CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 274-2023, SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Comparecencia conrestricciones. Peligroprocesal

Sumilla. 1. Si bien el delito imputado está conminado con una pena mínima de cuatro años de privación de libertad, se trata de un juez superior en el ejercicio del cargo en Pasco y que carece de antecedentes, de suerte que estos datos son factores que disuaden o desalientan la opción por una fuga, a lo que, como expuso el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, tiene arraigo domiciliario, laboral y familiar. Además, no consta una actitud procesal de vulneración de la buena fe procesal que permita cuestionar su voluntad de someterse a la justicia, respecto de la cual siempre debe diferenciarse el correcto y legítimo ejercicio del derecho de defensa de las conductas disfuncionales que apunten a no someterse con lealtad al proceso para huir u obstaculizar la prueba. Tampoco tiene contactos con el exterior que le permitan ocultarse con éxito; sus viajes en dos mil ocho han tenido fines académicos, amén de que su pasaporte está vencido desde el año dos mil trece. 2. El Ministerio Público, como destacó el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, no planteó un peligro de obstaculización en su requerimiento inicial de fojas una y siguientes, específicamente de los folios veintiuno a veinticuatro. La Fiscalía se concretó en el peligro de fuga. Luego, no es de recibo referirse, de oficio, a un peligro no planteado, pues se vulneraría el principio de rogación y de congruencia. Referirse a un peligro no requerido importa una incongruencia extra petita. Lo que estabiliza normativamente el ámbito del contradictorio en la audiencia respectiva es la pretensión (causa de pedir y petitorio); y, ésta, en el presente caso, se concretó en el peligro de fuga, no en el de obstaculización, por lo que todo debate y decisión judicial en este punto son inaceptables.

 

–AUTO DE APELACIÓN SUPREMO–

 

Lima, seis de noviembre de dos mil veintitrés

                        AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el encausado ANTONIO PAUCAR LINO contra el auto de primera instancia de fojas ciento sesenta y siete, de tres de octubre de dos mil veintitrés, que declaró fundado el requerimiento de comparecencia con restricciones en su contra. En el procedimiento de investigación preparatoria que se le sigue por delito de tráfico de influencias con agravantes en agravio del Estado.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

§ 1. De los hechos objeto del proceso penal

PRIMERO. Que se atribuye al investigado ANTONIO PAUCAR LINO, en su condición de presidente de la Corte Superior de Justicia de Pasco, haber afirmado tener influencias reales ante la servidora judicial Melissa Liz Martínez Tarazona y hacerle prometer que sirva a la organización criminal “Los Cuellos Blancos del Puerto”. Le ofreció interceder ante el ex presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, Walter Benigno Ríos Montalvo, para que la apoye en su destaque desde la Corte Superior de Justicia de Pasco hacia la Corte Superior de Justicia del Callao, y posteriormente designarla como Jueza Supernumeraria.

∞ El citado encausado PAUCAR LINO concurrió junto con la servidora judicial Melissa Liz Martínez Tarazona a un evento judicial de carácter oficial denominado «IV Encuentro Internacional de los Poderes Judiciales de Perú e Iberoamérica» y al «IV Encuentro Nacional de los Presidentes de las Cortes de Justicia y responsables distritales de acceso a la Justicia en tu comunidad», el cual se llevó a cabo del dieciséis al dieciocho de noviembre de dos mil diecisiete en la ciudad de Cajamarca, en el que también se encontraba presente, entre otros, el presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, Walter Benigno Ríos Montalvo. En estas circunstancias, según los cargos, el encausado PAUCAR LINO presentó al presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, Walter Benigno Ríos Montalvo, a la servidora Melissa Liz Martínez Tarazona, y solicitó a este último que la apoye en el destaque de la citada servidora, desde la Corte Superior de Justicia de Pasco a la Corte Superior de Justicia del Callao. El traslado se materializó posteriormente, con el compromiso de que Melissa Liz Martínez Tarazona apoye a los fines de la organización criminal “Los Cuellos Blancos del Puerto”.

§ 2. De la pretensión impugnatoria

Segundo. Que el encausado PAUCAR LINO en su escrito de recurso de apelación de fojas ciento noventa y nueve, de diez de octubre de dos mil veintitrés, instó la revocatoria del auto de primera instancia y que se dicte comparecencia simple. Alegó que no existen elementos que corroboran los cargos imputados; que no se valoró la declaración de Melissa Liz Martínez Tarazona, de veintiocho de noviembre de dos mil veintidós, pese a ser la supuesta beneficiada del delito; que nunca fue registrador público; que en los registros de comunicación no se aprecia vinculación directa en su contra y que la investigación contra Melissa Liz Martínez Tarazona fue archivada; que no se tomó en cuenta su arraigo domiciliario y familiar, así como tampoco que no se acreditó que obstaculizará el proceso.

§ 3. Del itinerario del procedimiento

TERCERO. Que la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en delitos cometidos por funcionarios públicos por escrito de fojas cuatro, de veintinueve de agosto de dos mil veintitrés, requirió contra el imputado PAUCAR LINO mandato de comparecencia con restricciones.

∞ El Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, dictó el auto de fojas ciento sesenta y siete, de tres de marzo de dos mil veintitrés, que declaró fundado el requerimiento fiscal e impuso restricciones al encausado Paucar Lino.

∞ Contra esta resolución, el imputado PAUCAR LINO interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ciento noventa y nueve, que fue concedido por auto de fojas doscientos trece, de trece de octubre de dos mil veintitrés.

Cuarto. Que, elevado el expediente a este Tribunal Supremo, previo trámite de traslado, por decreto de fojas doscientos cincuenta y tres –del cuaderno formado en esta sede suprema–, de diecinueve de octubre de dos mil veintitrés, se señaló para el día de hoy la fecha de la audiencia de apelación suprema.

QUINTO. Que la audiencia se realizó con la intervención de la defensa del encausado PAUCAR LINO, doctora Zulma Laurencio Boza, y del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Samuel Agustín Rojas Chávez. Así consta del acta respectiva.

Sexto. Que, concluida la audiencia de apelación, acto seguido se procedió a deliberar y votar la causa en sesión secreta, y obtenido en la fecha el número de votos necesarios, corresponde pronunciar el presente auto de apelación supremo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Que el análisis de la censura impugnativa en apelación se circunscribe a determinar si el mandato de comparecencia con restricciones dictada contra el investigado ANTONIO PAUCAR LINO es legalmente procedente, concretamente si la motivación de los medios de investigación presenta algún defecto constitucionalmente relevante y si los peligros procesales se han valorado correctamente.

Segundo. Que, como quedó establecido en el auto de apelación supremo 144-2022/Suprema, de cinco de septiembre de dos mil veintidós, el mandato de comparecencia, desde la concordancia de los artículos 286, numerales 1 y 2, y 287 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, se dictará cuando no procede la medida de coerción personal más grave del sistema procesal penal nacional: la prisión preventiva (ex artículo 268 del CPP) –es pues una medida, definida negativamente, por oposición a la prisión preventiva–. Ante el menor nivel de afectación a la libertad personal de la comparecencia restrictiva en relación a la prisión preventiva, es lógico, por razones de estricta proporcionalidad, reconocer que el estándar o umbral probatorio del fumus delicti comissi ha de ser, correlativamente, menor que el estipulado para la prisión preventiva (estadios anteriores a la sospecha fuerte y a la sospecha suficiente –esta última propia de la acusación y del auto de enjuiciamiento: ex artículo 344, numeral 1, del CPP–).

∞ Siempre será necesario (i) un determinado nivel de sospecha del hecho y de la intervención delictiva del imputado, cuyo mínimo es la sospecha reveladora, aunque con diversos grados, dentro del mismo nivel, en función a la magnitud de las restricciones que se impongan, así como que el delito tenga determinada entidad –que no se trate de un delito menor, como podría ser uno previsto con una pena no mayor de tres años de privación de libertad o con pena limitativa de derechos o con multa–; y (ii) un nivel de peligrosismo relativo que por razones de equidad obligue a fijar alguna(s) de las restricciones fijadas en los artículos 287–A, numeral 1, y 288 del CPP, en tanto sean, asimismo, necesarias, idóneas y estrictamente proporcionales.

TERCERO. Que, ahora bien, en el sub judice resulta remarcable que a partir de gestiones personales del encausado PAUCAR LINO ante su amigo, el presidente de la Corte Superior del Callao, Walter Ríos Montalvo, finalmente, con fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, se aprobó el destaque de la servidora Martínez Tarazona de la Corte Superior de Pasco a la Corte Superior del Callao, y que, posteriormente, tras desempeñarse como secretaria judicial, el veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, la nombró como jueza supernumeraria del Quinto Juzgado de la Investigación Preparatoria Permanente del Callao.

∞ Un dato relevante es que, según el colaborador eficaz 060F-2018, la indicada Martínez Tarazona se comprometió a apoyar los intereses de la organización, aun cuando lo central, desde el tipo delictivo imputado, son las influencias que realizó el imputado PAUCAR LINO para concretar un destaque y una vinculación indebida con la servidora Martínez Tarazona. Más allá de lo que pudo decir o expresó la servidora Martínez Tarazona sobre objetivos finales y compromisos adquiridos de concretarse el destaque, lo central es que éste se produjo a partir de pedidos y contactos fuera del procedimiento administrativo-legal y de decisiones objetivas en función a las necesidades del servicio judicial. Asimismo, tal uso de influencias reales, en los marcos de lo expuesto por Ríos Montalvo y el colaborador podrían haber importado la adscripción o colaboración de la servidora favorecida en los objetivos de la organización criminal.

∞ Sin duda, el nivel de sospecha del delito atribuido no es grave o fuerte y tampoco tiene el estándar de suficiente, pero existen aportes investigativos que hacen que las sospechas tengan un nivel por lo menos revelador, aunque hace falta relacionar las influencias con el donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para los actos de intercesión concretados, como exige el artículo 400 del Código Penal, más aún si los cargos contra la servidora Martínez Tarazona fueron archivados. Esto último es de relievar en el análisis para, luego, examinar los peligrosos procesales.

CUARTO. Que, si bien el delito atribuido al encausado PAUCAR LINO está conminado con una pena mínima de cuatro años de privación de libertad, se trata de un juez superior en el ejercicio del cargo en Pasco y que, por lo demás, carece de antecedentes. Estos datos son factores que disuaden o desalientan la opción por una fuga, a lo que se agrega, como expuso el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, que el citado encausado tiene arraigo domiciliario, laboral y familiar [folio veinte del auto recurrido]. Además, no consta una actitud procesal de vulneración de la buena fe procesal que permita cuestionar su voluntad de someterse a la justicia, respecto de la cual siempre debe diferenciarse el correcto y legítimo ejercicio del derecho de defensa de las conductas disfuncionales que apunten a no someterse con lealtad al proceso para huir u obstaculizar la prueba: no constan elementos de investigación que revelen alguna conducta específica que revele algún nivel de peligro concreto de fuga o de obstaculización.

∞ Él tampoco tiene contactos con el exterior que le permitan ocultarse con éxito; sus viajes en dos mil ocho han tenido fines académicos, amén de que su pasaporte está vencido desde el año dos mil trece, tal como igualmente fue destacado por el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria [párrafo 7.2, folios diecinueve y veinte].

Quinto. Que es de tener presente que el Ministerio Público, como destacó el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria, no planteó un peligro de obstaculización en su requerimiento inicial de fojas una y siguientes, específicamente de los folios veintiuno a veinticuatro. La Fiscalía se concretó en el peligro de fuga. Luego, no es de recibo referirse, de oficio, a un peligro no planteado, pues se vulneraría el principio de rogación y de congruencia. Referirse a un peligro no requerido importa una incongruencia extra petita. Lo que estabiliza normativamente el ámbito del contradictorio en la audiencia respectiva es la pretensión (causa de pedir y petitorio); y, ésta, en el presente caso, se concretó en el peligro de fuga, no en el de obstaculización, por lo que todo debate y decisión judicial en este punto son inaceptables.

Sexto. Que, conforme a la concordancia de los artículos 286 y 287, apartado 1, del CPP, el peligrosismo procesal, de uno u otro modo, debe estar presente en la comparecencia con restricciones, pero no ha de tener el alcance acreditativo exigible para la prisión preventiva. La comparecencia con restricciones se impondrá cuando el peligro (de fuga o de obstaculización) puede evitarse con las restricciones estipuladas en el artículo 288 del CPP.

∞ En el presente caso, por la fuerza de los arraigos –el imputado sigue ejerciendo el cargo de juez superior– su ausencia de antecedentes, sus nulos contactos con el exterior y la gravedad relativa del delito atribuido, no puede considerarse proporcional (idóneo, necesario y estrictamente proporcional) imponer medidas restrictivas. La relación entre sospecha del hecho y del autor con el peligrosismo no exige, entonces, una medida de comparecencia con restricciones.

∞ En consecuencia, el recurso de apelación del imputado debe estimarse. Es de imponer comparecencia simple.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado ANTONIO PAUCAR LINO contra el auto de primera instancia de fojas ciento sesenta y siete, de tres de octubre de dos mil veintitrés, que declaró fundado el requerimiento de comparecencia con restricciones en su contra. En el procedimiento de investigación preparatoria que se le sigue por delito de tráfico de influencias con agravantes en agravio del Estado. En consecuencia, REVOCARON el auto de primera instancia; y, reformándolo: declararon INFUNDADO el requerimiento de comparecencia con restricciones. II. El imputado Paucar Lino estará sujeto al mandato de comparecencia simple, conforme al artículo 291 del CPP.

III. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria al Juzgado Supremo de la Investigación Preparatoria, al que se le enviarán las actuaciones, para los fines de ley; registrándose. IV. DISPUSIERON que esta Ejecutoria se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. INTERVINO el señor Peña Farfán por vacaciones de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

CSMC/amon/msvv

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 1235-2023, LIMA

SALA PENAL TRANSITORIA

 

EL INTERÉS PÚBLICO LO DETERMINA LA CALIDAD DEL SUJETO

Sumilla. La Corte IDH ha señalado que “tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter del interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada” (Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 103).

Sin embargo, en el caso concreto el querellante puede ser una persona socialmente conocida, pero las actividades que realiza conforme a lo que se tiene en el presente expediente no convergen en el interés público colectivo o se encuentra en el marco de actuación de los poderes públicos, a diferencia de los funcionarios públicos o personas conocidas socialmente que sus actividades públicas están siempre sujetas a la crítica más extendida que cualquier persona particular, frente a sus actuaciones, porque estas son regladas y sujetas a control.

Es por ello, que prevalece el interés público y la finalidad en flexibilizar el derecho fundamental a la libertad de expresión es prevenir o denunciar un hecho del que se tiene conocimiento por algún tipo de fuente, sin que ello signifique que ya no sean titulares del derecho a su honor y este quede vaciado de contenido. Será en cada caso concreto que se hará el balance del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor.

En este caso, el juicio de ponderación se ve superado, porque las expresiones ofensivas y denigrantes que se le atribuyen haber proferido a la querellada no se refieren a información o datos donde se pretenda conocer la diligencia debida que habría tenido la querellada respecto a la veracidad de la fuente, aun cuando la querellada y su defensa ha pretendido sostener que esto es la respuesta a las ofensas y agresiones a una reportera mujer, así como a su equipo de reporteros, no se trata de ese supuesto. Aquí, lo que se le atribuye a la querellada es haber proferido en el programa televisivo de señal abierto tantas veces señalado frases como “deleznable, escoria y basura del desagüe y provenir del basural” resultan denigrantes y que descalifican al querellante a través de un medio de comunicación de señal abierta y en horario estelar.

 

Lima, quince de noviembre de dos mil veintitrés

 

                             VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica de la querellada MAGALY JESÚS MEDINA VELA contra la Resolución 369, del 23 de mayo de 2023, emitida por la Novena Sala Penal de Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que resolvió confirmar la condena a Magaly Jesús Medina Vela por la comisión del delito de difamación agravada, en perjuicio de Luis Alberto Cáceres Andrade, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el período de un año, ciento ochenta días-multa de su renta a razón de S/ 50,00 diarios, lo que hace un total de S/ 9000,00 y, fija en S/ 70 000,00 (setenta mil soles), el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar la sentenciada a favor del querellante, en el plazo y condición establecidos en las reglas de conducta fijadas por el Primer Juzgado Penal Liquidador de Lima.

De conformidad con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal. Intervino como ponente la jueza supremo PACHECO HUANCAS.

 

CONSIDERANDO

 

I. IMPUTACIÓN FÁCTICA

1. Se le atribuye a la querellada Magaly Jesús Medina Vela haber difamado de modo agravado al querellado Luis Alberto Cáceres Andrade. Hechos que acontecieron el 2 de julio de 2020, durante la emisión del programa televisivo “Magaly TV La Firme” emitido por Andina de Radiodifusión (ATV), donde la querellada lo calificó: ser un ser deleznable, escoria y basura del desagüe y provenir del basural. Tales calificativos, a criterio del querellante, vejan su derecho fundamental al honor y a la buena reputación, en vista de que tienen la subalterna finalidad de denigrarlo y desacreditarlo tanto en el plano personal como

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Novena Sala Penal de Liquidadora emitió sentencia condenatoria, en contra de Magaly Jesús Medina Vela, sobre la base del razonamiento probatorio siguiente:

2.1. Las expresiones de la querellada son difamatorias y agravadas, en tanto fueron proferidas en un medio de comunicación social con la finalidad de desmerecer el derecho fundamental al honor y a la buena reputación del querellante. Por ello, se razona que, en el marco del derecho fundamental a la libertad de opinión, una cosa es opinar, esto es, dar un juicio de valor en ejercicio de este derecho fundamental y otra, muy diferente, es insultar, por lo cual es equivocado proferir que las calificaciones expresadas por la querellada se subsumen en el ámbito normativo de su derecho fundamental a la libertad de opinión.

2.2. La difamación abarca completamente el injusto imputado a la querellada, razón por la cual, excluye el delito de injuria. Por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento con relación a la existencia de injurias recíprocas.

2.3. Y, no pueden ser objeto del test de veracidad las frases ofensivas “un ser deleznable, es escoria y basura de desagüe, y, proviene de un basural”. Por lo tanto, se confirma la sentencia cuestionada.

III. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

3. La defensa técnica de la querellada Magaly Jesús Medina Vela inconforme con la decisión interpuso recurso de nulidad contra la sentencia. Planteó como pretensión se revoque la sentencia y se le absuelva de los cargos en su contra o en su defecto, se declare nula la sentencia de primera y segunda instancia y se dicte nueva Critica que se vulneró la debida motivación, el debido proceso y derecho de defensa, y sostiene:

3.1. Lo razonado por la Sala de Mérito con relación a que los hechos atribuidos a la querellada se encuadran en el artículo 132 del Código Penal y se afectó la reputación y el honor del querellante Cáceres Andrade, no es válido. Alega que el nombrado querellante es actor profesional y por lo tanto es un personaje público que está expuesto a críticas y opiniones respecto de sus actos como así lo ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional STC Exp. 6712-2005-5 HC/TC, fundamento 54. En ese sentido las frases de la querellada se amparan en el derecho de opinión previsto en el artículo 2.4 de la Constitución Política del País.

3.2. Los actos del querellante son totalmente despreciables ante la sociedad, por haber violentado a una mujer y la palabra basura no se compara con la violencia hacia las Además, lo señalado por la querellada se encuentra corroborado y contrastado en los videos ofrecidos como medios probatorios, donde Cáceres Andrade violenta a una mujer, por lo que las opiniones no surten de su imaginación sino sobre un hecho concreto y real.

3.3. Los calificativos fueron emitidos en un contexto del derecho de opinión pública en el programa “Magaly TV La Firme”, que es un programa de farándula, espectáculo y entretenimiento nacional y en ese contexto se critica, descalifica, se utiliza la sátira, la broma y el sarcasmo; por tanto, ella no tuvo el ánimo de vulnerar el honor del querellante (animus difamandi).

3.4. Existe una fundamentación errónea en la sentencia, debido a que los hechos constituyen injurias recíprocas. Puesto que las expresiones vertidas por la querellada se realizaron a modo de respuesta ante la provocación de ofensas personales por parte del querellante mediante publicaciones en la red social Facebook, por lo que no resulta ser un hecho punible.

3.5. Censura que si el juzgado sentenció a la querellada por 2 delitos (injuria y difamación) y la sala excluye el delito de injuria en aplicación del concurso aparente de leyes, pues la injuria está dentro de la difamación. Ello justifica que se debería reducir la pena y el monto fijado de la reparación civil; sin embargo, la sentencia adolece de insuficiente motivación.

3.6. El juzgado ha incurrido en graves irregularidades y omisiones en la tramitación del proceso penal; ya que omitió poner los autos previamente a disposición de las partes por el término de 5 días hábiles, plazo para que los abogados defensores presenten los informes escritos que correspondan, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 26689.

IV. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

4. El fiscal supremo en síntesis señala que se aprecia la negativa de la recurrente sobre su responsabilidad y los argumentos expuestos en su recurso carecen de sustento. El Colegiado Superior ha motivado adecuadamente la Opina no haber nulidad en la sentencia recurrida.

V. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO

5. Los hechos atribuidos fueron calificados como delito de difamación agravada, en el artículo 132, que prescribe:

Artículo 132
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
[…]
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

VI. FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

6. Examinará esta Suprema Corte la sentencia de mérito, conforme con lo prescrito por el numeral 1 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, vinculado al principio de impugnación limitada que, fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud se reduce el ámbito de la resolución únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido, las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada, salvo la presencia de una nulidad manifiesta que vulnere una garantía procesal o material esencial constitucional o legal y cause menoscabo al derecho de las partes.

7. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios de fondo desarrollados por la recurrente en estas actuaciones corresponde abordar el primer reproche formal en el motivo 6 de la presente ejecutoria. Se afirma que en el desarrollo del procedimiento se ha omitido poner a la disposición de las partes los autos por el plazo de cinco días a fin de que los abogados defensores presenten los informes escritos que correspondan e invoca el artículo 2 de la Ley 26689.

Puntualmente, el trámite en el proceso de difamación agravada mediante medios de comunicación está sujeto a lo previsto en el artículo 314 del Código de Procedimientos Penales: “Los jueces instructores sustanciarán los procesos por los delitos de calumnia, difamación e injurias, perpetrados por medio de impresos o publicaciones, o prensa, o con escritos, vendidos o exhibidos o por carteles expuestos al público, o el cinema, la radio, la televisión y otro medio análogo de publicidad, realizando en el término de 8 días, una sumaria investigación y fallarán dentro del término de cinco días, bajo responsabilidad. […]”; es decir, que se trata de un proceso penal especial sumarísimo con su propio procedimiento y que en este caso se ha dado cumplimiento; siendo que la citada ley a que se hace referencia, comprende a delitos de ejercicio público de la acción penal. De tal modo, que en este caso no se evidencia afectación a garantía alguna de la querellada. Su reclamo no se ampara.

8. Superado el control formal, el punto nuclear de los motivos 3.1, 3.2, y 3.3 objeto de impugnación están orientados a criticar el razonamiento probatorio realizado por la Sala de Mérito. En resumen, sostiene la defensa que la querellada no ha cometido el delito de difamación agravada, pues ella se limitó a la crítica de un personaje público que está expuesto a que se emitan opiniones respecto de sus actos, como así sucedió en el Programa “Magaly TV La Firme” el 2 de julio de Sostiene que este es un programa de farándula, espectáculo y entretenimiento nacional y en ese contexto se critica, descalifica, se utiliza la sátira, la broma y el sarcasmo; por tanto, ella no tuvo el ánimo de vulnerar el honor del querellante (animus difamandi).

De tal forma que hizo uso de su derecho de opinión previsto en el artículo 2.4 de la Constitución Política del País y fue la respuesta defensiva frente a un ataque hacia la querellada y la agresión violenta que sufrió su reportera mujer y su equipo de reporteros de su programa de parte del querellante.

Por otro lado, censura que se le absolvió por el delito de injuria y plantea la rebaja de la pena y reparación civil (motivo 3.5). Este Supremo Tribunal no puede dejar de resaltar que el recurso de nulidad contraviene el principio de no contradicción. En un extremo se invoca la inocencia de la querellada y por otro negando esa premisa, se invoca como agravio que al haber sido absuelta por el delito de injuria debe disminuirse la pena y la reparación civil, por el delito de difamación; es decir implícitamente se admite su responsabilidad.

En ese marco, este supremo tribunal analizará si la decisión de condena se encuentra justificada racionalmente bajo las reglas de la sana crítica y en la prueba obtenida legítimamente, o caso contrario, tienen amparo los agravios recursales.

9. A fin de brindar claridad expositiva a la fundamentación de esta ejecutoria, formularemos algunas consideraciones dogmáticas previas sobre el delito de difamación agravada en cuanto a su estructura típica en el plano objetivo, conforme a la doctrina nacional [Salinas, Derecho penal Parte especial, séptima edición, Lima: Iustitia, 2018, p. 443], se ha establecido que forman parte de la tipicidad objetiva del delito las siguientes conductas: (i) atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honor; (ii) atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor y (iii) atribuir a una persona una conducta que pueda perjudicar su honor.

Para la configuración del delito de difamación, se requiere del elemento subjetivo, así “[…] existirá el delito de difamación cuando la expresión sea manifiesta y objetivamente ultrajante para la dignidad de una persona, por lo cual existe el animus difamandi, esto es, el propósito o finalidad de causar un daño en el honor de la persona ofendida” [Salinas, Ramiro. Derecho penal Parte especial, séptima edición, Lima: Iustitia, 2018, p. 452].

Jurisprudencialmente en el R.N. 3680-2010/Lima, se señala que para la configuración delito de difamación agravada —por medio de prensa— previsto en el último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal, debe concurrir los siguientes elementos:

(i) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor o la reputación de una persona,
(ii) la difusión o propalación de dicha imputación a través de un medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, y,
(iii) que exista intención de vulnerar y maltratar el honor del querellante mediante las aseveraciones descritas precedentemente sin que haya realizado alguna labor de investigación sobre los hechos a los que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado el “ánimus difamandi”.

Y, en cuanto al bien jurídico, el delito de difamación lo que protege es el honor, buena reputación e integridad moral de la persona. Se ha dicho que el honor es un concepto indeterminado que varía en función de las normas, valores y cultura que históricamente identifica a una sociedad. Y, ha sido definido “desde una perspectiva objetiva, aluden a las cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesariamente para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomienda. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos” (Acuerdo Plenario 3-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006, FJ. 6).

En esa línea, se tiene en consideración que la protección del bien jurídico honor se funda en una atribución normativa [Kindhäuser, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho penal” en InDret, 1/2009, p. 11]. En sociedad, las afirmaciones que hacen unos sobre otros, no pueden ser falsas, ni lesivas para el honor, “tampoco puede encargarse al receptor de la información que él mismo se cuide de la veracidad de las informaciones que recibe; por el contrario, existe un interés público en que las informaciones sean ajustadas a la realidad.” [Jakobs, Günther. Estudios de derecho penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 432].

La tipificación del delito de difamación en el Código Penal está dirigido desde la política criminal del Estado a proteger los derechos fundamentales al honor y buena reputación reconocidos en el artículo 2.7 de la Constitución Política del País, derechos fundamentales que están garantizados en tratados internacionales suscritos por el Estado peruano, como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 11, en adelante CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17). Empero tales derechos fundamentales no son absolutos, pues en ocasiones se ven limitados o entran en conflicto con el derecho a la libertad de expresión u opinión previsto en el artículo 13 de la CADH y el artículo 2.4 de la Constitución Política del País.

VII. ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE FONDO DEL CASO CONCRETO

10. Partiendo de la premisa del supuesto normativo del tipo penal previsto en el artículo 132 en el Código Penal examinamos que la imputación concreta contra la querellada Magaly Jesús Medina Vela de parte del querellante Luis Cáceres Andrade se centra concretamente en que el 2 de julio de 2020, durante la emisión del programa televisivo “Magaly TV La Firme” haber proferido públicamente frases injuriantes y lesivas al honor del querellante como ser un ser “deleznable, escoria y basura del desagüe y provenir del basural”. La Sala de Instancia justificó su decisión conforme a los términos del numeral 2.4 de la presente ejecutoria.

11. El centro de la disputa que plantea la defensa de la querellada en sus motivos 3.1, 3.2 y 3.3 se orientan a que las expresiones proferidas por la querellada Medina Vela antes descritas lo hizo en el ejercicio del derecho de opinión previsto en el artículo 2.4 de la Constitución Política que prescribe “Toda persona tiene derecho: A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación, sin previa autorización ni censura ni impedimentos algunos, bajo responsabilidad de la ley”. Sobre esta base se pretende justificar sus expresiones de la querellada en el hecho que hizo una crítica y dio una opinión del querellante por ser un personaje público que está expuesto a que se viertan opiniones por sus actos.

Además, se afirma que la querellada se defendió de un ataque contra su persona, la agresión a una reportera y al equipo de reporteros de su canal, reafirmando tal reclamo la querellada en su instructiva de página 221. Allí, señaló que quien debió denunciar por difamación al querellante es ella porque él siempre la ha insultado, al igual que a su equipo periodístico, llegando incluso a golpear a su reportera y escupirlos. Pero como es un personaje público, está acostumbrada a que la gente y los personajes públicos mediáticos la insulten y no entra a esa cadena de demandas.

Afirma que el querellante hizo una publicación insultante en Facebook, atentando contra su dignidad, tildándola prácticamente de delincuente por haber estado en la cárcel, hechos que sucedieron hace muchos años (2008) haciéndola ver ante la opinión pública como una persona no rehabilitada, lo cual no es cierto, publicación que rebotó en los diferentes medios de prensa escrita. Ello dio lugar a que se defienda y le recordara episodios pasados y expresara las frases “deleznable…escoria…gente basura…hombres basura…siendo esa opinión la que tiene de Lucho Cáceres”.

12. Anticipa este Supremo Tribunal que comparte la decisión asumida por la Sala de Instancia con relación a que el delito de difamación agravada atribuible a la querellada Magaly Jesús Medina Vela está acabadamente probado con el Acta de Diligencia de Visualización y Transcripción de Video de página 213, ratificado por el querellante Cáceres Andrade en su preventiva de página 199 y la propia versión en su declaración instructiva de la querellada.

Cabe subrayar que casi siempre expresiones que conforman el cuadro fáctico atribuidos por el querellante Cáceres Andrade a la querellada Medina Vela son proferidas por algunos profesionales que ejercen el periodismo a través de los medios de comunicación. Por ello, se invoca o se presenta una superposición de derechos fundamentales en conflicto. La defensa para justificar la conducta de la querellada alega el ejercicio del derecho de la querellada a la libertad de opinión en el ejercicio libre del periodismo de espectáculos como es el presente caso y afirma que la crítica que hizo al querellante Cáceres Andrade fue a un personaje público en un programa de entretenimiento y espectáculos y, en ese contexto se descalifica, se utiliza la sátira, la broma y el sarcasmo.

Por tanto, ella no tuvo el ánimo de vulnerar el honor del querellante (animus difamandi).

Lo señalado tiene conexión con la jurisprudencia reiterada sobre el derecho a la libertad de expresión u opinión previsto en el artículo 13.1 de la CADH, y sobre lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha reafirmado, que la libertad de expresión es un derecho fundamental en una sociedad democrática y pluralista, pero no es un derecho absoluto. Este derecho puede imbricarse con otros derechos garantizados por la Convención (artículo 13.2 CADH) que pueden derivarse responsabilidades. Este derecho está previsto en el artículo 2.4 de la Constitución Política del Estado y, no es solo derecho de los periodistas en el ejercicio de su profesión a través de los distintos medios de comunicación social, sino que es un derecho de todos los ciudadanos y ciudadanas y en especial, los periodistas deben actuar de manera diligente y responsable verificando sus fuentes cuando se trate de información que se difunde y cuando se emita opiniones y críticas en programas de sátira, humor, burla y/o parodia como reclama la recurrente. Las expresiones y calificativos no pueden injuriar o difamar con frases ofensivas al honor y reputación de las personas. Y, es así, que en determinadas situaciones el derecho a la libertad de expresión u opinión se enfrenta y se ve limitado por el derecho fundamental a la protección de su honra y el reconocimiento de su dignidad de la persona humana, en este caso del querellante previsto en el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La Corte IDH “reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su honra, prohíbe todo ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra los ataques. En términos generales, este Tribunal ha indicado que el derecho a la honra se relaciona con la estima y valía propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que otros tienen de una persona” (Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de enero de 2009. Serie C. N0. 193. Párr. 57).

Y, en conexión con lo anterior las frases proferidas por la querellada hacia el querellante como el ser “deleznable, escoria y basura del desagüe y provenir del basural” son frases con una alta carga injuriosa, ofensiva, insultante y denigrante al honor y dignidad del querellante y ello en contraste con la libertad de opinión y de expresión en una sociedad democrática no puede tolerarse.

La defensa reclama que tales frases deben ser toleradas porque la querellada además de haber ejercido el derecho de opinión y crítica frente a los insultos que recibió en la página del Facebook del querellante, se dio en el contexto de un programa de farándula y de entretenimiento que le estaría permitido porque el querellante es un actor profesional y por tanto un personaje público que está expuesto a que se le critique y se emita opiniones sobre sus actos y para respaldar su reclamo cita la STC Exp. 6712-2005-5 HC/TC, fundamento 54.

Con relación a este reclamo en efecto cuando se trata de la honorabilidad de funcionarios públicos, estos se ven expuestos a informaciones, notas y datos que pueden erosionar e incrementar el peligro potencial de sus derechos fundamentales vinculados a su privacidad y su honor. Así, la Corte IDH ha señalado que “tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter del interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada” (Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 103).

Señala también la Corte IDH que “En ese sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los particulares. En esa hipótesis se encuentran los directivos de la empresa CONEMPA, consorcio al cual fue encargada la ejecución de gran parte de las obras de construcción de la central hidroeléctrica de Itaipú” (Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 103); es decir el análisis se centra en el carácter del interés público que tienen las actividades o actuaciones de una persona determinada que converge en un interés público y colectivo que justifica sacrificar en este caso el derecho al honor y reputación de una persona.

Sin embargo, en el caso concreto el querellante puede ser una persona socialmente conocida, pero las actividades que realiza conforme a lo que se tiene en el presente expediente, no convergen en el interés público colectivo o se encuentra en el marco de actuación de los poderes públicos, a diferencia de los funcionarios públicos o personas conocidas socialmente que sus actividades públicas están siempre sujetas a la crítica más extendida que cualquier persona particular, frente a sus actuaciones, porque estas son regladas y sujetas a control.

Es por ello, que prevalece el interés público y la finalidad en flexibilizar el derecho fundamental a la libertad de expresión es prevenir o denunciar un hecho del que se tiene conocimiento por algún tipo de fuente, sin que ello signifique que ya no sean titulares del derecho a su honor y este quede vaciado de contenido. Será en cada caso concreto que se hará el balance del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor.

En este caso, el juicio de ponderación se ve superado, porque las expresiones ofensivas y denigrantes que se le atribuyen haber proferido a la querellada no se refieren a información o datos donde se pretenda conocer la diligencia debida que habría tenido la querellada respecto a la veracidad de la fuente, aun cuando la querellada y su defensa ha pretendido sostener que esto es la respuesta a las ofensas y agresiones a una reportera mujer, así como a su equipo de reporteros, no se trata de ese supuesto. Aquí, lo que se le atribuye a la querellada es haber proferido, en el programa televisivo de señal abierto, tantas veces señalado frases como “deleznable, escoria y basura del desagüe y provenir del basural” resultan denigrantes y que descalifican al querellante a través de un medio de comunicación de señal abierta y en horario estelar.

No cabe duda que las frases proferidas por la querellada tienen efecto negativo y un potencial erosivo suficiente para menoscabar y degradar el honor y reputación del querellante ante un público masivo y con potencial expansivo. Sobre el punto, la jurisprudencia comparada advierte que “… la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en todo momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios…” (STS 4/2017, 18 de enero).

13. Para respaldar su estrategia defensiva la defensa de la querellada, afirma que se trata de un programa de entretenimiento, donde existe la sátira, la burla y para ello cita el RN 08-2019, siendo correcto el RN 2008-2019/Lima. En efecto, en ese caso, la querella fue formulada contra Rodrigo Gonzáles Lupi y otros, conductor del Programa de espectáculos “Amor, amor”, por el delito de Difamación con agravantes y donde en ese caso se ponderó el derecho a la libertad de expresión, sobre el honor, en el fundamento undécimo con relación a la calificación de “loca” a la querellante y se señaló que el término es ofensivo, más aún en un contexto reiterado de crítica satírica a la querellante, pero también es verdad que tiene base causal en cuanto parte de una calificación antes afirmada y no pertenece a la vida privada mantenida al margen del público. Tal supuesto fáctico es distinto al presente proceso que es analizado bajo su plataforma probatoria y las frases proferidas, tienen otra connotación.

En este caso, entender las expresiones contra el querellante “de un ser deleznable, escoria y basura del desagüe y provenir del basural” bajo el contexto que reclama la defensa no tiene amparo. Estas se dieron al hilo de un programa televisivo de espectáculos y entretenimiento, de señal abierta en una hora estelar, la crítica y derecho de opinión que alega la querellada en los términos descritos no es inofensiva, ni tiene resultado inocuo con relación al bien jurídico honor y reputación del querellante. Por el contrario, el lenguaje desmedido que utiliza evidencia claramente una alta carga ofensiva que por su propio significado de tales expresiones las convierte en injuriantes, humillantes y degradantes al honor, reputación y dignidad del querellado. Entonces la conducta desplegada por la querellada superó el riesgo permitido frente al derecho de la libertad de expresión u opinión que no se puede tolerar “un hipotético derecho al insulto” (STS 1404/2023, del 11 de abril de 2023. Fundamento 3, párr. 5). Por ello mismo es claro que no está permitido emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. [Acuerdo Plenario 3-2006-CJ-116, fundamento 11]. Su reclamo no puede revertir la decisión.

14. Expresa también la defensa, que los hechos versarían sobre injurias recíprocas y que ello justificaría la conducta de la querellada que fue defenderse de un ataque sin motivo a su persona en el Facebook, que luego rebotó en la prensa escrita, la agresión a su reportera mujer y escupir a su equipo de reporteros. Es decir, lo que también reclama es “El denominado ius retorquendi —que se da cuando una persona difamada responde a quien previamente la ofendió mediante otro atentado a su honor— no constituye una modalidad especifica de legítima defensa, pues, en realidad, cuando se ejercita la retorsión esta ya no es actual ni inminente con relación a la agresión ilegitima, que debe haber cesado con anterioridad. Por lo demás, el animus retorquendi no relega el animus injuriandi ya que, en todo caso, el segundo nuevo atentado al honor se habría perpetrado con idéntico ánimo de difamar que el primero” [Recurso de Nulidad 3912-2009, fundamento 3].

En el caso la justificación de la defensa como de la querellada fue defenderse del ataque del querellante como afirma está probado con el vídeo y su transcripción que obra en autos. Tal argumento no es amparable. En el caso no era necesario recurrir a frases denigrantes como las que empleó la querellada pretendiendo hacer justicia por mano propia, pues en un Estado Democrático de Derecho, existen los mecanismos legales para ejercer el derecho a la tutela judicial prevista en el artículo 139.3 de la Constitución Política del País al sentirse agraviada alguna persona por algún hecho, pero en ese caso no se puede responder en un programa de televisión de señal abierta con insultos y menoscabo a la dignidad del querellante. Tolerar esta conducta no es compatible con las normas, valores y respeto a los derechos fundamentales al honor y libertad de expresión recogidos en la Constitución en los artículos 2.4 y 2.7 respectivamente, derechos que se limitan uno al otro y que de ser el caso se someten al test de ponderación en cada caso concreto.

Sentado lo anterior, se concluye que ha quedado probado que la querellada desplegó la conducta objetiva y subjetiva del tipo penal de difamación con agravantes. Su conducta es antijurídica porque no está autorizada por norma jurídica alguna y la querellada estuvo en plenas condiciones de comprender elcarácter delictuoso de sus actos y pese a ello actúo en contra de la norma jurídica, lo que es reprochable y determina su responsabilidad penal.

15. Por último, reclama la defensa que si el juzgado la sentenció a la querellada por 2 delitos (injuria y difamación) y la sala excluye el delito de Al respecto, debe reducirse la pena y el monto fijado de la reparación civil y censura una motivación insuficiente de parte de la Sala de Instancia. Ahora bien, lo señalado por la defensa técnica de la querellada tampoco es de recibo, puesto que la pena impuesta (dos años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el período de un año y ciento ochenta días multa) se encuentra dentro del marco punitivo del delito de difamación agravada (tercer párrafo) que establece pena privativa libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días- multa, de forma que se cumple con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, regulados en los artículos II, IV, VII y VIII del título preliminar del Código Penal, respectivamente.

