el uso de la libertad afectando la dignidad humana. La libertad no está basada en principios que menoscaben la dignidad de la persona humana, su corporeidad, su identidad, su alma, el todo que encarna en sí[24].

Decimotercero. La tesis de los derechos de la humanidad impone como regla que los derechos —cualquiera sea su denominación— se vinculen con los distintos valores supremos: tolerancia, verdad, paz, responsabilidad, solidaridad, convivencia armónica, bondad y vida, que aparecen implícitos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Entonces, no puede entenderse que los derechos no contengan valores o estén estructurados en antivalores, puesto que tal concepción sólo será una habilitación modificable. Por el contrario, si se les concibe como institutos de contenido valioso, se les podrá afincar en la dignidad del ser humano. Si ocurre lo primero, la historia de su vigencia no puede estar sino apegada a la lucha perpetua por su imperio, pues no posee argumentos defensivos que la hagan prevalecer; si se verifica lo segundo, su vigencia se impone por su propia naturaleza.

Un derecho sin valor o, peor, que sea contrario a valores morales, sociales u otros, no es en realidad un derecho, es solo una regulación impositiva, que tarde o temprano conduce a la anarquía de los disconformes.

Las sociedades se componen de valores[27]. A la vez, la Nación es el resultado del reconocimiento de dichos valores. Por su parte, el conglomerado territorial —y su eventual unificación— sólo requiere el imperio de la fuerza, pero nada garantiza que trascienda el tiempo y la historia.

Decimocuarto. Luego, si bien se procuró otorgarle a la protesta[26] la condición de derecho fundamental, en el Tribunal Constitucional —en un proceso de inconstitucionalidad— la ponencia respectiva no alcanzó los votos necesarios para dar por sentada esta posición doctrinal, según consta en la razón correspondiente.

Aun así, es pertinente reseñar sus fundamentos:

Por un lado,

La protesta se erige también como un auténtico mecanismo de expresión y eventual reivindicación de las minorías que no logran ser representadas en los ámbitos institucionales a los que sólo acceden legítima y legalmente las mayorías, de forma tal que la omisión, en cuanto a su reconocimiento y garantía desde el Estado, no sólo menoscabaría profundamente las posibilidades reales de presentar sus demandas a quien corresponda, siempre que estas sean legítimas y legales de acuerdo al orden público constitucional, sino también que dicha omisión contravendría un principio […] del Estado peruano, de acuerdo con la Constitución Política de 1993, como es el pluralismo, en sus manifestaciones política, ideológica, de pensamiento y creencias.

Y, por otro lado,

A la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, entre las que destaca como prisma fundamental el principio democrático y su plasmación jurídica en la Constitución como marco garantista, lo que debe extenderse también a contextos de cambio y crisis de la representación, resulta una exigencia del orden público constitucional el reconocimiento del derecho a la protesta como derecho fundamental, derecho que asiste a toda persona que mantiene una posición crítica frente al poder, sea este último público o privado, todo ello sobre la base de aspiraciones legítimas de quienes protestan y siempre que se respete la legalidad conforme al orden fundamental. Y es que la expresión de la crítica pública en democracia, así como el proceso de su elaboración y la construcción del pensamiento crítico son fundamentales para la comunidad política[27].

Aparte de lo referido, la protesta —por más reivindicativa que sea— tiene que expresarse o materializarse dentro del marco de la ley. No obstante, esto resulta difícil si no existen mecanismos de diálogo y tolerancia, valores indispensables para que la crítica logre cambios sociales y políticos.

Decimoquinto. El derecho a la protesta —como reclamo vehemente y beligerante— tiene la dificultad de no traslucir un valor, sino un desvalor, es decir, la intransigencia de imponer a cualquier precio una opinión, minoritaria o no, incluso si para ello se tiene que dañar o lesionar. En cambio, el derecho a la libertad de expresión, a la libertad de reunión, el derecho a tener una opinión disidente e incluso el derecho a la crítica encierran los valores de verdad y tolerancia; por ello, se ejercen de modo pacífico, lo que supone que están proscritas todas las acciones de fuerza (vis compulsiva o vis absoluta) que lesionen derechos ajenos, como la agresión física, el daño a la propiedad pública o privada, el entorpecimiento de los servicios básicos, el bloqueo de carreteras, el ingreso violento a instalaciones públicas o privadas, la destrucción de bienes sociales o públicos, la destrucción de documentos judiciales, la quema de locales de partidos políticos, la destrucción de monumentos históricos u obras de arte, el vandalismo, etcétera, que sólo pueden explicarse desde la adopción y defensa de posturas beligerantes y de conquista intransigente de opiniones o ideologías.

