CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN N.° 431-2022, CUSCO
SALA PENAL PERMANENTE
Prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada. Motivación. Ámbito de control casacional
(1) La prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso. (2) El informe especial emitido por la Contraloría General de la República es una pericia institucional, conforme lo prevé el artículo 201-A del Código Procesal Penal. Así pues, el Acuerdo Plenario n.° 2- 2007/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil siete, establece que las pericias institucionales son las emitidas por los órganos oficiales. (3) En el sub iudice, el patrimonio del Estado disminuyó indebidamente. La defraudación patrimonial es patente y se produjo en los términos antes descritos. No es necesario, en este caso, que exista una prueba pericial contable que así lo determine. En consecuencia, corresponde declarar infundados los recursos de casación interpuestos.
SENTENCIA DE CASACIÓN
Sala Penal Permanente Casación n.° 431-2022/Cusco
Lima, veintinueve de octubre de dos mil veinticinco
VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, los recursos de casación interpuestos por los encausados XXXXXXXX XXXXXXXX y contra la sentencia de vista del catorce de diciembre de dos mil veintiuno (foja 339), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia del doce de mayo de dos mil veintiuno (foja 23), que condenó a XXXXXXXXXXXXXXXX como autor de los delitos de colusión agravada y cohecho pasivo impropio, en perjuicio del Estado, a once años de pena privativa de libertad; y a como autor de los delitos de colusión simple y agravada, en perjuicio del Estado, a siete años pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo CAMPOS BARRANZUELA.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. De la acusación fiscal
Primero. El señor fiscal adjunto de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Convención (Cusco), por requerimiento acusatorio del dos de julio de dos mil diecinueve (foja 2 del expediente judicial), formuló acusación contra XXXXXXXXXXXX, y otros por la comisión de los delitos de colusión simple y agravada, cohecho pasivo impropio y otros, en perjuicio del Estado. Respecto a XXXXXXXXXXXXXXX, solicitó que se le imponga once años de privación de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la pena principal y trescientos sesenta y cinco días- multa; y en relación con , solicitó que se le imponga siete años de privación de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la pena principal y trescientos sesenta y cinco días-multa; así como el pago de S/ 667 710 (seiscientos sesenta y siete mil setecientos diez soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada, suma que deberá ser abonada en forma solidaria.
1.1. En ese sentido, le imputó a , concretamente, lo siguiente:
1.1.1. El acusado XXXXXXXXXX tiene la condición de autor de la comisión del delito de colusión agravada, quien en su condición de primer miembro del Comité de Selección LP ° 004-2016-CS-MPLC, por intermedio de Emilio Gonzalo Pinto Salas, concertó ilegalmente (indirectamente) con la Empresa XXXXXXXXXXX E. I. R. L., para defraudar patrimonialmente al Estado – Municipalidad Provincial de La Convención durante el periodo 2015-2016, admitió conjuntamente con los demás miembros del comité, la oferta de la empresa XXXXXXXXXX E. I. R. L., a pesar que dicho postor no cumplía con las características técnicas en 11 de los 34 juguetes requeridos y los requisitos exigidos por DIGESA, no cumpliendo con adjuntar el Registro Nacional de Fabricante y postor otorgado por DIGESA.
En la ejecución contractual, el acusado en su condición de inspector del proyecto “Mejoramiento del servicio educativo con la implementación de medios para la enseñanza en el área de matemáticas en el nivel primario de las instituciones educativas del Distrito de Santa Ana”, causó un perjuicio patrimonial al Estado al haber permitido que se recepcionaran los kits didácticos sin que cumplan con las características técnicas señaladas en las especificaciones técnicas de las bases integradas, con las normas de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) y sin que cuenten con el rotulado correspondiente exigido por el Reglamento de la Ley n.º 29376 “Ley que prohíbe y sanciona la fabricación, importación, distribución y comercialización de juguetes y útiles de escritorio tóxicos y peligrosos”, aprobado en el D. S. n.° 008-2007-SA, cuya utilización en las instituciones educativas, pone en riesgo la salud de los beneficiarios; asimismo permitió que a la empresa XXXXXXXXXXXX E. I. R. L., no se le aplique penalidad por mora de un día, simulando un acta como fecha de entrega de bienes del día 21 de agosto del 2016, cuando la entrega de los kits se efectuó en fecha 23 de agosto del 2016, es decir, un días después de haberse cumplido el plazo establecido en el contrato.
1.1.2. El acusado XXXXXXXXX tiene la condición de autor de la comisión del delito de cohecho pasivo impropio, quien, en su condición de supervisor del proyecto “Mejoramiento del servicio educativo con la implementación de medios para la enseñanza en el área de matemáticas en el nivel primario de las instituciones educativas del Distrito de Santa Ana”, solicitó al representante legal de la empresa XXXXXXXXXXXXXXX la suma de S/ 3000 (tres mil soles) para ayudarle con la revisión de los machones de textos antes de su impresión para que la empresa Carvayo cumpliera con la entrega del Proceso AS ° 26-2016-CSLP-MPLC, accediendo su pedido el representante de la Empresa XXXXXXXXXXXX E. I. R. L., quien en fecha 10 de octubre del 2016 depositó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) a la cuenta del Banco de la Nación n.º 04-211-872980.