16. También critica la defensa que, al haber sido absuelta del delito de injuria, eso debería generar la disminución del monto de la reparación civil. Sobre el punto, en efecto se le absolvió por ese delito, pero la Sala de Instancia razonó en los fundamentos 7.4 al 7.7 que era de aplicación el concurso aparente de leyes y señaló que tales injurias formaban parte del tipo penal de difamación con agravantes.

Es así, que la reparación civil debe ser integral. El artículo 93 del Código Penal prescribe: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor. 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Este artículo implica la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, en función de las consecuencias directas que el delito genera en el agraviado; y la estimación de su cuantía debe ser razonable y prudente a fin de cubrir los fines reparadores asignados a dicha institución.

En el Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116 se establece que el daño civil causado por un ilícito penal: debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica […]; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas […], bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno¹ (FJ. 8).

En el caso, ha quedado acreditado que la conducta de la querellada no solo incrementó el riesgo permitido, sino que causó lesión al bien jurídico protegido como es el honor y reputación del querellante, el efecto extendido y expansivo que tuvo el proferir las frases ofensivas contra el querellante en un programa de televisión de señal abierta y la multiplicad de herramientas tecnológicas que tiene el mercado digital en las redes sociales tienen potencialidad de continuar divulgándose.

En consecuencia, el monto de reparación civil, fijado en setenta mil soles, es razonable y tiene correspondencia con el bien jurídico lesionado. Debe considerarse que el bien jurídico honor es inapreciable en dinero, empero, por el daño personal y moral ocasionado al querellante, este debe ser compensado prudencialmente. Siendo así, el monto fijado responde al principio del daño causado, es razonable, proporcional a la afectación del honor y reputación del querellante.

En tal sentido, este Supremo Tribunal encuentra arreglada a ley la sentencia emitida no se ha lesionado garantía o derecho alguno de la querellada, por lo que la sentencia recurrida debe confirmarse.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la Resolución 369, del 23 de mayo de 2023, emitida por la Novena Sala Penal de Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que confirma la sentencia del 2 de diciembre de 2022 dictada por el Primer Juzgado Penal Liquidador de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió condenar a Magaly Jesús Medina Vela por la comisión del delito de difamación agravada, en perjuicio de Luis Alberto Cáceres Andrade, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el período de un año, ciento ochenta días de su renta a razón de S/ 50,00 diarios, lo que hace un total de S/ 9000,00 y, fija en S/ 70 000,00 (setenta mil soles), el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar la sentenciada a favor del querellante, en el plazo y condición establecidos en las reglas de conducta.

II. DISPONER que se notifique la presente ejecutoria suprema a las partes procesales apersonadas a esta instancia, se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional que corresponda para los fines de ley y se archive el cuadernillo respectivo.

 

S. S.

PRADO SALRRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IEPH/lao

 

[1] Jurisprudencialmente, con relación al artículo 93 del Código Penal antes aludido, es pertinente citar la sentencia de Casación 1348-2014/Amazonas, que precisó que el daño no patrimonial consiste en el daño ocasionado a bienes inmateriales de la parte agraviada. Este tipo de daño se subdivide en el daño a la persona y el daño moral. El primero se conceptualiza como aquel daño de naturaleza extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, su integridad física o su proyecto de vida […]; por su parte, el daño moral significa producir en aquel un dolor, pena, aflicción; en otras palabras, la afectación de los sentimientos que sufren exclusivamente las personas naturales. (FJ. 5).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO APELACIÓN N.° 90-2023, CORTE SUPREMA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Infundada la apelación

El impugnante no logró acreditar los agravios que alega y de la revisión de la decisión no se advierten defectos que fundamenten su nulidad o su revocación.

 

Lima, trece de octubre de dos mil veintitrés

                                VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el investigado Juan Francisco Silva Villegas contra la resolución expedida el veintidós de marzo de dos mil veintitrés por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada su solicitud de tutela de derechos, en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de organización criminal, en agravio del Estado; con los actuados que acompaña y oídos los alegatos orales de los sujetos procesales.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

 

CONSIDERANDO

 

Primero. Imputación fiscal

1.1. Se le imputa a Juan Francisco Silva Villegas que, en su condición de ministro de Transportes y Comunicaciones durante la gestión del expresidente José Pedro Castillo Terrones, tenía la función de nombrar servidores y funcionarios públicos de confianza en el referido ministerio y de ese modo cumplía una función clave en la organización criminal liderada por Castillo Terrones, que buscaba copar el sector público con personas afines a la organización para así controlar y direccionar las licitaciones convocadas por Provías Descentralizado y favorecer a las empresas cuyos representantes eran afines a la organización criminal, y finalmente obtener beneficios económicos ilícitos.

Segundo. Antecedentes procesales

2.1. En el presente caso, se observa que con fecha veintinueve de diciembre de dos mil veintidós la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, en una de sus sesiones extraordinarias, aprobó la acusación constitucional en contra del exministro de Transportes y Comunicaciones Juan Francisco Silva Villegas, lo que fue sustentado ante el Pleno del Congreso de la República hasta el diecisiete de febrero de dos mil veintitrés, por lo que el Pleno aprobó el levantamiento del fuero parlamentario y dispuso la persecución penal de la citada persona en el fuero judicial. Así, con Resolución Legislativa del Congreso n.° 007- 2022-2023-CR, se declaró haber lugar a la formación de la causa penal contra Juan Francisco Silva Villegas como presunto autor del delito contra la tranquilidad pública-organización criminal y del delito contra la Administración pública-colusión.

2.2. En ese contexto, con fecha primero de marzo de dos mil veintitrés, el abogado defensor de Juan Francisco Silva Villegas solicitó tutela de derechos ante el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y alegó violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa durante el fuero parlamentario.

2.3. En tal sentido, el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emitió la resolución del veintidós de marzo de dos mil veintitrés, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos, decisión que es materia del presente recurso de apelación. Por ello, interpuesto el recurso, se elevaron los actuados para el pronunciamiento de esta Sala Suprema, donde se emitió el auto del primero de agosto de dos mil veintitrés, que concedió el recurso de apelación.

2.4. En la secuencia del trámite, se corrió traslado a las partes por el plazo de cinco días y, de conformidad con lo previsto en el artículo 420.2 del Código Procesal Penal, se fijó fecha de vista de causa para el trece de octubre de dos mil veintitrés.

2.5. Llevada a cabo la audiencia programada, con la concurrencia de la defensa técnica de la parte impugnante y el representante del Ministerio Público, de inmediato se produjo la deliberación de la causa en sesión privada —en la que se debatieron el contenido del expediente y las alegaciones oralizadas en la vista—, en virtud de lo cual, tras la votación respectiva y al obtener el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente resolución de apelación.

Tercero. Fundamentos de la resolución impugnada

3.1. El Tribunal Constitucional, en la sentencia del veinticinco de octubre de dos mil veintidós, en el Expediente ° 00003-2022-CC/TC, ha manifestado que solo determinados actos del Poder Legislativo pueden ser judicializados o ser objeto del control judicial. Estos son (i) el antejuicio, por su carácter político-jurisdiccional, y (ii) el juicio político (únicamente por la forma debido a que la decisión sustantiva es política) y las acciones de las comisiones investigadoras únicamente cuando se interviene de manera directa en los derechos fundamentales. Así, señala que el derecho de defensa debe ser respetado en estos actos mencionados y merece una tutela reforzada en tanto en cuanto la actuación y el canon de control del Congreso de la República son de carácter subjetivo, ya que no ejerce función jurisdiccional propiamente dicha, y citó el Expediente n.° 00156-2012-PHC/TC.

3.2. La evaluación del derecho de defensa debe partir de las garantías que el legislador ha previsto en su reglamento para el procedimiento parlamentario; entonces, del análisis de los artículos 88 y 89 del Reglamento del Congreso interpretó que el derecho de defensa según la citada normativa no se vulnera si el investigado acude sin la presencia de un abogado defensor, ni mucho menos hace exigible la designación de un defensor público. Asimismo, no se vulnera si el denunciado constitucionalmente no realiza sus descargos; simplemente se tienen por no absueltos y se emite la decisión correspondiente. Entonces, no es obligatoria la presencia ni del investigado ni del abogado defensor, puesto que su inconcurrencia no genera nulidad alguna.

3.3. Igualmente, en interpretación del artículo 55 de la citada norma, cuando concurren altos funcionarios para ejercer su derecho de defensa, se les conceden veinte minutos para que expongan sus alegatos y pueden ceder parte de ese tiempo a su abogado defensor.

3.4. La defensa técnica del procesado alega vulneración del derecho de defensa durante el proceso de acusación constitucional, por cuanto no se le permitió acceder al debate a fin de exponer los descargos de su patrocinado; no obstante, se tiene que desde la sede fiscal el investigado se encontraba patrocinado por el abogado Yalan Ramírez (detalle descrito en la denuncia constitucional interpuesta por la fiscal de la nación a fin de que se notifique al investigado y a su defensa). Asimismo, de los autos se advierte el escrito redactado por el abogado Jorge Antonio Castro Castro, en el que solicita el uso de la palabra y adjunta medios probatorios, pero el escrito no cuenta con la firma del investigado Silva Villegas que acredite su voluntad expresa de designarlo como abogado, por lo que, al no haberse cumplido con la formalidad exigida para la designación y subrogación de la defensa, el Congreso de la República se encontró en plena facultad de prescindir de la presencia del letrado, tanto más si se notificó correctamente al investigado Silva Villegas, situación que no vulnera el derecho de El hecho de que el abogado se haya apersonado a un proceso penal, en sede fiscal, no implica que deba presumírsele como abogado defensor en todas las materias en que el investigado se encuentre procesado.

3.5. Concluye que se recogieron los datos del investigado y su defensa apersonada correctamente, sin advertirse subrogación de esta última, por lo que resulta razonable que el Congreso  de la República no haya notificado al abogado Castro Castro, sino al abogado Yalan Ramírez, y dicho acto quedó convalidado con la notificación al domicilio real del investigado Silva Villegas, en el distrito de Puente Piedra. De esa forma, la notificación generó salvaguarda del derecho de defensa.

Cuarto. Argumentos del recurso de apelación

4.1. La defensa técnica del investigado Juan Francisco Silva Villegas solicita que se anule todo el proceso de investigación preliminar del Ministerio Público y del Congreso relacionado con la medida de prisión preventiva que se impuso a su patrocinado por el plazo de 36 meses, y se anulen las órdenes de ubicación y captura a nivel nacional e internacional a fin de que aporte más pruebas a favor de su inocencia.

4.2. Entre sus fundamentos refiere que no se le notificó la acusación constitucional a su patrocinado, ya que es imposible que ello se hubiera realizado porque se puso a buen recaudo, y no es posible que en un juicio político no se le permita tener defensa a un investigado no habido porque se considera inocente; no es posible que se le niegue la defensa legal y que el abogado tenga que presentar un recibo por honorarios y un contrato para que recién le crean que es el letrado designado.

4.3. Recién con fecha veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, mediante la Providencia Fiscal ° 20, se le han admitido los medios probatorios que no había podido exponer ante el Congreso ni ante el Poder Judicial; reconocen que sí puede aportar pruebas con base en el artículo 84.5 del Código Procesal Penal, pero después de imponerle a su patrocinado 36 meses de prisión preventiva.

4.4. Se le ha causado agravio al no habérsele permitido que oportunamente se le escuche en el Congreso, en el Ministerio Público y en el Poder Judicial para la audiencia de prisión preventiva, por lo que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, a saber la verdad, a probar un tema público y notorio, a denunciar todo acto generador de delitos, a la legítima defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva, y lo más grave es que no se le haya prestado el apoyo de un abogado de oficio.

4.5. En acto de audiencia pública, la defensa técnica del recurrente refirió que su patrocinado, al advertir que Samir Villaverde junto con los otros colaboradores eficaces había manipulado la licitación pública de la obra de puente Tarata, comunicó el hecho a las autoridades, y la licitación fue anulada con la Resolución n.° 008-2022/MTC; sin embargo, pasó de denunciante a Asimismo, cuando la defensa intentó conectarse a la audiencia ante el Congreso, los congresistas lo expulsaron de ella indicándole que no era el abogado apersonado, por lo que se afectó su derecho de defensa.

Quinto. Posición de las partes procesales

Del representante del Ministerio Público

5.1. En audiencia pública de apelación, el representante del Ministerio Público refirió que el recurrente no precisó el extremo de la resolución impugnada en que se hubiera incurrido en error; que de los actuados se advierte la Providencia ° 22, donde se tiene como abogado apersonado al letrado Yalan Ramírez, y no se tiene el apersonamiento de un nuevo abogado o subrogación del anterior, por lo que el Congreso tramitó el proceso con la información del expediente, y del escrito que adjunta el abogado se advierte que este no estuvo firmado por el investigado Silva Villegas.

5.2. Asimismo, indicó que la afectación al derecho de defensa se encontraría subsanada porque con la Providencia ° 5, del siete de marzo de dos mil veintitrés, se tuvo por apersonado al letrado Castro Castro y hasta la fecha se le han brindado todas las facilidades y se le han admitido las pruebas que ha propuesto luego de que precisara su pertinencia y utilidad. En tal sentido, solicitó que se declare infundado el recurso de apelación.

De la representante de la Procuraduría Pública

5.3. Mediante escrito del siete de junio pasado, la representante de la Procuraduría Pública manifestó su posición respecto al presente recurso de apelación. Señaló que de la revisión del recurso de apelación presentado por la defensa del investigado Juan Francisco Silva Villegas se advierte que no cumplió con la formalidad de fundamentar sus agravios ni realizó un extensivo análisis para fundamentar la nulidad de la recurrida.

5.4. Del recurso de apelación solo se advierte un resumen de lo acontecido, mas no una exposición clara y precisa de sus agravios; únicamente se solicita la nulidad de todo lo actuado de manera En la resolución apelada se ha cumplido con fundamentar de manera clara y precisa los puntos cuestionados por la defensa, esto es, que no se habría vulnerado el derecho de defensa. Así pues, tanto los procesos que se llevan a cabo frente a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales como los que se llevan ante el órgano jurisdiccional son diferentes.

5.5. Un acto legislativo es un acto propio y unilateral de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales que no admite ser cuestionado judicialmente, dado que existen facultades otorgadas por la Constitución y el Reglamento del Congreso que le permiten realizar dichos actos propios de sus prorrogativas.

5.6. Las sesiones en el Congreso se llevaron a cabo con las garantías procesales, y la omisión del abogado en acreditar su participación solo recae sobre dicho profesional y no puede ser cautelada vía tutela de En consecuencia, es de la opinión de que se confirme la decisión impugnada y se declare infundada la apelación.

Sexto. Análisis jurisdiccional

Consideraciones preliminares. Base normativa

6.1. En el Código Procesal Penal se establecen mecanismos para que los procesados puedan hacer valer sus derechos desde las primeras etapas del proceso. Así, se observa lo siguiente:

Artículo 71. Derechos del imputado
1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del
[…]
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

6.2. En la citada norma se establecen también las reglas respecto al procesamiento de altos funcionarios públicos, en estos términos:

Artículo 450. Reglas específicas para la incoación del proceso penal
1. La incoación de un proceso penal, en los supuestos del artículo anterior, requiere la previa interposición de una denuncia constitucional, en las condiciones establecidas por el Reglamento del Congreso y la Ley, por el Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o por los Congresistas; y, en especial, como consecuencia del procedimiento parlamentario, la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el
[…]
7. Contra las decisiones emitidas por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la resolución de vista no procede recurso alguno.

6.3. En el Reglamento del Congreso se determina el procedimiento del antejuicio y se regula el ejercicio del derecho de defensa como sigue:

Artículo 88. Procedimiento de investigación
d) […] Quienes comparezcan ante las Comisiones de Investigación tienen el derecho de ser informados con anticipación sobre el asunto que motiva su Pueden acudir a ellas en compañía de un abogado. Tienen el derecho de solicitar copia de la transcripción de su intervención; si por alguna razón no fuera grabada, pueden solicitar copia de la parte del Acta que corresponda.

Artículo 89. Procedimiento de acusación constitucional
Mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política
d) […] La Subcomisión de Acusaciones Constitucionales realiza su función conforme al siguiente procedimiento:
d.1. La denuncia es notificada al denunciado por el Presidente de la Subcomisión dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la toma de conocimiento, por parte del pleno de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, del plazo aprobado para realizar su investigación. A la notificación se adjuntan los anexos correspondientes y se otorga al denunciado un plazo de cinco (05) días hábiles para formular su descargo por escrito y presentar u ofrecer los medios indiciarios y/o probatorios que considere necesarios.
Si el denunciado no formula su descargo dentro del plazo previsto, se tiene por absuelto el trámite y de existir pruebas o indicios suficientes que hagan presumir la comisión de un delito o una infracción constitucional, la Subcomisión podrá emitir el informe final o parcial correspondiente. En este caso se continuará la investigación respecto a los extremos que no sean materia del informe parcial […].
d.3. En la fecha y hora establecidas se realizará la audiencia con la asistencia de la mitad más uno del número legal de los miembros de la Subcomisión. La inasistencia del denunciado a la audiencia no será impedimento para continuar con las actuaciones […]
d.5. Concluida la audiencia y actuadas todas las pruebas, el Presidente encargará al Congresista que se delegó la determinación de los hechos materia de la investigación y la pertinencia de las pruebas, la elaboración de un informe para que lo presente, a más tardar, dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la audiencia, el cual será debatido y aprobado, o rechazado, en la sesión que para el efecto convoque el Presidente de la Subcomisión.
d.6. El informe final puede concluir con la acusación del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la Comisión Permanente […]
i) Luego de la sustentación del informe y la formulación de la acusación constitucional por la Subcomisión Acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación.
[…]
j) El expediente con la acusación constitucional es enviado al Fiscal de la Nación, quien procederá conforme a sus atribuciones y a lo que dispone la Constitución

Análisis del caso concreto

6.4. El recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y suspensivo que procede frente a sentencias y autos equivalentes, así como otras resoluciones interlocutorias, cuya finalidad consiste, por un lado, en obtener un segundo pronunciamiento judicial sobre la cuestión controvertida y, por otro, provocar la retroacción de las actuaciones al momento de cometerse la infracción de normas o garantías procesales invocadas¹.

6.5. En el presente caso se planteó recurso de apelación contra el auto del veintidós de marzo de dos mil veintitrés, emitido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos planteada por el encausado Juan Francisco Silva Villegas, lo que será materia de análisis por esta instancia suprema.

6.6. Respecto a la figura de la tutela de derechos, cabe precisar que la Convención Americana de Derechos Fundamentales, en su artículo 25, establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

6.7. En ese sentido, en nuestro ordenamiento jurídico, con la vigencia del Código Procesal Penal, se ha creado la figura de la tutela de derechos, regulada en el artículo 71.4 de la norma adjetiva citada, la cual se constituye en una herramienta jurídica para los imputados que puede ser utilizada frente a requerimientos ilegales, la imposición de medidas limitativas de derechos indebidas o cualquier actuación procesal que signifique una vulneración de sus derechos y, con ello, el incumplimiento de las disposiciones normativas que los reconocen —específicamente las fijadas en el artículo 2 del Código Procesal Penal—. Así, se determina que los imputados podrán apelar por la defensa de sus derechos vía tutela de derechos incluso desde las etapas primigenias del proceso penal, esto es, las diligencias preliminares.

6.8. Ahora bien, en el presente recurso de apelación, se trata de la solicitud de tutela de derechos presentada por el encausado Juan Francisco Silva Villegas, la cual fue declarada infundada, en el proceso penal en etapa de investigación preparatoria que se sigue en su contra por la presunta comisión del delito de organización criminal, en agravio del Estado. Entonces, a fin de resolver, deberá verificarse si efectivamente se ha vulnerado un derecho fundamental vía la solicitud de una tutela de derechos —considerando el carácter subsidiario de esta herramienta— y si la resolución cuestionada padece de algún defecto que amerite su nulidad al no haber sido emitida en el marco del respeto a las garantías que rigen el proceso penal.

6.9. Como se aprecia en los actuados, el investigado recurrente, dada su condición de exministro de Transportes y Comunicaciones, fue sometido a antejuicio por el Congreso de la República. En dicho proceso, recibida la acusación constitucional formulada por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, el Pleno del Congreso emitió pronunciamiento y determinó que correspondía la formación de una causa en su contra, levantó el fuero parlamentario y dispuso la persecución penal en contra del citado exministro, y remitió los actuados pertinentes a la Fiscalía de la Nación. En ese contexto, el procesado vía el mecanismo de tutela de derechos solicitó al Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República la declaración de nulidad de la Denuncia Constitucional n.° 307 en su contra, el acto de sustentación del informe final ante el Pleno del Congreso y la Resolución Legislativa n.° 007-2022-2023-CR, que dispuso haber lugar a la formación de la causa; asimismo, en sus alegatos de apelación solicitó que se declare nulo todo el proceso de investigación preliminar ante el Ministerio Público, y alegó que se habría vulnerado su derecho de defensa durante la tramitación del proceso ante el Congreso de la República y el Ministerio Público, principalmente al haberse impedido la participación de la defensa en las audiencias llevadas a cabo en el Congreso de la República.

6.10. Al respecto, debe precisarse que el proceso constitucional de acusación que lleva a cabo el fuero parlamentario es diferente del proceso penal que se desarrolla ante el Poder Judicial, sin perjuicio de que en cualquier procedimiento ante la Administración pública puede ser controlado a través de la jurisdicción del Estado, con la potestad de equilibrar el ejercicio del poder a fin de garantizar la vigencia de los derechos En ese sentido, el control judicial de los procedimientos parlamentarios se ejerce únicamente cuando se produce una evidente vulneración de los derechos nucleares constitucionalmente protegidos y, en consecuencia, prima facie no es atendible una solicitud de tutela de derechos cuando la irregularidad que denuncia no expone de manera cumplida la supuesta vulneración al derecho fundamental, por lo que en el presente caso deberá verificarse de manera clara la vulneración del derecho de defensa. En todo caso, se plantea una irregularidad en la admisión del abogado defensor cuando no se había subrogado al anterior; por lo tanto, en cumplimiento de la formalidad del proceso parlamentario se consideró que el apersonamiento formal de la defensa del investigado seguía vigente.

6.11. El derecho de defensa se garantiza mediante la puesta en conocimiento del procesado respecto a los motivos de su procesamiento, a fin de que este pueda ejercer su defensa de la mejor manera posible; y, en cuanto a la asistencia de defensa gratuita idónea por parte del Estado, ello se da solo en caso de insolvencia o condición de vulnerabilidad, y no es el caso del procesado; adicionalmente, se suple la defensa cuando resulte estrictamente necesario para la continuidad del proceso, ante situaciones no justificadas de la defensa designada, tanto más si se trataba de un proceso en el fuero parlamentario, donde no corresponde actuación (conforme al artículo 2 del Reglamento de la Ley del Servicio de Defensa Pública), y en todo caso el derecho de defensa no se ha transgredido porque la entidad procesadora no permitió el ejercicio de dicha prerrogativa, sino por defectos propios del ejercicio de que, habiendo acreditado un letrado, no se hizo presente en el momento oportuno del proceso. Por lo tanto, no se puede alegar vulneración del derecho cuando el propio investigado o su abogado incurrieron en inasistencia injustificada para luego pretender vía tutela de derechos revertir esa situación que él mismo originó.

6.12. Ahora bien, las formas en que se desarrolla el ejercicio del derecho de defensa por quien ha sido notificado son condiciones que están sujetas a las propias prerrogativas y estrategias de quien ejercita ello, por lo cual no pueden ser motivo de alegación para probar una defensa defectuosa o un atentado contra el derecho de defensa, salvo situaciones excepcionales donde se rebasa la ecuanimidad y el sentido común, o que de manera evidente se incurra en negligencia o ignorancia, condiciones que deben ser vinculadas de manera objetiva con el resultado del proceso.

6.13. En el caso concreto, el Parlamento siguió con el procedimiento del antejuicio y, al no estar debidamente acreditado el abogado reclamante, consideró que el investigado tenía otra defensa con legitimidad para ejercer en su representación, cuando de los actuados se puede verificar a un abogado apersonado distinto (con quien se ejerció el acto de notificación), quien no justificó su inasistencia; además, notificó en el domicilio real a fin de que el procesado pudiera ejercer su derecho de defensa, y de esa manera aseguró que el recurrente tuviera conocimiento del proceso en su contra y, de ser el caso, acreditase un nuevo abogado de su preferencia de manera oportuna

6.14. Por ende, no se advierte defecto de notificación que genere vulneración del derecho de Si bien el procedimiento ante el fuero parlamentario continuó aun sin contar con la presencia del procesado ni su defensa técnica, según la normativa que rige este tipo de procedimiento (artículos 88 y 89 del Reglamento del Congreso), estas actuaciones forman parte del procedimiento regular (estando a la garantía del derecho de defensa con el acto de notificación).

6.15. Por ello, plantear la supuesta deficiencia en el procedimiento parlamentario como supuesto remediable vía tutela de derechos (artículo 71.4 del Código Procesal Penal) resulta inadecuado, en razón de que la citada norma tiene vigencia en el proceso penal, y puntualmente el inciso primero de dicha norma permite su uso “desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso” (se refiere al proceso penal). Entonces, se circunscribe su aplicación principalmente al proceso penal, por lo que no es idónea la vía en que se plantea la cuestión.

6.16. En cuanto a la vulneración del derecho por parte del Ministerio Público, como bien se ha expuesto en el acto de audiencia y de los actuados, se observa que se ha cumplido con notificar a la nueva defensa apersonada debidamente Así, se le brindaron inmediatamente las facilidades para el ejercicio del derecho de defensa, y en ese contexto se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el procesado, por lo que no se advierte fundamento legal que justifique una tutela de derechos.

6.17. Así pues, de la revisión de la recurrida se advierte que se ha resuelto en el mismo de sentido, por lo que no se observan defectos que motiven la revocación o la nulidad de la misma.

6.18. En conclusión, ante la falta de sustento que justifique la necesidad de declarar la nulidad de las actuaciones que el recurrente denuncia y estando a que no se verifica una evidente vulneración de derechos fundamentales, corresponde confirmar la decisión cuestionada, en la que se declaró infundada la solicitud de tutela de derechos peticionada por el recurrente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el encausado Juan Francisco Silva Villegas; en consecuencia, CONFIRMARON la resolución emitida el veintidós de marzo de dos mil veintitrés por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada su solicitud de tutela de derechos, en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de organización criminal, en agravio del Estado.

II. DISPUSIERON que la presente resolución se notifique a todas las partes apersonadas en esta sede suprema y que, acto seguido, se publique en la página web del Poder Judicial.

III. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen para que proceda conforme a ley.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo San Martín Castro, así como la señora jueza suprema Placencia Rubiños por licencia de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

SS.

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

PLACENCIA RUBIÑOS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

IASV/ylac

 

[1] SAN MARTÍN CASTRO, César. (2015). Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: INPECCP, p. 673.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1039-2016, AREQUIPA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Recurso de Casación

Sumilla. Si bien la doctrina permite distinguir diferentes modalidades de coautoría, el Código Penal en su artículo veintitrés solo lo regula de modo general, por tanto, el hecho que en la sentencia se haga mención que los procesados recurrentes actuaron como coautores aditivos en nada vulnera dicho precepto material.

 

SENTENCIA  DE CASACIÓN

 

Lima de once de junio de dos mil diecinueve

                                   VISTOS; en audiencia pública, los recursos de casación, interpuestos por la defensa técnica de los procesados Darwin Edison Sutta Chamorro, Juan Manuel Gil Sancho, Efren Ortiz Bravo y Damaso Tacusi Cuno, contra la sentencia de vista del tres de agosto de dos mil dieciséis (foja doscientos setenta y tres), que revocando la de primera instancia del tres de diciembre de dos mil quince (foja cuarenta y tres) que:

i. Declaró responsabilidad penal por los delitos de homicidio calificado (ferocidad y alevosía); reformándola, declararon a Emerson Oscar Ladrón de Guevara Andia, Juan Manuel Gil Sancho, Damaso Tacusi Cuno y Darwin Edison Zuta Chamorro, en concurso real, coautores aditivos del delito de homicidio simple, en perjuicio de Pedro Roque Cayllahua, Ángel Vite Alvino y Luis García Spozzito; y del delito de tentativa de homicidio simple, en perjuicio de Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

ii. Declaró a Efren Ortiz Bravo coautor de los delitos de homicidio calificado (ferocidad y alevosía); reformándola, declararon a Efren Ortiz Bravo cómplice primario, en concurso real del delito de homicidio simple, en perjuicio de Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier  Enrique  Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

iii. Revocaron la sentencia citada respecto a las penas impuestas, reformándola se impuso treinta y cinco años de pena privativa de libertad para Emerson Oscar Ladrón de Guevara Andia, Juan Manuel Gil Sancho, Damaso Tacusi Cuno, Darwin Edison Zuta Chamorro y Efren Ortiz Bravo.

Intervino como ponente el juez supremo Víctor Prado Saldarriaga.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

Primero. De la acusación fiscal (foja uno) se advierte que por inmediaciones del kilómetro 7.5 de la autopista Arequipa-La Joya, en Yura, se ubican terrenos del Estado, los cuales fueron ocupados por diversas personas que conformaron Asociaciones de Vivienda, como la Asociación de Minusválidos Físicos Vida Arequipa, presidido por Emerson Ladrón de Guevara Andia, Damaso Tacusi Cuno (secretario) y Juan Manuel Gil Sancho (secretario de organización) los cuales al tener observaciones de los asociados por los manejos económicos y maltratos recibidos, en Asamblea ordinaria del cinco de agosto de dos mil doce, acordaron desconocerlos de sus funciones y depurar a dicha junta directiva conformándose una Junta Transitoria, presidida por Adrián Yucra Sulca. Posteriormente se dividieron los socios conformándose de un lado la Asociación de Vivienda Taller Nueva Vida Arequipa, presidida por Afrodisio Mamani Quispe y la Asociación de Talleres Pymes Agroindustrias Vida Arequipa, que la preside Adrián Yucra Sulca, repartiéndose terrenos entre sus asociados.

El treinta de setiembre de dos mil doce, entre las once y doce horas, Efren Ortiz Bravo en su vehículo de placa de rodaje AK-9768 dolosamente trasladó explosivos, balas y armas de fuego al lugar del conflicto, entregando el material a Emerson Ladrón de Guevara Andía, Dámaso Tacusi Cuno, Cerefino Huaricallo Mayta y Juan Manuel Gil Sancho.

Posteriormente, cuando los miembros de la Asociación de Vivienda Taller Nueva Vida Arequipa se juntaban para entrar por grupos y recuperar el terreno, sin motivo justificado y actuando con ferocidad para impedirles el ingreso, Emerson Ladrón de Guevara Andía, Dámaso Tacusi Cuno, Cerefino Huaricallo Mayta y Juan Manuel Gil Sancho ordenaron a los demás integrantes de su organización criminal, que maten a las personas que se les opongan utilizando las armas de fuego que les habían proporcionado.

Ejecutando   el   plan   establecido   Emerson   Ladrón   de   Guevara   Andía, Dámaso Tacusi Cuno, Cerefino Huaricallo Mayta y Juan Manuel Gil Sancho dispararon por la espalda, con heridas mortales, a Pedro Pablo Arqque Cayllahua, Ángel Vite Alvino y Luis Enrique García Spozzito; asimismo, hirieron a Yohor Aníbal Acevedo Salvador, Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Vilma Garate Molina, Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza, quienes fueron atendidos en los diferentes hospitales de la localidad.

Segundo. De los actuados remitidos por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, se da cuenta de los siguientes actos procesales:

2.1. La señora Fiscal Provincial Penal del Segundo Despacho de la Fiscalía Especializada contra la Criminalidad Organizada de Arequipa formuló acusación (foja catorce), contra Darwin Edison Zuta Chamorro, Juan Manuel Gil Sancho, Efren Ortiz Bravo y Damaso Tacusi Cuno, como coautores, por delito de homicidio calificado; en perjuicio de Pedro Roque Cayllahua, Ángel Vite Alvino y Luis Enrique García Spozzitto; asimismo, por delito de tentativa de homicidio calificado; en perjuicio de Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

2.2. Mediante sentencia del tres de diciembre de dos mil quince (foja cuarenta y tres) el Juzgado Supraprovincial Penal de Arequipa, condenó a los procesados Darwin Edison Zuta Chamorro, Juan Manuel Gil Sancho, Efren Ortiz Bravo y Damaso Tacusi Cuno, como coautores, por delito de homicidio calificado; en perjuicio de Pedro Roque Cayllahua,  Ángel  Vite Alvino y Luis Enrique García Spozzitto; asimismo, por tentativa de homicidio calificado; en perjuicio  de  Teodoro  Victoriano  Callasaca  Ochoa,  Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza. Se les impuso veintitrés años de pena privativa de libertad.

En esta sentencia se argumentó que, si bien ninguno de los testigos otorgó dato cierto de si alguno de los acusados realizó algún disparo; sin embargo, ello resulta irrelevante pues como se ha indicado la acusación no es coautoría inmediata, sino una coautoría aditiva cuya principal característica es que no es posible individualizar a la persona que ocasionó una lesión o muerte, bastando acreditar que la contribución de cada interviniente se dirige por sí sola a la realización completa del tipo, siendo  la  actuación  conjunta  de  todos  la  de  garantizar  a  aquellos  que fallen; agrega que a los acusados Darwin Edison Zuta Chamorro y Damaso Tacusi Cuno fueron vistos portando armas de fuego, que por las circunstancias de enfrentamiento y violencia, necesariamente las utilizaron.

2.3. Tras la interposición y ulterior concesión de recurso de apelación (fojas noventa y cuatro, ciento uno, ciento ocho, ciento quince, de siete de enero de dos mil dieciséis, foja ciento veintitrés de once de enero de dos mil dieciséis; fojas ciento treinta y cinco, ciento treinta y nueve, ciento cincuenta, ciento cincuenta y seis de doce de enero de dos mil dieciséis; foja ciento sesenta y cinco, ciento setenta y ciento setenta y seis de 13 de enero de 2016, respectivamente) la sentencia de vista del tres de agosto de dos mil dieciséis (foja doscientos setenta y tres) revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y reformándola, declaró a:

i. Juan Manuel Gil Sancho, Damaso Tacusi Cuno y Darwin Edison Zutta Chamorro, coautores aditivos del delito de homicidio simple, en perjuicio de Pedro Roque Cayllahua, Ángel Vite Alvino y Luis García Spozzito; y del delito de tentativa de homicidio simple; en perjuicio de Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

ii. Efren Ortiz Bravo, cómplice primario, por el delito de homicidio simple, en perjuicio de Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier  Enrique  Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

iii. Les Impusieron treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

En esta sentencia se precisó que la atribución fáctica de la acusación al sostener que los acusados dispararon sobre los agraviados, en medio de un enfrentamiento por la posesión de terrenos, con el propósito de acabar con la vida de aquellos –sin precisar el autor material de la muerte o lesión causada a los agraviados– se encuentra dentro del tratamiento de la coautoría aditiva, toda vez que cada agente pretende por sí mismo realizar por completo el tipo, y, el hecho que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado. Asimismo agregó que la tesis de la coautoría aditiva fue incorporada durante la audiencia de control de acusación (sesión del once de marzo de dos mil quince) y estuvo sometida a debate en el juicio oral con pleno conocimiento de las partes acusadas; aun cuando no fuese invocada en la fase de la Investigación Preparatoria.

Tercero. La defensa técnica de los procesados Damaso Tacusi Cuno, Efren Ortiz Bravo, Darwin Edison Zuta Chamorro y Juan Manuel Gil Sancho, en su recurso de casación (fojas trescientos treinta y cinco, trescientos cuarenta y seis, trescientos sesenta y trescientos setenta y dos, respectivamente) señaló los siguientes argumentos.

3.1. La sentencia fue expedida con clara violación a la garantía constitucional del debido proceso en su contenido esencial de correlación entre la acusación y la sentencia.

3.2. La acusación fiscal no contiene la teoría de la coautoría aditiva, en el grado de participación de los denunciados con relación a los hechos y delitos que se les imputa; sin embargo, la sentencia vista impugnada en casación calificó la conducta de los procesados como coautores aditivos.

Cuarto. Cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal  Supremo,  por  Ejecutoria  Suprema  de  cuatro  de  julio  de  dos  mil diecisiete (foja ciento treinta y nueve del cuadernillo formado en esta instancia), declaró bien concedido los citados recursos por la causal de infracción de precepto material (artículo cuatrocientos veintinueve, numeral tres, del Código Procesal Penal). Solo se estimó pertinente examinar la denuncia referida a la calificación de la conducta de los acusados como coautores aditivos, que permitió que se les incremente la sanción a treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Tal denuncia, por tanto, está vinculada a la infracción de un precepto material (artículo 23 del Código Penal).

Quinto. Instruido el expediente en Secretaría y señalada  fecha  para  la audiencia de casación el dieciséis de mayo del presente año, esta se realizó con la concurrencia de los abogados José Humberto Arce Villafuerte, Jorge Edmundo Ampuero Pérez, y Henry Dante Alfaro Luna–parte recurrente-, conforme al acta precedente.

Sexto. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego del debate, se efectuó la votación, en la que se obtuvo los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Sétimo. Al tratarse de una casación material la competencia de esta Suprema Sala se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida, la que está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en ella, conforme al artículo cuatrocientos treinta y dos, numeral dos, del Código Procesal Penal.

Octavo. Que el precepto legal en examen casacional es el artículo veintitrés, del Código Penal, que preceptúa:

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Noveno. Ahora bien, dicha norma regula la coautoría en base a tres requisitos: a) decisión común: entre los intervinientes  existe  una  decisión común de realizar el delito, en base a una actuación colectiva orientada al logro exitoso del resultado; b) aporte especial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante para el logro del plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada  sujeto  al  tomar parte en la ejecución desplegó un dominio  parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva de contenido final al dominio funcional al hecho en la coautoría[1].

Décimo. Ahora bien en la doctrina se distinguen teóricamente varias formas de coautoría; a) la coautoría sucesiva, que consiste en que una persona participa en un hecho, cuya acción se inició en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de acopando su actuación con la de este, lograr la consumación, en este tipo de coautoría no se requiere un acuerdo expreso; b) la coautoría alternativa, la misma se define como el acuerdo de voluntades que determina que el hecho no lo realice por sí solo un sujeto determinado sino cualquiera del colectivo alternativamente, dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución; c) la coautoría aditiva o agregada, esta aparece cuando varias personas siguiendo la decisión común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producirán el resultado típico[2].

Décimo primero. En cuanto al caso sub judice, sobre la base de los hechos atribuidos y declarados probados en la sentencia recurrida, cabe destacar que la existencia de una coautoría en los términos exigidos por el artículo veintitrés del Código Penal, sobre todo se destaca la concertación entre los acusados para desalojar de los terrenos de la Asociación de Vivienda Taller Nueva Vida Arequipa a sus miembros, para lo cual utilizaron armas de fuego, las que fueron usadas contra todos los que se opusieran, disparándoles directamente al cuerpo y, por la espalda cuando huían; lo que ocasionó la muerte de Pedro Pablo Roque Cayllahua, Ángel Vite Alvino y Luis Enrique Enrique García Spozzito; e, hiriendo a Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

Décimo segundo. Por consiguiente, en la sentencia sometida a evaluación se aplicó debidamente los alcances hermenéuticos del artículo veintitrés, del Código Penal. Por tal razón los recursos planteados y los agravios señalados como propuesta hermenéutica por los recurrentes no son estimables por esta Sala Suprema Penal. Especialmente porque, si bien, a través de la doctrina es posible distinguir distintos tipos de coautoría, nuestra legislación, específicamente lo señalado en el citado artículo, establece la coautoría en forma general, sin que se adviertan especificaciones, por lo cual el hecho que en la sentencia de vista se haga mención que los procesados recurrentes hayan actuado a título de coautor aditivo, en nada vulnera el precepto material, más aún si se afirmó que la tesis de la coautoría aditiva fue incorporada durante la audiencia de control de acusación (sesión del once de marzo de dos mil quince) y estuvo sometida a debate en el juicio oral, con pleno conocimiento de las partes acusadas.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, declararon:

I. INFUNDADOS los recursos de casación, interpuestos por la defensa técnica de los procesados Darwin Edison Sutta Chamorro, Juan Manuel Gil Sancho, Efrén Ortiz Bravo y Dámaso Tacusi Cuno, contra la sentencia de vista del tres de agosto de dos mil dieciséis (foja doscientos setenta y tres), que revocando la de primera instancia del tres de diciembre de dos mil quince (foja cuarenta y tres) que:

i. Declaró responsabilidad penal por los delitos de homicidio calificado (ferocidad y alevosía); reformándola, declararon a Juan Manuel Gil Sancho, Dámaso Tacusi Cuno y Darwin Edison Zuta Chamorro, en concurso real, coautores  aditivos  del  delito  de  homicidio  simple,  en  perjuicio  de Pedro Roque Cayllahua, Ángel Vite Alvino y Luis García Spozzito; y del delito de tentativa de homicidio simple, en perjuicio de Teodoro Victoriano Callasaca Ochoa, Javier Enrique Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

ii. Declaró a Efrén Ortiz Bravo coautor de los delitos de homicidio calificado (ferocidad y alevosía); reformándola, declararon a Efrén Ortiz Bravo cómplice primario, en concurso real del delito de homicidio simple, en perjuicio de  Teodoro  Victoriano  Callasaca Ochoa, Javier  Enrique  Vizcarra Cachuan y Edwin Abel Bernal Loayza.

iii. Revocaron la sentencia citada respecto a las penas impuestas, reformándola se impuso treinta y cinco años de pena privativa de libertad para Juan Manuel Gil Sancho, Dámaso Tacusi Cuno, Darwin Edison Zuta Chamorro y Efrén Ortiz Bravo; con lo demás que contiene.