A lo sumo, en el caso de marchas pacíficas —como expresión del derecho de reunión—, si se interrumpiese el tránsito de peatones y vehículos, tales acciones quedarían fuera del injusto penal sólo si existiesen vías alternativas libres para los peatones no simpatizantes de la marcha o para los vehículos, a fin de que puedan tomarlas y llegar a su destino.

Por tanto, admitir la existencia de un derecho a la protesta, en términos de reclamar o expresar, generalmente con vehemencia, la opinión, queja o disconformidad, llegando a la violencia que vulnera derechos ajenos, es un razonamiento inconstitucional e inconvencional.

Después, la libertad de expresión, la libertad de reunión e incluso el derecho a tener una opinión contraria y expresarla colectiva y públicamente, en su condición de derechos constitucionales (artículo 2, numerales 4 y 12, de la Constitución Política del Perú), deberán ser ejercidos pacíficamente, sin afectar derechos ajenos ni interpretar que solo el derecho de los reclamantes (protestantes) es valioso, invisibilizando los de los demás (artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), y asumir, en todo caso, las responsabilidades de la ley.

Esta es la base iusfilosófica que justifica el derecho a la huelga (artículo 28, numeral 3, de la Constitución Política del Perú) puesto que, si bien es un acto de fuerza, tal acción solo debe repercutir en la esfera del derecho del huelguista: “No trabaja, pero tampoco se le remunera”; incluso, en el grado máximo de expresión de lucha sindical: la huelga de hambre, el único derecho, o mejor el preponderante derecho en juego es el del propio reclamante. Por ello mismo, cualquier rebalse de estos baremos pacíficos se torna en un acto ilegal de lucha o de fuerza y si acaso reúne los demás elementos típicos, se torna en un acto ilícito de reproche penal.

Decimosexto. Un razonamiento en contrario, como apunta Max Weber:

Nos sumerge en la vorágine anarquista, en una Nación imposible, porque ninguna causa podrá sobrevivir al tiempo y al espacio, si no se cimenta en valores, si no reconoce la dignidad del ser humano, si sólo es la lucha por la lucha e imponer las ideas no por la fuerza que poseen sino por la fuerza misma, porque no somos capaces —pese a nuestra inteligencia y valía racional— de imponer una idea por el imperio de su argumento, que se tiene que imponer por la fuerza del poder y las armas, cuyo monopolio debería estar reservado a exclusividad al Estado[28].

En esa línea, debe ponderarse la capacidad del ser humano para expresar y defender ideas, sin necesidad utilizar la fuerza o el poder para imponerlas, porque ese día, habrá dejado de ser una justificada defensa y se habrá convertido en una dominación ilegítima, en una ideología que no vale la pena seguir, porque, tarde o temprano, esas líneas de pensamiento perecen, por más que cuando se hayan preconizado por la fuerza apabullante del poder, parezcan resplandecer. La historia está llena de caídas estrepitosas, incluso, al día de hoy, todavía sigue retumbando el eco de su precipitación.

Decimoséptimo. Aun con carencias sociales, en modo alguno se justifica “alcanzar lo que queremos a cualquier precio” o “imponer nuestras ideas con violencia o por la fuerza” para lograr la expectativa insatisfecha, porque no encontramos otro modo de hacer escuchar la voz de las minorías.

Los gobernantes locales, regionales y nacionales tienen el imperativo categórico de generar espacios de escucha de las demandas populares, en particular de los colectivos minoritarios —aunque no es sólo una obligación del Poder Ejecutivo nacional—, espacios que además sean eficaces y den resultados, sujetos a control posterior bajo responsabilidad y no sólo ocasionales reuniones de retórica e histrionismo politiquero. Esa es una tarea que el Legislativo debería cumplir con la urgencia que la historia social demanda e imponerlo como deber funcional del Gobierno —local, regional y nacional—, legislando al respecto; no obstante, aún con este pendiente, el sistema normativo debe prevalecer, pues es la única forma de mantener el Estado constitucional de derecho y la convivencia pacífica.