II. ORDENARON se notifique a las partes procesales la presente sentencia casatoria.

III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el  cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

 

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BARRIOS ALVARADO

QUINTANILLA CHACÓN

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

VPS/rfb

 

[1] Recurso de Nulidad N°4484-1997-Cañete
[2] Revista Diálogos de Saberes, La Coautoría: concepto y requisitos en la dogmática penal, Álvaro E. Márquez Cárdenas, Ph.D.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1294-2021, EL SANTA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título: Homicidio calificado. Legalidad procesal. Valoración de testimonios. Motivación.

Sumilla. 1. Se denuncia en casación que al acusado BOBADILLA SALINAS no se le instruyó de sus derechos al ser puesto a disposición del Juzgado Penal para el inicio del juicio. Empero, aun cuando fuera cierta tal omisión, es patente que dicho encausado siempre estuvo asesorado por su abogado defensor y cuando declaró conocía muy bien los cargos, por lo que no se incurrió en indefensión material. Por lo demás, el citado imputado no mencionó qué derecho o posibilidad procesal se vio impedido de realizar, es decir, que se le causó un perjuicio real, efectivo y actual, no potencial, abstracta o hipotética –esencial en materia de indefensión material: mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad– a propósito de la conducta del órgano jurisdiccional. 2. El artículo 360, apartado 3, del Código Procesal Penal estipula que la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles; que superado el impedimento (alguno de los tres supuestos fijados en el apartado 2) la sesión continuará al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente (ocho días hábiles); que si la suspensión dura más de ese plazo se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio. Empero, no es de recibo una interpretación gramatical de esta disposición legal, sino que cabe realizar un juicio de ponderación pues se está ante la realización de un proceso complejo que debió ejecutarse por video conferencia o virtualmente. 3. Enfatizó la defensa del recurrente MEZA CERNA que la autodefensa de los acusados, salvo de Rosales Ramos, no pudo realizarse porque los Establecimientos Penales se desconectaron por razones de horario –ello se produjo ante el pedido de los abogados de efectuar un receso para ingerir alimentos, pese a la indicación del Tribunal de Juicio de que tal situación podía ocurrir–. En esta oportunidad (sesión de diez de mayo de dos mil diecinueve) ni los abogados ni, antes, los imputados expresaron su oposición al receso y menos censuraron que así hubiera ocurrido al dar por concluida esta fase para proceder a fijar los lineamientos del fallo en la sesión del dieciséis de mayo de dos mil diecinueve. Así las cosas, no medió indefensión material y no es posible cuestionar una omisión que fue aceptada anteriormente–nadie puede ir contra sus propios actos–, tanto más si al recurrir el fallo no se resaltó qué acto o exposición importante dejó de realizarse. 4. Tres requisitos son fundamentales para erigir el testimonio del testigo protegido como prueba de cargo: (i) que se acuerde por resolución de la autoridad competente; (ii) que los déficits de defensa han de haber sido compensados con medidas alternativas que permitan combatir su fiabilidad y credibilidad (interrogatorio por los abogados defensores); y, (iii) que su declaración concurra acompañado de otros elementos de prueba, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia. 5. Tratándose de un proceso complejo, con la intervención de más de nueve acusados – que incluso se les acusabunia, a la mayoría de ellos, de integrar una banda criminal– y la actuación de numerosa prueba de diversa fuente y modalidad, no es posible examinar el material probatorio como si se tratase de un delito individual sin mayor complejidad; por tanto, en estos casos es de rigor desentrañar la gran cantidad de información aportada y entender la relación entre los imputados, en sus diversos roles, y su actuación en los hechos juzgados, de suerte que un medio de prueba muy bien puede servir para dar información válida acerca del conjunto de los hechos y de varios imputados, así no los menciona específicamente, en la medida en que unos imputados pueden guardar una relación con sus coimputados en estos ámbitos.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, cinco de julio de dos mil veintitrés

 

                           VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por la defensa de los encausados WILLIAM ANTONIO MINAYA CÓRDOVA, CÉSAR TONY CHIROQUE CHERO, JAIRO JHONATAN ROSALES RAMOS, ROMMEL ALFONSO MEZA CERNA, PEDRO MANUEL BOBADILLA SALINAS, NELSON TARQUINO CASTRO VALVERDE, JHON ESTEBAN FIGUEROA GUZMÁN, CARLOS OMAR MORI MIMBELA y CARLOS DANIEL LEÓN

MILLA contra la sentencia de vista de fojas tres mil ciento ochenta y siete, de trece de noviembre de dos mil veinte, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ciento ochenta y siete, de veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, los condenó como instigadores (a Meza Cerna y León Milla) y como coautores (a los restantes) del delito de homicidio calificado en agravio de José Alejandro Montalván Macedo a las siguientes penas: (i) a Meza Cerna y León Milla, veintiocho años de pena privativa de libertad; (ii) a Minaya Córdova, treinta y cinco años de pena privativa de libertad; (iii) a Castro Valverde, veintiocho años de pena privativa de libertad; (iv) a Bobadilla Salinas, quince años de pena privativa de libertad; (v) a Chiroque Chero, Mori Mimbela y Figueroa Guzmán, veinte años de pena privativa de libertad; y, (vi) a Rosales Ramos, diecinueve años de pena privativa de libertad; y, les impuso el pago solidario de quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que el señor fiscal provincial de la Primera fiscalía corporativa penal de Casma por requerimiento de fojas doscientos cincuenta y tres, de siete de febrero de dos mil dieciocho, instó el sobreseimiento respecto de Julisa Cintia Castro Valverde por delitos de homicidio calificado y asociación ilícita para delinquir en agravio de José Alejandro Montalván Macedo y el Estado, respectivamente. También, acusó por los delitos de homicidio calificado y asociación ilícita para delinquir a Rommel Alfonso Meza Cerna, Carlos Daniel León Milla, William Antonio Minaya Córdova, Nelson Tarquino Castro Valverde, Pedro Manuel Bobadilla Salinas, Alberto Rommel Bobadilla Salinas, Cesar Tony Chiroque Chero, Carlos Omar Mori Mimbela, Jhon Esteban Figueroa Guzmán, Jairo Jhonatan Rosales Ramos y Gumercindo Carranza Sifuentes en agravio de José Alejandro Montalván Macedo; y, a Gumercindo Carranza Sifuentes como autor del delito de asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado. Solicitó las penas siguientes: por delito de homicidio y asociación ilícita, a Rommel Meza Cerna, Carlos Daniel León Milla, William Antonio Minaya Córdova y Nelson Tarquino Castro treinta y cinco años de pena privativa de libertad; por los mismos delitos, a Jhon Esteban Figueroa Guzmán, Carlos Omar Mori Mimbela y César Tony Chiroque Chero veinticinco años; por esos delitos a Pedro Manuel Bobadilla Salinas y Alberto Rommel Bobadilla Salinas diecinueve años; y, por esos delitos a Jairo Jhonatan Rosales Ramos veinticinco años de pena privativa de libertad. Pidió por concepto de reparación civil la suma solidaria de un millón de soles.

∞ El señor fiscal provincial por escrito de fojas ochocientos trece, de veintisiete de abril de dos mil dieciocho, subsanó y/o corrigió el requerimiento acusatorio.

∞ El Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Casma, previa audiencia, mediante auto de fojas setecientos ochenta y seis, de diecisiete de mayo de dos mil dieciocho, declaró la procedencia del juicio oral.

SEGUNDO. Que el Juzgado Penal Colegiado de Nuevo Chimbote, previa audiencia pública, con fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve dictó la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ciento ochenta y siete. Ésta absolvió a Rommel Alfonso Meza Cerna, Carlos Daniel León Milla, William Antonio Minaya Córdova, Pedro Manuel Bobadilla Salinas, Carlos Omar Mori Mimbela, Jairo Jhonatan Rosales Ramos, César Tony Chiroque Chero y Jhon Esteban Figueroa Guzmán de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado; y, condenó a Rommel Alfonso Meza Cerna y Carlos Daniel León Milla como instigadores del delito de homicidio calificado en agravio de José Alejandro Montalván Macedo, a William Antonio Minaya Córdova, Nelson Tarquino Castro Valverde, Pedro Manuel Bobadilla Salinas, César Tony Chiroque Chero, Carlos Omar Mori Mimbela, Jhon Esteban Figueroa Guzmán y Jairo Jhonatan Rosales Ramos como coautores del delito de homicidio calificado en agravio de José Alejandro Montalván Macedo. Impuso las siguientes penas: a los dos primeros, veintiocho años de pena privativa de libertad; al tercero, treinta y cinco años; al cuarto, veintiocho años de pena privativa de libertad; al quinto, quince años de pena privativa de libertad; al sexto, séptimo y octavo, veinte años de pena privativa de libertad; y, al noveno, diecinueve años de pena privativa de libertad. Por último, fijó la reparación civil en la suma de quinientos mil soles en forma solidaria a favor de los herederos legales de la víctima.

TERCERO. Que interpuestos los recursos de apelación por los encausados Meza Cerna, León Milla, Minaya Córdova, Castro Valverde, Bobadilla Salinas, Chiroque Chero, Mori Mimbela, Figueroa Guzmán y Rosales Ramos por escritos de fojas dos mil quinientos cincuenta, dos mil seiscientos diecisiete, dos mil seiscientos sesenta y nueve, dos mil seiscientos ochenta, dos mil seiscientos noventa y uno, dos mil setecientos, dos mil setecientos cuarenta y cinco y dos mil ochocientos cuarenta y dos, respectivamente, y debidamente admitidos, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia Del Santa declaró bien concedidos dichos recursos y, cumplido el trámite impugnatorio en segunda instancia, profirió la sentencia de vista de fojas tres mil ciento ochenta y siete, de trece de noviembre de dos mil veinte. Ésta confirmó la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ciento ochenta y siete, de veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, en todas sus partes.

∞ Contra la referida sentencia de vista la defensa de los encausados Minaya Córdova, Chiroque Chero, Rosales Ramos, Meza Cerna, Bobadilla Salinas, Castro Valverde, Figueroa Guzmán, Mori Mimbela y León Milla interpusieron recurso de casación.

CUARTO. Que las sentencias de instancia declararon probado los hechos siguientes:

A. CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES

∞ 1. En las Elecciones Regionales y Municipales de dos mil diez, llevadas a cabo el tres de octubre de ese año, el agraviado Montalván Macedo y el imputado Meza Cerna, ambos candidatos de la organización política “Movimiento Acción Nacionalista Peruano”, ganaron las elecciones para el gobierno local de la Municipalidad Provincial de Casma para el periodo dos mil once a dos mil catorce. El agraviado Montalván Macedo ocupó el cargo de alcalde provincial y el encausado Meza Cerna tuvo el cargo de primer regidor o teniente alcalde. Sin embargo, tan pronto como ganaron las elecciones municipales, y pese a que ambos pertenecían a la misma organización política, el imputado Meza Cerna tomó distancia del agraviado Montalván Macedo y se convirtió en su férreo opositor y principal enemigo político, de suerte que no desaprovechaba oportunidad para criticar duramente su gestión municipal y buscó siempre la manera de dejarlo mal parado ante la localidad Casmeña, todo ello bajo la apariencia de una labor fiscalizadora.

∞ 2. La rivalidad política entre ambos se acrecentó tanto que el encausado Meza Cerna emprendió varias estratagemas para poner término a la gestión del agraviado Montalván Macedo, tales como apoyar el intento de vacancia del agraviado, promover la revocatoria de la Alcaldía del citado agraviado (ambas acciones fracasaron), apoyar la querella que el anterior alcalde, José Luis Lomparte Monteza, interpuso contra el agraviado –colaboró proactivamente en reunir las pruebas que sustentaron la querella–, todo ello con la finalidad de asumir el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Casma.

∞ 3. El encausado Meza Cerna atravesaba una crítica situación económica (hacia el año dos mil doce). En enero de dos mil doce afrontó un proceso judicial con un acreedor suyo, Julio Enrique Jaramillo, por devolución de suma de dinero, por el monto de ocho mil soles, deuda que conforme lo explicaba en su contestación de demanda en aquel entonces no podía ahorrar debido a motivos estrictamente económicos, y cuyo resultado judicial importó verse privado de la dieta que percibía como regidor de la Municipalidad, que se embargó para cumplir dicha obligación (resolución judicial número uno, recaído en el Expediente 2012-27 Juzgado de Paz de Casma – Cuaderno de Embargo). Por ello –fracaso de sus anteriores iniciativas de apartar del cargo al agraviado y problemas económicos–, a inicios del año dos mil doce adoptó una alternativa radical: orquestar la muerte del alcalde Montalván Macedo.

∞ 4. Es así que acudió a su amigo Richard Manuel Santillán Olivera, persona asociada, según se decía, a extorsiones en la provincia de Casma, a fin de que se encargue de buscar a las personas que dieran muerte al agraviado. Es así que en cierta ocasión dos sujetos desconocidos estaban reunidos tomando cerveza en una Picantería, situada en las inmediaciones del Asentamiento Humano José Olaya – Casma y discutían sobre la tarea de dar muerte al agraviado Montalván Macedo por encargo del imputado Meza Cerna, hecho saber por el referido Santillán Olivera. Mencionaron que el pago consistía en dos mil soles y que este monto era “una migaja», por lo que sospechaban que el intermediario, Santillán Olivera, se estaba quedando con el dinero. Además, dijeron que la muerte se produciría por el sector San Rafael y Santa Ana (La Pampa), y que conocían que el agraviado andaba solo y sin seguridad. Esta conversación casualmente fue escuchada por una mujer con identidad reservada, de Clave LF05, quien, ubicada en una mesa de plástico contigua, alcanzó a oír la confabulación que estos sujetos realizaban. La indicada testigo, a los pocos días, visitó al agraviado Montal Macedo en la Oficina Municipal y le previno acerca del asesinato que se venía planificando en su contra, a la vez que le hizo saber que el que estaba detrás del crimen era su teniente alcalde, el acusado Meza Cerna, y que todo ello se lo decía porque lo consideraba una buena persona y para que tome sus precauciones. Pese a esta advertencia, el agraviado Montalván Macedo no adoptó medida de seguridad alguna.

∞ 5. El agraviado Montalván Macedo en diferentes reuniones y a diversos allegados suyos les contó de la información que había recibido. Se lo comentó a alguno de sus regidores, tales como José Matheus Montalván, Enma Lavado Vargas y Alberto Flores Panduro; a sus funcionarios de confianza, tales como Santos Apolinar Rojas (entonces Gerente de Gestión Urbana de la Municipalidad), Santamaría Abanto Vega (entonces asesor de la Municipalidad), Arnaldo Moreno Bustos (secretario del despacho de la Alcaldía); y a su círculo íntimo de amistades, tales como Darwin Espinal Adriano (empresario), Julio Guanilo Amaya (sobrino), María Cabrera La Rosa (quien entonces era su pareja sentimental). Cuando ocurrió la muerte del agraviado, dichas personas recordaron aquella conversación mantenida con el agraviado. Muchos sospechaban, entonces, que el principal responsable era Meza Cerna.

∞ 6. En vista de la crítica situación económica que atravesaba el acusado Meza Cerna le fue imposible financiar la muerte del agraviado Montalván Macedo, por lo que el crimen, decidido desde comienzos de dos mil doce, se vería postergado. El atentado, por ello, finalmente ejecutado por Santillán Olivera y sus secuaces, respecto de su financiamiento, planificación y ejecución se daría como se detalla a continuación.

∞ 7. En el año dos mil doce en la ciudad de Casma, venía operando una banda delincuencial denominada “Los encapuchados de Casma”, cuyos integrantes se dedicaban a la comisión de diversos delitos: robos, hurtos, extorsiones y homicidios. Esta banda criminal tenía entre sus miembros a los acusados: William Antonio Minaya Córdova, (a) “Loco Willy»; Nelson Tarquino Castro Valverde, (a) “Cholo Nelson»; Pedro Manuel Bobadilla Salinas, (a) “Mañu”; Alberto Rommel Bobadilla Salinas, (a) “Beto”; César Tony Chiroque Chero, (a) “Bebé”; Carlos Omar Morí Mimbela, (a) “Cholo Mori”; Jhon Esteban Figueroa Guzmán, (a) “Cholo Jhon” o “Borrega”; y, Jairo Jhonatan Rosales Ramos, (a) “Jairo”. La banda tenía vinculación con el acusado Carranza Sifuentes, (a) “Viejo”; y era liderada por el primero de los mencionados, es decir, por el acusado Minaya Córdova. No se acusó y, menos, se condenó o absolvió, a Alberto Rommel Bobadilla Salinas, (a) “Beto”.

∞ 8. Esta banda fue captada por el acusado León Milla, personaje vinculado en su juventud a asaltos de carretera, pero que hacia el año dos mil doce fungía de “empresario en el rubro de la construcción», y que, a su vez, era amigo del acusado Meza Cerna y conocido del acusado “Loco Willy”. Fue así que León Milla, motivado por intereses económicos, y Meza Cerna, motivado por su ambición política y también por intereses económicos, se aliaron para planificar la muerte del alcalde Montalván Macedo, para que el segundo asuma la Alcaldía y así ambos puedan beneficiarse económicamente del cargo.

∞ 9. Los acusados Meza Cerna y León Milla ofrecieron un pago de cien mil soles a la banda delincuencial “los encapuchados de Casma”, por intermedio de su líder Minaya Córdova, con un pago inicial que financió León Milla. Se acordó, asimismo, que los posteriores pagos se efectuarían una vez que el acusado Meza Cerna asuma la Alcaldía Provincial, y que este último beneficiaría a los integrantes de “los encapuchados de Casma” y a sus familiares, con contratos de trabajo, de servicios y de obras.

∞ 10. Es así que “los encapuchados de Casma” empezaron a seguir los movimientos del agraviado Montalván Macedo, de suerte que lograron conocer su rutina, como que éste asistía los fines de semana a sus clases en la Universidad César Vallejo de Chimbote; que solía desplazarse en su camioneta; que tenía como su pareja sentimental a la ingeniera María Jackeline Cabrera La Rosa, a quien continuamente frecuentaba en la vivienda que ésta alquilaba, ubicada en la Urbanización Fray Martin Manzana I, Lote doce de Casma, para lo cual contaron con la colaboración del acusado Carranza Sifuentes, quien entonces venía trabajando como vigilante de la antena de serenazgo de la Municipalidad, ubicada en el cerro «La Virgen”, situado en el Asentamiento Humano Fray Martin, y desde el cual se podía tener una visión panorámica del domicilio donde residía Cabrera La Rosa y de las calles y arterias de Casma. Por ello es que el acusado Carranza Sifuentes proporcionó información a los integrantes de “los encapuchados de Casma” de los movimientos del agraviado, respecto a las visitas y horarios en los cuales acudía al domicilio de su pareja; lugar que más tarde se elegiría para matar al agraviado. No se consideró probada la existencia de una banda criminal, solo la actuación de varios de los sindicados en coautoría.

∞ 11. Una circunstancia que aceleró la muerte del agraviado Montalván Macedo consistió en que el año dos mil doce uno de los proyectos de envergadura que quería ejecutar la gestión municipal del agraviado Montalván Macedo era la “Instalación de una Línea Emisora y Reubicación dela Planta de Tratamiento de las Aguas Servidas de la ciudad de Casma”. El proyecto contaba con una partida presupuestal de diez millones quinientos mil soles, pero su ejecución solo se dio parcialmente, puesto que se paralizó debido a que no contaba con un Estudio de Impacto Ambiental y porque los pobladores del Balneario de Tortugas del distrito de “Comandante Noel” formularon denuncias al respecto. En este contexto el imputado Meza Cerna, en el marco de su constante enfrentamiento político hacia el occiso Montalván Macedo, formó parte del comité que se opuso a la ejecución del proyecto. El comité opositor estaba integrado por: Luis Bazán (representante de los pobladores del Balneario de Tortugas), Harold Portella (periodista), Antonio Azakle (abogado) y el acusado Meza Cerna. La suspensión de dicho proyecto dio lugar a reuniones de debate que se llevaron a cabo en las oficinas del Ministerio de Vivienda, ubicadas en el edificio de Petroperú situado en San Isidro en Lima, las que fueron presididas por un funcionario del acotado Ministerio; reuniones en las que participaron los acotados integrantes del comité opositor, de un lado, así como funcionarios de la gestión municipal provincial de Casma, encabezada por el agraviado Montalván Macedo, de otro lado. En la tercera reunión, realizada el día martes cuatro de diciembre de dos mil doce, el funcionario del Ministerio de Vivienda comunicó a ambas partes que el Estudio de Impacto Ambiental ya se encontraba aprobado y que de ello pronto se les comunicaría formalmente. En tal virtud, la superación de esa observación técnica hacía previsible la pronta reejecución del proyecto; además, a la par, el agraviado Montalván Macedo venía gestionando una partida adicional para la prosecución del mismo, ascendente a otros diez millones de soles. Ello importaba que iba a llegar a la Municipalidad una gran cantidad de dinero destinada a la inversión para continuar y culminar dicho proyecto de envergadura. En este contexto los encausados León Milla y Meza Cerna aceleraron el plan criminal para matar al agraviado Montalván Macedo.

B. CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES

∞ 1. Fue así que por encargo de los acusados Meza Cerna y León Milla, los integrantes de la banda delincuencial “Los encapuchados de Casma”, quienes ya conocían los movimientos del agraviado Montalván Macedo, eligieron el domingo nueve de diciembre de dos mil doce para perpetrar su muerte, cinco días después de la acotada última reunión que el agraviado tuvo en Lima.

∞ 2. Alrededor del mediodía de aquel día, el acusado Minaya Córdova proporcionó dos armas de fuego a los acusados Figueroa Guzmán y Mori Mimbela, a través de un intermediario menor de edad cuya identidad se ha mantenido en reserva. En horas de la tarde, los acusados integrantes de la banda “Los encapuchados de Casma” y el acusado Carranza Sifuentes, quien estaba como vigilante en la antena de serenazgo situado en el cerro “La Virgen”, ya se encontraban en sus respectivos puestos a fin de poner en ejecución el plan delictivo.

∞ 3. Así, los acusados Pedro Manuel Bobadilla Salinas y Alberto Rommel Bobadilla Salinas se encontraban en un mototaxi de color azul, que estacionaron en el frontis de la vivienda, situada en la Manzana G, Lote siete del Sector Manuel Arévalo (de propiedad del señor Huaroto, ubicada al frente de la casa donde residía la pareja del occiso, Cabrera La Rosa, a unos escasos cinco metros aproximadamente. Igualmente, los acusados Chiroque Chero y Rosales Ramos rondaban a pie por las inmediaciones de la vivienda antes citada donde residía la pareja del agraviado (Urbanización Fray Martin Manzana I lote doce). Los cuatro realizaban la función de marcaje y de campanas, a la espera de la llegada del agraviado Montalván Macedo. Por su parte, los acusados Mori Mimbela y Figueroa Guzmán, premunidos de armas de fuego proporcionadas por (a) “Loco Willy”, se hallaban en una moto lineal, cerca de la residencia de la pareja del agraviado, esperando su llegada. Además, ambos acusados se hallaban premunidos con armas de fuego, a fin de asegurarla muerte del agraviado en caso éste logre escapar en su vehículo de la primera acometida que quedaba a cargo de los acusados Castro Valverde y Minaya Córdova, quienes también se desplazaban en una moto lineal que días antes habían robado para ejecutar el homicidio. El acusado William Minaya encargó a un menor de edad (el mismo que horas antes había entregado armas a los acusados Figueroa Guzmán y Morí Mimbela) para que se ubique en la cochera “Castro”, situada en la calle Manco Cápac (frente a Medicina Legal de Casma) y aledaña a la Comisaría, a fin de que estuviera atento a todo movimiento policial y le informase al “Loco Willy” de ello. En tanto, el imputado Carranza Sifuentes, el cual vigilaba la antena de serenazgo  de Casma, era el encargado de estar atento de los movimientos de la policía y del serenazgo, así como de dirigir la huida de los delincuentes o prevenirles de cualquier circunstancia (avisarles de la presencia de personal policial por el lugar), aprovechando la panorámica vista que se le ofrecía desde el cerro La Virgen.

∞ 4. En la tarde del nueve de diciembre de dos mil doce, en circunstancias en que el agraviado Montalván Macedo regresaba a Casma, proveniente de Chimbote, en compañía de su pareja Cabrera La Rosa y de su compañera de estudios de la Facultad de Ingeniería Civil de la Universidad César Vallejo – sede Chimbote, María Isabel Cornejo Vigil, a bordo de su camioneta Pick Up marca Mitsubishi, color gris oscuro, con placa de rodaje B7T–943, que conducía; y, luego de haber dejado a Cornejo Vigil en la agencia de Transporte “Erick El Rojo» aproximadamente a las cinco de la tarde, se dirigió junto con su pareja al domicilio de ésta. Para ello, regresó con dirección a la avenida Perú, luego dobló por la avenida Gamarra y, al llegar al colegio Santa Isabel de Hungría, dobló hacia la izquierda, por la calle Sáenz  Peña  y  a continuación por la calle Indoamérica, avanzando aproximadamente cien metros hasta el final de la primera cuadra (llegó casi a la intersección con el Pasaje Nicolás de Piérola), donde se estacionó en el frontis de la vivienda de aquélla, Urbanización Fray Martin Manzana I, Lote doce, como a las diecisiete horas con cinco minutos. La señora Cabrera La Rosa descendió del vehículo e ingresó a su domicilio, mientras que el agraviado Montalván Macedo se quedó parado al lado de su vehículo hablando por celular.

∞ 5. En estas circunstancias los acusados Castro Valverde y Minaya Córdova, ambos cubriéndose el rostro con cascos de color negro, a bordo de una moto lineal marca Pulsar de color negro que conducía el primero mientras  el segundo iba en la parte posterior y portaba en su mano izquierda un arma de fuego –moto que días antes fuera robada al joven Elvis Giancarlo Guerrero Salinas–, interceptaron al agraviado Montalván Macedo, ajeno por completo a lo que iba a ocurrir y, por tanto, totalmente desprevenido a la acometida de aquéllos. El encausado Minaya Córdova a quemarropa efectuó disparos en el cuerpo de dicho agraviado, logrando impactarle siete proyectiles en diferentes partes del mismo: tres en la cabeza, dos en el tórax y dos en el brazo derecho, de modo que le produjo un traumatismo cefálico y toráxico  con  la consiguiente muerte instantánea. Su cuerpo quedó tendido sobre el pavimento.

∞ 6. Los acusados Castro Valverde y Minaya Córdova, cumplido su cometido, huyeron en la moto lineal negra hasta llegar a la Plazuela Túpac Amaru. Mientras tanto los hermanos Pedro Manuel y Alberto Rommel Bobadilla Salinas, a bordo de la mototaxi de color azul, siguieron el rumbo de la moto pulsar y llegaron también a la Plazuela Túpac Amaru. En ese lugar los encausados Minaya Córdova y Castro Valverde abandonaron la moto lineal, al frente de la iglesia de los mormones, para subir al motocar azul en el que se hallaban los hermanos Bobadilla Salinas, y todos ellos huyeron con dirección desconocida.

C. CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES

∞ 1. Incorporación del acusado Meza Cerna a la Alcaldía Provincial de Casma

• Luego de la muerte del agraviado, el Jurado Nacional de Elecciones, mediante Resolución 021-2013-JNE, Expediente J-2013-00034, de diez de enero de dos mil trece, aprobó la declaración de vacancia del agraviado José Alejandro Montalván Macedo como alcalde de la Municipalidad Provincial de Casma, y convocó al acusado Rommel Alfonso Meza Cerna para asumir dicho cargo y completar el período de gobierno municipal dos mil once dos mil catorce.
• Ya como alcalde de Casma el encausado Meza Cerna fue cumpliendo con los pagos adeudados a los acusados integrantes de la banda delincuencial “los encapuchados de Casma”, y benefició a varios de ellos y a sus familiares con diversos contratos con la Municipalidad. Igualmente, manipuló las contrataciones públicas para beneficiar al “empresario financista” León Milla, al que se le otorgó la buena pro para la ejecución de varios contratos de obra y servicios.
• Como alcalde impulsó la re ejecución de la obra de envergadura “Instalación de una Línea Emisora y Reubicación de la Planta de Tratamiento de las Aguas Servidas de la ciudad de Casma”, a la cual se oponía en sus días de regidor. Esta obra se re ejecutó bajo la modalidad de administración directa, es decir, su ejecución pasó a manos de la propia Municipalidad, la cual tuvo una nueva asignación de inversión ascendente a la suma de seis millones doscientos veintiún mil cuatrocientos setenta y siete soles con cuarenta y un céntimos; obra que finalmente no se ejecutó, y que supuso un perjuicio para la Municipalidad Provincial de Casma por un valor de dos millones noventa nueve mil diecisiete soles con quince céntimos, de acuerdo al informe pericial realizado a dicho proyecto.

∞ 2. Beneficios de “Los encapuchados de Casma”

• El encausado Meza Cerna, ya como alcalde, fue realizando los pagos adeudados a los acusados integrantes de la banda delincuencial «los encapuchados de Casma», es decir, a William Antonio Minaya Córdova, Nelson Tarquino Castro Valverde, Jhon Esteban Figueroa Guzmán, Carlos Omar Mori Mimbela, Pedro Manuel Bobadilla Salinas, Alberto Rommel Bobadilla Salinas, César Tony Chiroque Chero, Jairo Jhonatan Rosales Ramos y Carranza Sifuentes. Además, benefició a los familiares de dichos acusados y también a los del acusado León Milla, quienes repentinamente empezaron a obtener diversos contratos por parte de la Municipalidad Provincial de Casma. Todos estos beneficios se dieron conforme al acuerdo pactado.

∞ 3. Beneficio del “empresario financista”

• El empresario acusado León Milla conjuntamente con Meza Cerna adoptaron un sistema que les permitió beneficiarse económicamente durante el periodo dos mil trece a dos mil catorce. Con este propósito Meza Cerna designó a personas de su confianza en las principales gerencias y puestos clave respecto de las contrataciones públicas de la Municipalidad Provincial de Casma. Así, colocó a su amigo Larry Omar Lezama Angulo en el cargo de Gerente de Gestión Urbana y Rural de dicha Municipalidad desde enero de dos mil trece a diciembre de dos mil catorce, y al abogado Carlos Humberto Bazán Castro en el cargo de jefe de la Unidad de Logística y control patrimonial desde enero de dos mil trece a agosto del mismo año, cargo que luego ocupó el cuñado de Bazán Castro. También colocó a su amigo Luis Alberto Portela Ruiz en el cargo de Gerente de Servicio Público y Sociales, así como en el Comité Especial Permanente, encargado de las contrataciones públicas efectuadas por la Municipalidad, el cual fue instrumento a través del cual el acusado Meza Cerna favoreció económicamente a León Milla otorgándole la buena pro para la ejecución de contratos de obras y servicios.

QUINTO. Que los recursos de casación plantearon lo siguiente:

∞ 1. La defensa del encausado MORI MIMBELA en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil trescientos cuarenta y seis, de veintisiete de diciembre de dos mil veinte, invocó todos los motivos de casación. Sostuvo que la prueba documental ofrecida no fue valorada; que se vulneró el artículo 367 Código Procesal Penal –en adelante, CPP– sobre la concurrencia de su defensor en el juicio; que se infringió el principio de concentración del juicio; que pese a condenar por prueba directa, también se invocó prueba indiciaria; que no se respondió a sus argumentos impugnativos; que solo se sustentó en el testimonio de un testigo reservado, sin atenderse a otras pruebas que corroboren los cargos del primero.

∞ 2. La defensa del encausado BOBADILLA SALINAS en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil quinientos cincuenta y ocho, de veintiocho de diciembre de dos mil veinte, invocó todos los motivos de casación. Sostuvo que los contratos fueron realizados dentro del marco legal; que el alegato preliminar del fiscal se realizó sin antes hacer conocer sus derechos al imputado; que varios de los acusados no pudieron ejercer el derecho a la última palabra; que la valoración de la prueba se sustentó en prueba directa y en prueba indiciaria; que la Sala no respondió los agravios de apelación; que solo se justificó la condena en función a testigos reservados, pese a que en estos supuestos es exigible otras pruebas.

∞ 3. La defensa del encausado MEZA CERNA en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil seiscientos dos, de veintiocho de diciembre de dos mil veinte, invocó todos los motivos de casación. Sostuvo que los testigos con identidad reservada son testigos de referencia y no se cumplió con el artículo 166, numeral 2, del CPP; que tres acusados no declararon por problemas de conectividad, no por razones de invocar el derecho al silencio; que no se respetó el plazo de ocho días de suspensión de la audiencia, pues ésta se suspendió por treinta y ocho días; que no se valoraron las pruebas; que la declaración de un colaborador no se puede confirmar con la de otro colaborador. Adicionalmente planteó que se dicte doctrina jurisprudencial acerca del plazo de ocho días de suspensión de la audiencia.

∞ 4. La defensa de los encausados CHIROQUE CHERO y ROSALES RAMOS en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil seiscientos cuarenta y cuatro, de veintidós de diciembre de dos mil veinte, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del CPP). Sostuvo que no se valoró correctamente la declaración de los testigos presenciales, pues estos últimos no reconocen a los autores materiales del delito ni a sus defendidos; que los testigos con identidad reservada son testigos de referencia y sus afirmaciones no han sido corroboradas.

∞ 5. La defensa del encausado MINAYA CÓRDOVA en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil seiscientos setenta y tres, de veintisiete de diciembre de dos mil veinte, ampliado a fojas tres mil setecientos cuarenta, de veintidós de diciembre de dos mil veinte, invocó todos los motivos de casación. Sostuvo que el alegato preliminar del fiscal se realizó sin antes hacer conocer sus derechos al imputado; que los testigos presenciales no reconocieron a su defendido; que solo ejerció el derecho a la última palabra uno de los encausados en cárcel, no su patrocinado ni los otros imputados; que se valoró prueba directa y, además, se utilizó la prueba por indicios; que no hay coherencia entre lo narrado por los testigos presenciales y lo concluido por las sentencias de mérito; que solo se justificó la condena en función a testigos reservados, pese a que en estos supuestos es exigible otras pruebas.

∞ 6. La defensa del encausado LEÓN MILLA en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil cuatrocientos dieciocho, de veintiuno de diciembre de dos mil veinte, invocó todos los motivos de casación. Sostuvo que no se valoró un contrato de servicios; que no existe prueba acerca del pago a los supuestos sicarios. Reproduce, adicionalmente, los fundamentos del recurso de casación del imputado Mori Mimbela.

∞ 7. La defensa del encausado CASTRO VALVERDE en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil quinientos dieciséis, de veintidós de diciembre de dos mil veinte, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del CPP). Sostuvo que no se valoró correctamente las declaraciones de los testigos presenciales, quienes no lo reconocieron; que el testimonio de los testigos con identidad reservada no ha sido corroborado; que las declaraciones del testigo LF01 adolece de muchas inconsistencias; que no hay coherencia entre las declaraciones de los testigos presenciales y la conclusión de la sentencia.

∞ 8. La defensa del encausado FIGUEROA GUZMÁN en su escrito de recurso de casación de fojas tres mil quinientos treinta y dos, de veinticuatro de diciembre de dos mil veinte, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del CPP). Sostuvo que los tres testigos de reserva son testigos de referencia y sus versiones no han sido corroboradas; que no se justificó la conclusión acerca de beneficios obtenidos con contrataciones con la Municipalidad Provincial de Casma.

SEXTO. Que, elevada la causa a este Tribunal Supremo, por Ejecutoria de veinticuatro de octubre de dos mil veintidós, de fojas mil ciento noventa y tres, del cuaderno formado en esta sede suprema, se declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia del precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación: artículo 429, incisos 1, 2 y 4, del CPP.

SÉPTIMO. Que, desde la perspectiva procesal, es de analizar la presunta vulneración del principio de concentración en orden a las reglas de suspensión de la audiencia y al tiempo permitido, así como que varios acusados no pudieron ejercer su derecho a la última palabra. Desde la quaestio facti, se cuestionó la eficacia procesal de las declaraciones de los testigos con identidad reservada, el rol de los testigos de referencia y su valor procesal, y la correcta utilización y/o relación entre prueba directa y prueba indiciaria. Desde la motivación fáctica se cuestionó la coherencia entre los testimonios y las conclusiones que de sus elementos obtuvieron los jueces de mérito, si se cumplió con responder los agravios hechos valer en apelación y si se motivó lo relacionado con los beneficios materiales obtenidos por los involucrados en los hechos.

OCTAVO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día diecinueve de junio del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de la defensa de los encausados recurrentes, doctores Hugo Manuel Canevaro Fernández (por el encausado León Milla) y Rommel Gutiérrez Lazo –defensor público– (por los encausados Carranza Sifuentes, Mori Mimbela, Chiroque Chero, Rosales Ramos, Castro Valverde y Meza Cerna). Ese mismo día se suspendió para la audiencia para el día veintiocho del presente mes, en que se produjo el alegato oral del defensor público, doctor Carlos Alejandro Robles León (por el encausado Bobadilla Salinas), cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

NOVENO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia pública de lectura de la sentencia el día de la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional se circunscribe, desde las causales de inobservancia del precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, a determinar (1) si se vulneró el principio de concentración del juicio oral, (2) cuál es la consecuencia jurídica si varios acusados no pudieron ejercer su derecho a la última palabra, (3) el nivel de eficacia procesal de las declaraciones de los testigos con identidad reservada, (4) el rol de los testigos de referencia y su valor procesal, (5) la correcta utilización y/o relación entre prueba directa y prueba indiciaria, (6) la coherencia entre los testimonios y las conclusiones que de sus elementos obtuvieron los jueces de mérito, (7) si se cumplió con responder los agravios hechos valer en apelación, y

(8) si se motivó lo relacionado con los beneficios materiales obtenidos por los involucrados en los hechos.

∞ Se trata del control de precisas infracciones normativas, de la ley procesal penal, así como si se vulneraron preceptos constitucionales vinculados a las garantías del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia.

∞ Desde ya es de puntualizar que, por la propia naturaleza extraordinaria del recurso de casación, está vedado que el Tribunal Supremo realice una nueva valoración autónoma del material probatorio disponible. Desde la garantía de presunción de inocencia solo cabe revisar, en los marcos de la concreta pretensión impugnativa, si el Tribunal Superior utilizó prueba ilícita y si las inferencias probatorias que sustentan la condena vulneran la sana crítica racional. Desde la garantía de tutela jurisdiccional y, en lo específico, del derecho instrumental a una sentencia motivada y de fondo fundada en Derecho, si se incumplió con resolver las pretensiones impugnativas en apelación de los recurrentes. El quebrantamiento de preceptos procesales solo será relevante si su trasgresión importa una clara y patente indefensión material o, en su caso, se produzca una afectación real a alguna de las partes. La infracción de normas sustantivas, de producirse, determinará como consecuencia jurídica la corrección de su indebida interpretación o la aplicación de la norma que corresponda –este motivo casacional no fue aceptado–.

SEGUNDO. Que se denuncia en casación que al acusado BOBADILLA SALINAS no se le instruyó de sus derechos al ser puesto a disposición del Juzgado Penal para el inicio del juicio. Empero, aun cuando fuera cierta tal omisión, es patente que dicho encausado siempre estuvo asesorado por su abogado defensor y cuando declaró conocía muy bien los cargos, por lo que no se incurrió en indefensión material. Por lo demás, el citado imputado no mencionó qué derecho o posibilidad procesal se vio impedido de realizar, es decir, que se le causó un perjuicio real, efectivo y actual, no potencial, abstracta o hipotética a propósito de la conducta del órgano jurisdiccional [SSTCE 77/1997, de 21 de abril, y 48/1986, de 4 de abril] –esencial en materia de indefensión material: mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad-.

∞ Igualmente, los encausados MORI MIMBELA, BOBADILLA SALINAS y MEZA CERNA denunciaron que se vulneró el principio de concentración del juicio porque éste se suspendió por más de cuarenta y nueve o treinta y ocho días. Ahora bien, la defensa de los encausados Bobadilla Salinas y Mori Mimbela no introdujeron este agravio en el recurso de apelación [vid.: fojas dos mil seiscientos noventa y uno y dos mil seiscientos diecisiete]. Solo lo hizo el encausado Meza Cerna [vid.: fojas dos mil setecientos], de suerte que en atención al principio de unidad de alegaciones solo es posible referirse al agravio de este último encausado.

• El artículo 360, apartado 3, del Código Procesal Penal estipula que la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles; que superado el impedimento (alguno de los tres supuestos fijados en el apartado 2) la sesión continuará al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente (ocho días hábiles); que si la suspensión dura más de ese plazo se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio. Empero, no es de recibo una interpretación gramatical de esta disposición legal, sino que cabe realizar un juicio de ponderación pues se está ante la realización de un proceso complejo que debió ejecutarse por video conferencia o virtualmente.

• En el presente caso se presentaron numerosas incidencias vinculadas a la presencia de varios de los acusados juzgados, a su asistencia en el lugar del juicio o a la conectividad del Establecimiento Penal (seis instituciones penitenciarias) –al punto que cuando era del caso, en el periodo final, en la fase de alegatos de defensa, varios abogados insistieron en ejercer el uso de la palabra sin presencia de sus patrocinados–. Además, la convocatoria a las sesiones se realizó para fechas hábiles y, fundamentalmente, los tiempos del juicio no demandaron un plazo excesivo que impida una comprensión cabal del debate y la retención de lo ocurrido –la propia grabación de las audiencias permite recordar con precisión lo acontecido a lo largo del juicio–.
• Asimismo, enfatizó la defensa del recurrente MEZA CERNA que la autodefensa de los acusados, salvo la de Rosales Ramos, no pudo realizarse porque los Establecimientos Penales se desconectaron por razones de horario –ello se produjo ante el pedido de los abogados de efectuar un receso para ingerir alimentos, pese a la indicación del Tribunal de Juicio de que tal situación podía ocurrir–. En esta oportunidad (sesión de diez de mayo de dos mil diecinueve) ni los abogados ni, antes, los imputados expresaron su oposición al receso –ellos lo habían pedido– y menos censuraron que así hubiera ocurrido al dar por concluida esta fase para proceder a fijar los lineamientos del fallo en la sesión del dieciséis de mayo de dos mil diecinueve. Así las cosas, no medió indefensión material y no es posible cuestionar una omisión que fue aceptada anteriormente –nadie puede ir contra sus propios actos–, tanto más si al recurrir el fallo no se resaltó qué acto o exposición importante dejó de

∞ En tal virtud, estos motivos de casación no pueden prosperar.

TERCERO. Que la defensa del encausado MORI MIMBELA denunció en esta sede casacional que el Tribunal Superior incurrió en motivación incompleta al no haber dado respuesta a sus argumentos impugnativos, respecto del juicio de suficiencia probatoria. Empero, la Sala Penal Superior no solo glosó el argumento impugnativo del citado encausado, sino que dio cuenta de las declaraciones de tres testigos protegidos: LF01, LF03 y LF06, quienes directamente lo sindican como interviniente en los hechos, y además las valoró cumplidamente [vid.: sentencia de vista, folio tres mil trescientos diez a tres mil trescientos doce].

∞ No se presenta, pues, un defecto de motivación incompleta, pues no solo se precisó la causa de pedir y el razonamiento del recurso de apelación, sino que se respondió sosteniendo la suficiencia de las imputaciones. No existe omisión de un razonamiento en un ámbito concreto necesitado de argumentación específica, que es el caso de la motivación incompleta, distinta de una denuncia de motivación errónea –que es lo que en realidad plantea el impugnante–, ajena por completo a este supuesto casacional vinculado a la motivación constitucionalmente relevante.

∞ Similar objeción casacional planteó el encausado BOBADILLA SALINAS. La respuesta es la misma que la formulada por el imputado Mori Mimbela. La sentencia de vista dio cuenta de los agravios y los respondió. Distinto es que lo hiciera en sentido contrario a lo propuesto por su parte.

∞ Siendo así, este motivo de casación debe rechazarse.

CUARTO. Que, en lo concerniente a los testigos con identidad reservada, se tiene lo siguiente: 1. Estos testigos están plenamente aceptados en el ordenamiento procesal penal como una exigencia, de un lado, de la necesidad de protección de su integridad, que es un deber del Estado, y, de otro lado, del deber de los ciudadanos de colaboración con la justicia y de decir la verdad (ex artículos 247, 248 y 250 del CPP). 2. Se requiere de una resolución fundada que autorice su testimonio en condiciones de reserva de su identidad, como a los preceptos antes indicados –ambos extremos no han sido cuestionados por los recurrentes–. 3. Tres requisitos son fundamentales para erigir el testimonio del testigo protegido como prueba de cargo: (i) que se acuerde por resolución de la autoridad competente; (ii) que los déficits de defensa han de haber sido compensados con medidas alternativas que permitan combatir su fiabilidad y credibilidad (interrogatorio por los abogados defensores); y, (iii) que su declaración concurra acompañado de otros elementos de prueba, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia (STEDH Taal c. Estonia, de 22 de noviembre de 2005. STSE 828/2005, de 27 de junio).

∞ Ante la falta de cuestionamiento de la necesidad de resolución fundada que acuerde este tipo de medida de protección, así como tampoco de la forma cómo se actuaron los testimonios de tales testigos –que en todo caso se produjeron en el acto oral con la intervención de la defensa de los imputados, quienes efectuaron el respectivo interrogatorio–, solo cabe examinar si se trató de una prueba decisiva para la condena, como prueba única.

∞ El Juzgado Penal no solo valoró las declaraciones de seis testigos protegidos con identidad reservada (LF01, LF03, LF05, LF06, LF07 y AS4), quienes conocían personalmente de la planificación del hecho, de los intervinientes en su comisión y de la propia ejecución delictiva, así como de los actos post consumativos, dada la vinculación que tenían con ellos y su presencia en las reuniones y, otra, el día del ataque homicida. También apreció una serie de declaraciones de personas vinculadas al agraviado y otras que laboraban en la Municipalidad, quienes conocían de las diferencias, discrepancias y acciones de vacancia, revocatoria y apoyo a una querella contra el agraviado de su primer regidor, encausado Meza Cerna, que luego degeneraron en amenazas de muerte e incluso en que la testigo LF05 escuchó la planificación de un primer atentado contra el agraviado, del que comunicó a sus vinculados, así como del ingreso como servidores de la Municipalidad de personas vinculadas a los imputados, y de las actas de verificación y lectura de celulares de los imputados. Los datos sobre la forma y circunstancia del asesinato del agraviado están consolidados: (i) con la prueba anatómica (protocolo de necropsia), (ii) con el acta de hallazgo y recojo del vehículo menor utilizado para trasladar a los autores materiales del asesinato, y, entre otros, (iii) con el acta de verificación y lectura de equipo nextel del encausado Rosales Ramos, que da cuenta de los contactos y llamadas realizadas el día del crimen, (iv) con el acta de constatación fiscal realizada en el cerro “La Virgen”, que revela la vista panorámica del lugar donde se atentó contra el agraviado, (v) con el acta de constatación fiscal del bar donde se reunían los imputados para coordinar sus actividades, y (vi) con el memorando firmado por el acusado Meza Cerna por el que desactivó la Oficina de Control Institucional de la Municipalidad de Casma. La corroboración del conjunto del material probatorio en orden a lo que señalaron los testigos protegidos con identidad reservada, respecto de circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, permite concluir que no se condenó exclusivamente con las declaraciones de dichos testigos, sino que adicionalmente se tomó en consideración pruebas de carácter personal, pericial, documental (incluso constataciones y fotografías) y material (actas de incautación).

∞ Es de tener presente que el Juzgado Penal valoró la prueba individualmente, en función a cada acusado y con expresa mención de hechos secuenciales y de elementos de prueba de diversa clase [vid.: fundamentos jurídicos decimosexto a vigesimocuarto, folios doscientos dos a trescientos dos], así como la evaluó en su conjunto [vid.: fundamentos jurídicos vigésimo quinto, folios trescientos dos a trescientos ocho]. En esta misma perspectiva el Tribunal Superior dio cuenta del material probatorio [fundamento jurídico séptimo, puntos once a dieciséis], y respondió puntualmente el agravio de cada apelante [fundamento jurídico séptimo, literales A al H]. No consta pues la construcción de una sentencia exclusivamente en función a las declaraciones de testigos reservados, aunque no puede negarse el mérito descollante de estos testimonios, que por razones de seguridad declararon ocultando su identidad.

∞ Por lo demás, no puede homologarse el caso de coimputados o de coimputados colaboradores, en los que sus versiones requieren un nivel de corroboración más intenso, y en los que no es posible corroborar su testimonio con el de otro colaborador, dado el carácter de órganos de prueba sospechosos en función a la búsqueda de beneficios premiales. Los testigos protegidos no tienen esa calidad y, por tanto, solo corresponde integrar su testimonio con el conjunto del material probatorio y acreditar que partes del mismo, incluso de carácter periférico, tienen confirmación con otro medio de prueba. Esto último consta en autos. Se ha valorado el testimonio de diez testigos y ocho pruebas documentales –entre ellas la visualización de dos equipos celulares–.

∞ En suma, este agravio casacional debe desestimarse.

QUINTO. Que, en lo atinente a la utilización y relación entre prueba directa y prueba indiciaria, es de anotar lo siguiente: 1. En el sub lite consta prueba directa, referida a la propia ejecución del homicidio calificado contra el agraviado Montalván Macedo, y prueba indirecta en relación a los hechos antecedentes, concomitantes y posteriores. 2. La prueba indirecta, en su gran mayoría, es presencial de las circunstancias advertidas por los testigos, muy pocas son meramente referenciales y, en todo caso, han sido confirmadas por los testigos presenciales. 3. Es muy común, sobre todo en procesos con pluralidad de imputados y complejos, la concurrencia de prueba directa e indirecta o indiciaria, y de prueba de testigos presenciales como de referencia; por tanto, es del caso analizar ponderadamente cada tipo o modalidad de prueba, sin que una u otra sean mutuamente implicantes entre sí; es trascendental apreciarlas en función al elemento de prueba que aportan, así como analizar su atendibilidad y su nivel de correspondencia y concordancia con las demás pruebas válidas. 4. Lo relevante es, entonces, la corroboración de cada elemento de prueba y su correspondencia con los hechos objeto del debate. 5. Tratándose de un proceso complejo, con la intervención de más de nueve acusados –que incluso se les acusaba, a la mayoría de ellos, de integrar una banda criminal– y la actuación de numerosa prueba de diversa fuente y modalidad, no es posible examinar el material probatorio como si se tratase de un delito individual sin mayor complejidad; por tanto, en estos casos es de rigor desentrañar la gran cantidad de información aportada y entender la relación entre los imputados, en sus diversos roles, y su actuación en los hechos juzgados, de suerte que un medio de prueba muy bien puede servir para dar información válida acerca del conjunto de los hechos y de varios imputados, así no los mencione específicamente, en la medida en que unos imputados pueden guardar una relación con alguno o todos de sus coimputados en estos ámbitos. 6. La prueba por indicios es un mecanismo de valoración de la prueba universalmente aceptado; el CPP la reguló en el artículo 158, apartado 3. Han acreditarse los indicios (generalmente plurales y concordantes entre sí) y deben ser debidamente explicados, así como incorporarse una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su relevancia probatoria y deducirse de ellos la consecuencia correspondiente mediante un enlace lógico y racional entre la afirmación base o indicio y la afirmación consecuencia: existencia del delito y responsabilidad del imputado [STSE 532/2019, de 4 de noviembre]. 7. En el presente caso se integró el conjunto de indicios declarados probados y se infirió, dada la cadena de los mismos, a partir de una máxima de la experiencia sustentada en relaciones de amistad, de convivencia, conveniencia y de conocimiento de sus actividades, que los imputados intervinieron, según sus roles, en los hechos juzgados. 8. En este lineamiento, se destacó asimismo los indicios posteriores en función a las contrataciones de personas allegadas a los imputados, lo que llamó la atención de los servidores de la Municipalidad, así como el desmantelamiento de los controles institucionales para evitar lesiones al patrimonio municipal y la entrega de contratos a quienes se vincularon con el encausado Meza Cerna.

∞ Esta objeción casacional igualmente no es de recibo.

SEXTO. Que, en cuanto a las costas, es de aplicación los artículos 497, apartados 1 al 3, 504, apartado 2, y 505, apartado 2, del Código Procesal Penal. Deben abonarla los imputados recurrentes solidaria y equitativamente, en partes iguales.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADOS los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal y vulneración de la garantía de motivación, interpuesto por la defensa de los encausados WILLIAM ANTONIO MINAYA CÓRDOVA, CÉSAR TONY CHIROQUE CHERO, JAIRO JHONATAN ROSALES RAMOS, ROMMEL ALFONSO MEZA CERNA, PEDRO MANUEL BOBADILLA SALINAS, NELSON TARQUINO CASTRO VALVERDE, JHON ESTEBAN FIGUEROA GUZMÁN, CARLOS OMAR MORI MIMBELA y CARLOS DANIEL LEÓN MILLA contra la sentencia de vista de fojas tres mil ciento ochenta y siete, de trece de noviembre de dos mil veinte, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas dos mil ciento ochenta y siete, de veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, los condenó como instigadores (a Meza Cerna y León Milla) y como coautores (a los restantes) del delito de homicidio calificado en agravio de José Alejandro Montalván Macedo a las siguientes penas: (i) a Meza Cerna y León Milla, veintiocho años de pena privativa de libertad; (ii) a Minaya Córdova, treinta y cinco años de pena privativa de libertad; (iii) a Castro Valverde, veintiocho años de pena privativa de libertad; (iv) a Bobadilla Salinas, quince años de pena privativa de libertad; (v) a Chiroque Chero, Mori Mimbela y Figueroa Guzmán, veinte años de pena privativa de libertad; y, (vi) a Rosales Ramos, diecinueve años de pena privativa de libertad; y, les impuso el pago solidario de quinientos mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista. II. CONDENARON a los encausados recurrentes al pago de las costas del recurso, que pagarán solidaria y equitativamente en partes iguales, y serán ejecutadas por el Juez de la Investigación Preparatoria competente, previa liquidación por la Secretaría de esta Sala Suprema. III. MANDARON se transcriba esta sentencia al Tribunal Superior para la continuación de la ejecución de la sentencia condenatoria ante el órgano jurisdiccional competente, y le se envíen las actuaciones; registrándose. IV. DISPUSIERON se lea la sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/RBG

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2210-2022 , LAMBAYEQUE

SALA PENAL PERMANENTE

 

Delitos de infracción de deber y casación infundada

I. Los delitos de infracción del deber son conductas en las cuales el autor, por no cumplir con las exigencias impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido representado por principios y deberes
II. El deber no se infringe de modo cuantitativo, el deber se infringe o no, pues, así sea una contribución escasa, el deber habrá sido infringido; por tanto, resulta innecesaria la distinción de complicidad en primaria o secundaria, a partir de la cuantificación o cualificación de la contribución; es suficiente acreditar la contribución, cooperación, colaboración o participación.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veinticinco de octubre de dos mil veintitrés

                                                     VISTOS: el recurso de casación (foja 915) interpuesto por JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE contra la sentencia de vista contenida en la Resolución n.o 28, del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 708), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el extremo en el que resolvió: confirmar la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución n.o 16, del veintiuno de febrero de dos mil veintidós (foja 211), en el extremo en el que condenó a José Alejandro Paiva Jurupe como cómplice del delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, en agravio del Estado, respecto al denominado “hecho 2”; y revocó el extremo de la pena impuesta, la que, reformándola, impuso a José Alejandro Paiva Jurupe seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de la pena, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal; y fijó en S/ 20 000 (veinte mil soles) el monto por concepto de reparación civil por el “hecho 2”, que deberá cancelar en forma solidaria con todos los condenados; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

CONSIDERANDO

 

§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia

Primero. Acusación fiscal. Por escrito del cinco de agosto de dos mil veintiuno (foja 02) el Ministerio Público formuló requerimiento de acusación por dos hechos que denominó:

HECHO N.° 1 contra: a) Edward Diego Pérez Núñez (autor), Carlos Brien Yefhersson Barrera Vargas, Jolver Alexander Cruz Rojas y Brinston Gottlieb Cabrera Trujillo (cómplices) por el delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, en agravio del Estado.
HECHO N.° 2 contra: a) Edward Diego Pérez Núñez (autor), Antonio Nicolás Guevara Quevedo, Jolver Alexander Cruz Rojas y JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE (cómplices) por el delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial.

Y solicitó que se imponga a Edward Diego Pérez Núñez y Jolver Alexander Cruz Rojas dieciséis años de pena privativa de libertad, y a Carlos Brien Yefhersson Barrera Vargas, Jolver Alexander Cruz Rojas, Brinston Gottlieb Cabrera Trujillo, Antonio Nicolás Guevara Quevedo y JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE ocho años de pena privativa de libertad; asimismo, inhabilitación a los sentenciados por el plazo de la pena, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. Fijó en S/ 50 000 (cincuenta mil soles) el monto por concepto de reparación civil, que deberán cancelar en forma solidaria todos los procesados; con lo demás que contiene.

Respecto a JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE, el Ministerio Público solicitó que se le imponga la pena privativa de libertad de ocho años e inhabilitación a por el plazo de la pena, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. Fijó en la suma de S/ 50 000 (cincuenta mil soles) el pago por concepto de reparación civil, que deberán cancelar en forma solidaria todos los procesados.

Segundo. Sentencia de primera instancia. Por sentencia contenida en la Resolución n.o 16, del veintiuno de febrero de dos mil veintidós (foja 211), el Juzgado Penal Unipersonal Especializado en delitos de Corrupción de funcionarios de la Corte Superior Justicia de Lambayeque, en lo que respecta a JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE —cómplice—, lo condena por el delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, en agravio del Estado, respecto del hecho 2[1], le impuso seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de la pena, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. Fijó en S/ 20 000 (veinte mil soles) el monto por concepto de reparación civil por el “hecho 2” que deberán cancelar en forma solidaria todos los condenados; con lo demás que contiene.

Tercero. Recurso de apelación. Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación por el recurrente José Alejandro Paiva Jurupe y otros procesados, a través de su defensa técnica (foja 676), cuya pretensión impugnatoria es la revocatoria de la sentencia y que se le absuelva de la condena. El recurso fue concedido por Resolución n.o 17, del ocho de marzo de dos mil veintidós (foja 704).

Cuarto. Sentencia de vista. La Primera Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, a través de la sentencia de vista contenida en la Resolución n.o 28, del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 708), en lo que respecta al recurrente resolvió: confirmar la sentencia en el extremo que condenó a JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE — cómplice— por el delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, en agravio del Estado, respecto al hecho 2 revocar el extremo referido a la pena impuesta y, reformándola, le impuso seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación a los sentenciados por el plazo de la pena, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. Fijó en S/ 20 000 (veinte mil soles) el monto por concepto de reparación civil por el hecho 2, que deberán cancelar en forma solidaria todos los condenados; con lo demás que contiene.

Quinto. Recurso de casación. Ante lo decidido en la sentencia de vista, el sentenciado José Alejandro Paiva Jurupe interpuso recurso de casación (foja 915), con el propósito de que se revoque la sentencia de vista, en el extremo en el que confirmó la condena, y que, reformándola, se le absuelva; plantea recurso de casación excepcional invocando el numeral 4 del artículo 427 del Código Procesal Penal, al cual vincula con el numeral 1 del artículo 429 del referido código; en ese sentido, alega lo siguiente:

5.1. Respecto a la causal de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal (numeral 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal), sostiene que:

5.1.1. La Sala Penal de Apelaciones ha violado la garantía constitucional de la presunción de inocencia, habiendo realizado una incorrecta valoración para la determinación del tema de prueba con relación a la comisión del ilícito penal a título de cómplice. Considera que existe un error grave al condenar al recurrente por el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, pues su aporte no ha sido ni cuantitativo ni cualitativo para el desarrollo del injusto penal por el autor, limitándose a cumplir las funciones que tenía como suboficial de tercera de la Policía Nacional del Perú. En ese sentido, la Sala Penal de Apelaciones obvió valorar la declaración la denunciante Julia Feliciana Sánchez Calderón, e incurrió en una violación relevante de las reglas de la sana crítica judicial respecto a inferencias

5.1.2. La Sala Penal de Apelaciones ha violado la garantía de la motivación de las resoluciones, al confirmar la sentencia condenatoria incurriendo en una falta de corrección lógica; en ese sentido, los hechos objeto de imputación ocurrieron el catorce de octubre de dos mil veinte, los hechos posteriores a esa fecha no tienen acervo probatorio para demostrar el aporte a nivel de cómplice del delito sentenciado, y menos sirven como indicio para demostrar que el recurrente, a título de cómplice, sabía de la detención ilegal que se había efectuado por orden del autor Pérez Núñez. La Sala incurre en falta de corrección lógica, pues debió descartar ese argumento, que sostiene que los hechos posteriores sirven como indicios para demostrar complicidad en la detención ilegal.

5.2. Por otro lado, para desarrollo de doctrina jurisprudencial, plantea la necesidad de fijar posición jurisprudencial en el siguiente tema:

La necesidad de establecer si, en el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función pública, es importante distinguir si el aporte que debe realizar el cómplice debe ser un aporte cuantitativo y/o cualitativo (sic) respecto a la conducta desplegada por el autor en el injusto penal o debe ser un aporte dirigido al quebrantamiento del deber del funcionario.

Indica que existe la necesidad jurídica de que la Corte Suprema interprete el artículo 25, primer y segundo párrafo, del Código Penal, referido a los tipos de complicidad, primaria y secundaria, a la luz de un delito de infracción del deber, como lo es el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, previsto en el artículo 395-A del Código Penal, delito que siendo de mera actividad, corresponde indagar qué se debe entender por el título de imputación del cómplice y cuáles serían sus alcances.

El recurso fue admitido por Resolución n.o 29, del uno de agosto de dos mil veintidós (foja 964).

§ II. Trámite del recurso de casación

Sexto. Recibido formalmente el expediente, mediante decreto del cuatro de enero de dos mil veintitrés (foja 970), se corrió traslado a las partes procesales por el término de ley. Culminada esta etapa, por resolución del nueve de mayo de dos mil veintitrés (foja 1009) se señaló fecha para la calificación del recurso impugnatorio. Así, mediante auto de calificación del veintinueve de mayo de dos mil veintitrés (foja 1012 del cuaderno supremo), se declaró bien concedido solo el recurso de casación interpuesto por José Alejandro Paiva Jurupe, por la causal que describe el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Séptimo. Notificadas las partes con la resolución que antecede, conforme al cargo de notificación (foja 1030), por Resolución del dieciséis de agosto de dos mil veintitrés (foja 1039), se señaló la realización de la audiencia de casación para el cuatro de octubre de dos mil veintitrés, la cual se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijó para el veinticinco de octubre de dos mil veintitrés con las partes que asistan, conforme con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal.

§ III. Fundamentos de la admisión del recurso de casación

Octavo. El Colegiado Supremo determinó el acceso casacional del recurso de casación de José Paiva, que se admitió delimitando las razones de la admisión en el numeral 15.1, los cuales se reproducen a continuación:

8.1. En lo que concierne al tema planteado para desarrollo de doctrina jurisprudencial, se aprecia que postula un planteamiento poco desarrollado para situaciones concretas, lo que hace necesario establecer pronunciamiento sobre el aporte delictivo del cómplice en el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, del artículo 395-A del Código Penal que es un delito de infracción del deber y de mera El tópico está vinculado a la conducta del autor o al quebrantamiento del deber del funcionario y a la contribución que en los delitos de infracción del deber cumple el cómplice según la regla fijada en el artículo 25 del Código Penal; a lo que debe agregarse que dotó al tema propuesto de un razonamiento adicional y específico, acorde al numeral 3 del artículo 430 del Código Procesal Penal.

8.2. Desde esa perspectiva, el argumento que sustenta la causal invocada respecto a la debida aplicación del delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial cobra relevancia, porque es indispensable resolver desde la teoría de la infracción del deber, para determinar si lo acreditado en la sentencia recurrida permite consolidar la extensión de responsabilidad que se le ha determinado.

§IV. Contexto factual de la casación

Noveno. Para ubicarse en el contexto factual que da origen a la controversia materia de grado, cabe señalar que el Ministerio Público sustenta fácticamente su acusación contra el recurrente José Alejandro Paiva Jurupe por el denominado Hecho 2, y que para efectos de mejor comprensión se reproduce conjuntamente con el denominado Hecho 1:

HECHO 1: Se imputó que el trece de mayo de dos mil veinte, el alférez PNP Edward Diego Pérez Núñez, en complicidad con Carlos Brien Yefhersson Barreda Vargas, Jolver Alexander Cruz Rojas y Brinston Gottlieb Cabrera Trujillo, suboficiales PNP de la Comisaría de Incahuasi, solicitaron y recibieron la suma de S/ 1000 (mil soles) de Marcelina Manayay Leonardo y Catalino Céspedes Parihuamán, a fin de liberar a la primera detenida en el local policial, ni comunicarían ni pondrían a disposición de la Fiscalía de Turno de Ferreñafe a la referida detenida, quien estaba implicada en la muerte por lesiones de su menor hijo (trece meses), a quien llevaron en estado de desnutrición y lesionado al Centro de Salud de Incahuasi donde certificaron su Posteriormente, le solicitaron y habrían recibido supuestamente dinero para devolver sus documentos.

HECHO 2:  Se imputó que el catorce de octubre de dos mil veinte, en la Comisaría de Incahuasi se constituye la agraviada Julia Feliciana Sánchez Calderón debido a un ataque de ronderos, tras recibir el oficio para que pase reconocimiento médico, una vez realizado el examen volvió denunciando que le cobraron S/ 15 (quince soles). Entonces, el alférez PNP Edward Diego Pérez Núñez, en complicidad con Jolver Alexander Cruz Rojas, Antonio Nicolás Guevara Quevedo y JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE, suboficiales PNP, en el contexto de haber dispuesto que el médico tratante Jhon Freddy Santisteban Toñoque y las técnicos en enfermería Julio Mayanga Arroyo y Diana Carolina Rinza Lucero fueran trasladados a la Comisaría para las indagaciones legales, les solicitan S/ 2500 (dos mil quinientos soles) para liberarlos, pero no se comunicarían ni se pondrían a disposición de la Fiscalía de turno de Ferreñafe.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

V. Respecto a los delitos de infracción del deber

Décimo. Los delitos de infracción del deber se conceptúan como aquellas conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada por el hecho de alguien que abusa o descuida el deber general de función que surge de su rol social de tutelar siempre y privilegiadamente el interés público del Estado a quien sirve, así como el deber funcional especial que adquiere por el específico servicio público que presta y, de ese modo, infringiendo cualquiera de ellos, ocasiona una puesta en peligro o lesión típica de determinados bienes jurídicos. En concreto, son conductas en las cuales el autor, por no cumplir con las exigencias impuestas por su rol social especial, lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido representado por principios y deberes funcionales[2].

Cabe precisar que la autoría en los delitos catalogados de infracción de deber recae en todas las personas que ejercitan función pública. En una ocasión anterior, la jurisprudencia suprema[3] señaló lo siguiente:

Vigesimotercero. […]. Desde la perspectiva jurídica, se distingue dos acepciones en el derecho administrativo y en el derecho penal, en las cuales al término funcionario se adiciona la calidad de público; en ese sentido, se tiene:

23.1. Desde la perspectiva del derecho administrativo, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público o28175, define al funcionario público como: “El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas”. La mencionada norma agrega que el funcionario público puede ser (a) de elección popular directa y universal o confianza política originaria; (b) de nombramiento y remoción regulados; y (c) de libre nombramiento y remoción.

23.2. Tanto la Convención de Mérida[4] como la Convención de Caracas[5] han establecido que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Y, “funcionario público”, “oficial gubernamental” o “servidor público” es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

23.3. Desde la perspectiva del derecho penal, el artículo 425 del Código Penal refiere que funcionario y servidor público son (a) los que están comprendidos en la carrera administrativa; (b) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; (c) todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; (d) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; (e) los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; f) los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades; y (g) los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
[…]
Vigesimoquinto. […] una antigua discusión de la filosofía del derecho de comienzos del siglo XX, entre los profesores Maurice Hauriou y Georg Jellinek, precisamente para establecer quiénes formaban parte o no del contingente al servicio del Estado. Para el profesor francés Maurice Hauriou todo funcionario y sólo el funcionario produce siempre actos administrativos y provisión del servicio público para satisfacer necesidades públicas (normativismo formalista publicista)[6]; en cambio, para el profesor alemán Georg Jellinek el Estado está formado por todos, incluso por la sociedad civil, en algunos casos esta provee el servicio público—por régimen de subsidiaridad estatal o por principio de colaboración o contribución civil—; ergo, en el caso del funcionario o servidor estatal, ni todo acto suyo es provisión del servicio público (no lo será dormir, satisfacer necesidades personales, etcétera) ni sólo el personal de carrera al servicio del Estado produce actos administrativos o provisión del servicio público. De tal manera, que el particular civil puede tener la función equivalente y ser considerado por ello funcionario o servidor público proveedor, cuando la función que realiza es provisión del servicio estatal, emisión de actos administrativos o satisfacción de necesidades públicas (positivismo funcionalista)[7]. Esta última teoría es la que se impuso en el derecho constitucional y, por concomitancia, fue asumida por el derecho administrativo, lo que inspiró el sistema normativo peruano[8] e internacional[9]. Vale decir, la función pública no sigue al órgano —no depende de quién la ejercite— (publicismo de Hauriou), sino que la función pública sigue al acto, luego dependerá de qué se haga, para quién se haga y a nombre de quién se haga (funcionalismo de Jellinek).
Vigesimosexto. Así pues, en el caso de los integrantes del servicio que forman parte del organigrama público, no existe mayor dificultad en reconocerlos como propium officialis, el servicio público es inherente a la carrera administrativa de la que forman parte y, dado que poseen deberes y funciones específicas, son susceptibles de ser reconocidos como funcionario o servidor público. De otro lado, cuando se trata de personas naturales o jurídicas civiles o privadas, no basta con mirar que existe un vínculo contractual para considerarlos como agentes al servicio del Estado […] si bien la relación contractual puede ser cualquiera para vincularlo con la administración pública, sólo la función que realice permitirá saber si se trata de un alienum officialis o un alter officialis, o un simple proveedor de bienes o servicios, vale decir, un extraneus.

Undécimo. La noción, del intraneus como agente del delito de infracción del deber, también, ha sido referida antes en el Acuerdo Plenario n.o 3-2016/CJ- 116[10], que en su octavo fundamento jurídico dejó sentado lo siguiente:

[…] En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce que existen tipos legales que se configuran y forman sólo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente, porque el hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal que sólo incumbe al funcionario, cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran bajo su ámbito de competencia.

Cabe precisar que los delitos de infracción de deber son la mayoría de delitos que se tipifican en nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la Administración pública”.

Duodécimo. Desde esta línea enunciativa, es la tesis de infracción al deber y no la técnica del dominio del hecho, lo que marca la pauta para determinar si la conducta atribuida tiene contenido penal; desde esta perspectiva existen deberes positivos[11], que obligan un actuar de parte del agente al servicio del Estado, en ese caso, la infracción a ese deber puede desplegar una conducta omisiva, un “no hacer” o “no cumplir” el deber a que está obligado; también deberes negativos[12], que prohíben o impiden al agente al servicio del Estado actuar o hacer un determinado acto, en ese caso, la infracción a este tipo de deberes es comisiva, puesto que para incumplir la prohibición o el impedimento, el intraneus tendrá que desplegar un hacer. Y, por último, existen deberes mixtos[13], que exigen al agente al servicio del Estado tanto un hacer como un no hacer, en este caso, la infracción a este particular tipo de deberes será al mismo tiempo comisivo y por omisión.

Por tanto, la infracción del deber puede ser un deber activo, un deber no activo o un deber mixto, lo que engendra la comisión, la omisión o la comisión de omisión en la infracción de deber, suficiente, según el caso, para defraudar al Estado, dependiendo de la prueba o indicio que así lo acredite. Desde esta perspectiva, incluso, todo aquel que contribuya a que el sujeto obligado, agente al servicio del Estado, infrinja sus deberes, será extraneus o persona ajena al servicio infringido que contribuye en ello y si lo hace se convierte en cómplice. Nótese que tal contribución también puede provenir de un agente del servicio público o intraneus; y, se insiste, será la función o acto realizado —u omitido—, lo que determine la responsabilidad o no del procesado.

Decimotercero. La teoría de la infracción del deber, en la doctrina peruana, ha tenido varios enfoques: primero el de ruptura del título de imputación de Gunter Jakobs, según el cual el intraneus responde por el deber especial que vulnera, mientras el extraneus, que no posee tal deber, responde por el delito que hubiera cometido desde su condición ciudadana[14]; segundo, siguiendo la línea de los discípulos de Jakobs, como el profesor Reinhard Frank, cuya descripción es muy positivista, de tal manera que no solo serían delitos especiales los delitos de clase —Standesdelikte— de los funcionarios o militares, sino también numerosos otros, en los cuales la autoría exigiría la pertenencia a un determinado oficio o una cierta posición jurídico-pública o jurídico- privada[15]. Como conclusión dogmática central, quedó apuntado que un extraño (extraneus) no podría ser autor del delito, aunque sí partícipe. Ello no sería, sin embargo, posible en los delitos militares, porque de determinadas regulaciones de derecho positivo se deduciría que, para hacer punible una participación en ellos, serían necesarias reglas especiales.

Decimocuarto. Después, en tercer lugar, tenemos a los seguidores de la primitiva tesis de Claus Roxin, por quien la teoría de infracción del deber sólo es posible cuando existe una doble conjunción de actores, el mediato—el hombre de atrás—, que es el intraneus, quien tuvo la visión criminal, pero que no ejecuta el delito y otro el extraneus que es el que ejecuta el delito —el hombre de adelante—; y por último la tesis práctica de unidad del título de imputación, que es la reconocida por la jurisprudencia peruana más difundida[16], por la cual, tanto el intraneus como el extraneus responden por el mismo delito, aun cuando fuera un ilícito especial o funcionarial, de tal manera que responderá por el injusto realizado por el autor que infringe el deber especial y es dependiente de aquel.

Decimoquinto. Ahora bien, el tratamiento del deber como infracción reporta una dimensión adicional; en principio, no se trata del deber general que poseemos todos los ciudadanos: neminem laedere, que es la base del principio de lesividad, como requisito sine qua non para la extensión de la pena, parafraseando al profesor Paul Johann Anselm von Feuerbach nulla poena, nullo crimen sine iniuria, sino del deber especial que corresponde a los funcionarios o servidores públicos; lo cual, por cierto, no se trata de deberes específicos que orillan razonamientos positivistas como exigir, por ejemplo, que el estar a cargo del caudal del Estado, imponga la necesidad de que el dinero se tenga en propia mano —pecunia sua manu—, o que la infracción se encuentre regulada específicamente en instrumentos de gestión de la institución[17]; sino del deber especial de cautelar por encima incluso del propio interés individual, el bienestar común o general, la buena marcha de la Administración pública y la debida, honorable y responsable función pública. En consecuencia, es posible que exista participación —complicidad si se prefiere— en la infracción del deber que efectúa el obligado principal —intraneus—, por parte de quien —extraneus o no— contribuye determinantemente a que esta infracción se consolide. Por supuesto, tal contribución debe ser dolosa; bajo la teoría de la unidad del título de imputación, este colaborador doloso determinante responderá por el mismo injusto que el autor principal, incluso aunque no concurran en él, todos los requisitos del sujeto activo responsable penalmente del comportamiento lesivo. Tal es el criterio que ha seguido la jurisprudencia nacional, en general, como se aprecia de los Acuerdos Plenarios n.o 02-2011 y n.o 03-2016.

Decimosexto. Se debe insistir en que es la infracción al deber y no al dominio del hecho lo que marca la pauta para determinar si la conducta atribuida tiene contenido penal. Por tanto, el verbo rector en los delitos de infracción del deber, como el que nos ocupa, puede manifestarse por la infracción del deber que, como se dijo, puede ser un deber activo, un deber no activo o un deber mixto, lo que engendra la comisión, la omisión o la comisión de omisión en la infracción de deber, suficiente, según el caso, para configurar el delito, dependiendo de la prueba o indicio que así lo acredite. Y desde esta perspectiva, incluso, todo aquel que contribuye a que el sujeto obligado, agente al servicio del Estado, infrinja sus deberes, será extraneus o, mejor aún, alienum o persona ajena al deber infringido —sin importar si presta o no servicio público— se convierte en cómplice[18].

Decimoséptimo. Tras la obra de obra del profesor Claus Roxin sobre Autoría y dominio del hecho —Täterschaft und Tatherrschaft—, de 1963, se vio la esencia de los delitos especiales en la “infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en este delito, pero que es necesaria para la realización del tipo”[19]. De este modo, se diferenciarían fundamentalmente los delitos de infracción de deber —Pflichtdelikte— del modelo estándar de los delitos de dominio —Herrschaftsdelikte—, en los cuales el dominio del hecho constituiría el criterio decisivo de la autoría. En consecuencia, para entender la participación o colaboración necesaria en los delitos de infracción del deber, debemos partir, como enfatiza el profesor Bernd Schünemann, del entendimiento que el deber en los delitos de infracción del mismo, es una vulneración al deber de garante, “el dominio de protección sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o el dominio de supervisión o vigilancia de una fuente de peligro fundamentan el injusto”[20]; sólo a partir de la existencia de un deber especial que obliga a garantizar: un objeto —el caudal público—, una institución —la administración pública—; una función —el servicio público—; una finalidad —el correcto o debido funcionamiento de la provisión de satisfacción de la necesidad pública—; incluso una entidad superior —la persona humana y su dignidad—, como en el caso del padre respecto del hijo, desde una perspectiva de rancio funcionalismo, o bien varias o todas ellas; es que puede determinarse la responsabilidad punitiva.

Decimoctavo. Si esto es así, en todos aquellos delitos en los que exista el deber de protección, supervisión o vigilancia, el deber funcional de garantizar la corrección de la relación social, base del pactum societatis[21], es posible la cooperación o la colaboración. Esta puede provenir desde dentro del cuerpo funcional del servicio público —intraneus alienum— o de fuera del mismo — extraneus—, para determinarlo no sólo es necesario analizar la relación del sujeto activo con la realización del ilícito, sino también con relación al deber infringido por el sujeto activo, a cuyo comportamiento —activo, omisivo o mixto— ha permitido el movimiento y los efectos del mismo, el cooperante, colaborador o partícipe.

Decimonoveno. Para que el aporte de participación sea cuantitativo o cualitativo, se tendría que partir de un enfoque de dominio del hecho, pues en ese caso, desde una visión hegeliana, el movimiento corpóreo que modifica la realidad puede ser dimensionado o mensurado en la contribución que a la ejecución o producción del mismo se hubiera realizado; sea para producir el movimiento como para que el movimiento alcance los efectos injustos esperados[22]. Sin embargo, desde el enfoque de infracción del deber, y partiendo del principio de unidad del título de imputación, la exigencia de mensura cuantitativa o dimensionamiento cualitativo del aporte criminal en la realización o ejecución del movimiento corpóreo es indiferente, pues no se examina en qué medida o en qué calidad fue el aporte de participación, sino en la existencia o ausencia de la contribución dolosa y determinante del colaborador, cooperante o partícipe en la infracción del deber del agente activo, no tanto por el aporte cuantitativo o cualitativo en la producción del movimiento corpóreo —como se insiste— o en la prosecución de los efectos de tal movimiento, lo que no significa que no puedan aparecer, sino que tales circunstancias son indiferentes en un delito de infracción del deber. Bajo el principio de unidad del título de imputación, que la jurisprudencia peruana reconoce como el baremo rector en los delitos especiales o de infracción del deber, el cooperante, colaborador o partícipe debe haber contribuido con su conducta dolosa, a que el agente delictivo activo infractor del deber, haya realizado el delito. Eso no significa, que, en algunos casos, sea posible apreciar objetivamente un grado mayor de contribución, sobre todo si se utiliza la tesis de Jakobs, pero que se pueda apreciar en algunos casos, no quiere decir que se modifique el baremo rector proveniente del principio de unidad del título de imputación, o que disminuya el reproche penal con relación al deber infringido.

Vigésimo. Con relación al motivo casacional específico, el deber no se infringe de modo cuantitativo, el deber se infringe o no, pues, así sea una contribución escasa, el deber habrá sido infringido; por tanto, en el caso de los delitos de infracción del deber, resulta innecesaria la distinción de complicidad en primaria o secundaria, a partir de la cuantificación o cualificación de la contribución, es suficiente acreditar la contribución, cooperación, colaboración o participación.