Decimoctavo. También, a su turno, en la jurisprudencia penal se precisó lo siguiente:

No se puede negar (1) que las protestas tenían una base social, de reclamo por razones ambientales y de protección del territorio de quienes allí vivían –no había realizado consultas previas a la población involucrada, y (2) que las autoridades, a final de cuentas, aceptaron muchos de sus planteamientos, lo que revelaría lo fundado de los reclamos materia de protesta […] es de reconocer que entre las protestas y los límites trazados por el Derecho penal a su ejercicio se está prioritaria y básicamente ante un conflicto de derechos. Entre los derechos a la libertad de expresión, reunión, identidad cultural, petición y a un medio ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2, numerales 4, 12, 19, 20 y 22, de la Constitución) versus el derecho al libre tránsito, a la salud y a la propiedad de las personas, en concordancia con el deber de todas ellas de respetar la Constitución y el ordenamiento jurídico y el deber del Estado de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y, asimismo, de promover el uso sostenible de los recursos naturales y afianzar la justicia (artículos 38, 44 y 67 de la Constitución) […] el criterio adoptado siempre ha sido que el empleo de violencia niega la protección constitucional a los autores de estos actos —nuestra Constitución exige que el derecho de reunión se haga pacíficamente sin armas (artículo 2, numeral 12)—, pero es de aseverar que no toda violencia anula la protección constitucional, en el entendimiento del mensaje que portan los manifestantes, de la libertad de expresión y de protesta, y de que corresponde a la sociedad salvaguardar los intereses de las minorías sociales con muchas dificultades para obtener la debida atención de las autoridades públicas […] la protección que merecen las protestas, más aún en función a las causas que las determinaron, de muy alta significación, no importa reconocer que se puede protestar de cualquier forma, de cualquier modo, a costa de los demás. Aquel que ha llevado adelante un comportamiento violento, sin duda, debe ser merecedor de un reproche penal, más allá que ese comportamiento no agrega ni quita absolutamente nada al valor o protección que merece el derecho a la protesta [pacífica y legítima] y a los que valores que, en lo pertinente, expresa [véase: GARGARELLA, Roberto: Un diálogo sobre la ley y la protesta social. En: Revista Derecho PUC, número 61, 2008, Lima, pp. 19-50; y, él mismo: El Derecho frente a la protesta social. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Volumen 58, número 250, 2008, México, pp. 183-199)[29].

Con todo, no se pretende relativizar las protestas o sus distintos fundamentos, sino definir su ejercicio con estricto apego al marco constitucional y legal.

IV. Del principio de lesividad

Decimonoveno. El principio de lesividad está regulado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

Sobre ello, se aprecia que el principio de lesividad no despliega los mismos efectos en los delitos de peligro concreto y peligro abstracto. En estos últimos no ha de buscar la lesión al bien jurídico protegido.

La reclamada fragmentariedad del derecho penal —o intervención mínima— no puede ser apreciada igual en los delitos de peligro en los que el legislador ha decidido adelantar la punibilidad.

Adicionalmente, no se soslaya que el bien jurídico protegido no es la integridad personal o la propiedad, ni siquiera la empresa minera es sujeto pasivo, sino el normal desenvolvimiento de los transportes y servicios, el cual se lesiona y pone en peligro, por adelantamiento de punibilidad, con el mero acto de impedirlo, entorpecerlo o estorbarlo.

V. De la solución del caso

Vigésimo. Los derechos fundamentales de libertad de expresión y reunión, por mandato constitucional, se han de ejercer de modo pacífico y, en lo pertinente, sin interrumpir el transporte público o privado en sus diversas tipologías. Esto último ha sido regulado por el ordenamiento jurídico como un hecho punible, según el artículo 283 del Código Penal.

Si los ciudadanos estiman que no son suficientes sus reclamos o que, en todo caso, no existe recepción de parte de las autoridades o que los espacios de diálogo son ineficaces o inexistentes, están autorizados a acrecentar la vehemencia de dichos reclamos, siempre que ello repercuta en la esfera personal de derechos del protestante (verbigracia: huelga laboral o huelga de hambre) y no transgreda derechos fundamentales de terceros ajenos al conflicto social, como la vida, la integridad personal, la seguridad pública, el libre tránsito o la propiedad.

Vigesimoprimero. No se puede, so pretexto de reunión o disidencia (pensar u opinar distinto), justificar el impedimento, el estorbo o el entorpecimiento del transporte o la prestación del servicio público o privado, mucho menos la puesta en peligro de la vida, la integridad o la libertad personal ni el daño a la propiedad pública o privada.

La violencia contra las personas o las cosas y, específicamente, la toma de carreteras, vías o espacios de infraestructura de transportes públicos o privados no tiene cobertura constitucional. Tal situación, a la vez, afecta el sistema económico, que constituye la fuente generadora de riqueza y el sustento social.

Actuar en contrario, es decir, con intransigencia frente a las ideas opuestas o usando cualquier tipo de violencia o bien, afecta derechos ajenos al reclamo o a la manifestación, lo cual, degrada y deslegitima irremediablemente la protesta.

En ese contexto, no se constató que ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL se hayan reunido en una plaza pública o que, en su caso, los camiones hayan podido circular por caminos aledaños. El relato fáctico no lo contempla y, por ende, no es posible inferirlo, porque se tergiversaría el factum, lo que está proscrito en sede casación. Por el contrario, se acreditó de modo objetivo que hubo interrupción de transporte, por lo que se afirma la tipicidad de la conducta y la correcta aplicación de la norma sustantiva. Ergo, el juicio de subsunción es incontrovertible.

Por todo ello, no existió indebida aplicación o errónea interpretación del artículo 283 del Código Penal. De ahí que la condena penal por el delito entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos se ajusta al principio de legalidad.

En consecuencia, se declarará infundada la casación.

Vigesimosegundo. Finalmente, el artículo 504, numeral 2, del Código Procesal Penal establece que quien interpuso un recurso sin éxito deberá pagar las costas procesales, las cuales se imponen de oficio, conforme al artículo 497, numeral 2, del código citado. En consecuencia, les corresponde a los impugnantes ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL asumir tal obligación procesal.

La liquidación le corresponde a la Secretaría de esta Sala Penal Suprema, mientras que su ejecución le concierne al juez de investigación preparatoria competente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los encausados ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL contra la sentencia de vista, del diecinueve de mayo de dos mil veintiuno (foja 402), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que confirmó la sentencia de primera instancia, del ocho de marzo de dos mil diecinueve (foja 191), que los condenó como coautores del delito contra la seguridad pública-entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos, en agravio del Estado; les impuso cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años; estableció reglas de conducta, y fijó como reparación civil la suma de S/ 2000 (dos mil soles); con lo demás que contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista, del diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.

II. CONDENARON a los imputados ALEJANDRO HUILLCA PINARES, JULIÁN OCHOA AYSA, ALEJANDRA OCHOA PUMA y RODMY ALFONSO CABRERA ESPINAL al pago de las costas procesales correspondientes, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Sala Penal Suprema y exigidas por el juez de investigación preparatoria competente.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia se lea en audiencia pública, se notifique a las partes apersonadas en esta Sede Suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelvan los actuados al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Sala Penal Suprema. Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Cotrina Miñano por licencia de la señora jueza suprema Carbajal Chávez.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COTRINA MIÑANO

LT/ecb

 