§ VI. Respecto al delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial

Vigesimoprimero. Los delitos de infracción del deber —conocidos también como delitos de corrupción de funcionarios o delitos contra la Administración pública— son delitos cometidos por sujetos activos con condición especial o cualificados, esto es, que los únicos que pueden ser autores son los funcionarios o servidores públicos. No obstante, por política criminal, se crean delitos de corrupción, donde el autor, aparte de tener la categoría de funcionario o servidor público, tiene una condición especialísima, como es el caso del delito de cohecho en el ejercicio de la función policial, en el cual el único que puede ser autor del delito es el miembro de la Policía Nacional.

El delito de cohecho —conocido también como soborno, coima o mordida— es un tipo penal de encuentro, cuya conducta consiste en solicitar, ofrecer o aceptar cualquier tipo de dádiva o beneficio a efecto de incumplir una función propia de su cargo o realizar una conducta de más, pese a no incumplir una función propia de su cargo como integrante de la Policía Nacional.

Mediante Decreto Legislativo n.o 1351, promulgado el seis de enero de dos mil diecisiete, se incorporó a nuestra legislación nacional la figura del delito de cohecho en el ejercicio de la función policial, tipificándola dentro de los artículos 395-A —cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial— y 395-B—cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial—. Asimismo, se incorporó el artículo 398-A del Código Penal, denominado cohecho activo en el ámbito de la función policial, el cual va dirigido a cualquier persona que busca sobornar a un miembro de la policial nacional.

21.1 Ubicado en el capítulo de los delitos de corrupción, la norma presenta la siguiente descripción típica:

Artículo 395-A.- Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial
El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
El miembro de la Policía Nacional que condiciona su conducta funcional a la entrega o promesa de donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 artículo 36 del Código Penal.

22.2. Dentro de las peculiaridades de este delito se tiene que el bien jurídico tutelado resulta ser el correcto funcionamiento de la Administración pública de la institución policial, por cuanto la finalidad de la redacción típica aparece infringida en la protección del interés público; de manera específica, el objeto de protección resulta ser el principio de imparcialidad y el deber de probidad que le asiste a todo funcionario o servidor público, en este caso, a los miembros de la Policía Nacional. Con relación a la calidad de sujeto activo, se tiene que no resulta suficiente, para efectos configurativos, la condición de miembro de la Policía Nacional, sino que, además, dicho efectivo debe operar en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la función policial, es decir, operar en razón del cargo específico encomendado. Respecto al sujeto pasivo, es el Estado, por cuanto es el único titular del bien jurídico titulado “Administración pública”. En cuanto a la conducta típica, los verbos rectores determinan la modalidad delictiva “aceptar” y “recibir” y aparecen conectados a los medios corruptores: donativo, promesa, ventaja o beneficio, que se manifiestan en las siguientes acciones:

a) Acepta o recibe el medio corruptor para realizar acto en violación de sus obligaciones funcionales.
b) Acepta o recibe el medio corruptor para omitir un acto en violación de obligaciones funcionales.
c) Acepta o recibe el medio corruptor a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones funcionales.
d) Solicita el medio corruptor para realizar un acto violatorio de sus obligaciones.
e) Solicita el medio corruptor para omitir un acto en violación de sus funciones.
f)Solicita el medio corruptor a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones.
g) Condiciona su conducta a la entrega del medio corruptor.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de cohecho pasivo en el ejercicio de la función policial es un delito de comisión dolosa. Asimismo, sólo será autor propio el sujeto que ostente el título formal de miembro de la Policía Nacional y opere en ejercicio del cargo específico encomendado, requisito que deviene en necesario, dado que con ello se estaría evidenciando la venta de la función pública o el pacto venal entablado con el particular. Del mismo modo, admite la participación delictual en todos sus extremos, es decir admite todas las formas de complicidad.[23]

 

ANALISIS DEL CASO CONCRETO

 

Vigesimosegundo. En el caso, el desempeño del recurrente JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE en los hechos incriminados, en su condición de miembro de la Policía en ejercicio de sus funciones, radica en omisión de los deberes funcionales. Es imposible soslayar que el sentenciado es suboficial de la Policía Nacional del Perú, ergo, posee deberes especiales por la función que corresponde al cargo que ostenta.

Vigesimotercero. En lo que atañe a la causal de indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal, específicamente del artículo 25 del Código Penal, en lo que respecta a la complicidad secundaria, se trata de una causal con argumento descontextualizado, pues al recurrente se le consideró bajo el título de imputación de cómplice primario y como tal se determinó su responsabilidad penal; además, se trata de un delito de infracción del deber, en donde los grados de intervención están en función de que el agente infractor posea un deber especial que se incumple y el contribuyente colabora con que tal infracción se consolide, tal contribución, como se señala en la jurisprudencia suprema, puede ser incluso omisiva y no solo comisiva o comisiva por omisión[24]. Al no tener el tratamiento de la teoría del dominio del hecho —en donde se persigue la concreción de un comportamiento determinado de codelincuencia en la prosecución del resultado criminoso y se requiere la convergencia de movimientos corpóreos de todos los intervinientes criminales—, el deber o es infringido o no, y cualquier modo de participación dolosa es igualmente reprochable.

Vigesimocuarto. El delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, del artículo 395-A del Código Penal, es un delito de infracción del deber y de mera actividad; para ser entendido, requiere reconocer la naturaleza de la teoría de la infracción del deber. Como sostiene el profesor Bernd Schünemann, todo resultado de un acto humano se fundamenta en el dominio sobre el propio movimiento corporal, precisamente, el resultado motriz — movimiento— es el efecto de la conjunción entre conocimiento —se sabe lo que se hace— y la voluntad —se desea lo que se hace—, que justifica la autoría directa o mediata del ordenamiento penal.[25] Desde esta perspectiva hegeliana, el razonamiento del movimiento corpóreo es la base de la teoría del dominio del hecho, es decir, el dominio del autor sobre las consecuencias de los movimientos corporales que provoca[26]. Según la regla fijada en el artículo 25 del Código Penal, la conducta del autor es susceptible de engendrar la participación o colaboración tanto en la producción del movimiento corporal —colaboración necesaria— cuanto, en el despliegue de los efectos del referido movimiento, sea esta contribución temporánea y unísona —colaboración concurrente— o convergente —colaboración complementaria—.

Vigesimoquinto. En el caso concreto, se ha acreditado que el recurrente JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE intervino en la detención indebida del médico Jhon Freddy Santisteban Toñoque y los técnicos en enfermería Julio Mayanga Arroyo y Diana Carolina Rinza Lucero, al ser trasladados a la Comisaría para las aparentes indagaciones legales, cuando en realidad lo ocurrido es que se les pidió la suma de S/ 2500 (dos mil quinientos soles) para liberarlos; la acción demostrada en el plenario es que no existió un procedimiento policial de indagación de un supuesto ilícito, sino la comisión del delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, en la que el recurrente intervino dolosamente, lo cual es muy lejano del cumplimiento del deber policial, como alega. Por tanto, el recurso de casación deducido resulta infundado.

Vigesimosexto. Asimismo, el numeral 2 del artículo 504 del Código Procesal Penal establece que quien interpuso un recurso sin éxito deberá pagar por las costas procesales, las cuales se imponen de oficio, de conformidad con el numeral 2 del artículo 497 del código adjetivo. En ese sentido, le compete al recurrente JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE asumir tal obligación procesal, cuya liquidación estará a cargo de la secretaria de Sala y su exigencia corresponderá al juez de investigación preparatoria correspondiente.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación (foja 915) interpuesto por JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE contra la sentencia de vista contenida en la Resolución n.o 28, del treinta de junio de dos mil veintidós (foja 708), emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el extremo en el que resolvió: confirmar la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución n.o 16, del veintiuno de febrero de dos mil veintidós (foja 211), en el extremo en el que condenó a José Alejandro Paiva Jurupe como cómplice del delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, en agravio del Estado, respecto al denominado “hecho 2”; y revocó el extremo de la pena impuesta, la que, reformándola, impuso a José Alejandro Paiva Jurupe seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de la pena, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal; y fijó en S/ 20 000 (veinte mil soles) el monto por concepto de reparación civil por el hecho 2, que deberá cancelar en forma solidaria con todos los condenados; con lo demás que contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista.

II. IMPUSIERON al recurrente JOSÉ ALEJANDRO PAIVA JURUPE el pago de las costas del recurso, obligación que será liquidada por la secretaria de esta Sala Penal Suprema y su ejecución le corresponderá al juez de investigación preparatoria.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia sea leída en audiencia pública, se notifique a las partes personadas en esta sede suprema y se publique en la página web del Poder Judicial.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se remitan las actuaciones al Tribunal Superior para que proceda conforme a ley, y se archive el cuadernillo de casación en esta sede Hágase saber.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo San Martín Castro.

 

SS.

LUJÁN TÚPEZ

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

MELT/jgma

 

[1] Se imputó que el catorce de octubre de dos mil veinte, en la Comisaría de Incahuasi se constituyó la agraviada Julia Feliciana Sánchez Calderón debido a un ataque de ronderos, tras recibir el oficio para que pase reconocimiento médico; una vez realizado el examen, volvió denunciando que le cobraron S/ 15 (quince soles). Entonces, el alférez PNP Edward Diego Pérez Núñez, en complicidad con Jolver Alexander Cruz Rojas, Antonio Nicolás Guevara Quevedo y José Alejandro Paiva Jurupe, suboficiales PNP, en el contexto de haber dispuesto que el médico tratante Jhon Freddy Santisteban Toñoque y los técnicos en enfermería Julio Mayanga Arroyo y Diana Carolina Rinza Lucero fueran trasladados a la Comisaría para las indagaciones legales, les solicitaron S/ 2500 (dos mil quinientos soles) para liberarlos, pero no se comunicarían ni se pondrían a disposición de la Fiscalía de Turno de Ferreñafe.
[2] SALINAS SICCHA, Ramiro. (2023). “El bien jurídico en los delitos de infracción del deber”. Extracto del artículo publicado en revista Actualidad Penal, marzo, n.o 105, Instituto Pacífico, pp. 167-168.
[3]SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Casación n.o 1095 2021/Nacional, del veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, fundamentos jurídicos citados; Casación n.o  2981- 2021/Cajamarca, del tres de febrero de dos mil veintitrés, fundamento jurídico décimo.
[4] ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Convención de las Naciones Unidas que entró en vigor el catorce de diciembre de dos mil cinco, al reunir las 30 ratificaciones requeridas. Fue ratificada por el Perú por Resolución Legislativa n.o 28357, del seis de octubre de dos mil cuatro.
[5] Convención Interamericana Contra La Corrupción que el Perú ha suscrito, fue aprobada por Resolución Legislativa n.o 27757, del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y seis, y ratificada por Decreto Supremo n.o 1297, de Relaciones Exteriores, del veintiuno marzo de mil novecientos noventa y siete.
[6] HAURIOU, Maurice (2010). Principes de droit public [Principios de derecho público], Paris: Dalloz. ISBN 978-2- 247-09009-9, pp. 3, 12, 150 a 164, passim.
[7] JELLINEK, Georg (2012). Teoría general del Estado, traductor Fernando de los Ríos, México D.F.: Fondo de Cultura Económica de España. ISBN 9789681659509, pp. 323 a 352.
[8] Artículo 425 del Código Penal, en particular la última parte del inciso 3: “que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”; el artículo I, del Título Preliminar, del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General-Ley n.o 27444, según la vigente norma del Decreto Supremo n.o 004-2019- JUS, en especial el numeral 8) que prescribe: “Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada”. Y artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público n.o 28175, como se resaltó ut supra.
[9] Artículo I de la Convención de Caracas o Convención interamericana contra la corrupción; y el artículo 2 de la Convención de Mérida o Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción.
[10] SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Acuerdo Plenario n.o 3- 2016/CJ-116, del doce de junio de dos mil diecisiete, parte pertinente del fundamento jurídico 8.
[11] Por ejemplo, el deber de controlar o supervisar los procedimientos bajo su dominio; o el deber de motivar los actos administrativos que expida, o el deber de privilegiar siempre en todos los casos el interés público.
[12] Por ejemplo, la prohibición de cobrar tasas administrativas no reguladas o la prohibición de ausentarse injustificadamente, del lugar de trabajo.
[13] Por ejemplo, negarse a recibir solicitudes, recursos, declaraciones o informaciones. Si es el jefe del Área de Trámite Documentario o el titular de la entidad y ordena (un hacer) que no se reciba (un no hacer) tales documentos.
[14] ROXIN, Claus (1997) Derecho Penal, parte general, T. I, Madrid: Editorial Civitas, p. 338. En SALINAS SICCHA, Ramiro, (2011) Ibídem.
[15] SCHÜNEMANN, Bernd (2017) La Tesis de Jakobs sobre los delitos de infracción del deber vs. dominio de la vulnerabilidad del bien jurídico en los delitos especiales, traducción de Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz, Alcalá: Universidad de Alcalá, pp. 1 a 2, consultado en https://ficp.es/wp-content/uploads/2017/03/ Sch%C3%BCnemann.-Ponencia-Per%C3%BA.pdf; también, NAGLER, Johannes (1903) “Die Teilnahme am Sonderverbrechen”, La participación en los delitos especiales, citado en SCHÜNEMANN, Bernd, p.2.
[16] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PERUANA, Acuerdo Plenario n.o 02-2011/CJ-116, de las Salas Supremas Penales, publicado en el diario oficial El Peruano el diez de febrero de dos mil doce, fundamentos 10 y 11; SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación n.o 102- 2016/Lima, del once de julio de dos mil diecisiete, fundamento decimoséptimo.
[17] Como el ROF: Reglamento de organización y funciones, MOF: Manual de organización y funciones, RIT: Reglamento interno de trabajo, CPE: Cuadro de puestos de la entidad, MPT: Manual de puestos tipo, MPP: Manual de perfiles de puesto, PAP: Presupuesto analítico de personal, CC: Clasificador de cargos, CAP: Cuadro de asignación de personal, MAPRO: Manual de procedimientos, TUPA: Texto único de procedimientos administrativos, etcétera.
[18] SALA PENAL PERMANENTE, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación 2981- 2021/Cajamarca, del tres de febrero de dos mil veintitrés, fundamento jurídico undécimo.
[19] ROXIN, Claus (2016) Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal, Traducción de la novena edición alemana por Joaquín Cuello Contreras, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo: Marcial Pons, pp. 343 a 385.
[20] SCHÜNEMANN, Bernd (2017), pp. 9 a 10.
[21] BERTALANFFY, Ludwing von (1989), Teoría general de los sistemas, traducción Jual Almela, séptima reimpresión, México: Fondo de Cultura Económica, pp. 2 a 16, passim.
[22] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich (1971), Fenomenología del espíritu, traducción de Wenceslao Roces, México D.F.; Fondo de cultura económica, pp. 55 a 70.
[23] ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. (2018). Manual de delitos contra la administración pública, cuestiones sustanciales y procesales. Instituto Pacifico. Primera Edición, junio. Extractos escogidos (fojas 643 y siguientes).
[24] SALA PENAL PERMANENTE, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación n.o 1523- 2021/Áncash,  del  veinte  de  marzo  de  dos  mil  veintitrés,  fundamento  jurídico  cuarto;  Casación  n.o   2981- 2021/Cajamarca, del tres de febrero de dos mil veintitrés, fundamento jurídico undécimo.
[25] SCHÜNEMANN, Bernd, (2006) El dominio sobre el fundamento del resultado, traducción Mariana Sacher, en Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, Lima: Idemsa, pp. 285 a 288.
[26] SALINAS SICCHA, Ramiro, (2011) Delitos contra la administración pública, Lima: Grijley, pp. 13 a 18. Cfr. También SALA PENAL PERMANENTE, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación 367- 2011/Lambayeque, del quince de julio de dos mil trece, fundamentos 3.1 a 3.14. Se ha desarrollado complicidad en dominio del hecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1544-2021, CALLAO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Título. Delito de colusión. Alcance del delito. Convenio Interinstitucional. Ley vigente

Sumilla: 1. El delito de colusión es uno especial propio y de infracción de deber. S olo pueden cometerlo funcionarios o servidores públicos que en los contratos o cualquier otra operación semejante intervienen, directa o indirect amente, por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado concertándose con los interesados. 2. En el presente caso se está ante un tipo de contratación pública, más allá de su calificación como convenio interinstitucional, en cuya virtud se fijaron en los marcos de un proceso de negociación entre CORPAC, de un lado, y la Municipalid ad Provincial del Callao y FINVER, de otro lado, las condiciones en que este último elaboraría un expediente técnico y, luego, construiría el local institucional de CORPAC, a partir de lo cual CORPAC transferiría diversos montos de dinero a FINVER –ti ene un componente negocial–.
3. Como delito de infracción de deber la autoría le corresponde a todo aquel que, estando institucionalmente obligado a cumplir con un deber positivo específico, lo incumple. La infracción del deber institucional debe producirse por medio de una conducta que reúna las exigencias del tipo penal. En el delito de colusión se requiere de una infracción producida por una defraudación al Estado acordada c on el interesado; el agente oficial ha de contar con el deber de resguardar los intereses estatales en las contrataciones, concesión u operación cuestionadas, cuya intervención materia l supone una capacidad decisoria sobre  alguno de los aspectos negociales de la operación estatal. 4. La expresión “ interesados” no tiene una definición auténtica o legal en el Có digo Penal. Por lo general su interpretación se ha referido a terceros particulares, en la medida que es un delito de encuentro, como partícipes necesarios, en tanto en cuanto son los que se conciertan con los agentes públicos competentes –en este caso de CORPAC– . Sin embargo, en la dinámica compleja de las diversas actividades que realiza el Estado y sus varios componentes es del todo posible que organismos o empresas públicas, con diverso nivel de autonomía funcional y régimen interno, puedan desarrollar actividad en la producción o comercialización de bienes y servicios y contratar entre sí, por lo que en relación al órgano público que contrata y recibe diversos montos por ello al otro organismo público muy bien pueden ser calificados de interesados e incurrir en lógicas de concierto defraudatorio c on aquél. 5. El interesado es un tercero en relación al órgano público que de cide una contratación pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, y este tercero puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública. Lo relevante para el delito de colusión es que el tercero o interesado ejecute una obra, proporcione bienes o brinde un servicio al Estado; y, ello es lo que hizo FINVER. 6. El enunciado normativo originario del artículo 384 del CP, dado su carácter general, al referirse a las contrataciones públicas u operaciones semejantes y a la exigencia de concierto en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros permite comprender con facilidad tanto la celebración del contrato u operación, incluso sus pasos previos, co mo su ejecución, pues el concierto defraudatorio puede darse en todas estas etapas de la contratación pública, que por su propia dinámica sigue un procedimiento escalonado, legalmente configurado. 7. El encausado LARENAS NIERI fue condenado en primera instancia no solo por lo relacionado al expediente técnico, también por haber dado conformidad al cronograma de procesos de selección presentado por FINVER para la ejecución de la obra, así como a las rendiciones de cuentas presentadas por FINVER [vid.: sentencia de primera instancia, folios ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y seis]. Su recurso de apelación de ocho de marzo de dos mil diecinueve comprendió todos estos extremos. Empero, el Tribunal Superior solo analizó lo relacionado con la aprobación del expedi ente técnico, y no se pronunció respecto a los dos puntos restantes. Incurrió, por tanto, en una incongruencia citra petita. Vulneró, entonces, la garantía de tutela jurisdicci onal en su derecho a una sentencia congruente, por lo que se incurrió en una causal de nulidad absoluta, prevista en el artículo del 150, literal ‘d’, del CPP, que es del caso decla rar de oficio conforme al artículo 432, apartado 1, del CPP.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

 

Lima, veinticinco de julio de dos mil veintitrés

                                    VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, interpuestos por los encausados SUSANA ISABEL PINILLA CISNEROS, PERCY MANUEL VELARDE ZAPATER, JULIO CÉSAR ZAVALA HERNÁNDEZ y JULIO MARTÍN LARENAS NIERI contra la sentencia de vista de fojas seis mil doscientos cuarenta y cuatro, de veintinueve de diciembre de dos mil veinte, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas tres mil quinientos cincuenta y uno, de veintidós de febrero de dos mil diecinueve, los condenó como autores a los tres primeros y como cómplice pr imario al último del delito de colusión en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad y un año y ocho meses de inhabilitación, así como al pago solidario de cuarenta millones de soles; con todo lo demás que al respecto contiene.

 

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

 

PRIMERO. Que, en lo pertinente, las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:

1. Los funcionarios públicos de la Corporación Peruana de Aeropuerto y Aviación Comercial Sociedad Anónima –en adelante, C ORPAC– Luis Felipe Vallejo Leigh, gerente general, Fernando Noblecilla Zúñiga, gerente legal, Walter Hugo Tello Castillo, presidente del Directorio, Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Raúl Augusto Lanatta Lanatta y, Julio Cesar Zavala Hernández, miembros de directorio, y Julio Martín Larenas Nieri, jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de la obra de CORPAC, tenían a su cargo realizar la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales del Estado. Empero, se concertaron con los funcionarios de la Municipalidad Provincial del Callao y de la empresa Fondo Municipal de Inversiones del Callao Sociedad Anónima –en adel ante, FINVER CALLAO– Félix Manuel Moreno Caballero, alcalde provincial del Callao, Marco Antonio Palomino Peña, gerente Municipal del Callao, Andrés Miguel Villarreyes Dávila, gerente general edFINVER, y Gino Giancarlo Dagnino Arriaran, gerente general de FINVER, para que esta última empresa municipal fuera la encargada de elaborar el expediente técnico y la construcción de la nueva sede de CORPAC.

2. Los encausados Walter Hugo Tello Castillo, Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Julio CésarZavala Hernández en su condición de miembros de directorio, en la se sión de Directorio 2160-2010, de cuatro de febrero de dos mil diez, mediante el Acuerdo 005-2160-2010, a instancia del gerente general, Vallejo Leigh, acordaron exonerar del proceso de selección corresp ondiente la contratación del servicio de formulación de Expedie nte Técnico para el desarrollo del Proyecto de la Construcción de la Nu eva Sede Institucional de CORPAC, para que FINVER se encargue de llevar a cabo la ejecución del proceso, pese a que la mencio nada empresa no contaba con la experiencia ni capacidad técnica requerida. Este Acuerdo se llevó a cabo con la sola propuesta del encausado Vallejo Leigh sin ningún sustento.

3. Posteriormente, en la sesión de Directorio mediante Acuerdo 2161-2010, de diez de febrero de dos mil diez, se acordó dejar sin efecto el numeral 1 del Acuerdo 005-2160-2010, de cuatro de febrero de dos mil diez; y, se autorizó a la Gerencia General de CORPAC a suscr ibir convenios de Cooperación Interinstitucional o de encargo de gest ión con la Municipalidad Provincial del Callao para que, a través de FINVER, se desarrolle y ejecute el proyecto de inversión pública Construcción de la Nueva Sede Institucional de CORPAC. Ello evidenció que siempre se tuvo la intención que la empresa FINVER sea la enca rgada de elaborar el expediente técnico y la construcción de la nueva sede de CORPAC, aun cuando la mencionada empresa no tenía la experiencia en construcción de edificios, ni poseía los medios idó neos para cumplir el encargo.

4. El encausado Julio Martín Larenas Nieri, en su condición de jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de la Obra de C ORPAC, colaboró para defraudar al Estado, pues elaboró los Informes GCAP.GIN.3.092.2010.I y GCAP.GIN.3.093.2010.I, que dieron conformidad al expediente técnico pese a que contenía irregularidades. También emitió el Informe GCAP.GIN.3.109.2010.I, que dio conformidad al cronograma de procesos de selección presentado por FINVER para la ejecución de la obra, sin existir li cencia de construcción ni saneamiento del terreno donde se construiría la nueva sede de CORPAC. Emitió y firmó el informe GCAP.GIN.3.003.20 11.I por el que recomendó dar conformidad a las rendiciones de cuenta presentadas por FINVER, no obstante que dicha empresa no presentó expediente técnico y no existía licencia de construcción ni saneamiento del terreno donde se construiría la nueva sede de CORPAC. Por último, visó los memorandos GCAP.GIN.3.598-2010.M., GCAP.GIN.3.010.2011.I y GCAP.GIN.3.330.2011.I, mediante los cuales dio conformidad a las rendiciones de cuentas efectuadas por FINVER, a pesar que a dicha fecha no se contaba con el saneamiento del terreno y licencia de construcción, desconociendo incluso la naturaleza d el gasto y los avances de la obra inconclusa.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:

1. Por acusación de fojas dos, de treinta de octubre d e dos mil quince, subsanada a fojas ciento once, de veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, se formuló acusación contra los imputado s Luis Felipe Vallejo Leigh, Fernando Noblecilla Zúñiga, Walter Hugo Tello Castillo, Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Raúl Augusto Lanatta Lanatta, Julio Cesar Zavala Hernández comocoautores y Julio Martín Larenas Nieri como cómplice primario del del ito de colusión y alternativamente por delito de negociación incompatible en agravio del Estado a once años de pena privativa de libertad por el delito de colusión y cinco años y cuatro meses si es delito de negociación incompatible, y cinco años de inhabilitación, así como fijó en cinc uenta millones de soles el monto que solidariamente abonarán los imputados por concepto de reparación civil.

2. Luego de llevarse a cabo la audiencia de control de la acusación y dictarse los autos de enjuiciamiento y de citación al juicio, previo acto oral, público y contradictorio, el Primer Juzgado Penal Unipersonal del Callao emitió sentencia de fojas tres mil quiniento s cincuenta, de veintidós de febrero de dos mil diecinueve, que condenó a los encausados recurrentes Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Julio César Zavala Hernández y Julio Martín Larenas Nieri a cinco años de pena privativa de libertad efectiva y un año y ocho meses de inhabilitación. Contra esta sentencia recu rrieron los encausados recurrentes al igual que el representante del Ministerio Público.

3. Concedido el recurso de apelación y culminado el tr ámite impugnativo, la Primera Sala Penal de Apelaciones de Callao profirió sentencia de vista de fojas seis mil doscientos cuarenta y cuatro, de veintinueve de diciembre de dos mil veinte, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, los condenó como autores del delito de colusión en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad y un año y ocho meses de inhabilitación, así como al pago solidario de cuarenta millones de soles.

4. Contra esta sentencia de vista la defensa de Susana Isabel Pinilla Cisneros, Percy Manuel Velarde Zapater, Julio CésarZavala Hernández y Julio Martín Larenas Nieri promovieron recurso de casación.

5. Por auto de fojas mil doscientos noventa y seis, de veintiocho de octubre de dos mil veintidós, esta Sala Suprema declaró el recurso de casación, por las causales de inobservancia bien concedido de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación.

TERCERO. Que el encausado LARENAS NIERI –jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de la obra de CORPAC– en su escrito de recurso de casación de fojas seis mil trescientos o chenta y dos, de doce de enero de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).

• Desde el acceso excepcional, propuso que se determine si una entidad pública puede tener la calidad de “interesada” y si sus funcionarios pueden ser cómplices primarios; que se precise que el tipo delictivo de colusión, en la época de los hechos, no contempla el delito de colusión en fase de ejecución del contrato; que se declara que la inobs ervancia de las reglas de la prueba indiciaria vulnera la garantía de presunción de inocencia.

CUARTO. Que el encausado ZAVALA HERNÁNDEZ –director de CORPAC– en su escrito de recurso de casación de foj as seis mil cuatrocientos cuarenta y seis, de trece de enero de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de inobservancia de precept o constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de d octrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3 y 5, del CPP).

• Desde el acceso excepcional, propuso que se determine si las irregularidades de tramitación y de normas aplicadas en los acuerdos adoptados por el Directorio, ocasionadas por información de las gere ncias especializadas, satisface las exigencias de motivación de la prueba indiciaria para la comisión dolosa del delito de colusión y es apta pa ra enervar la presunción constitucional de inocencia.

QUINTO. Que el encausado VELARDE ZAPATER –director de CORPAC– en su escrito de recurso de casación de fojas seis mil cuatrocientos setenta y cinco, de trece de enero de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3 y 5, del CPP).

• Desde el acceso excepcional, propuso, al igual que el encausado anterior, que se determine si las irregularidades de tramitación y de normas aplicadas en acuerdos adoptados por el Directorio, ocasionadas por información de las gerencias especializadas, satisface las exigencias de motivación de la prueba indiciaria para la comisión dolosa del delito de colusión y es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia.

SEXTO. Que la encausada PINILLA CISNEROS –directora de CORPAC– en su escrito de recurso de casación de seis mil seisc ientos uno, de catorce de enero de dos mil veintiuno, invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 1, 3 y 5, del CPP).

• Desde el acceso excepcional, propuso, al igual que los dos encausados anteriores, que se determine si las irregularidades de tramitación y de normas aplicadas en los acuerdos adoptados por el Directorio, ocasionadas por información de las gerencias especializadas, sa tisface las exigencias de motivación de la prueba indiciaria para la comisión dolosa del delito de colusión y es apta para enervar la presunción const itucional de inocencia.

SÉPTIMO . Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas mil doscientos noventa y seis, de veintiocho de octubre de dos mil veintidós, del cuaderno formado en esta sede suprema, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. Las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación: artículo 429, numerales 1, 3 y 4, del CPP.

B. Corresponde determinar los alcances normativos del tipo delictivo de colusión en relación a los convenios suscritos entre una Mu nicipalidad Provincial, una empresa pública municipal y CORPAC; el ámbito de la citada figura penal en fase de ejecución en atenció n a las reformas que se produjeron del artículo 384 del Código Penal; y, si las irregularidades de tramitación y de normas aplicadas en acuerdos adopt ados por el Directorio, ocasionadas por información de las gere ncias especializadas, satisface las exigencias de motivación de la prueba indiciaria para la comisión dolosa del delito de colusión y es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia.

OCTAVO. Que, instruidas las partes de la admisión del recu rso de casación, materia de la resolución anterior, se expidió el de creto de fojas mil trescientos catorce que señaló fecha para la audiencia de casación el veintiocho de junio último.

NOVENO. Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de la defensa de los en causados doctores José Carlos Ugaz Sánchez Moreno (por la encausada Pinilla Cisneros), Luis Vargas Valdivia (por el encausado Zavala Hernández), José Antonio Caro Jhon (por el encausado Velarde Zapater) y Luciano López Flores (por el encausado Larenas Nieri). También intervino el abogado delegado de la Procuraduría Pública del Estado, doctor Eddy AdriánBetalleluz Vizcarra.

DÉCIMO . Que, concluida la audiencia, a continuación, e inm ediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberaci ón de la causa en sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, estriba en determinar (i) los alcances normativos del tipo delictivo de colusión en relación a los convenios suscritos entre una Municipalidad Provincial, una empresa pública municipal y CORPAC; (ii) el ámbito de la citada figura penal en fase de ejecución en atención a las reformas que se produjeron del artículo 384 del Cód igo Penal; y, (iii) si las irregularidades de tramitación y de normas aplicada s en acuerdos adoptados por el Directorio, ocasionadas por información de l as gerencias especializadas, satisface las exigencias de motivación de la prueba indiciaria para la comisión dolosa del delito de colusión y es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia.

SEGUNDO. Que es de rigor tener presente lo siguiente, como hechos relevantes que determinaron la persecución penal.

1. Con fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve, citando diversas leyes (entre ellas, la Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley de Procedimiento Administrativo General, el Decreto Legislativo de CORPAC y la Ley de Aeronáutica Civil), la Municipalidad Provincial del Callao, FINVER y CORPAC celebraron un Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional para la ejecución de inversiones, con dos fines: a) Elaborar convenios específicos por cada uno de los Proyectos de Inversión Pública a ejecutarse, los mismos que se harán a solicitud de parte y serán suscritos por parte de la Municipalidad, por su alcalde y por parte de CORPAC por su gerente general; y, b) ejecutar los proyectos de inversión pública del Programa de Inversiones de CORPAC.

2. Con fecha cuatro de febrero de dos mil diez el Directorio de CORPAC, en su sesión 2160-2010, integrado por Walter Hugo T ello Castillo (presidente) y Susana Pinilla Cisneros, Augusto Lanatta Lanatta, Percy Velarde Zapater y Julio César Zavala Hernández (directores), con presencia del gerente general, Vallejo Leigh, y del gerente de asuntos jurídicos, Fernando Noblecilla Zúñiga, en mérito del informe GG-011-2010-I, de cuatro de febrero de dos mil diez, dictó el Acuerdo de Directorio 005-2160-2010, por el que se acordó ( i) exonerar del proceso de selección correspondiente la contratación del se rvicio de formulación del expediente técnico para el desarrollo del Proyecto de la Construcción de la nueva sede institucional de CORPAC, conforme al inciso a) del artículo 20 de la Ley de Contrataciones del Estado y artículo 127 de su Reglamento; (ii) autorizar a la Gerencia General la suscripción de un Convenio Específico con la Municipalidad del Callao a fin de que formule el expediente técnico respectivo, por un valor de referencia de ciento sesenta y ocho mil doscientos cincuenta y cuatro dólares americanos con diez centavos, financiado con recursos propios; y, (iii) disponer que la Gerencia de Logística publique en el SEACE el presente Acuerdo y el Informe Técnico Legal que sustentan la exoneración.

3. Con fecha diez de febrero de dos mil diez el Directorio de CORPAC, integrado por los mismos funcionarios antes indicados, ante las explicaciones del gerente general y del gerente de asuntos jurídicos, emitió el Acuerdo 001-2161-2010, que ( i) dejó sin efecto el punto uno del Acuerdo precedente (exoneración de proceso de s elección); (ii) autorizó a la Gerencia General a suscribir los Co nvenios de Cooperación Interinstitucional o de Encargo de Gest ión con la Municipalidad Provincial del Callao, a efecto que a través de FINVER se desarrolle y ejecute el Proyecto de Inversión Pública antes citado, que cuenta con código SNIP 131394, debiendo garantizars e que la supervisión de la obra será ejercida de manera conjunta por CORPAC y la Municipalidad Provincial del Callao; y, (iii) disponer que la Gerencia General eleve al Directorio un informe sobre la disponibilidad presupuestal para el financiamiento de la construcción de la sede institucional en la Provincia Constitucional del Callao.

4. Con fecha nueve de febrero de dos mil diez (un día antes del Acuerdo del Directorio de CORPAC) el encausado Vallejo Leigh firmó el Convenio Específico de Cooperación Interinstitucion al y encargo de gestión entre CORPAC, la Municipalidad Provincial d el Callao y FINVER. El objeto del convenio fue la elaboración d el expediente técnico y la ejecución de la obra de la nueva sede institucional de CORPAC, con código SNIP 141494. El monto fijado fue cuatrocientos setenta y seis mil trescientos sesenta y un soles para el expediente técnico y cuarenta y cuatro millones setecientos dos mil sesenta y seis soles.

5. Este convenio, luego, fue objeto de seis adendas entre el veinticinco de febrero y el veinte de diciembre de dos mil diez, en las que se precisó los alcances del pago y aprobación del expediente técnico, así como lo relacionado a la construcción de la sede institucio nal de CORPAC, con inclusión del órgano supervisor (Gerencia de Infrae structura de CORPAC), así como también se pactó que no se requería cumplir con el requisito de la viabilidad del Proyecto para la elaboración del expediente técnico del Proyecto, estipulado por la Ley 27293 –lo que dio lugar a que CORPAC desembolse una primera suma de doscientos ochenta y seis mil quinientos tres soles con ocho céntimos a FINVER y luego se cancele el total de lo pactado en dos desembolsos consecutivos.

6. La ejecución de la obra se llevó a cabo desde el o cho de julio de dos mil diez al seis de octubre de dos mil once, que ha solicitud de la Gerencia General de CORPAC se suspendió. La ejecución de la obra alcanzó un dieciséis por ciento y el avance financiero fue del setenta por ciento (treinta y un millones setecientos sesenta y siete mil ochocientos siete soles con veinte céntimos, que incluyó el pago total por el expediente técnico) –se inició la construcción de la obra sin cambio de zonificación, sin licencia y sin supervisión externa contratada p or CORPAC–.

7. El expediente técnico fue presentado por FINVER en archivo digital, pero fue sujeto a observaciones que, luego, CORPAC, a través de su gerencia de línea, dio la aprobación. Este expedien te no fue presentado en original y completo, suscrito por los profesionales responsables, a la Comisión de Auditoría del Órgano de Control Institu cional de CORPAC, por lo que se cuestionó que en efecto se hu biera entregado a la institución y que la consiguiente aprobación del mismo fuera legalmente aceptable.

8. Los pagos por la ejecución del Proyecto se efectuar on sin evidenciar al expediente técnico para validar la naturaleza del gasto y sin la participación del supervisor de obra, así como sin tener presente que parte de los bienes y servicios adquiridos por CORPAC a través de FINVER fueron aceptados por CORPAC como rendidos válidamente y contabilizados, a pesar que no se encuentran en la obra ni en poder de CORPAC.

9. Las transferencias a FINVER por la ejecución del Pr oyecto se efectuaron sin haberse cumplido las condiciones establecidas en la cláusula cuarta de la adenda cuatro al convenio específico; además no se consignaron a favor de CORPAC garantías por parte de FINVER y de penalidades en caso de incumplimiento.

TERCERO. Que, en cuanto a la situación jurídica de los directores recurrentes, se ha producido discordia respecto del juicio de responsabilidad penal. Tres jueces supremos votaron por amparar el recurso de casación y absolverlos, sin reparación civil [señores San Martín Castro, Luján Túpez y Sequeiros Vargas], y dos jueces supremos votaron por ratificar el juicio de culpabilidad y, además, porque se modifique la penaimpuesta y se ratifique la impuesta por el Juzgado Penal, así como se anule el juicio de cuantificación de la reparación civil [señores Cotr ina Miñano y Carbajal Chávez].

• En consecuencia, se publicará y notificará el punto que motiva la discordia en los términos del párrafo precedente.

CUARTO. Que, ahora bien, el delito de colusión es uno especial propio y de infracción de deber. Solo pueden cometerlo funciona rios o servidores públicos que en los contratos o cualquier otra operación semejante intervienen, directa o indirectamente, por razón de su cargo o comisión especial defraudan al Estado concertándose con los interesados. El bien jurídico tutelado está conformado fundamentalmentepor el deber positivo atribuido a los funcionarios o servidores públicos de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas.

• En el presente caso se está ante untipo de contratación pública, más allá de su calificación como convenio interinstitucional, en c uya virtud se fijaron, en los marcos de un proceso de negociación entre CORPA C, de un lado, y la Municipalidad Provincial del Callao y FINVER, de otro lado, las condiciones en que este último elaboraría un expediente técnico y, luego, construiría el local institucional de CORPAC, a partir de lo cual CORPAC transferiría diversos montos de dinero a FINVER –ti ene, pues, un componente negocial–. Existió un compromiso patrimo nial que se debió dar en un marco legalmente definido, tanto desde la lóg ica del sistema de inversión pública cuanto desde las exigencias legales que guiaban todo el proceso mismo por comprometer fondos públicos.
• Como delito de infracción de deber la autoría le corresponde a todo aquel que, estando institucionalmente obligado a cumplir con un deber positivo específico, lo incumple. La infracción del deber instituciona l debe producirse por medio de una conducta que reúna las exigencias del tipo penal. En el delito de colusión se requiere de una infracción producida por una defraudación al Estado acordada con el interesa do; el agente público ha de contar con el deber de resguardar los intereses estatales en las contrataciones, concesión u operación cuestionadas, cuya intervención material supone una capacidad decisoria sobre alguno de los aspectos negociales de la operación estatal [G ARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp.756 -758; el mismo: Derecho Penal Económico – Parte Especial II, 2da. Edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 1099].

QUINTO. Que, en cuanto a la situación jurídica del encausad o LARENAS NIERI, jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de l a obra de CORPAC, asumió que no es posible que un interesado sea otro organismo público, que la ley vigente cuando se produjeron los hechos no contemplaba como delito de colusión la intervención en la fase de ejecución del contra to, y que se infringió las reglas de la prueba por indi cios.

• Conforme se ha indicado, se imputó a directores y f uncionarios de CORPAC la comisión del delito de colusión (i) por lo sucedido con la aprobación de los acuerdos por el Directorio, la su scripción de los Convenios Interinstitucionales con la Municipalidad Provincial del Callao y FINVER (convenio y adendas) y (ii) por lo ocurrido en el curso de su ejecución.
• En los años dos mil nueve y dos mil diez se produjeron los hechos calificados como colusión. En esas fechas la Ley vi gente que regulaba el artículo 384 del Código Penal era la Ley 27713, de veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis. Su texto, primero, solo hacía mención a los interesados (expresión que las demás reformas legales mantuvieron, hasta la Ley vigente 31178, de veintiocho de abril de dos mil veintiuno); y, segundo, se limitaba a señalar la intervención del agente público en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, sin hacer mención a las fases de la contr atación pública; prescripción que vino a modificarse a partir de la Ley 29758, de veintiuno de julio de dos mil once, y que estableció que la i ntervención del agente oficial debía realizarse en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado –supuesto que fue reit erado en las tres reformas ulteriores: Ley 30111, Decreto Legislativo 1243 y Ley 31178–.