[1] GIMENO SENDRA, Vicente. (2019). Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Navarra: Editorial Civitas, p. 958.
[2] ABOSO, Gustavo Eduardo. (2018). Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia. Quinta edición. Tomo II. Buenos Aires: Editorial BdeF, pp. 1209 y 1210.
[3] MIR PUIG, Santiago. (2016). Derecho penal. Parte general. Décima edición. Buenos Aires: Editorial BdeF, p. 239.
[4] WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner; SATZGER, Helmut. (2018). Derecho penal. Parte general. El delito y su estructura. Lima: Instituto Pacífico, p. 17.
[5] CARBONELL, Miguel. (2012). Los derechos fundamentales en México, 5.ª edición, México D.F.: Editorial Porrúa-UNAM-CNDH, pp. 24 y 25. El término “derechos fundamentales” aparece en Francia (droits fondamentaux) a finales del siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En sentido moderno, toma relieve sobre todo en Alemania bajo la denominación grundrechte, adoptada en la Constitución de ese país de 1949. CARBONELL, Miguel. (2011). Una historia de los derechos fundamentales, México D.F.: Editorial Porrúa- UNAM-CNDH, pp. 29 a 32; CRUZ VILLALÓN, Pedro. (1999). La curiosidad del jurista persa y otros escritos sobre la Constitución, México D.F. CEPC, pp. 23 a 53.
[6] PÉREZ LUÑO, Antonio (1991) Los derechos fundamentales. Cuarta edición, Madrid: Tecnos, pp. 46 y 47.
[7] NIEVA FENOLL, Jordi. (2016). La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición. Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 73.
[8] AGUILÓ, Josep. (1997). Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica. Ciudad de México: Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho, pp. 1 a 9.
[9] MARX, Karl & ENGELS, Federico. (1848). Manifiesto del Partido Comunista, Digitalizado para el Marx-Engels Internet Archive por José F. Polanco en 1998. Retranscrito para el Marxists Internet Archive por Juan R. Fajardo en 1999, consultado en https://www.marxists.org/espanol/m-e/1840s/48-manif.htm, p.17.
[10] MARITAIN, Jacques. (2002). Los derechos del hombre. Madrid: Biblioteca Palabra, capítulo IV, pp.112 a 117.
[11] COMANDUCCI, Paolo. (2002). Formas de Neo Constitucionalismo: un análisis metateórico. Madrid: Isonomía, p.89.
[12] WOJTYLA, Karol Józef. (1982). Persona y acción, Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, de la Editorial Católica S.A., pp. 119 a 137.
[13] WOJTYLA, Karol Józef. (1998). Mi visión del hombre. Hacia una nueva ética, Madrid: Palabra, p. 57.
[14] Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca solamente como un medio, KANT, Immanuel (1980), Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Fundamentación de la metafísica de las costumbres, traducción de Manuel García Morente), sección IV, Madrid: Espasa Calpe, p. 429.
[15] WOJTYLA, Karol Józef. (1998). Mi visión del hombre. Hacia una nueva ética, Madrid: Palabra, p. 41 a 57, passim.
[16] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución n.o 73 CIDH, Sentencia caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, del cinco de febrero de dos mil uno, párrafos sexagésimo cuarto, sexagésimo quinto y sexagésimo sexto; entre otras.
[17] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución n.o 153 CIDH, Sentencia caso López Álvarez vs. Honduras, del primero de febrero de dos mil seis, párrafo centésimo sexagésimo cuarto; entre otras.
[18] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución n.o 314 CIDH, sentencia caso López Lone y otros vs. Honduras, del cinco de octubre de dos mil quince, párrafo centésimo sexagésimo séptimo; entre otras.
[19] SALA PRIMERA. Tribunal Constitucional. Sentencia n.o 2465-2004-AA/TC Lima, del once de octubre de dos mil cuatro, fundamento decimosexto; entre otras.
[20] SALA SEGUNDA. Tribunal Constitucional. Sentencia n.o 10034-2005-PA/TC Tacna, del veintiséis de marzo de dos mil siete, fundamento decimosexto; entre otras.
[21] SALA SEGUNDA. Tribunal Constitucional. Sentencia n.o 6165-2005-HC/TC Lima, del seis de diciembre de dos mil cinco, fundamento noveno.
[22] SALA PRIMERA. Tribunal Constitucional. Sentencia n.o 4677-2004-PA/TC Lima, del siete de diciembre de dos mil cinco, fundamento decimoquinto; entre otras.
[23] ZAGREBELSKY, Gustavo & MARCENÓ, Valeria. (2007). Justicia Constitucional, Volumen I: Historia, principios e interpretaciones, traducción César E. Moreno More, Puno: Zela Grupo Editorial, p. 106.
[24] LÓPEZ, Andrés Felipe. (2012). Karol Wojtyla y su visión personalista del hombre, En Cuestiones Teológicas, volumen 39, número 91, enero-junio 2012, Medellín: CT, ISSN 120-131X, p. 122.
[25] NINO, Carlos Santiago. (1989). Ética y derechos humanos, Un ensayo de su fundamentación, Buenos Aires: Editorial Astrea, pp. 14 a 20 y 267 a 298. REALE, Miguel. (1997). Teoría Tridimensional del Derecho: Una visión integral del derecho, Madrid: Editorial Tecnos, pp. 63 a 85. WEBER, Max. (2014). Wirtschaft und Gesellschaft, Economía y Sociedad, traducción de Teresa Guzmán Romero, México D.F.: Fondo de cultura económica, pp. 50 a 75. SCHELER, Max. (2016). El puesto del hombre en el cosmos, Madrid: Editorial Createspace, passim.
[26] Tanto en su dimensión discursiva de lucha o reclamo vehemente a cualquier costo, cuanto en su dimensión práctica de vehemencia beligerante para equilibrar la opresión de los poderosos. En cualquier caso, lucha vehemente y beligerante.
[27] PLENO. Tribunal Constitucional. Sentencia n.o 0009-2018-PI/TC, del dos de junio de dos mil veinte, fundamentos septuagésimo tercero y septuagésimo cuarto. A favor los magistrados Ledesma Narváez y Ramos Núñez. En contra, los jueces Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada. Estos últimos, apuntaron: de un lado, “discrepamos del reconocimiento que hace la ponencia de lo que denomina derecho fundamental a la protesta, como un supuesto derecho no enumerado por la Constitución e implícito en el artículo 3 de ésta […]. Como puede apreciarse, este verbo hace referencia a expresar, por lo general vehementemente, un propósito o idea, un reclamo o disconformidad con algo o alguien. Siendo ello así, el acto de protestar está protegido en nuestra Constitución por la libertad de expresión (artículo 2, inciso 4), sin que se necesite recurrir al reconocimiento de un derecho supuestamente no enumerado e implícito. La acción de protestar está, pues, tutelada por la libertad de expresión y esta, a su vez, puede ser un medio para el ejercicio, a través de la protesta, de otros derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, como la libertad de pensamiento o ideológica (artículo 2, incisos 3 y 4), o las libertades de conciencia y de religión (artículo 2, inciso 3)”; y, de otro lado, “la Constitución no reconoce el derecho fundamental a la protesta. En realidad, el derecho a la libertad de expresión incluye el derecho a protestar contra aquello con lo que uno discrepa, dentro de los límites que establece la propia Constitución. No tiene sentido reconocer a la protesta como un derecho autónomo”. Después, el magistrado Miranda Canales anotó: “en el contexto de una protesta social, lo sancionado o prohibido penalmente por el legislador no se refiere únicamente a las conductas señaladas en el artículo 200 del Código Penal, sino también a aquellas tipificadas en el Capítulo II, ‘Delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos’, del Título XII, ‘Delitos contra la seguridad pública’, del Código Penal. Estas últimas, por cierto, no han sido materia de análisis en la ponencia”. Luego, el juez Espinosa- Saldaña Barrera indicó: “al ser el reconocimiento de derechos implícitos un mecanismo que debe usarse de manera excepcional, considero que el proyecto hace mal en ‘crear’ un derecho que puede adscribirse interpretativamente como parte del derecho a la participación en la vida política de la Nación. Asimismo, al ser un derecho político, que dinamiza y robustece la democracia, se beneficia de las particularidades que la interpretación de un derecho de este tipo requiere. Por cierto, también discrepo con los fundamentos que se refieren de manera imprecisa a la relación entre el derecho fundamental a la protesta y otros bienes constitucionalmente relevantes, asimismo, a los supuestos de concurrencia (o de ‘concurso de derechos’) de este derecho fundamental con otros”.
[28] WEBER, Max. (1979). El político y el científico, Madrid: Alianza Editorial, pp. 81 a 86.
[29] SALA PENAL PERMANENTE. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación n.o  274-2020/Puno, del nueve de diciembre de dos mil veinte, fundamento de derecho sexto.