SEXTO. Que la expresión “ interesados” no tiene una definición auténtica o legal en el Código Penal. Por lo general su interpr etación se ha referido a terceros particulares, en la medida que es un delito de encuentro, como partícipes necesarios, en tanto en cuanto son los que se conciertan con los agentes públicos competentes –en este caso de CORPAC–. Sin embargo, en la dinámica compleja de las diversas actividades que realiza el Estado y sus varios componentes es del todo posible que organismos o empresas públicas, con diverso nivel de autonomía funcional y régimen interno, puedan desarrollar actividad en la producción, come rcialización o prestación de bienes y servicios, así como contrata r entre sí, por lo que en relación al órgano público que contrata y recibe di versos montos por ello del otro organismo público muy bien puede ser calificado de interesado e incurrir en lógicas de concierto defraudatorio. El interesado es un tercero en relación al órgano público que decide una contratac ión pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, y este tercero p uede ser una persona natural o jurídica, privada o pública [cfr.: PARIONA ARANA, RAÚL : El delito de colusión , Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 44. CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS: El delito de colusión , Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 378]. Lo relevante para el delito de colusión es que el tercero o interesado ejecute una obra, proporcione bienes o brinde un servicio al Estado; y, ello es lo que hizo FINVER. El agente público y el interesado (público o privado) están ubicados en ángulos distintos de la contratación; luego, implica bilateralidad y negociación sobre bienes, obras o servicios –pres taciones de carácter patrimonial– [cfr.: P ARIONA ARANA, RAÚL : Ibidem, p. 63]–.

• Más allá de lo que se señaló en la Ejecutoria Suprema RN 885-2016/Callao, de doce de julio de dos mil diecisiete, es de resaltar la perspectiva de tutela del bien jurídico vulnerado, que requiere resaltar la actuación del agente público y del interesado en un proceso de contratación pública. Por lo demás, la cualidad del tercero interesado no determina la configuración del hecho delictivo, el sentido del i njusto penal no se centra en la cualidad de éste, sino en la afectación al adecuado desarrollo del proceso de contratación [cfr.: M ARTÍNEZ HUAMÁN , RAÚL ERNESTO: Delito de colusión , Editores del Centro, Lima, 2019, p. 117].
• No se está, pues, ante el supuesto de atipicidad reclamado.

SÉPTIMO . Que el artículo 384 del Código Penal, según la Ley vigente cuanto los hechos, Ley 26713, solo destacaba la intervención de un funcionario o servidor público competente en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. No hacía mención expresa a la etapa de l a contratación o negocios públicos. Recién, a partir de la Ley 29758, se señaló que el funcionario o servidor público ha de intervenir en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública d e bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a carg o del Estado.

• El enunciado normativo originario, dado su caráctergeneral, al referirse a las contrataciones públicas u operaciones semejantes y a la exigencia de concierto en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros permite comprender con facilidad tanto la celebración del c ontrato u operación, incluso sus pasos previos (preselección), la suscri pción del contrato o convenio, como su ejecución y ulterior liquidación, pues el concierto defraudatorio puede darse en todas estas etapas de la contratación pública, que por su propia dinámica sigue un procedimiento escalonado, legalmente configurado –el objeto de la colusión, entonces, pu ede comprender más de una etapa del procedimiento contractual [cfr.: CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS: Ibidem, p. 479]–. En esta misma perspectiva, este Tribuna l Supremo en la fecha de vigencia de la Ley 26713 consideró punible los hechos producidos en ejecución de una contratación pública [cfr.: RN. 1015-2009/Puno, de diecisiete de febrero de dos mil diez; RN. 1815-2009/Tumbes, de veintitrés de julio de dos mil diez; RN. 1527-2016/El Santa, de cinco de diciembre de dos mil dieciséis].
• Por consiguiente, el que por una razón de mayor pre cisión y de consideraciones pragmáticas –para evitar interpretaciones judiciales que puedan generar lagunas de punibilidad– se mencione en las reformas más recientes del delito de colusión que el concierto defraudatorio se podía producir en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, en modo alguno advirtió que a ntes tal entendimiento era inaceptable desde la interpretación penal. En e ste punto, no es que a partir de la nueva ley recién se podía comprender como momento delictivo la etapa de ejecución de la contratación pública. S olo se hizo, en este ámbito, una precisión que ya había sido acogida desde un primer momento por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. No cabe realizar una interpretación meramente gramatical, entendiendo qu e, porque ahora se mencionó todas las etapas del proceso de contrataci ón, antes el delito se circunscribía exclusivamente a la etapa de formació n y celebración de la contratación u operación públicas.

OCTAVO. Que el encausado LARENAS NIERI fue condenado en primera instancia no solo por lo relacionado al expediente técnico, también por haber dado conformidad al cronograma de procesos de selección presentado por FINVER para la ejecución de la obra, así como a las rendiciones de cuentas presentadas por FINVER [vid.: sentencia de primera instancia, folios ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y seis]. Su recurso de apelación de ocho de marzo de dos mil diecinueve co mprendió todos estos extremos. Empero, el Tribunal Superior solo analizó lo relacionado con la aprobación del expediente técnico, y no se pronunció respecto a los dos puntos restantes. Incurrió, por tanto, en una incon gruencia citra petita. Vulneró, entonces, la garantía de tutela jurisdicci onal en su derecho a una sentencia congruente, por lo que se incurrió en una causal de nulidad absoluta, prevista en el artículo del 150, literal ‘d’, del CPP, que es del caso declarar de oficio conforme al artículo 432, apartado 1, del CPP. Así debe declararse.

• Por consiguiente, corresponde emitir sentencia casatoria únicamente respecto del encausado JULIO MARTÍN LARENAS NIERI, atento a la nulidad que es del caso declarar.

NOVENO. Que estando a las conclusiones arribadas no es del caso imponer costas –éstas solo se imponen a quien interpuso el recurso sin éxito: artículo 504, apartado 2, del CPP–. Respecto del encausado L ARENAS NIERI finalmente la sentencia en su contra se está anulando, por lo que no es razonable condenarlo al pago de costas. Pese a la oposición de la Procuraduría y no obstante perder el recurso no cabe su imposición por imperio del artículo 499, apartado 1, del CPP.

 

DECISIÓN

 

Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación promovido por el encausado JULIO MARTÍN LARENAS NIERI por las causales materia de interposición; y, NULA la sentencia de vista de fojas seis mil doscientos cuarenta y cuatro, de veintinueve de diciembre de dos mil veinte, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas tres mil quinientos cincuenta y uno, de veintidós de febrero de dos mil diecinueve, condenó al citado JULIO MARTÍN LARENAS NIERI como cómplice primario del delito de colusión en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad y un año y ocho meses de inhabilitación, así como al pago solidario de cuare nta millones de soles; con todo lo demás que al respecto contiene.II. ORDENARON se dicte nueva sentencia de vista por otro Colegiado, teniendo presente lo expuesto en esta sentencia casatoria y respetando las decisiones acerca de los puntos señalados en los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo. III. Sin costas. IV. DISPUSIERON se transcriba la presente sentencia al Tribunal Superior para su debido cumplimiento; registrándose.V. MANDARON se lea esta sentencia casatoria en audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder Judicial; registrándose.INTERVINO el señor Cotrina Miñano por impedimento de la señora Altabás Kajatt. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

 

Ss.

SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

COTRINA MIÑANO

CARBAJAL CHÁVEZ

CSMC/AMON

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 2835-2021, LORETO

SALA PENAL PERMANENTE

 

Temporalidad de la tenencia ilegal de arma de fuego

I. La comisión del delito, tanto en las conductas delictivas del “porte” como en la “tenencia en sentido estricto”, no está vinculada, para su configuración, a la magnitud temporal, pues se requiere la situación posesoria mínima del arma, lo que se consolida en el “uso”, por cuanto es exigible, además, la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada, cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización. Asimismo, uno de los elementos generales que deben sustentarse es “precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente”, si bien esto fue señalado como elemento que debe sustentarse en la acusación, como se expone en el apartado 6 del décimo considerando de la Casación n.o883-2019/Arequipa, es un aspecto que, más bien, consolida la conclusión a la que se arribó.
II. Lo expuesto —errónea interpretación de los elementos del tipo penal— no cambia los argumentos respecto a la insuficiencia de elementos de convicción, prognosis de pena y peligro de fuga a que arribaron los jueces de ambas instancias, respecto al primer aspecto, y en cuanto a los otros dos por el juzgado colegiado; en tal sentido, no corresponde casar el auto de vista, por lo que el recurso de casación debe ser declarado infundado, sin pago de costas, dado que el Ministerio Público se encuentra exento de ello.

 

SENTENCIA DE CASACIÓN

 

Lima, veintiséis de octubre de dos mil veintitrés

                               VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO contra el auto de vista, del veintiséis de julio de dos mil veintiuno (foja 41 del cuaderno supremo), emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmó el auto de primera instancia, del veintidós de mayo de dos mil veintiuno (foja 5 del cuaderno supremo), que declaró infundada la prisión preventiva solicitada y dictó medida de comparecencia restringida contra el procesado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA[1], quien se encuentra sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de tenencia ilegal de armas, en agravio del Estado, y homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa, en perjuicio del policía José Luis Siles Arce; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Procedimiento en primera instancia

Primero. El señor FISCAL SUPERIOR, mediante requerimiento (foja 135 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo), solicitó la prisión preventiva del investigado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA en el proceso penal que se le sigue como presunto autor de los delitos contra la seguridad pública/peligro común en la modalidad de fabricación, comercialización, uso o porte de armas de fuego, previsto en el primer párrafo del artículo 279-G del Código Penal, en agravio del Estado; en concurso real con el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa (ilícito previsto en el artículo 108-A, concordado con el artículo 16 del Código Penal), en agravio de José Luis Siles Arce.

En dicho requerimiento, así como en la disposición de formalización de investigación (foja 211 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo) propuso como fáctico lo siguiente:

1.1. Por el delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas de fuego

El diecinueve de mayo, aproximadamente a las 19:00 horas, en las inmediaciones de la calle 14 y el jirón Próspero, distrito de Belén, los efectivos policiales José Luis Siles Arce y Diego Ríos Reategui, se acercaron a un tumulto de personas que se encontraban en la vía pública, en donde encontraron a Janny Vásquez Tananta, quien habría sido agredido con la cacha de un arma de fuego —pistola de color plateado— por MANUEL ÁNGEL NORIEGA MARÍN, conocido con el alias de “Mamalancha”.

Ante la intervención policial, MANUEL ÁNGEL NORIEGA MARÍN, “Mamalancha” entrega el arma de fuego de las siguientes características: PISTOLA, MARCA TAURUS, COLOR PLATEADO, SERIE N.° KEW23721, abastecida con una cacerina, que contenía SEIS (06) cartuchos, marca Auto C. B. C, calibre 380, al imputado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA, conocido como “Machete”, quien, sin tener licencia para portar armas, comenzó a correr y saltó hacia una calle que se encuentra en construcción, al ser perseguido por el policía José Luis Siles Arce, el referido delincuente, en su huida, percutó el arma varias veces.

Luego fue capturado en las inmediaciones de la calle Yurimaguas, debajo de la construcción de la posta 6 de octubre, en el distrito de Belén.

1.2.  Y por el delito de homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa

El diecinueve de mayo de dos mil veintiuno, aproximadamente a las 19:00 horas, en las inmediaciones de la calle 14 y el jirón Próspero en el distrito de Belén, ante la intervención policial, el imputado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA conocido como “machete”, recibió de MANUEL ÁNGEL NORIEGA MARÍN, conocido como “mamalancha”, un arma de fuego (PISTOLA, MARCA TAURUS, COLOR PLATEADO, SERIE N.° KEW23721, abastecida con una cacerina, la cual contiene SEIS (06) cartuchos, marca AUTO C. B. C, CALIBRE 380).

Motivo por el cual, el imputado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA, conocido como “Machete”, comenzó a correr y saltó hacia una calle que se encuentra en construcción; al ser perseguido por el policía José Luis Siles Arce, el imputado hizo uso del arma de fuego y realizó primero un disparo al aire, y luego un segundo disparo contra su perseguidor; después tiró el arma de fuego en las inmediaciones de la calle 14, en el distrito de Belén, a un lugar que se encuentra en construcción, y continuó su huida, hasta que fue intervenido en la calle Yurimaguas, debajo de la construcción de la posta médica de 6 de Octubre.

Segundo. Posteriormente, mediante la resolución del veintiuno de mayo de dos mil veintiuno (foja 165 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo), el juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria fijó fecha de audiencia, que se realizó el veintidós de mayo de dos mil veintiuno, conforme se desprende del acta de su propósito (foja 170 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo); en ese acto también se emitió el auto que declaró infundado el pedido de prisión preventiva formulado por la Fiscalía contra JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA, como presunto autor del delito contra la seguridad pública peligro común “en la modalidad de uso o porte de arma de fuego previsto en el primer párrafo del artículo 279-G en agravio del Estado” (sic), en concurso real de delitos con el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado en la condición de la víctima en grado de tentativa, en perjuicio de José Luis Siles Arce; en consecuencia, le dictó comparecencia con restricciones.

Tercero. Contra la citada decisión, el representante del Ministerio Público recurrió en apelación (foja 183 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo), que fue concedida mediante la resolución del treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno (foja 206 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo). Se elevaron los actuados a la Sala Superior.

§ II. Procedimiento en segunda instancia

Cuarto. La Primera Sala Penal de Apelaciones, por auto de vista, del veintiséis de julio de dos mil veintiuno (foja 243 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo), confirmó el auto de primera instancia, del veintidós de mayo de dos mil veintiuno (foja 170 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo), que declaró infundada la prisión preventiva solicitada, dictando medida de comparecencia restringida contra el procesado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA, quien se encuentra sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos “de tenencia ilegal de armas, en agravio del Estado” (sic) y homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa, en perjuicio del policía José Luis Siles Arce.

Quinto. Frente a la resolución de vista acotada, a través del escrito del once de agosto de dos mil veintiuno (foja 260 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo), el representante del MINISTERIO PÚBLICO interpuso recurso de casación.

Sexto. Mediante auto del trece de septiembre de dos mil veintiuno, el Tribunal Superior admitió dicha impugnación (foja 270 del cuaderno judicial digital del SIJ Supremo) y dispuso elevar los actuados a esta sede suprema.

§ III. Procedimiento en la instancia suprema

Séptimo. La Sala Penal Permanente, al amparo del artículo 430, numeral 3, del Código Procesal Penal, corrió traslado del recurso y vencido este, mediante decreto del cinco de mayo de dos mil veintitrés (foja 76 del cuaderno supremo), reprogramó fecha para la calificación del recurso de casación, por lo que se emitió el auto de calificación el primero de junio de dos mil veintitrés (foja 78 del cuaderno supremo), por el que declaró bien concedido el recurso de casación.

Posteriormente, mediante decreto del veintiuno de agosto de dos mil veintitrés (foja 88 del cuaderno supremo), se dispuso señalar fecha de audiencia, el once de octubre del presente año.

Octavo. Realizada la audiencia de casación, se celebró inmediatamente la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. El tópico que amerita pronunciamiento se encuentra delimitado en el apartado 4.1 del fundamento cuarto del auto de calificación del recurso de casación (foja 78 del cuaderno supremo) que señala:

Persiste la necesidad de consolidación de la doctrina jurisprudencial del delito de tenencia ilegal de armas, compatible con la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, sobre la debida interpretación de la ley penal, específicamente, respecto a los elementos de configuración del tipo penal y si resulta o no determinante el tiempo de la tenencia de un arma de fuego por parte del agente; en tal sentido, es de interés casacional consolidar doctrina jurisprudencial sobre la correcta interpretación de los elementos del tipo penal de tenencia ilegal de armas, ilícito previsto en el artículo 279-G del Código Penal, lo que deberá ser analizado a la luz de la jurisprudencia emitida hasta ahora por esta Suprema Corte.

El motivo casacional es el previsto en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal.

Segundo. Conforme a los hechos que son materia de formalización de investigación preparatoria, señalados en el primer considerando de la presente ejecutoria, se atribuyó al investigado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA la presunta comisión de dos delitos en concurso real. El primero, contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa (previsto en el artículo 108- A del Código Penal); y, el segundo, por fabricación, comercialización, uso o porte de arma de fuego (previsto en el primer párrafo del artículo 279-G del Código Penal). Sobre este último corresponde emitir pronunciamiento, en virtud de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema.

Tercero. Así, el primer párrafo del referido artículo 279-G del Código Penal, incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo n.o 1244, regula lo siguiente:

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

Cuarto. El segundo considerando de la Casación n.o 1522- 2017/Lambayeque, del cuatro de abril de dos mil diecinueve, con relación al citado artículo, señala que es:

De carácter mixto alternativo —gramaticalmente estos tipos penales se caracterizan por la presencia de la conjunción “o”, que expresa diferentes modificaciones del tipo, todas ellas de igual valor y enumeradas en forma casuística, las que carecen de propia independencia y, por ello, son permutables entre sí, debiendo ser determinadas en el proceso alternativamente.
Comprende (i) varias conductas delictivas: fabricar, ensamblar, modificar, almacenar, suministrar, comercializar, traficar, usar, portar o tener en su poder (sin estar autorizado, que es un elemento jurídico extrapenal); así como (ii) varios objetos materiales: armas de fuego, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación. Por ello se le considera un delito de amplio espectro.

Asimismo, dicha jurisprudencia, en el mismo considerando, señala:

Es un delito de mera actividad, de carácter formal, de peligro abstracto y permanente. Genera un riesgo para un número indeterminado de personas. No se exige un resultado concreto alguno ni producción de daño, ni siquiera es un delito de resultado de peligro. Crea una situación antijurídica —permanente en cuanto a su consumación— que se inicia desde que el sujeto tiene consigo el objeto material en su poder, y se mantiene hasta que se desprende de él.

Por otro lado, en el tercer considerando de la referida Casación n.o 1522- 2017/Lambayeque, con relación a las conductas delictivas: “usar”, “portar” o “tener en su poder” señala lo siguiente:

La tenencia en un sentido amplio puede realizarse tanto cuando se lleva el arma fuera del propio domicilio (que es lo que se conoce como “porte”) como cuando se posee dentro del mismo (“tenencia” en sentido estricto). En un caso como en otro, se trata de un delito de acción o de comisión activa, pues su esencia consiste en el acto positivo de tener o portar el arma y no en la omisión del acto tener la licencia oportuna cuando se posee el arma de fuego. El “usar” el arma de fuego consiste en la capacidad o posibilidad de ejecutar, manipular o utilizar el arma de fuego disparando, que es por cierto una conducta más intensa y de mayor proyección.

Adicionalmente, no sólo se requiere la situación posesoria mínima del arma (“corpus rem attingere”) —es suficiente la simple detentación, sin que sea necesaria la propiedad—, es exigible conjuntamente la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización —animus detinendi—. Se excluyen los supuestos llamados de “tenencia fugaz”, como serían los de mera detentación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros.

Quinto. Por su lado, en el decimoquinto considerando del Recurso de Nulidad n.o  1232-2010/Loreto, citado por la Sala Superior para descartar el ilícito, se señala lo que sigue:

El verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de fuego requiere “… tener en poder… armas…”, lo cual de un lado exige un dominio o posesión permanente de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla o sabiendas que se carece de la licencia para porte de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil —Discamec—, excluyéndose por exigencias de razonabilidad, el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro —circunstancia de necesidad apremiante—; sin embargo, la definición de tenencia a su vez remite a la teoría de la posesión que explica la Doctrina del Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales del acto físico de la tenencia de la cosa junto al ánimo de conservarla para sí. Este ilícito por ser también un delito de acción, requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, que implica no sólo la relación material del agente con tal instrumento, sino a la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias autoritativas correspondientes. De esto se advierte, que la relación material entre la posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial pues la tenencia fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal submateria [el resaltado es nuestro].

Sexto. Así, analizadas ambas jurisprudencias, pese a que la segunda fue emitida con el Código de Procedimientos Penales, y dada la modificación de la norma penal analizada conforme a la jurisprudencia actual, dicha ejecutoria invocada por el a quo no satisface el principio de denotación de la teoría del precedente —denominada Case System—, pues se configura a partir de una norma no vigente y no se acomoda a la configuración elemental típica del artículo 279-G, bajo la modificatoria del Decreto Legislativo n.o 1244.

Séptimo. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades[2]; The Case System —teoría del precedente— es el sistema judicial por el cual se resuelve un conflicto jurídico tomando como referencia la resolución judicial histórica y anterior que haya resuelto sobre el mismo asunto. Posee dos supuestos: a) el antecedente judicial —comúnmente llamado precedente, en sentido lato o coloquial— judicial precedent por el cual cualquier resolución judicial de cualquier instancia y de cualquier distrito confederado en los Estados Unidos puede servir para resolver el caso presente o sucesivo, siempre que las notas esenciales entre ambos casos sean idénticas; y b) la jurisprudencia vinculante o leading case, caso emblemático referente, por el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, reconociendo el uso frecuente, longevo y consuetudinario de un caso antecedente judicial[6], lo admite como un caso referente para resolver casos futuros; incluso en la aplicación del writ of certiorari —escrito de certeza— puede llegar a impedir que demandas de ese estilo sean postuladas. Tratándose de la ley, el juez no puede realizar una aplicación lineal, sino que debe interpretarla previamente y solo entonces aplicarla al caso concreto; por ello, la técnica es subsunción, considerando si el caso es susceptible de asimilarse o incluir dentro de la regla general prevista en la norma —tipicidad—. Tratándose de la jurisprudencia, la técnica es la de homologación, vale decir, un juicio de composición o de descomposición, entre el caso antecedente y el caso sucesivo. Luego, insistimos, según la “teoría del precedente”, el análisis judicial para aplicar la jurisprudencia vinculante no es una tarea de subsunción, como si fuese ley, en donde la regla de derecho —sustancial, material o procesal— que la contiene se emite por generalidad de las cosas (artículo 103 de la Constitución Política), sino que las reglas procesales, las reglas jurisprudenciales y eventualmente las reglas de derecho, que pudieran surgir implícitas en la jurisprudencia, se emiten por casuística —por la diferencia o semejanza con el caso concreto— y por homologación.

Octavo. Por ende, la tarea judicial de homologación, con relación a la jurisprudencia —con mayor razón si es vinculante—, exige tres pasos: a) la equiparidad o equipolencia, que consiste en determinar que el caso presente es semejante en todas sus notas esenciales al caso precedente, pues, de lo contrario, no es posible aplicar la jurisprudencia al caso que se resuelve, ya que no le sería pertinente; b) la denotación, que exige reconocer e identificar en la sentencia el enunciado o los enunciados que son regla procesal, regla jurisprudencial o regla de derecho para los casos futuros; y c) la pertinencia o concordancia constitucional o convencional, la cual exige al juez que, pese a haberse superado los pasos anteriores, no exista una interpretación de mayor optimización o de mejor justicia que deba aplicarse, por lo que es necesario justificar y sustentar en la decisión, conforme a su potestad, el apartamiento del precedente, por razones superiores constitucionales o convencionales y fundamentales de justicia, lo que se conoce como la facultad de distinción —distinguishing—, potestad que además puede ser aplicada en todos los casos de utilización de jurisprudencia3. En el caso, no se configura el principio de denotación, pues no es posible, sin más, trasladar el criterio adoptado respecto a una determinada redacción típica legislativa no vigente, sin efectuar el análisis de justificación mutatis mutandis. Como ha ocurrido en el presente caso.

Noveno. Sin embargo, que no se haya analizado la teoría del precedente no significa de plano que no exista justificación para asumir el criterio adoptado, respecto de una redacción legislativa no vigente. Así pues, en este caso, se desprende que la comisión del delito, tanto en las conductas delictivas del “porte” como en la “tenencia en sentido estricto”, no está vinculada para su configuración a la magnitud temporal, dado que se requiere la situación posesoria mínima del arma, lo que se consolida en el “uso”, por cuanto es exigible, además, la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización. Asimismo, uno de los elementos generales que deben sustentarse es “precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente”, si bien esto fue señalado como elemento que debe sustentarse en la acusación, como se expone en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación n.o  883-2019/Arequipa, es un aspecto que más bien consolida la conclusión a la que se arribó sobre la temporalidad, puesto que no es lo mismo usar un arma que se porta, que portarla simplemente. En este punto, la jurisprudencia referida no se aprecia como ambivalente, como alega el representante del Ministerio Público. Más bien, se nota una postulación del fáctico por parte del representante fiscal, que no favorece determinar cuál es el “verbo rector” que se imputa: el porte, el uso o ambos. Pues en el caso sub iudice, no es un dato que se pueda inferir implícitamente, como pretende el recurrente, sino que debe quedar claro.

Décimo. En ese sentido, precisamente es diferente la “tenencia fugaz” del arma, pues esta sí se encuentra descartada o excluida, ya que está referida a los de “reparación del arma o para impedir un peligro mayor” (también en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación n.o 883-2019/Arequipa) o, como se señaló precedentemente, también “los de mera detentación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros”. Así, se concluye que, si bien, tanto el Juzgado de Investigación Preparatoria como la Sala Superior realizaron una inadecuada interpretación de la norma penal analizada, incluso pese a la jurisprudencia uniforme emitida; ello no modifica el resultado decisivo pues, una cosa es la comprensión del instituto jurídico y otra su extensión, para determinar su aplicación al caso concreto.

Undécimo. En el caso concreto, se puede apreciar que en el motivo de formalización de la investigación preparatoria, como en la sustentación del requerimiento de prisión preventiva, se atribuyó al investigado el “uso” y “porte” de arma de fuego y, conforme a la jurisprudencia citada, el caso se asemeja o asimila con mayor precisión en el “uso” de arma, en que se debió analizar la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización, lo que, como se señaló, no ocurrió. Empero, al carecer de propia independencia, los elementos son permutables entre sí, y caben y deben ser determinados en el proceso, alternativamente. Tanto más si la escala de sospecha debe irse formando, bajo el régimen del principio de progresividad, propio del ius persequendi del Estado, hasta alcanzar el grado de suficiencia que posibilite un requerimiento acusatorio, en las postrimerías de la investigación preparatoria[4].

Decimosegundo. Lo expuesto —errónea interpretación de los elementos del tipo penal—, sin embargo, no modifica los argumentos respecto a la insuficiencia de elementos de convicción, prognosis de pena y peligro de fuga a que arribaron los jueces de ambas instancias sobre el primer aspecto, y el Juzgado colegiado en cuanto a los otros dos. Tratándose de delitos de amplio espectro, como el presente, será la casuística y no reglas abstractas, las que primen en la justificación de la decisión, máxime si las conductas plurales pueden —como se ha resaltado— ser concurrentes, vale decir, quien usa, al mismo tiempo, porta el arma; y aunque con fines prácticos punitivos la pena es idéntica en uno u otro caso, es de suyo más pertinente hablar del uso, cuando se hubiera manipulado el mecanismo percutor del arma, que hablar de porte. El principio de especialidad se impone, aunque en la práctica no se aprecie resultado punitivo alguno —al imponer la pena o realizar una prognosis—, este principio aniquila el concurso ideal.

Decimotercero. En ese orden de ideas, una cosa es disolver el tópico jurisprudencial advirtiendo un inadecuado tratamiento en el obiter dicta del auto impugnado y otro, muy diferente, que la ratio decidendi sea patológica, en particular en este caso, en que no se decide sobre la improcedencia de la acción —lo cual hubiera sido gravitante, al ser una decisión de mayor peso teórico más que probatorio o elemental conviccional—, sino de una medida cautelar personal contra la libertad, en donde el peso decisivo aparece en la conjunción de los requisitos del artículo 268 del Código Procesal Penal, así como de los elementos conformativos constitucionales de razonabilidad y ponderación de la restricción de libertad; los cuales no versan sobre si se configuró o no el delito de tenencia indebida de arma de fuego, sino si existen elementos graves y fundados, que justifiquen la prognosis de una pena superior a cuatro años, porque existe peligro procesal de parte del procesado, respecto a su debida y eficaz sujeción al proceso y a la decisión ulterior privativa de la libertad.

Decimocuarto. En el caso, como lo han señalado el a quo y el ad quem, los elementos de convicción son fundados, aunque no graves, al existir discrepancias testificales entre los declarantes Janny Vásquez Tananta, Keiko Sachi Vásquez Tananta y Joau Bustos Dávila; que en este momento resulta imposible determinar —sin el debido debate probatorio del juzgamiento—; tampoco es posible soslayar que los elementos de convicción se incardinan con mayor énfasis respecto a la lesión craneal de Janny Vásquez Tananta, más que a contribuir con la convicción del porte y uso del arma de fuego que refirió el procesado, así como que no se trataría de una detentación o simple trasmisión del arma de parte de Manuel Ángel Noriega Marín hacia el procesado Jesús Humberto Méndez Saldaña. Y si bien el requerimiento permite avizorar una pena efectiva de prisión, el peligro procesal está sustancialmente disminuido, debido al arraigo domiciliario y familiar, aunque el arraigo laboral no es de calidad, por los arraigos demostrados y la escasez de convicción sobre la obstaculización y la capacidad del procesado para fugarse o ausentarse del proceso; en conjunto, estos precipitan la concurrencia material de los requisitos del artículo 268 del Código Procesal Penal, lo que habilita la sujeción restringida del procesado, pero no es suficiente para determinar la pérdida temporal de su libertad, tal como los órganos jurisdiccionales concluyeron. En tal sentido, no corresponde casar el auto de vista, por lo que el recurso de casación debe ser declarado infundado y sin costas, por cuanto el Ministerio Público se encuentra exento de ello, de acuerdo con el artículo 499 del Código Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO contra el auto de vista, del veintiséis de julio de dos mil veintiuno (foja 41 del cuaderno supremo), emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmó el auto de primera instancia, del veintidós de mayo de dos mil veintiuno (foja 5 del cuaderno supremo), que declaró infundada la prisión preventiva solicitada y dictó medida de comparecencia restringida contra el procesado JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA, quien se encuentra sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, dentro del proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de tenencia ilegal de armas, en agravio del Estado, y homicidio calificado por la condición de la víctima en grado de tentativa, en perjuicio del policía José Luis Siles Arce; con lo demás que contiene; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista

II. NO CORRESPONDE IMPONER COSTAS al representante del Ministerio Público.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública y que, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas en la instancia, incluso a las no recurrentes; asimismo, que se publique en la página web del Poder Judicial; y los devolvieron.

Intervino el señor juez supremo Peña Farfán por vacaciones del señor juez supremo San Martín Castro y la señora jueza suprema Placencia Rubiños por licencia de la señora jueza suprema Altabás Kajatt.

 

SS.

LUJÁN TÚPEZ

SEQUEIROS VARGAS

PLACENCIA RUBIÑOS

CARBAJAL CHÁVEZ

PEÑA FARFÁN

LT/jj

 

[1] El nombre correcto del procesado es JESÚS HUMBERTO MÉNDEZ SALDAÑA, y no como se consignó en el auto de vista recurrido: Siles Arce, que corresponde al agraviado.
[2] SALA PENAL PERMANENTE, Corte Superior de Justicia de la República del Perú, Casación n.° 1299-2022/Cusco, del quince de marzo de dos mil veintitrés, fundamentos: decimocuarto a decimoctavo; Casación n.° 1464-2021/Apurímac, del dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, fundamentos: noveno a undécimo; Casación n.o 1937- 2021/Junín, del veintitrés de febrero de dos mil veintitrés, fundamentos: decimotercero a decimosexto.
[6] HAKANSSON NIETO, Carlos (2016) Los precedentes constitucionales, En III Foro de Derechos Humanos: Los Derechos Sociales: Presupuestos e implementación, evento organizado por la Oficina Defensorial del Pueblo, nueve de diciembre de dos mil dieciséis, Trujillo: Defensoría del Pueblo.
[3] Cfr. AGUILÓ, Josep (2000) Teoría general de las fuentes del Derecho, Barcelona: Ariel, p. 123; CROSS, Rupert & HARRIS J.W. (2012) El precedente en el derecho inglés, traducción María Angélica Pulido Barreto, Madrid: Marcial Pons, pp. 71 a 98; CHIASSONI, Pierluigi (2004) “Il precedente giudizale: tre esercizi di disincanto” En Analisi e Diritto, Genova: Universitá di Genova, pp. 75 a 101; SESMA, Victoria (1995) El precedente en el common law, Madrid: Civitas, pp. 89 a 122; LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo (2002) El derecho de los jueces, México: UNAM, pp. 237 a 245. Cfr. SALA PENAL PERMANENTE, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú,  Casación  2488-2021/Pasco,  del  dos  de  septiembre  de  dos  mil  veintidós, fundamento séptimo.
[4] SALA PENAL PERMANENTE, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Apelación   n.o    73-2021/Suprema,   del   catorce   de   noviembre   de   dos   mil   veintidós, fundamento 4.1.3.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 1702-2022, LIMA ESTE

SALA PENAL TRANSITORIA

 

DELITO DE FEMINICIDIO

En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), en su artículo 1, establece que la violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la violencia contra las mujeres constituye una de las formas más extremas y generalizadas de la discriminación.

En Perú se han tipificado distintas figuras delictivas para sancionar hechos de violencia de género, entre ellos, el delito de feminicidio.

NO HABER NULIDAD EN CONDENA

La prueba actuada y valorada correctamente por la Sala Penal Superior permitió acreditar la responsabilidad penal del sentenciado en el delito de feminicidio en grado de tentativa, así como descartar la retractación de la víctima. Se desvirtuó la presunción de inocencia, que como derecho fundamental le asistía y, en ese sentido, la condena debe ser ratificada. Asimismo, se reduce la pena por la presencia de dos causales de disminución de punibilidad.

 

Lima, doce de julio de dos mil veintitrés

 

                                                VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de ARMANDO ANCHE SAIRITÚPAC contra la sentencia del 18 de julio de 2022 emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que lo condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, de feminicidio en grado de tentativa, en perjuicio de Tania Pillaca López. En consecuencia, le impusieron diez años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.

OÍDO el informe oral de la defensa del sentenciado Anche Sairitúpac

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

 

 

CONSIDERACIONES

 

HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA

1. Los hechos que la Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este declaró probados son los siguientes:

1.1. El 9 de febrero de 2019, a las 1:00 horas, Armando Anche Sairitúpac y su esposa Tania Pillaca López decidieron ir a cenar y a libar alcohol. Es así que cuando se encontraban por el paradero Paraíso de la avenida Las Torres tuvieron una discusión. La agraviada, al intentar retirarse de ese lugar, fue retenida con jalones y amenazas, razón por la que continuó a su lado; sin embargo, Anche Sairitúpac continuó agrediéndola y tomó con ambas manos su cuello y la asfixió; hecho que provocó que la agraviada le arañe el estómago para detener el ataque.

1.2. Posteriormente, Anche Sairitúpac obligó a la agraviada a ir a la habitación de este (lote 1 de la manzana B de la Asociación Los Jardines de Nieveria en San Juan de Lurigancho), donde continuó agrediéndola, le propinó cachetadas, la tiró a la cama y le rompió el polo y brasier para mantener relaciones sexuales; sin embargo, la víctima comenzó a pedir auxilio a gritos por lo que Anche Sairitúpac la soltó y le dijo: “Lárgate de mi casa, no te quiero ver; si no te voy a matar”.

2. La Sala Penal Superior dio por acreditada la responsabilidad penal de Armando Anche Sairitúpac y lo condenó como autor del delito de feminicidio en grado de tentativa en perjuicio de Tania Pillaca López. En consecuencia, le impusieron diez años de pena privativa de libertad y fijó en tres mil soles el concepto de reparación civil a favor de la agraviada.

SUSTENTO DEL RECURSO DE NULIDAD

3. La defensa del sentenciado Anche Sairitúpac solicitó que se revoque la sentencia condenatoria y se le absuelva sobre la base de los siguientes agravios:

3.1. No se corroboró que su patrocinado, ante la gresca, haya intentado matar a su esposa Tania Pillaca López.

3.2. No se consideró la rectificación de la agraviada ni la testimonial de Eleonardo Pineda Cusiche.

3.3. Se incurrió en un error al señalar que el sentenciado no se encontraba en estado de ebriedad al momento de los hechos.

 

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

 

MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

4. El  derecho a la debida   motivación de las resoluciones judiciales se encuentra consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Constituye un derecho fundamental del justiciable frente a la arbitrariedad  judicial  y asegura que las resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales no se encuentren justificadas por mero capricho de los magistrados, ya que exige que se expresen las razones o justificaciones objetivas que sustentaron la decisión en un determinado sentido. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso[1].

5. Por consiguiente, la respuesta del órgano jurisdiccional debe provenir de la valoración objetiva de la prueba actuada, la misma que debe ser realizada observando las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la En ese aspecto, el artículo 280 del Código de Procedimientos Penales (C de PP) precisa que la sentencia debe apreciar la confesión del acusado y las demás pruebas producidas en la audiencia, así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción. Es decir, debe efectuar una valoración conjunta de todos los medios probatorios.

SOBRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CONTRA LA VIOLENCIA

Como se ha indicado en otras ejecutorias supremas[2], en el ámbito internacional y nacional se han emitido diversas normas jurídicas que protegen a las mujeres de toda forma de violencia.

6.1. En el ámbito del Sistema Universal de Derechos Humanos, el primer instrumento específico de protección de los derechos de la mujer es la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[3], cuyo artículo 2 establece que: “Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”.

6.2. Posteriormente, el Comité de la CEDAW, en su Recomendación General 19[4], declaró que la violencia contra las mujeres es una forma de discriminación dirigida contra estas por su condición de ser mujer y que las afecta de manera desproporcionada.

6.3. A partir de la década de 1990 se brindó notoriedad específicamente a la violencia contra ellas en el discurso sobre los derechos humanos debido a que este problema suponía una amenaza para el desarrollo humano, la paz y la seguridad internacional. Ante ello, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer[5] como el primer instrumento internacional que abordó específicamente la cuestión[6].

6.4. Ahora bien, en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)[7], en su artículo 1, establece que la violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. En su artículo 3 reconoce que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia en los ámbitos anotados. La Corte IDH considera que la violencia contra las mujeres constituye una de las formas más extremas y generalizadas de la discriminación.

6.5. Este problema de relevancia constitucional no es ajeno a nuestra El Tribunal Constitucional ha sostenido que la violencia contra la mujer[8] constituye una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres[9]. Para ello, se exige al Estado una atención prioritaria y efectiva a la mujer dada su condición de vulnerabilidad, la misma que se refleja en la implementación de diversas disposiciones legales y medidas públicas para brindarle tutela.

6.6. Por su parte, los jueces de las Salas Penales de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116[10], consideraron los diversos instrumentos jurídicos  internacionales que abordan el tema de la violencia de género con base en el artículo 55 y la IV Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política[11].

6.7. Si bien la Norma Fundamental no contiene una disposición expresa sobre violencia de género, tiene sustento explícito en el artículo 2.2 sobre el principio de igualdad y no discriminación por razón de motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

7. En ese sentido, conforme con el desarrollo jurisprudencial anotado, la violencia de género es la manifestación de un tipo de violencia ejercido, en estricto, contra la mujer por su condición de tal. Es la expresión de la discriminación social motivada por conductas misóginas y sexistas, denominada también discriminación estructural del sexo femenino, razón por la que sus víctimas siempre son las mujeres[12]. Este tipo de violencia tiene como manifestación más extrema, intensa y desmedida, la muerte de la víctima.

SOBRE EL DELITO DE FEMINICIDIO

8. En cumplimiento de los citados tratados internacionales, los Estados Parte tipificaron distintas figuras delictivas para sancionar hechos de violencia de género, entre ellos, el delito de feminicidio[13]. En el caso de Perú, este delito ha tenido el siguiente desarrollo legislativo:

8.1. Fue introducido por primera vez con la Ley 29819[14], la cual modificó el artículo 107 del CP que regula el parricidio e introdujo como tercer párrafo el siguiente texto: “Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

8.2. Posteriormente, mediante la Ley 30068, publicada el dieciocho de julio de dos mil trece, se suprimió tal párrafo y se incorporó el artículo 108-B en el Código Penal, que actualmente regula el delito de feminicidio como tipo penal autónomo y sanciona a aquel que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia.
2. Coacción, hostigamiento o acoso.
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

8.3. Mediante la Ley 30323 se incluyó la pena de inhabilitación del inciso 5 del artículo 36 del CP (incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela), en caso de que el agente tenga hijos con la víctima.

8.4. Luego, a través del Decreto Legislativo 1323 incluyó las agravantes referidas a que si la víctima fuese adulta mayor, sometida a trata de personas, o a cualquier tipo de explotación humana, y si el agente tuviese conocimiento al momento de cometer el hecho, tuviese conocimiento de la presencia de hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se hubieran encontrado bajo su cuidado[15].

8.5. Finalmente, por Ley 30819 se añadió la agravante del inciso 9, referido a si el agente actúa en estado de ebriedad; es decir, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0,25 gramos/litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. Asimismo, modificó la agravante del inciso 8 ya mencionado, e indica que la misma se configura cuando el agente comete el delito no solo en presencia de los hijos de la víctima o niños que hubieran estado bajo su cuidado, como se establecía anteriormente, sino con la presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

8.6. Ahora bien, el elemento del tipo: “Aquel que mata a una mujer por su condición de tal” debe ser retroalimentado con los contextos descritos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP, los cuales evidencian situaciones generales en las que los estereotipos de género delínean el comportamiento que las mujeres deben tener para actuar conforme con el sistema de género sexista y subordinante[16].

Esta regulación denota que la muerte de la mujer se produce como resultado de un proceso precedente vinculado con esos ámbitos situacionales. Por ello, el delito de feminicidio se debe analizar dentro de alguno de dichos contextos, de acuerdo con los hechos del caso concreto, pues no se trata solo de un delito de homicidio común[17].

EL CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL DELITO DE FEMINICIDIO

11. Asimismo, conforme hemos detallado en otras ejecutorias supremas[18], el artículo 2 de la Convención Belem Do Pará citado establece que la violencia contra la mujer (que incluye violencia física, sexual y psicológica) será tal cuando se dé en tres situaciones. Para el caso que nos ocupa, interesa la prevista en el literal a[19]: “Cuando tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”.

12. En el ámbito interno, la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en su artículo 7 establece que los sujetos de protección son los miembros del grupo familiar: los cónyuges, excónyuges, convivientes y exconvivientes. Incluso, amplía este círculo de sujetos pasivos hasta aquellas mujeres que, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. El contexto de violencia familiar ha sido interpretado en los fundamentos 54 al 58 del Acuerdo Plenario 001- 2016/CJ-116, a los cuales nos remitimos.

13. A su vez, existen dos niveles de escalas punitivas en las circunstancias agravantes en el delito de feminicidio. El primer nivel corresponde al segundo párrafo del artículo 108-B del CP, que contiene nueve circunstancias agravantes específicas[20], con una pena no menor de treinta años. El segundo nivel establece que la pena será de cadena perpetua si concurren dos o más de las nueve agravantes indicadas.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

14. En atención a los marcos normativos y jurisprudenciales anotados y los agravios de la defensa del sentenciado, este Supremo Tribunal verificará si la sentencia condenatoria cumple con los estándares de la debida motivación de las resoluciones. Al respecto, la defensa circunscribe sus agravios en tres puntos esenciales para determinar la responsabilidad, así como la determinación de la pena: la retractación de la agraviada, la inexistencia del dolo de matar y el estado de ebriedad de su patrocinado.

15. Del contenido de la sentencia se advierte que la Sala Penal Superior valoró positivamente la manifestación policial de la agraviada, con participación del fiscal provincial,  y, de modo objetivo, la  retractación que efectuó en juicio oral, dado al acervo probatorio que corroboró la sindicación inicial.

A efectos de dotar de validez a la retractación de la víctima, este Supremo Tribunal evaluará tanto su fase interna como externa[21]. En cuanto a la primera, se analizarán tres aspectos: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa (verificando la proporcionalidad entre el fin buscado y la acción de denunciar falsamente). Sobre la perspectiva externa se analiza lo siguiente: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima; y e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar.

16. En cuanto a la solidez de la declaración incriminatoria, la agraviada, en su declaración policial con participación del fiscal provincial y abogado defensor, indicó que el 8 de febrero de 2019, aproximadamente a las 9:00 horas, se encontró con el sentenciado Anche Sairitúpac (esposo y padre de sus hijos) para conversar sobre una de sus hijas, por lo que fueron a cenar y libar alcohol. Es así como el 9 de febrero de 2019, alrededor de las 1:00 horas, cuando se encontraban por el paradero Paraíso de la avenida Las Torres, Anche Sairitúpac la golpeó e intentó asfixiarla, dado que la responsabilizaba por la muerte de su hijo (víctima de robo). Luego la llevó a la fuerza a su inmueble e intentó mantener relaciones sexuales sin su consentimiento; por esa razón, pidió auxilio y escapó del lugar de los hechos.

17. Su versión fue materia de contradictorio y se encuentra corroborada de forma coetánea con la siguiente prueba periférica:

17.1. La manifestación del efectivo policial Eleonardo Pineda Cusiche, ratificada a nivel de juicio oral, quien precisó que la agraviada se apersonó a la comisaría de Jicamarca el 9 de febrero de 2019, aproximadamente a las 3:00 horas, puesto que su pareja identificada como Armando Anche Sairitúpac la golpeó, ahorcó e intentó matar. Además, precisó que las lesiones en la agraviada eran  visibles, las cuales se ubicaban en su cuello; por lo cual se constituyó al inmueble de Armando Anche Sairitúpac y lo intervino.

17.2. La declaración de la psicóloga Elizabeth Páucar Sulcaray de Jiménez, quien a nivel de juicio oral ratificó el Informe Psicológico 118- 2019/MIMP/PNCVFS/CEM-COMISARIA  JICAMARCA/PS/EPS del 9 de febrero de 2019 practicado a la agraviada[22]. Concluyó que la peritada presentó afectación psicológica emocional y cognitiva compatibles con presuntos hechos de violencia del que fue víctima; además, indicadores de precaución, tristeza, inseguridad, temor y angustia por la violencia ejercida en su contra.

17.3. La declaración del médico legista David Huanca Huamán, quien ratificó en el  juicio oral el Certificado Médico Legal 005113-VFL del 9 de febrero de 2019, practicado a la agraviada, en el cual se describió:

Excoriaciones rojizas de 4 cm x 8 cm en región cervical anterior izquierda, dos escoriaciones rojizas de 2 cm en región cervical derecha ocasionado por uña humana. Dos equimosis violáceas, todas de 1 cm circular en región cervical derecha ocasionadas por dígito presión. Incapacidad médico legal: 3 días.

Respecto a la magnitud de las lesiones producidas en el cuello de la agraviada, señaló que: “La intensidad no la podría detallar; pero si un dedo logra hacer una equimosis, definitivamente fue con una intensidad más o menos moderada, porque algo leve no deja una marca”.

Asimismo, sobre cómo se produjeron los hechos, descartó que las lesiones detalladas en el citado certificado médico legal se hayan producido por la agraviada[23], puesto que enfatizó que para generar una equimosis es necesario una fuerza externa. Ello corrobora la sindicación de la agraviada al precisar que Anche Sairitúpac fue la persona que la asfixió con el objetivo de quitarle la vida[24].

17.4. En atención al caudal probatorio, se esgrime que la declaración preliminar efectuada por la agraviada se encuentra corroborada y que Anche Sairitúpac actuó con dolo, es decir, con ánimo de dar muerte a la agraviada “por su condición de tal”.

Ello se desprende de su propia declaración a nivel del plenario[25], quien narró que el día de los hechos al encontrarse con la agraviada y pasar por el lugar donde habían asesinado a su hijo le increpó por su muerte, puesto que si la agraviada no hubiera dejado solo a su hijo menor, este no hubiera sido asesinado, lo que motivó que entre ellos se inicie una gresca física. Es decir, este consideró que la agraviada incumplió su rol de mujer y madre (omitir cuidar a su hijo), y se le responsabilizó de un hecho que es imputable a terceros.

17.5. De conformidad con ello, concluimos que el dolo, además, se encuentra probado con las amenazas proferidas (“ve nomas para que veas lo que te va a pasar”, “eres una estúpida”), la zona corporal sensible donde la lesionó (cuello), cuya eficacia fue frenada por los actos de defensa de la propia agraviada (le arañó el estómago para repeler el ataque); así como con la fuerza que utilizó con sus manos.

17.6. Aunado a ello, el perfil violento de Anche Sairitúpac se corrobora con la Pericia Psicológica 001583-2022-PSC del 21 y 31 de mayo de 2022, en la que se determinó que, respecto del motivo de la denuncia, Anche Sairitúpac asume una actitud evasiva, puesto que niega la imputación y señala que fue una agresión física y verbal mutua producto del alcohol. Además, que es una persona emocionalmente inestable que busca mostrar una imagen favorable de sí mismo y que presenta una personalidad inestable con rasgos impulsivos.

17.7. En esa misma línea, se corroboró que Anche Sairitúpac ejercía violencia física y psicológica contra la agraviada y sus hijos desde antes del hecho materia de análisis, puesto que mediante resolución del 15 de diciembre de 2017, el Segundo Juzgado de Familia Transitorio de Lurigancho y Chaclacayo emitió medidas de protección a favor de la agraviada y sus hijos.

17.8. Ahora bien, respecto a la defensa del sentenciado, señaló que la agraviada justificó la denuncia sobre la base del sentimiento que le generó el retiro de su esposo Anche Sairitúpac del hogar donde vivían. Así, cuando se le preguntó por qué motivo fue a la comisaría, dijo: “Porque estaba dolida, porque él nos había dejado y también había salido de esa manera pues no”.

Sin embargo, cuando se le preguntó cómo explicaba las lesiones descritas en el certificado médico legal en el que fue evaluada luego de presentar su denuncia (lesiones ocasionadas por presión con los dedos), refirió que no recordaba. Asimismo, señaló que si bien fue evaluada por una psicóloga, no recuerda haber mencionado que fue asfixiada por su esposo; nuevo relato que no tiene coherencia interna ni capacidad corroborativa.

17.9. Por su parte, la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa no es proporcional con el fin buscado, es decir, que la agraviada lo denunció porque el sentenciado abandonó el hogar. Como se mencionó, el día de los hechos, a la agraviada se le practicaron diversos exámenes para determinar el estado de su integridad física y psicológica, de los cuales se concluyó que mostraba afectación. A lo que se agrega que ella y su esposo han estado en contacto e, inclusive, viven juntos. Ello nos permite inferir razonablemente que la agraviada se retractó a fin de que se reduzca la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia, en los planos económico, afectivo y familiar.

18. En cuanto al estado de ebriedad, la defensa de Anche Sairitúpac sostiene que no se consideraron las pruebas que acreditan el estado etílico del sentenciado al momento de los hechos. Al respecto, su apreciación no es correcta, puesto que la Sala Penal Superior sí valoró dicho estado, el cual consideró para efectos de  la determinación judicial  de  la pena,  conforme se verá en el apartado

19. En conclusión, la prueba actuada y valorada correctamente por la Sala Penal Superior ha permitido acreditar que el comportamiento ilícito imputado a Anche Sairitúpac se subsume en el delito de feminicidio en grado de tentativa, previsto en el inciso 1 del artículo 108-B, concordado con el artículo 16, ambos del CP. En ese sentido, se desvirtuó la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, le asistía. En ese sentido, se desestiman los agravios de la defensa y la condena debe ser

SOBRE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

20. En lo que concierne a la pena abstracta del delito de feminicidio, el artículo 108-B del CP establece que será no menor de veinte años de pena privativa de libertad. Al respecto, el fiscal superior solicitó esta cantidad de pena en atención a que el sentenciado carecía de antecedentes penales y que el delito quedó en grado de tentativa.

21. La Sala Penal Superior consideró, además, la ingesta de alcohol efectuada por Anche Sairitúpac, y determinó que la pena conminada debería de ubicarse por debajo del mínimo legal; por lo cual se le impuso diez años de privación de libertad.

22. Ante ello, la defensa de Anche Sairitúpac precisó que la Sala Superior incurrió en un error al señalar que no existen documentos que demuestren que la ingesta de alcohol en el citado sentenciado haya sido un factor de alteración de la conciencia. Sin embargo, conforme se desarrolló en el fundamento 18 de la presente Ejecutoria, la Sala Penal Superior sí evaluó dicha situación y la aplicó para la rebaja de la pena.

23. Este Supremo Tribunal comparte el hecho probado de que Anche Sairitúpac libó alcohol con la agraviada, estado que se corrobora con la declaración de la última de los nombrados y el acta de intervención en flagrancia.

Si bien en el Informe Pericial Forense de Examen Toxicológico 3960/19, efectuado al sentenciado el 9 de febrero de 2019, no presentó indicadores de un estado de ebriedad, se advierte que dicho examen se realizó luego de 19 horas desde el momento de los hechos, lo cual, desde la opinión del perito Oscar Cuela Callata vertida a nivel de juicio oral, el transcurso  del  tiempo podría ser una causa para que el cuerpo elimine alcohol de la sangre.

24. Ahora bien, el estado de ebriedad o la ingesta de alcohol en el sujeto activo del delito de feminicidio es considerado como una agravante si se acredita que el sujeto se pone en estado alcohólico para realizar su comportamiento a manera de otorgarse valor y vencer sus miedos para cometer el hecho delictivo (actio libera in causa); y se configura como atenuante cuando dicho estado se obtiene de un acto de diversión[26].

25. En el caso que nos ocupa, se verifica que el sentenciado no planificó un escenario para que su percepción sea alterada sino, por el contrario, fue consecuencia de un hecho casual. Por ende, concurre una responsabilidad restringida conforme con lo previsto en el artículo 21 del CP; por lo que el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. Por lo expuesto, además del grado de ejecución del delito (tentativa) y la carencia de antecedentes penales (atenuante genérica), así como las circunstancias concomitantes al hecho como el deceso del hijo mayor del sentenciado, la pena impuesta por la Sala Superior se reducirá a ocho años de pena privativa de libertad.

SOBRE LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA

26. Las víctimas en el proceso penal tienen, entre otros derechos, el de obtener una reparación integral del daño generado por la comisión del delito[27], la cual no puede limitarse a la compensación económica que se impone pagar al responsable del daño causado.

27. Por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en su  diversa   jurisprudencia,   la   procedencia   de   una   reparación   que   atienda adecuadamente los padecimientos psicológicos e inmateriales sufridos por las víctimas como obligación a cargo del Estado. Esto comprende el tratamiento psicológico que debe ser brindado de forma gratuita e inmediata por personal e instituciones especializadas estatales y, en la medida de las posibilidades, en los centros más cercanos a su lugar de residencia. Además, el tratamiento debe considerar las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima[28].

28. En ese sentido, una reparación integral comprende, necesariamente, la recuperación psicológica que sufrió la víctima como consecuencia del hecho delictivo en su contra, entre los que, sin duda, cabe considerar los delitos contra la indemnidad y la libertad sexual, con especial atención en el caso de menores de edad y personas con discapacidad[29]. En el artículo 20 de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar[30], se establece como obligación del Estado el velar por la salud mental de las mujeres víctimas de violencia de género.

29. Por esa razón, en los casos en los que no se haya dispuesto el tratamiento psicológico a las víctimas, este Supremo Tribunal, desde el 13 de enero de 2020[31], estableció que corresponde integrar esta obligación convencional y legal en las sentencias recurridas. La Sala Penal Superior omitió disponer el tratamiento terapéutico y atención integral a favor de la agraviada, por lo que debe integrarse la sentencia y disponerse el citado tratamiento, el cual se brindará a través de las dependencias del Ministerio de Salud[32], y cuya supervisión estará a cargo del juez de ejecución.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, los jueces y las juezas integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDARON:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia del dieciocho de julio de 2022 emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, en el extremo que condenó a ARMANDO ANCHE SAIRITÚPAC como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, feminicidio en grado de tentativa, en perjuicio de Tania Pillaca López; con lo demás que contiene.

II. Declarar HABER NULIDAD en la citada sentencia en el extremo en que le impusieron diez años de pena privativa de libertad; y, REFORMÁNDOLA, la establecieron en ocho años de pena privativa de libertad, que se computará desde que el sentenciado Anche Sairitúpac sea puesto a disposición del órgano jurisdiccional competente.

III. INTEGRAR la referida sentencia y DISPONER que la agraviada Tania Pillaca López sea sometida a un tratamiento psicológico oportuno y adecuado a cargo del Ministerio de Salud y cuya supervisión la realizará el juez de ejecución.

IV. ORDENAR que se notifique la presente Ejecutoria Suprema a las partes apersonadas en esta instancia, que se devuelvan los actuados al tribunal superior de origen y se archive el cuadernillo.

 

S. S.

BARRIOS ALVARADO

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

SYCO/lamt

 

[1] STC 03433-2013-PA, del 18 de marzo de 2014, Fj. 4.
[2] Recurso de Nulidad 612-2022/Lima, del 15 de marzo de 2023. Juez ponente: Castañeda Otsu.
[3] Del 18 de diciembre de 1979, ratificada por el Perú el 13 de septiembre de 1982.
[4] Recomendación General 19 de CEDAW: La violencia contra la mujer (11.º periodo de sesiones, 1992).
[5] Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
[6] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Los derechos de la mujer son derechos humanos, 2012, p. 81. Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/ Publications/HR-PUB-14-2_SP.pdf
[7] Del 9 de junio de 1994, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996.
[8] Entre otras modalidades de violencia, el Tribunal Constitucional señaló algunas de ellas: i) La violencia física y psicológica en la relación de pareja. ii) El feminicidio. iii) La violencia sexual. iv) La violencia ejercida sobre los derechos reproductivos. v) La violencia ejercida en el marco de conflictos armados. vi) La violencia en el trabajo. vii) La violencia económica o patrimonial. viii) El acoso sexual callejero. ix) La trata de personas. x) La violencia contra la mujer migrante. Exp. 03378-2019-PA/TC:
[9] Expediente 03378-2019-PA/TC, fundamento jurídico 54.
[10] Del 12 de junio de 2017. Asunto: alcances típicos del delito de feminicidio.
[11] Según el artículo 55 de la Constitución, los tratados en vigor forman parte de nuestro ordenamiento interno. Conforme con la IV Disposición Final y Transitoria, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocen que se interpretan de acuerdo con el DIDH y los tratados suscritos y ratificados por el Estado peruano.
[12] Recurso de Nulidad 125-2015/Lima, del 15 de diciembre de 2016. Ponente: jueza suprema Barrios Alvarado.
[13] El término feminicidio se entiende como: “La muerte violenta de mujeres por razones de género, ya sea que tenga lugar dentro de la familia, unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, en la comunidad, por parte de cualquier persona, o que sea perpetrada o tolerada por el Estado y sus agentes, por acción u omisión”. Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio), 2014, p. 14.
[14] Del 27 de diciembre de 2011.
[15] Conforme con los incisos 1, 6 y 8.
[16] DÍAZ, Ingrid; RODRÍGUEZ, Julio y VALEGA, Cristina. Feminicidio. Interpretación de un delito de violencia basada en género. Lima: PUCP, 2019, pp. 29-70.
[17] Cfr. STC 03378-2019-PA/TC, voto singular de la magistrada Ledezma Narváez, en el que precisa que el delito de feminicidio está vinculado al género y al desprecio que origina en el sujeto activo del delito, en el cual, para la acreditación del dolo, se tomarán en cuenta los hechos objetivos propios del caso que permitían la muerte de una mujer justificada en el incumplimiento o la imposición de algún estereotipo de género. Así también, se tiene el Recurso de Nulidad 1422-2015/Lima, del 16 de febrero de 2017.
[18] Recurso de Nulidad 1314-2018/Lima (10 de junio de 2019). Casación 1368-2017/Huaura (19 de diciembre de 2019) y Recurso de Nulidad 1012-2019/Lima Este 22 de junio de 2021), entre otros. Ponente: jueza suprema Castañeda Otsu.
[19] Los otros dos son los siguientes:
b. Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar.
c. Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra.
[20] Agravantes del artículo 108-B del CP.
Seis de ellas relacionadas con la víctima:
1. Por su edad —menor o adulto mayor—.
2. Si esta se encontraba en estado de gestación.
3. Bajo cuidado o responsabilidad del agente.
4. Sometida previamente a violencia sexual o actos de mutilación.
5. Con fines de trata de personas o cualquier otra explotación humana.
6. Si tenía cualquier tipo de discapacidad.
Las otras tres circunstancias se configuran cuando:
7. Concurra alguna de las agravantes del homicidio calificado.
8. Se realice en presencia de cualquier niña, niño o adolescente.
9. El agente se encuentre bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes.
[21] Fundamento jurídico 26 del Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116.
[22] Sesión del 18 de abril de 2022.
[23] En la sesión del 18 de abril de 2022, el perito David Huanca Huamán refirió: “Básicamente la dígito presión necesitamos una fuerza externa para que sea realizada, es una fuerza de otra persona porque uno mismo, la verdad, es poco probable porque necesitamos fuerza para eso” [sic].
[24] Lesiones que se pueden observar a fojas 68-71.
[25] Sesión del 14 de marzo de 2022.
[26] Cfr. Casación 2075-2019-Lambayeque del 5 de mayo de 2022, f.j. 6.13.
[27] Como así lo reconoció y especificó esta Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario 4- 2019/CIJ-116. Asunto: Absolución, sobreseimiento y reparación civil. Prescripción y caducidad en ejecución de sentencia en el proceso penal.
[28] Corte IDH, caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, sentencia del 26 de mayo de 2010, párr. 235. Asimismo, se tienen sentencias previas que resolvieron en el mismo sentido, como en los casos de Barrios Altos vs. Perú, Masacre de los Dos Erres vs. Guatemala y Anzualdo Castro vs. Perú.
[29] Recurso de Nulidad 939-2019/Lima. Ponente: jueza suprema Castañeda Otsu.
[30] El cual prescribe que las sentencias condenatorias que pongan fin a los procesos por delitos vinculados a hechos que constituyen actos de violencia contra los integrantes del grupo familiar, como parte de la reparación del daño causado a la víctima se debe imponer a su favor un tratamiento terapéutico.
[31] Recurso de Nulidad 102-2019/Lima Norte. Ponente: jueza suprema Castañeda Otsu. Posición reiterada en los recursos de nulidad 557-2019 (6 de mayo de 2021), 1602-2019 (1 de septiembre de 2021), 58-2020 (1 de marzo de 2022) y 1027-2021 (1 de julio de 2022).
[32] Literales a y b del artículo 5 del Decreto Legislativo 1161, Decreto que Aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, publicado el 7 de diciembre de 2013.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE NULIDAD Nº 826-2022, MADRE DE DIOS

SALA PENAL TRANSITORIA

 

El testimonio de la víctima y su estatus especial

Al cumplir la sindicación de la agraviada con las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, quedó demostrada la responsabilidad penal del recurrente.

 

Lima, siete de junio de dos mil veintitrés

 

                                                                  VISTO: el recurso de nulidad formulado por Jorge Paucar Rojas contra la sentencia del uno de diciembre de dos mil veintiuno (folios 454-490) expedida por la Sala Penal de Apelaciones con función liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Mediante dicha sentencia se le condenó como autor del delito de violación sexual de menor, en agravio de la menor identificada con las iniciales M. C. Q. H. (9 años). En consecuencia, le impusieron la pena de cadena perpetua; con lo demás que al respecto contiene.

 

De conformidad con la Fiscalía Suprema en lo Penal. Intervino como ponente el juez supremo Guerrero López.

 

CONSIDERANDO

 

PRIMERO. MARCO LEGAL DE PRONUNCIAMIENTO

El recurso de nulidad está regulado en el artículo 292 del Código de Procedimientos Penales (en adelante, C de PP) y constituye el medio de impugnación de mayor jerarquía entre los recursos ordinarios del ordenamiento procesal peruano[1]. Está sometido a motivos específicos y no tiene (salvo las excepciones de los artículos 330 y 331) efectos suspensivos de conformidad con el artículo 293 del mismo texto procesal. El ámbito de análisis de este tipo de recurso permite la revisión total o parcial de la causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema, tal y como lo regula el contenido del artículo 298 del C de PP.

SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA

2.1. Se desprende de la acusación fiscal (fojas115-120) que el 6 de septiembre de 2007, la madre de la agraviada denunció ante la policía los abusos sexuales que el  denunciado  Jorge  Paucar  Rojas  venía  perpetrando  en  perjuicio  de  su menor hija, el mismo que tomaba provecho de que vivían en el mismo inmueble ubicado en la calle Jaime Troncoso al interior del bar “La Gota Fría” y que no contaban con televisor, pues la mencionada madre de familia le pedía al acusado que le permita a su hija de 9 años ver televisión en su cuarto, y es en esa circunstancia que llegó a abusar sexualmente de ella en varias ocasiones.

El 6 de septiembre de 2007, una de sus vecinas observó que el denunciado había tratado de ingresar a su domicilio con la víctima, hecho que fue comunicado a la madre de la menor.

Al efectuarse la investigación se procedió a recibir la referencial de la agraviada, quien narró con lujo de detalles la forma y circunstancias en las que fue víctima de violación sexual. Refirió de forma directa y concreta cómo el denunciado procedía a violarla sexualmente en varias oportunidades, desde el 5 de febrero de 2007 (primera vez), cuando ingresaba al interior de su cuarto con el fin de ver televisión.

Asimismo, el Ministerio Público indica que, en la diligencia de reconocimiento, la menor en forma tajante y serena individualizó al recurrente como el autor de las violaciones que le hizo sufrir, y refirió igualmente que, el 6 de septiembre de mismo año, en horas de la mañana la llevó a su domicilio a bordo de una bicicleta, aprovechando que la madre de la menor se encontraba ausente; no obstante, se pudo evitar por la negativa de la menor.

Por su parte, el denunciado admitió que la menor había ingresado a su habitación con el fin de ver televisión, pero niega los hechos incriminados, sin dar una explicación coherente respecto a lo ocurrido el 6 de septiembre de 2007, señalando que aquel día a las 7:20 horas estuvo enseñándole a manejar bicicleta.

2.2. Este hecho fue subsumido en el inciso 1 del artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley N.º 28704 del 5 de abril de 2006; cuya descripción legal es la siguiente:

Artículo 173. Violación sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal […], con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
[…]

TERCERO. FUNDAMENTOS DEL IMPUGNANTE

El sentenciado Jorge Paucar Rojas, al fundamentar el recurso de nulidad (folios 413-422), sostuvo que:

3.1. Existe una indebida valoración de las declaraciones referenciales sin tener en cuenta las incongruencias en las mismas, respecto a los lugares donde ocurrieron las agresiones sexuales.

3.2. Se produce una indebida valoración del Certificado Médico Legal por falta de ratificación legítima del mismo, y falta de examen a los médicos que lo elaboraron.

3.3. Las declaraciones testimoniales no tienen calidad de pruebas reveladoras a nivel de indicios.

3.4. Existe insuficiencia probatoria, por cuanto no se ha acreditado que el procesado haya tenido televisor y la agraviada Alega indebida motivación y afectación del principio in dubio pro reo.

CUARTO. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA DE FAMILIA

4.1. Mediante Dictamen N.° 123-2022-FSF-MP-FN (folios 65 a 73 del cuadernillo formado en esta instancia), el fiscal supremo opinó que se declare no haber nulidad en la sentencia recurrida. Sostiene esencialmente que, es evidente que los argumentos invocados por el recurrente solo son meras afirmaciones sin sustento alguno, por lo que se puede concluir que la sentencia se encuentra debidamente sustentada. Sostiene además que, la sala de fallo ha dado prevalencia a lo dicho por la agraviada, quien contaba con 9 años cuando sucedieron los hechos, sindicación que ha sido coherente y sólida, y se encuentra corroborada con el reconocimiento médico, por lo que, su relato cumple los cánones de validez de la declaración de la víctima, establecidos por el Acuerdo Plenario N.º 2-2005/CJ-116. Por tanto, concuerda con la pena y reparación civil impuesta.

QUINTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

5.1. Este Supremo Tribunal se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en el recurso de nulidad, de acuerdo a lo prescrito en el numeral 1 del artículo 300 del C de PP (principio conocido como tantum devollutum quantum apellatum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental y la competencia del órgano de revisión, está delimitada objetiva y subjetivamente, precisamente por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.

5.2. En el caso concreto, el alegato de defensa más destacable se basa en el cuestionamiento a la valoración de las declaraciones referenciales, la falta de sustento del certificado médico, así como, las declaraciones testimoniales, las cuales, a criterio del recurrente, no tienen calidad de pruebas reveladoras “a nivel de indicios”.

5.3. Al respecto, la menor agraviada, tanto en su declaración preliminar (folios 11-13), como en su declaración referencial (folios 64-66), narró la forma de cómo fue víctima del evento delictivo, materia de imputación; atribuyéndole  la autoría al sentenciado recurrente, a quien lo identifica como su vecino, “el que la dejaba entrar a su cuarto para ver el televisor”, y es en ese contexto que la violentó sexualmente en repetidas oportunidades, además de amenazarla con quitarle la vida si lo delataba (foja 65).

Asimismo, precisó que, esto le contó a su madre porque su vecina Vilma el 6 de septiembre de 2007, al escuchar cómo el acusado la coaccionaba, se lo hizo saber, y por ello su madre se lo cuestionó.

5.4. Se tiene, por tanto, que la agraviada ha efectuado una sindicación incriminatoria contra el sentenciado recurrente, por el evento imputado.

Ante esto, se debe precisar –—para el contexto probatorio—- que en los delitos contra la libertad sexual, dada su particularidad y la clandestinidad en la que se producen, en la mayoría de casos existe como única prueba de cargo la sindicación de la víctima; razón por la cual, la Corte  Suprema, mediante el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, estableció como doctrina legal las garantías de certeza que deberá cumplir la sindicación para que tenga la entidad probatoria de enervar la presunción de inocencia del imputado, las cuales son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. b) Verosimilitud. c) Persistencia en la incriminación[2].

5.5. En ese sentido, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no se ha acreditado que la sindicación haya sido motivada por cuestiones de odio, rencor o venganza contra el sentenciado, originados por un acontecimiento anterior al que se está imputando[3]. Incluso, el mismo recurrente en su declaración señaló no haber tenido alguna relación de enemistad con la agraviada ni con su madre, con quien incluso refirió que bebían juntos e incluso tuvieron relaciones sexuales.

En consecuencia, no se advierte algún sentimiento negativo que inhabilite el contenido de su testimonio, por lo que, sí se cumple la primera garantía de certeza.

5.6. Respecto a la verosimilitud, se advierte que la sindicación se encuentra corroborada periféricamente con suficientes medios de prueba que la dotan de aptitud Así tenemos:

a) La copia certificada de la partida de nacimiento de la menor (folio 52), en la que consta que la agraviada nació el 26 de diciembre de 1997, con lo que se acredita que al momento de los hechos tenía 9 años. Dicho elemento  probatorio  fue  debidamente  introducido  al  juicio  oral sin observación de la defensa (folio 428).

b) El acta de reconocimiento (folios 19-20) efectuado por la agraviada, el 6 de septiembre de 2007 a las 20:00 horas, quien en presencia del fiscal refiere que efectivamente es la persona que abusó de ella sexualmente, detalló además que:

Primeramente (sucedió) en el mes de febrero de este año, exactamente el 5 de febrero de 2007, en el interior de su cuarto, que queda en la calle Jaime Troncoso de esta ciudad, interior del bar “Gota fría”, aprovechando que yo había ido a ver televisión; y después que pasó esto, luego, más o menos de 5 días, también nuevamente me abusó sexualmente, aprovechando que no se encontraban en el cuarto sus hijos ni su esposa; y el día de ayer en la mañana me llevó en su bicicleta a mi casa y quería entrar en el interior de mi cuarto, y esto fue escuchado por una de mis vecinas, quien luego de que salí me preguntó lo que había pasado, y le conté todo lo que me había hecho esta persona Jorge y la vecina le contó a mi madre, quien lo denunció a la policía. (resaltado agregado).

Dicho elemento de prueba fue debidamente introducido al contradictorio (folio 428) y pese a que la defensa cuestionó que el acta no tiene precisión sobre los rasgos físicos del acusado, así como su validez, debe precisarse al respecto que se realizó con la presencia física del representante del Ministerio Público y el mismo acusado, quien firmó en señal de conformidad; empero además, no existe ninguna duda sobre la identidad del recurrente porque es nada menos que su vecino que le permitía estar en su domicilio para ver televisión, y además conocía a su madre. En consecuencia, las objeciones efectuadas sobre la falta de precisión de sus características personales carecen de relevancia alguna.

c) El Certificado Médico N.º G-2840-09-07 (folio 21), que describe himen semilunar con desgarro antiguo a horas nueve de la esfera himeneal, con zona  eritematosa en base de lado izquierdo de himen. Concluye: desfloración antigua, no presenta signos de acto contranatura, presenta signos de violencia física genital, no presenta signos de violencia física paragenital, ni extragenital o corporal. Esta prueba preconstituida fue materia de oralización en el contradictorio (folio 428).

Si bien es cierto la defensa alegó que no es suficiente este certificado médico legal como medio probatorio, porque su otorgante no acudió al juicio oral; sin embargo, no expresó, qué extremo de dicho certificado es el que objeta o resulta inválido. En todo caso, es menester precisar lo desarrollado por el Acuerdo Plenario N.º 2-2007/CJ-116, sobre el valor probatorio de la pericia no ratificada, cuando señala:

8. La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias preprocesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción —y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad—, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial –que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona –primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido, valorable por el juez  del  juicio.  En  consecuencia,  su  no  actuación  no  es  causal  de  nulidad  de  la sentencia —la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento— ni de exclusión de la pericia como medio de prueba.

En ese sentido, no es necesario que se ratifique necesariamente el certificado médico legal para que tenga valor probatorio. Al respecto, cabe acotar que a nivel preliminar según así lo señaló el Ministerio Público en su formalización de la denuncia (folio 25), el recurrente se fugó de la Fiscalía, por lo que durante la instrucción estuvo ausente y nunca cuestionó dicho medio probatorio.

En esa misma línea, a propósito de los agravios del recurrente, debe precisarse que dicha actuación (la ratificación del médico) no fue ofrecida por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal (folios 115-120); y, al inicio del juicio oral, cuando se le preguntó a la defensa si  tiene nuevas pruebas que ofrecer, dijo que no y se limitó a decir que “se somete a los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público (folio 304).

En consecuencia, en la etapa de oralización cuando el Ministerio Público lo introdujo como pieza procesal, recién expresó que “hubiera sido importante someter a un contradictorio” (folio 428), lo que justamente se estaba efectuando; por lo que, en tal contexto, el certificado médico legal referido tiene el valor probatorio que se le dio en la sentencia recurrida.

d) La declaración preventiva de la progenitora de la agraviada[4] (debidamente introducida a juicio oral sin oposición de la defensa, 428), así como su declaración ante el plenario (folios 347-348), donde se ratifica en los hechos denunciados y además agrega mayor detalle de lo narrado por la víctima, coincidente con su declaración preliminar y judicial.

e) La declaración de la vecina de la víctima Vilma Huamán Quispe[5] (debidamente introducida a juicio oral sin  oposición de la defensa, folio 428), con la que se acredita lo narrado por la menor agraviada respecto al lugar y forma del acercamiento del acusado a la menor (que el acusado quería meterla a la fuerza a su cuarto).

f) La declaración del recurrente (folios 302-304), donde reitera su negativa de haber ultrajado a la menor. No obstante, aceptó que ese día, a esas horas, estuvo con la menor enseñándole a manejar bicicleta.

5.7. Por otro lado, sobre la persistencia en la incriminación, se advierte que la sindicación preliminar de la agraviada fue uniforme, sólida y espontánea, relatando la ocasión, lugar, modo y circunstancias de cómo se suscitaron los hechos atribuidos, siempre identificando como autor al recurrente, sin ambages o dubitación de ninguna naturaleza. No se han advertido en ese sentido, contradicciones en las versiones que permitan desacreditar el relato incriminatorio.

Si bien la agraviada no ha participado en el juicio, ello fue para evitar una revictimización al respecto, dado que lo que se busca es impedir que la menor agraviada por este ilícito declare de manera reiterativa en el proceso penal, lo cual ha sido desarrollado por esta Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario N.° 1-2011/CJ-116[6].

5.8. Lo expuesto significa que el argumento tendiente a descalificar la declaración de la menor porque no precisó de manera exacta los lugares en donde fue abusada sexualmente por el acusado, no resulta amparable, toda vez que, si lo hizo (en el interior de su cuarto, que queda en la calle Jaime Troncoso de esta ciudad, interior del bar “Gota fría”) y además los hechos y las declaraciones de la víctima se encuentran corroboradas con los otros elementos periféricos antes desarrollados.

En todo caso, con relación a tales objeciones, resulta pertinente para resolver el caso, lo que ha señalado al respecto, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: “es evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas, más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y pese a ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho. (Corte IDH Caso Rosendo Cantú vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 89). (resaltado agregado).

Igualmente, es de innegable relevancia lo que se sostuvo al señalar que “De las diferentes declaraciones de la señora Rosendo Cantú, salvo algunas imprecisiones, se advierte consistencia en lo relatado en cuanto al hecho de la violación sexual. La Corte considera que no es inusual que el recuento de hechos de esta naturaleza contenga algunos aspectos que puedan ser considerados, a priori, inconsistencias en el relato. Al respecto, el Tribunal toma en cuenta que los hechos referidos por la señora Rosendo Cantú se relacionan a un momento traumático sufrido por ella, cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al rememorarlos. Dichos relatos, además, fueron rendidos en diferentes momentos desde 2002 a 2010. Adicionalmente, la Corte tiene en cuenta en el presente caso que al momento de ocurridos los hechos la señora Rosendo Cantú era una niña” (Corte IDH Caso Rosendo Cantú vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 91) (resaltado agregado).

De igual manera, en la jurisprudencia nacional, esta Alta Corte señala (Recurso de Nulidad N.° 1795-2017/Ayacucho) “Si se trata de testigos-víctimas, solo resulta necesario una persistencia en la incriminación, no referente a un aspecto estrictamente formal de repetición de los datos expresados en las distintas declaraciones o, lo que es lo mismo, una coincidencia cuasi matemática. Basta con la mera verificación de una conexión lógica. Lo medular, entonces, será extraer aquella parte de la información que sí fue capaz de percibir y almacenar” (Fundamento 9). (resaltado agregado).

En ese orden de ideas, es obvio que la ausencia de datos secundarios o contingentes no enervan necesariamente la sindicación contra el recurrente, sobre todo si en lo nuclear, como se ha expresado se ha mantenido la grave sindicación.

5.9. Por otro lado, el recurrente en sus declaraciones en la etapa preliminar y en el juicio, expuso como tesis de defensa su inocencia, limitándose  a  negar que haya practicado el acto sexual a la menor.

Sin embargo, no explicó razonablemente el por qué la agraviada le estaría atribuyendo una supuesta calumnia. Además, su versión exculpatoria —la alegada manipulación por parte de la progenitora de la menor con quien adujo mantuvo un romance, hecho que ha sido desmentido por la madre de la víctima— no se encuentra corroborada con ningún elemento de prueba; más bien, con el razonamiento probatorio antes detallado quedó demostrada su responsabilidad penal.

5.10. Además, se debe tener en cuenta que en el expediente obra el Protocolo de Pericia Psicológica N.° 5381-2021-PSC practicado al recurrente (folio 352), donde detalla en la interpretación de resultados, respecto a su conducta, que mantiene un relato poco coherente. Con relación a su personalidad, tiene inmadurez emocional; y en el área psicosexual, posee un inadecuado control de impulsos bajo los efectos del alcohol en su apetito sexual. Concluye que tiene tendencia a la evasividad y ocultamiento con relación al motivo de evaluación-relato.

Esta pericia fue debidamente sometida al contradictorio (folios 383-384) y fue ratificada en todos sus extremos por los peritos suscribientes. Explicaron que la inmadurez emocional del acusado no es concordante a su edad, ya que a lo largo de su vida tuvo parejas sexuales en un prostíbulo a pesar de que tenía su esposa, lo que indica que el acusado no tenía un control emocional maduro, además, respecto a la conducta de inclinación antisocial señalaron que el acusado indicó que vendía pasta básica de cocaína, incluso dio detalles deliberados de ello, y manifestó que estuvo recluido en un establecimiento penitenciario Concluyeron que el acusado transgredía las normas y no le importa qué ocurra mientras él pueda satisfacer su necesidad mediata. La defensa no realizó objeción alguna al contenido de la pericia psicológica ni a lo declarado por los peritos.

Esta prueba científica es importante para comprender el motivo por el cual el procesado cometió el presente delito y lo negó a pesar de las pruebas de cargo en su contra.

Por tanto, la tesis de la defensa fue enervada por las pruebas de cargo antes detalladas, careciendo los argumentos plasmados en los agravios del recurso de nulidad de asidero probatorio suficiente.

5.11. Por todo lo referido precedentemente, es evidente que la sindicación incriminatoria de la víctima, de conformidad con los fundamentos desarrollados en la sentencia recurrida, cumple con las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario ° 2-2005/CJ-116 (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia), por lo que se ha generado un estado de convicción respecto a la culpabilidad del acusado, sobre una lógica racional, precisa y directa, por ser esta última una inferencia categórica deducida de la sucesión de los hechos declarados ut supra. En consecuencia, se debe mantener su condena. De la misma forma, no existen razones fácticas o jurídicas para la modificación de las consecuencias del delito.

SEXTO. ASISTENCIA ESPECIALIZADA A FAVOR DE LA VÍCTIMA

6.1. La víctima tiene en el proceso penal, entre otros derechos, el de obtener una reparación integral del daño generado por la comisión del delito, la cual no puede limitarse a la compensación económica que se impone pagar al responsable del daño causado.

6.2. No cabe duda de que el abuso sexual ocasiona afectación psicológica en las víctimas, fundamentalmente en los niños y niñas, muchas veces deja graves secuelas que requieren ser atendidas, en principio, como parte de la reparación civil a cargo del agresor. El Estado no puede encontrarse al margen del deber de atender a las víctimas, a través de los sistemas de salud pública, la necesidad de evaluación y, en su caso, de brindar el tratamiento psicológico, terapias o la asistencia que resulte necesaria, según el diagnóstico, ofreciendo los medios necesarios para alcanzar la recuperación.

6.3. En este aspecto, resulta relevante el literal g del artículo 4 de la Declaración sobre la violencia contra la mujer[7], al señalar que lo Estados deberán:

g) Esforzarse por garantizar, en la mayor medida posible a la luz de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional, que las mujeres objeto de violencia y, cuando corresponda, sus hijos, dispongan de asistencia especializada, como servicios de rehabilitación, ayuda para el cuidado y manutención de los niños, tratamiento, asesoramiento, servicios, instalaciones y programas sociales y de salud, así como estructuras de apoyo y, asimismo, adoptar todas las demás medidas adecuadas para fomentar su seguridad y rehabilitación física psicológica.

6.4. En tal virtud, para lograr una reparación integral de la víctima, es necesario atender a la recuperación del daño psicológico sufrido como consecuencia del hecho delictivo en su contra, en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, con especial atención en el caso de menores de edad y personas con discapacidad; por  lo  cual  corresponde  que  en  ejecución  de  sentencia,  se disponga que el Estado, en cumplimiento de lo expresamente establecido por el Código de los Niños y los Adolescentes[8], previa evaluación especializada, brinde tratamiento psicológico al menor agraviado y a sus familiares —de ser el caso—, para su recuperación integral, para cuyos efectos se notificará a la parte agraviada.

Dicho extremo debe ser materia de integración, de conformidad con las facultades contempladas en el segundo párrafo del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales[9].

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, acordaron:

I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia del uno de diciembre de dos mil veintiuno, expedida por la Sala Penal de Apelaciones con función liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Mediante dicha sentencia se condenó a Jorge Paucar Rojas como autor del delito de violación sexual de menor, en agravio de la menor identificada con las iniciales M. C. Q. H. (9 años). En consecuencia, le impusieron la pena de cadena perpetua; con lo demás que al respecto contiene.

II. INTEGRAR la sentencia antes citada y DISPONER que el Ministerio de la Mujer y  Desarrollo  Social:  Centro  de  Emergencia  Mujer,  de  su  jurisdicción, brinde la atención integral a la víctima —de ser el caso a sus familiares—. Para tal efecto, ofíciese con copia de la sentencia, debiendo dicha institución informar en forma periódica el tratamiento al juzgado de ejecución y con la sola precisión del número de expediente y reserva de identidad de la citada víctima, bajo responsabilidad.

III. DISPONER se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.

 

S. S.

BARRIOS ALVARADO

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

IGL/qrr

 

[1] Cfr. MIXAN MASS, Florencio, en SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2014, p. 892.
[2] “10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos,  al  no  regir  el  antiguo  principio  jurídico  testis  unus  testis  nullus,  tiene  entidad  para  ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c del párrafo anterior”.
[3] Los motivos espurios capaces de restar credibilidad a la declaración de la víctima, deben estar relacionados con los hechos anteriores al supuesto ilícito, de forma que la versión de aquellas sea  consecuencia  de  haber  urdido  la  trama  delictiva;  ver  Casación  N.º  1179-2017/Sullana-Sala Penal Permanente.
[4] Folios 69-70
[5] Folio 9
[6] 38°. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.
[7] Adoptada en la 85 Sesión Plenaria del 20 de diciembre de 1993 de la Organización de Naciones Unidas.
[8] Artículo 38. Programas para niños y adolescentes maltratados o víctimas de violencia sexual
El niño o el adolescente víctimas de maltrato físico, psicológico o de violencia sexual merecen que se les brinde atención integral mediante programas que promuevan su recuperación física y psicológica. El servicio está a cargo del sector salud. Estos programas deberán incluir a la familia.
El Estado garantiza el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales. El Promudeh promueve y establece programas preventivos de protección y atención, públicos y privados, tendentes a prevenir, atender y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el niño o el adolescente.
[9] Artículo 298. Causales de Nulidad
[…]
No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución. Los jueces y tribunales están facultados para completar o integrar en lo accesorios, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN N.° 1368-2017, HUAURA

SALA PENAL PERMANENTE

 

Sumilla: Delito de feminicidio. La Sala Penal de Apelaciones constató que el suceso fáctico fue realizado por el sentenciado, sin embargo, en la parte decisoria confirmó la condena por la modalidad agravada del delito de feminicidio, y lo absolvió por la comisión del tipo base, lo que resulta procesalmente incorrecto y evidencia una falta de coherencia en el pronunciamiento. Por lo que, al haberse vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones, se anula la sentencia de vista, y actuando en sede de instancia, al verificarse la corrección de la sentencia de primera instancia, esta debe mantenerse.

 

Lima, diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve

                                     

                                                                           VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la defensa de JEFFERSON BLADIMIR SIPIÓN VENTOCILLA contra la sentencia de vista del veintiséis de julio de dos mil diecisiete (foja 181), emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidación de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmó la de primera instancia del nueve de noviembre de dos mil dieciséis (foja 105), en el extremo que lo condenó como autor de tentativa del delito de feminicidio, en perjuicio del xxxx, conforme con lo previsto en el inciso 7, del segundo párrafo, artículo 108-B, del Código Penal , y la revocó en el extremo que lo condenó como autor de tentativa de feminicidio, previsto en el inciso 1, del primer párrafo, del artículo 108-B, del acotado Código; y, reformándola, lo absolvió del citado cargo.

Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.

 

CONSIDERANDO

 

HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL

PRIMERO. Fluye de la acusación (foja 25 del expediente judicial), ratificada en juicio oral, que el diecisiete de diciembre de dos mil quince, a las seis horas aproximadamente, cuando la agraviada xxx descansaba en su vivienda ubicada en xxx Barranca, recibió la llamada de Jefferson Bladimir Sipión Ventocilla —con quien convivió en dicho lugar hasta un mes y medio antes—, quien le preguntó dónde se encontraba, a lo cual ella le respondió que en su domicilio. Minutos más tarde, llegó Sipion Ventocilla a bordo de una mototaxi y, al ver a su exconviviente en la puerta, la forzó a subir y ante su resistencia, extrajo un arma, lo que provocó que esta ingrese inmediatamente a la casa y cierre la puerta, la cual es de metal y vidrio. Inmediatamente escuchó detonaciones de disparo, de los cuales uno logró impactarle en la región abdominal; por su parte, Sipión Ventocilla gritaba que le abriesen y, finalmente, logró darse a la fuga.

Los familiares de la agraviada la auxiliaron y trasladaron hasta el hospital de Barranca, donde le extrajeron la bala y, conforme con el Certificado Médico Legal N.° 003385-RML-VCA (foja 41 del expediente judicial), requirió diez días de atención facultativa por cuarenta de incapacidad médico legal.

 

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

SEGUNDO. Los actuados remitidos por la Sala Penal de Apelaciones dan cuenta de los siguientes actos procesales relevantes:

2.1. La Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Barranca formuló acusación contra Jefferson Bladimir Sipión Ventocilla, como autor de tentativa del delito de feminicidio, previsto en el inciso 1 (por violencia familiar), del primer párrafo, artículo 108-B, del Código Penal (CP) (tipo base), y en el inciso 7, del segundo párrafo, del citado dispositivo; concordado con el inciso 1 (ferocidad), artículo 108, del acotado Código (tipo agravado), en perjuicio de xxx. Solicitó la pena de veinticinco años de privación de la libertad y el pago de quince mil soles como reparación civil.

2.2. Realizado el juicio oral, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Huaura, emitió la sentencia del nueve de noviembre de dos mil dieciséis, que lo condenó como autor de tentativa de feminicidio, previsto en el artículo 108-B del CP, con la circunstancia agravante del inciso 7, segundo párrafo, del referido dispositivo; y le impuso la pena de quince años de pena privativa de la libertad, en perjuicio de xxx, y fijó la reparación civil en el importe de quince mil soles solicitados por el fiscal superior a favor de la mencionada agraviada (foja 105).

2.3. La sentencia fue impugnada por la defensa del sentenciado, cuya apelación fue concedida el once de enero de dos mil diecisiete (foja 132).

2.4. La Sala Penal de Apelaciones, el veintiséis de julio de dos mil diecisiete, confirmó la referida sentencia (foja 181) en el extremo que lo condenó como autor de tentativa del delito de feminicidio, en perjuicio del xxx, conforme con lo previsto en el inciso 7, del segundo párrafo, artículo 108-B, del CP, y la revocó en el extremo que lo condenó como autor de tentativa de feminicidio, previsto en el inciso 1, del primer párrafo, del artículo 108-B, del acotado Código; y, reformándola, lo absolvió de dicho extremo (foja 181).

2.5. El veintiocho de agosto del mismo año, su defensa interpuso recurso de casación, que es materia de la presente ejecutoria suprema.

 

SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO Y EL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

TERCERO. La defensa de Sipión Ventocilla interpuso casación ordinaria, con base en los incisos 1 y 2, artículo 427, del Código Procesal Penal (CPP) (foja 197). Invocó como causales de procedencia las previstas en los incisos 1 y 5, artículo 429, del acotado Código. Como solo se admitió por la primera causal, el casacionista, en relación a esta causal, señaló que se le condenó en primera instancia por el delito de feminicidio, sin argumentar el inciso 1, primer párrafo, del artículo 108-B, referido a la violencia familiar, y debió declararse nulo al amparo del literal d, artículo 150, del CPP.

CUARTO. Conforme con la ejecutoria suprema del doce de enero de dos mil dieciocho (foja 31 del cuadernillo), y como se ha anotado, se concedió el recurso de casación solo por la causal del inciso 1, referida a la casación constitucional, pues se habrían inobservado algunas garantías constitucionales de carácter procesal al expedir la sentencia de vista, luego de confirmar el extremo de la condena por feminicidio, conforme con el inciso 7, segundo párrafo, del artículo 108-B, y la reformó en el extremo que lo condenó por el inciso 1, primer párrafo, del artículo 108-B, referido a la violencia familiar, y lo absolvió de este cargo.

Según el auto de calificación se habría generado una contradicción en la sentencia de vista, ya que al expedirla en el extremo absolutorio se destaca la existencia o no de los hechos y no del tipo penal[1].

QUINTO. Luego de la admisión del recurso de casación, el expediente se puso a disposición de las partes por el plazo de diez días. Mediante decreto del catorce de noviembre de dos mil diecinueve (foja 40), se fijó fecha para la audiencia de casación el cinco de diciembre del año en curso. En dicha fecha, se realizó la audiencia con la concurrencia del abogado defensor del sentenciado. Su desarrollo consta en el acta correspondiente.

SEXTO. Concluida la audiencia, se realizó la deliberación de la causa en sesión secreta. Luego se efectuó la votación, en la que se obtuvieron los votos necesarios para la emisión de la presente sentencia de casación, cuya lectura se programó para el día de la fecha.

 

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO

SOBRE EL DELITO DE FEMINICIDIO

SÉPTIMO. Esta Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N.° 001-2016/CJ-116[2], consideró los diversos instrumentos jurídicos internacionales que abordan el tema de la violencia de género, con base en el artículo 55 y la IV Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución [3]. Si bien la Norma Fundamental no contiene una disposición expresa sobre violencia de género; sin embargo, tiene sustento explícito en el artículo 2.2 sobre el principio de igualdad y no discriminación por razón de motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

En ese sentido, consideró los tratados internacionales sobre la materia, así como las resoluciones y declaraciones de los órganos de protección de los derechos humanos. Entre los tratados, conviene recordar:

7.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw)[4], cuyo artículo 2 establece que:

Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer.

7.2. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)[5], cuyo artículo 1 señala que la violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. En su artículo 3 reconoce que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.

OCTAVO. En cumplimiento de los tratados internacionales mencionados, el Estado peruano tipificó distintas figuras delictivas para sancionar hechos de violencia de género, entre ellos, el delito de feminicidio.

8.1. Este delito fue introducido por primera vez con la Ley N.º 29819 [6], que modificó el artículo 107 del CP que regula el parricidio, e introdujo como tercer párrafo el siguiente texto: «Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio».

8.2. Posteriormente, mediante la Ley N.° 30068, publicada el dieciocho de julio de dos mil trece, se suprimió tal párrafo y se incorporó el artículo 108-B en el Código Penal , que actualmente regula el delito de feminicidio como tipo penal autónomo y sanciona a aquel que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar.
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera
autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

8.3. Mediante la Ley N.° 30323, se incluyó la pena de inhabilitación del inciso 5, artículo 36, del CP (incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela), en caso de que el agente tenga hijos con la víctima.

8.4. Posteriormente, a través del Decreto Legislativo N.° 1323 incluyó las siguientes agravantes: a) del inciso 1, referido a que la víctima fuera adulta mayor y sometimiento a trata de personas; b) del inciso 6, concerniente a que la víctima esté sometida a cualquier tipo de explotación humana; y, c) del inciso 8, el cual agrava el delito en caso de que el agente, al momento de cometer el hecho, tuviese conocimiento de la presencia de hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se hubieran encontrado bajo su cuidado.

8.5. Finalmente por Ley N.° 30819 , se añadió la agravante del inciso 9, referido a si el agente actúa en estado de ebriedad; esto es, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0,25 gramos/litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. Asimismo, modificó la agravante del inciso 8, ya mencionado, e indica que la misma se configura cuando el agente comete el delito no solo en presencia de los hijos de la víctima o niños que hubieran estado bajo su cuidado, como se establecía anteriormente, sino con la presencia de cualquier niña, niño o adolescente.

NOVENO. Por su parte, conforme con el desarrollo jurisprudencial, la violencia de género es la manifestación de un tipo de violencia ejercido en estricto contra la mujer, por su condición de tal. Es la expresión de la discriminación social, motivada por conductas misóginas y sexistas, denominada también discriminación estructural del sexo femenino, razón por la que sus víctimas siempre son las mujeres[7]. Este tipo de violencia tiene como manifestación más extrema, intensa y desmedida, la muerte de la víctima.

DÉCIMO. Se debe resaltar la importancia de haber otorgado autonomía al delito de feminicidio y conceptualizado este término —utilizado por primera vez por la psicóloga Diana E. Rusell—, pues tuvo como finalidad levantar el velo de los términos neutrales y mostrar que hay cuestiones vinculadas al género detrás de una gran cantidad de muertes ocasionadas contra mujeres, por lo que se ha tratado de demostrar que aquellas muertes no son de índole meramente privada o producto de una patología, sino que deben ser reconocidas como un asunto de política sexual.

En ese sentido, el elemento del tipo “aquel que mata a una mujer por su condición de tal”, debe ser retroalimentado con los contextos descritos en el primer párrafo, del artículo 108-B, del CP, los cuales evidencian situaciones generales en las que los estereotipos de género delinean el comportamiento que las mujeres deben tener para actuar conforme con el sistema de género sexista y subordinante[8].

DECIMOPRIMERO. Esta regulación denota que la muerte de la mujer se produce como resultado de un proceso precedente vinculado con esos ámbitos situacionales. Por lo que el delito de feminicidio se debe analizar dentro de alguno de dichos contextos, de acuerdo con los hechos del caso concreto, pues no se trata solo de un delito de homicidio común[9].

Es por ello que el feminicidio abarca diversos supuestos, ya que los autores no tienen cualidades específicas, pues puede tratarse de personas que mantienen un vínculo afectivo, amical o social (familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, exconvivientes, excónyuges o amigos), pero también aquellos que no tienen tal vínculo (vecino, compañeros de trabajo y/o estudio) e, incluso, totales desconocidos[10]. Para diferenciarlos, al primer grupo se le llama “feminicidio íntimo” y, al resto, “feminicidio no
íntimo”. También, se tiene el “feminicidio por conexión”, el cual se comete contra mujeres que tenían una relación familiar o de amistad con otra mujer, a quien el agresor intentaba asesinar o agredir de alguna forma[11].

 

EL CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL DELITO DE FEMINICIDIO

DECIMOSEGUNDO. El artículo 2 de la Convención Belem Do Pará ya citada, establece que la violencia contra la mujer —que incluye violencia física, sexual y psicológica— será tal cuando se dé en tres situaciones, que para el caso que nos ocupa, interesa el previsto en el literal a[12]:

“Cuando tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”.

DÉCIMOTERCERO. En el ámbito interno, la Ley N.° 30364 , Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en el literal a, artículo 5, define la violencia contra las mujeres como aquella que tiene lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer; comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual.

Por su parte, el artículo 7 de la referida ley, establece que los sujetos de protección son los miembros del grupo familiar: los cónyuges, excónyuges, convivientes y exconvivientes. Incluso amplía este círculo de sujetos pasivos hasta aquellas mujeres que sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

El contexto de violencia familiar ha sido interpretado en los fundamentos 54 al 58 del Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116, a los cuales nos remitimos.

 

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE FEMINICIDIO

DECIMOCUARTO. Las circunstancias agravadas del delito implican, por su misma índole, la idea de accesoriedad, de lo principal que está constituido por el delito perfecto en su estructura[13]. Esto implica que el tipo penal agravado abarca y, consecuentemente, debe reunir todas las características del tipo penal base. En ese sentido, PRADO indica que las circunstancias son factores o indicadores que coadyuvan en la medición de la intensidad del delito y, por tanto, en la cuantificación de la mayor o menor desvaloración de conducta ilícita (antijuricidad del hecho) o el grado de reproche (culpabilidad del agente)[14].

DECIMOQUINTO. El Acuerdo Plenario 02-2010/CJ-116[15], respecto a las circunstancias agravantes específicas de diferente grado o nivel, señala que se encuentran adscritas en la Parte Especial del Código Penal ; y de acuerdo con la técnica legislativa usada, establecen escalas punitivas ascendentes de diferente extensión y gravedad, además de guardar conexión funcional exclusiva con el delito que se trate. Así, se pueden hallar hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes.

DECIMOSEXTO. En cuanto al delito de feminicidio, se establecen dos niveles de escalas punitivas según las circunstancias agravantes. El primero, previsto en el segundo párrafo, del artículo 108, del CP, que contiene siete circunstancias agravantes específicas[16], con una pena no menor de veinticinco años. El segundo nivel establece que si concurren dos o más de las siete agravantes indicadas, la pena será de cadena perpetua.

 

ANÁLISIS DEL CASO

DECIMOSÉPTIMO. Como se indicó en el fundamento 2.2 de la presente ejecutoria, Sipión Ventocilla fue condenado en primera instancia por el delito de tentativa de feminicidio, previsto en el artículo 108-B del CP, con la circunstancia agravante del inciso 7, segundo párrafo, del citado dispositivo. La defensa en su recurso de apelación señaló, entre otros agravios, que no se acreditó el estado de convivencia entre su patrocinado y la agraviada para que se tipifique el inciso 1, primer párrafo, artículo 108-B, del CP (contexto de violencia familiar).

DECIMOCTAVO. La Sala de Apelaciones para responder este agravio, en el fundamento 20 de la sentencia de vista, consideró que no se acreditó el estado de convivencia entre la víctima y el sentenciado, para lo cual inicialmente enunció las declaraciones de la agraviada y sus familiares xxx (prima de la agraviada) y xxx (tía de la agraviada); y posteriormente consideró que no se cumplía con lo estipulado en el artículo 326 del Código Civil , referido a la unión de hecho[17].

Seguidamente, concluyó que si bien la agraviada y el imputado fueron enamorados, no quedó plenamente establecido que hayan sido convivientes, dado que no presentaría las condiciones que exige la Ley y las testimoniales no generan certeza debido a que se trata de declaraciones de familiares de la víctima.

DECIMONOVENO. Este Supremo Tribunal considera que la interpretación y aplicación del artículo 326 del Código Civil no resulta de aplicación extensiva a efectos de la configuración del contexto de violencia familiar establecido en el inciso 1, del primer párrafo, del artículo 108-B, del CP. En efecto, esta disposición pertenece al apartado del Código Civil que regula el derecho de familia y, en estricto, el régimen patrimonial de esta. Así, indica que existen dos formas de disponer del patrimonio, ya sea a través de la sociedad de gananciales o la separación de patrimonios. En el primer supuesto, se encuentra la unión de hecho, dirigida para aquellas personas que aun cuando no cumplan con el requisito de haberse unido en matrimonio, pero al convivir por lo menos dos años continuos pueden gozar de los mismos deberes y derechos similares.

Por tanto, dicho dispositivo está orientado a los derechos patrimoniales derivados de la unión de hecho, pero no resulta aplicable para excluir aquellas circunstancias en las cuales existe una cohabitación entre dos personas que mantienen una relación sentimental en las cuales se puede perpetuar la violencia familiar.

VIGÉSIMO. Por otro lado, con relación a las pruebas para acreditar la convivencia entre la víctima y el sentenciado, este Supremo Tribunal ha establecido con anterioridad que las declaraciones testimoniales de los familiares y amigos de la víctima deben ser valoradas objetivamente y analizarse la credibilidad de sus relatos, a fin de verificar que cumplan con los criterios de coherencia, corroboración con otras pruebas y contextualización. De lo contrario, desestimar dichas testimoniales significaría:

i) Valorar a los declarantes y no a sus declaraciones.
ii) Prejuzgar y discriminar el testimonio únicamente porque el testigo es familiar o amigo de la víctima y se sospecha de un interés parcializado. Bajo esa tesis tampoco se podría valorar la declaración de la propia víctima, porque su declaración tiene un interés parcializado a su favor,
iii) Concluir que no se cree a los familiares y amigos de la víctima porque son familiares y amigos de la víctima. No podemos olvidar que en muchos casos de violencia familiar los únicos testigos son los propios familiares”[18].

De ese modo, pese a que las declaraciones de los familiares de la agraviada y de ella misma dieron cuenta de la relación sentimental con el imputado y que tuvieron una vivencia conjunta en un mismo domicilio, fueron desestimados preliminarmente por la Sala Penal de Apelaciones, únicamente por la existencia de un vínculo familiar entre las testigos y la agraviada, aspecto que no corresponde con la línea de interpretación establecida por este Supremo Tribunal. Las circunstancias anotadas se constituyen en una inobservancia de la debida motivación, por una deficiente motivación externa, dado que las premisas que sustentan la decisión carecen de validez jurídica.

VIGESIMOPRIMERO. Más aún, se aprecia que como consecuencia del razonamiento anotado en los apartados previos y tal como se detalló en el fundamento veintiocho de la sentencia de vista, la Sala Penal de Apelaciones concluyó que al no haberse acreditado plenamente lo referido a la violencia familiar debía revocarse dicho extremo de la sentencia de primera instancia; sin embargo, también consideró que los demás hechos materia de imputación se encontraban acreditados y debían subsumirse de modo independiente en el tipo penal del segundo párrafo, del artículo 108-B, del Código Penal . Es por ello que en la parte resolutiva de la sentencia de vista confirmó la sentencia de primera instancia en el extremo que condenó al imputado Sipión Ventocilla por el delito de tentativa de feminicidio en la modalidad agravada (inciso 7, segundo párrafo, del artículo 108-B, del CP) y la revocó en el extremo de la modalidad base (inciso 1, primer párrafo, del artículo 108-B, del CP) absolviéndolo de este cargo.

VIGESIMOSEGUNDO. En tal sentido, no es correcto el razonamiento esbozado por la Sala de Apelaciones, dado que interpretó el segundo párrafo, del artículo 108-B, del CP como un tipo penal independiente, cuando este en realidad enumera las circunstancias agravantes que pueden adicionarse al tipo penal base de feminicidio que se encuentra establecido en el primer párrafo, del artículo 108-B, del CP. Este aspecto fue analizado ampliamente por esta Suprema Corte en el Acuerdo Plenario 01-2016/CJ-116.

VIGESIMOTERCERO. Desde esa perspectiva, siguiendo el razonamiento establecido en el fundamento jurídico decimocuarto de la presente ejecutoria, la configuración de un tipo penal con circunstancias agravadas requiere que este abarque todos los elementos descriptivos y normativos (si hubiera) del tipo penal base. Por ello, si la Sala Penal de Apelaciones constató que el suceso fáctico fue realizado por el sentenciado, resulta procesalmente incorrecto que en la parte decisoria lo condenara por la modalidad agravada del delito de feminicidio, y lo absolviera por la comisión del tipo base, advirtiendo de ello que existe una falta de coherencia en el pronunciamiento.

VIGESIMOCUARTO. De este modo, en la sentencia de vista se vulneró la garantía constitucional de carácter procesal del debido proceso, en el apartado referido al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, configurándose así la causal del inciso 1, del artículo 429, del CPP. Corresponde, por tanto, declarar su nulidad únicamente en el extremo que revocó la sentencia de primera instancia que condenó al imputado por el inciso 1, del primer párrafo, del artículo 108-B, del CP y lo absolvió de dicho cargo. No obstante, considerando que el recurso de casación, por su naturaleza extraordinaria, tiene como uno de sus fines fundamentales la corrección del derecho en búsqueda de una correcta interpretación y aplicación de la ley, más allá del caso concreto y sus pretensiones individuales, es pertinente verificar la corrección de la sentencia de primera instancia, a efectos de determinar en cuál de los supuestos contemplados en el artículo 433 del CP procederá este Supremo Tribunal.

VIGESIMOQUINTO. Mediante la sentencia de primera instancia se condenó a Sipión Ventocilla por el delito de feminicidio, pero en su fundamento jurídico sexto, apartado dieciocho, consideró que para el tipo penal materia de análisis basta el asesinato de una mujer por su condición femenina como principal causa, sin considerar necesario para la configuración del tipo penal que se deba acreditar la relación de convivencia. Es por ello que no se refirió al contexto de violencia familiar; pese a que este elemento formó parte de la imputación en contra de Sipión Ventocilla y fue materia de discusión durante todo el proceso.

VIGESIMOSEXTO. Respecto de ello amerita precisar que el razonamiento del juzgador de primera instancia no implica una variación del tipo penal, como erróneamente asumió la defensa legal del imputado al interponer su recurso de apelación y, posteriormente, su recurso de casación, sino únicamente constituye una interpretación efectuada por el juzgador acerca de los elementos típicos que configuran del delito de feminicidio, ello resulta evidente al considerar que los incisos establecidos en el primer párrafo, del artículo 108-B, del CP no constituyen tipos penales independientes sino contextos en los que alternativamente se puede efectuar la conducta típica del delito de feminicidio.

VIGESIMOSÉPTIMO. En ese sentido, esta Corte Suprema ha precisado en el Acuerdo Plenario 01-2016/CJ-116, fundamento jurídico cincuenta y tres, que el legislador ha considerado necesario ubicar el ataque de la vida de la mujer en un contexto situacional determinado, estimando que la violencia desencadenante de la muerte de la víctima es el resultado de un conjunto de circunstancias precedentes y parte de construcciones culturales que han alimentado el resultado fatal. Desde esa perspectiva, resulta incorrecta la interpretación del juzgador de primera instancia, pues el referido elemento contextual, al encontrarse establecido en el artículo 108-B del CP, en virtud del principio de legalidad, requiere constatar su concurrencia en el caso concreto.

VIGESIMOCTAVO. No obstante, la referida incorrección se produjo únicamente en la interpretación de la norma, así pues respecto de los hechos relevantes en la sentencia, se estableció que el sentenciado era exconviviente de la agraviada (fundamento jurídico 6.5), asimismo, se determinó de manera fehaciente que la acción de querer matar a la agraviada se produjo debido a que esta no quería retomar la relación amorosa, así pues minutos antes a los hechos, la agraviada recibió una llamada del sentenciado, que se constituyó al domicilio de esta y al recibir una negativa frente a sus pretensiones, le disparó. Estos son los hechos considerados probados por el juzgador de primera instancia, en virtud de la valoración del testimonio de la víctima, respecto de los cuales, en estricta observancia del inciso dos, del artículo 425 del CPP, no se puede otorgar un valor probatorio diferente[19].

VIGESIMONOVENO. En atención a los hechos considerados probados se debe acotar que la conducta anotada se condice con los estereotipos de género que suelen ser utilizados para justificar la violencia contra la mujer, entre ellos, que la mujer es posesión del varón, que fue, es o quiere ser su pareja sentimental. De modo que, por ejemplo, no puede terminar una relación romántica, iniciar una nueva relación sentimental o retomar una anterior[20].

Consecuentemente, el acto en perjuicio de la agraviada se efectuó por su condición de tal como una notoria manifestación de reprimenda por no actuar, en su condición de mujer, conforme con las expectativas del sentenciado.

TRIGÉSIMO. Asimismo, tal como el Juzgado Penal Colegiado concluyó, existió una relación sentimental entre el imputado y la agraviada, en la cual llegó a darse la cohabitación en un mismo domicilio, esto en virtud no solo de la declaración de la propia agraviada, sino también de las declaraciones de xxx (prima de la agraviada) y xxx (tía de la agraviada) —cabe reiterar que la credibilidad de estas testimoniales también fue valorada positivamente por el juzgador de primera instancia sin que ella pueda alterarse en virtud del artículo 425 del CPP—. La referida convivencia, indistintamente del tiempo en que se hubiese efectuado, conlleva un contexto de unidad doméstica relevante para la subsunción del hecho en el tipo penal analizado.

TRIGÉSIMO PRIMERO. Sobre este aspecto, en el contexto de violencia familiar, más allá de la cohabitación, es necesario acreditar actos de violencia (agresiones físicas, psicológicas; entre otras), en el contexto de la relación sentimental que mantuvieron el sujeto activo y la víctima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Así, en el fundamento cuarto de la sentencia de primera instancia, se da cuenta de la declaración de la agraviada previo al acto feminicida, en la que señaló que convivió con Sipión Ventocilla durante un año en la casa de su mamá, tiempo en el que tuvo problemas de agresión, a raíz de que llegaba ebrio y ella le reclamaba las razones de tal comportamiento. Además, que se molestaba cuando no encontraba la comida. De este modo, en noviembre de dos mil quince, la golpeó y le pisó la cabeza, sin embargo, no hizo la denuncia ni pasó por el reconocimiento médico legal. Luego, cuando se separaron, un día regresó a su casa con la excusa de recoger un collar, lo que aprovechó para golpearla. Precisó que cuando se fue de la casa, la empezó a llamar constantemente.

TRIGÉSIMO TERCERO. En el mismo sentido, se tiene el examen realizado a la psicóloga Beatriz Elba Silva Ángeles[21], en juicio oral, a quien la agraviada refirió que vivía sola junto al sentenciado en un cuarto alquilado, pero dado lo oneroso que resultaba ello, se fueron a vivir a la casa de su mamá donde iniciaron las agresiones físicas y verbales, ante lo cual se quedaba callada, pues quería evitar que se entere su mamá. Después su relación acabó por una infidelidad, pero tras la separación comenzó a recibir amenazas; el sentenciado le manifestaba que quería verla sola, porque era solo para ella y si la veía con otro, la iba a matar; lo que ella no creía.

TRIGÉSIMO CUARTO. Por tanto, este Supremo Tribunal estima que no es necesario un nuevo debate, pues si bien en la sentencia de primera instancia, el Juzgado Penal Colegiado no interpretó adecuadamente el tipo penal imputado, al tratarse de un error de derecho que no afecta el sentido de lo resuelto, en estricta observancia del artículo 409, inciso 2, del CPP, no corresponde que esta sea anulada y encontrándose los hechos debidamente acreditados y delimitados, se cuenta con el sustento necesario para actuar como sede de instancia, tal como lo faculta el inciso 2, del artículo 433, del acotado Código.

TRIGÉSIMO QUINTO. En ese sentido, al no haber otros medios de prueba opuestos y no existir cuestionamientos relevantes a la estructura racional de su contenido, mantienen el valor probatorio que el Juzgado Penal Colegiado otorgó a las declaraciones y de las cuales se aprecia que, en efecto, fueron concordantes en lo referido a que la víctima y el sentenciado convivieron; así como de los maltratos que sufrió, con lo que se corrobora el contexto de violencia familiar. Configurándose así el delito de feminicidio previsto en el artículo 108-B del CP, en el contexto del inciso 1, referido a la violencia familiar, en concordancia con el inciso 7, segundo párrafo, del citado dispositivo.

TRIGÉSIMO SEXTO. En cuanto a la sanción impuesta a Sipión Ventocilla, el fiscal superior interpuso recurso de apelación, porque consideró que la pena de quince años de privación de libertad debió ser mayor, ya que en su acusación solicitó veinticinco años, que era la mínima del tipo agravado. El Juzgado Penal Colegiado en el proceso de determinación judicial de la pena, consideró las condiciones personales del acusado —no contaba con antecedentes penales— y que si bien se usó arma de fuego, el accionar delictivo se vio atenuado por el estado de ebriedad del acusado y que los hechos quedaron en grado de tentativa.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Al respecto, esta Suprema Corte en efecto ha considerado como causales de disminución de punibilidad, entre otros, el delito tentado (artículo 16 del CP), y la responsabilidad restringida por las eximentes imperfectas de responsabilidad penal (artículo 20, CP), como lo es el estado de ebriedad. A efectos de determinar hasta cuánto es posible rebajar la pena en estos casos, se estableció que debe ser necesariamente por debajo del mínimo legal[22].

En el caso de autos, se verifica que el delito de feminicidio no se perfeccionó, pues si bien la agraviada sufrió un traumatismo abdominal por proyectil de arma de fuego, fue atendida inmediatamente y conforme con el Certificado Médico Legal N.° 003385-RML-VCA, requirió diez días de atención facultativa por cuarenta de incapacidad médico legal, por lo que en efecto el delito quedó en grado de tentativa.

Sobre el estado de ebriedad del sentenciado, se tiene su declaración en la que indicó que el día de los hechos estuvo libando licor con su enamorada Geraldine Felicita Melgarejo Vásquez, quien en el mismo sentido agregó que estuvieron juntos hasta las 04:30 horas aproximadamente en el bar Marita. Dichas declaraciones se corroboraron con la manifestación de la propia agraviada quien indicó que el sentenciado cuando la llamó en horas previas al suceso, le dijo que estaba tomando con unos amigos que ella no conocía.

Por lo tanto, al haberse verificado la concurrencia de dichas causales de disminución de punibilidad, la pena impuesta debe ratificarse.

TRIGÉSIMO OCTAVO. Resulta necesario precisar que con lo resuelto no se vulnera el derecho de defensa del sentenciado ni el principio acusatorio, pues no se varió la calificación típica del hecho imputado y, Sipión Ventocilla durante todo el proceso se defendió de la imputación fiscal de feminicidio en el contexto de violencia familia[23].

TRIGÉSIMO NOVENO. En conclusión, del examen de todos los actuados, la Sala de Apelaciones, al confirmar la condena por el delito de feminicidio agravado y absolverlo por el tipo base, evidenció una falta de coherencia entre sus fundamentos y el pronunciamiento del fallo, conforme se indicó en el fundamento vigesimotercero de la presente ejecutoria, que determina la nulidad de la sentencia de vista, configurándose así la causal del inciso 1, del artículo 429, del CPP, referido a la inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, específicamente al derecho de la motivación de las resoluciones judiciales.

 

DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, resolvieron declarar:

I. FUNDADO, en parte, el recurso de casación, interpuesto por la defensa de Jefferson Bladimir Sipión Ventocilla contra la sentencia de vista del veintiséis de julio de dos mil diecisiete, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidación de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmó la de primera instancia del nueve de noviembre de dos mil dieciséis, en el extremo que lo condenó como autor del delito de tentativa de feminicidio, conforme con lo previsto en el inciso 7, del segundo párrafo, artículo 108-B,
del Código Penal , en perjuicio del xxx, y como tal le impusieron quince años de pena privativa de la libertad. Y, la revocó en el extremo que lo condenó como autor del delito de tentativa de feminicidio, previsto en el inciso 1, del primer párrafo, del artículo 108-B, del Código Penal ; y, reformándola, lo absolvió en este extremo.

II. CASAR, en parte, la sentencia de vista y actuando como sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia del nueve de noviembre de dos mil dieciséis, que condenó a Jefferson Bladimir Sipión Ventocilla como autor del delito de tentativa de feminicidio previsto en el inciso 1, primer párrafo, del artículo 108-B; en concordancia con el inciso 7, del segundo párrafo, artículo 108-B, del Código Penal , y como tal le impusieron quince años de pena privativa de la libertad; con lo demás que contiene.

III. DISPONER que se remita el expediente a la Sala Penal de Apelaciones de origen para su debido cumplimiento, y se publique la presente sentencia en la página web del Poder Judicial.

S. S.
PRADO SALDARRIAGA
BARRIOS ALVARADO
BALLADARES APARICIO
CASTAÑEDA OTSU
PACHECO HUANCAS

[1] Conforme se indica en el fundamento quinto del auto de calificación.
[2] Del doce de junio de dos mil diecisiete. Asunto. Alcances típicos del delito de feminicidio.
[3] Según el artículo 55 de la Constitución, los tratados en vigor forman parte de nuestro ordenamiento interno. Conforme con la IV Disposición Final y Transitoria, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocen que se interpretan de acuerdo con el DIDH y los tratados suscritos y ratificados por el Estado peruano.
[4] Del 18 de diciembre 1979, ratificada por el Perú el 13 de setiembre de 1982.
[5] Del 9 de junio de 1994, ratificada por el Perú el 22 de marzo de 1996.
[6] Del 27 de diciembre de 2011.
[7] Recurso de Nulidad N.º 125-2015/Lima, del 15 de diciembre de 2016
[8] DÍAZ, Ingrid; RODRÍGUEZ, Julio y VALEGA, Cristina. Feminicidio. Interpretación de un delito de violencia basada en género. Lima: Pucp, 2019, pp. 29-70.
[9] Recurso de Nulidad N.º 1422-2015/Lima, del 16 de febrero de 2017, fj. 26.
[10] Recurso de Nulidad N.° 2585-2013/Junín, del 03 de abril de 2014, fj. 4
[11] DADOR, Jennie y RODRÍGUEZ, Lupe. Feminicidio en el Perú: expedientes judiciales. Lima: Demus, 2006, pp. 8-9.
[12] Los otros dos son los siguientes: “b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y, c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra.
[13] ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal. Parte general. Argentina, Buenos Aires: Uteha, 1960, p. 319.
[14] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal. Lima: Idemsa, 2016, pp. 203-204.
[15] Del 16 de noviembre de 2010. Asunto. Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena.
[16] Cinco de ellas relacionadas con la víctima: i) por su edad –menor o adulto mayor–; ii) si esta se encontraba en estado de gestación; iii) bajo cuidado o responsabilidad del agente; iv) sometida previamente a violencia sexual o actos de mutilación, con fines de trata de personas o cualquier otra explotación humana; o v) si tenía cualquier tipo de discapacidad. Las otras dos circunstancias se configuran cuando: vi) se realice a sabiendas de la presencia de los hijos de la víctima o de niños y/o adolescentes bajo su cuidado; o vii) concurra alguna de las agravantes del homicidio calificado (artículo 108 del CP).
[17] Artículo 326. La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.
[18] Recurso de Nulidad N.º 1422-2015/Lima, fj. 38.
[19] Para mayor detalle, véase: Sentencia de Casación N.° 05-2007/Huaura.
[20] En la Casación N.° 851-2018/Puno, se consignaron otros estereotipos:
– La mujer es encargada prioritariamente del cuidado de los hijos y las labores del hogar; se mantiene en el ámbito doméstico. Por ello, según este estereotipo, la mujer debe priorizar el cuidado de los hijos y la realización de las labores domésticas.
– La mujer debe ser recatada en su sexualidad, por lo que no puede realizar labores que expresen su sexualidad.
– La mujer debe ser femenina, de modo que, por ejemplo, se le limita la posibilidad de practicar determinados deportes o restringe la libertad de elección de la vestimenta que utiliza.
– La mujer debe ser sumisa, no puede cuestionar al varón.
[21] Quien se ratificó en el Protocolo de pericia psicológica N.° 001188-2016-PSC del 14 de junio de 2016.
[22] Casación N.° 66-2017/Junín, del 18 de junio de 2019.
[23] Así se verifica de la Disposición de Formalización de la investigación preparatoria (foja 01 del expediente judicial), el requerimiento de detención preliminar (foja 08 del expediente judicial), el auto de prisión preventiva (foja 16 del expediente judicial), la acusación fiscal, la misma que fue objeto de control en la etapa intermedia y sometida a juicio oral. En todos estos actos procesales, se sostuvo que el delito imputado era el de feminicidio en el contexto de violencia familiar.