1.2. De igual manera, le imputó a , concretamente, lo siguiente:
1.2.1. El acusado XXXXXXXXXXXXXXX tiene la condición de autor de la comisión del delito de colusión simple, quien en su condición de presidente miembro del Comité de Selección AS ° 026-2016-CS-MPLC (derivada del proceso LP n.° 01-2016-CSLP-MPLC), por intermedio de Emilio Gonzalo Pinto Salas, concertó ilegalmente con la Empresa XXXXXXXXXXXXX E. I. R. L., para defraudar patrimonialmente al Estado, quien junto con los demás miembros del comité de selección, declararon desierto el proceso de selección LP n.º 01- 2016-CSLP-MPLC. cuando correspondía declararlo nulo, conforme el artículo 44 de la Ley de Contrataciones debido a que las especificaciones técnicas eran desactualizadas y contravenían la Resolución Ministerial n.° 199-2015-MINEDU (que modifica parcialmente el diseño curricular nacional de la Educación Básica Regular, que tiene como base las rutas de aprendizaje), decidiendo continuar con el proceso de selección con el proceso de AS n.° 26-2016-CS- MPLC con un valor referencial de S/ 543, 139.80 (quinientos cuarenta y tres mil ciento treinta y nueve con 80/100 soles), favoreciendo a la empresa XXXXXXXXXXXX E. I. R. L. con la buena pro del proceso de selección.
1.2.2. El acusado tiene la condición de autor de la comisión del delito de colusión agravada, quien en su condición de segundo miembro del Comité de Selección LP ° 004-2016-CS-MPLC, por intermedio de Emilio Gonzalo Pinto Salas, concertó ilegalmente con la Empresa XXXXXXXXXXXXXXXX E. I. R. L., para defraudar patrimonialmente al Estado, admitió conjuntamente con los demás miembros del comité, la oferta de la empresa XXXXXXXXXXXX E. I. R. L., a pesar que dicho postor no cumplía con las características técnicas en 11 de los 34 juguetes requeridos y los requisitos exigidos por DIGESA, no cumpliendo con adjuntar el Registro Nacional de Fabricante y postor otorgado por DIGESA; producto del acuerdo colusorio que causo un perjuicio al patrimonio del Estado en la etapa de ejecución contractual al recepcionarse bienes que no cumplían con las características técnicas de las bases y las normas de DIGESA.
∞ El Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delito de Corrupción de Funcionarios de Cusco, por auto de enjuiciamiento contenido en la Resolución n.° 29, del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (foja 2), declaró la procedencia del juicio oral.
II. Itinerario del juicio oral en primera y segunda instancia
Segundo. El Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Cusco, tras el juicio oral, público y contradictorio, el doce de mayo de dos mil veintiuno dictó la sentencia de primera instancia (foja 23). Los encausados XXXXXXXXXXXXXXXX y otros fueron condenados. El primero como autor de los delitos de colusión agravada y cohecho pasivo impropio, en perjuicio del Estado, a once años de pena privativa de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la pena principal y trescientos sesenta y cinco días-multa; y el segundo, como autor de los delitos de colusión simple y agravada, en perjuicio del Estado, a siete años pena privativa de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la pena principal y trescientos sesenta y cinco días-multa. La reparación civil se fijó en S/ 667 710 (seiscientos sesenta y siete mil setecientos diez soles) a favor de la parte agraviada, suma que deberá ser cancelada en forma solidaria; con lo demás que contiene.
∞ Contra esta decisión, entre otros, los encausados XXXXXXXXXXXXXXXXXX y interpusieron recursos de apelación (fojas 248 y 257, respectivamente), los cuales fueron concedidos mediante Resoluciones n.os 40 y 41, del veintiséis de mayo de dos mil veintiuno (fojas 255 y 285, respectivamente).
Tercero. La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, aceptando los recursos de apelación interpuestos y cumplido el trámite impugnatorio en segunda instancia, emitió la sentencia de vista del catorce de diciembre de dos mil veintiuno (foja 339), que confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a los encausados XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, y otros. El primero como autor de los delitos de colusión agravada y cohecho pasivo impropio, en perjuicio del Estado, a once años de pena privativa de libertad; y, el segundo, como autor de los delitos de colusión simple y agravada, en perjuicio del Estado, a siete años pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Cuarto. Después de notificada la referida sentencia de vista, los encausados XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y interpusieron recursos de casación (fojas 393 y 426, respectivamente), los cuales fueron concedidos por la Sala Penal de Apelaciones mediante Resolución n.° 54, del veinticuatro de enero de dos mil veintidós (foja 439). En esta decisión también se declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa de Katherine Castro Arteaga y se ordenó la elevación de los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República.
III. Procedimiento en la instancia suprema
Quinto. Ahora bien, elevados los actuados a este Tribunal de Casación, al amparo del artículo 430, numeral 5, del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), se corrió traslado de los recursos y, vencido el plazo correspondiente, por medio del decreto del siete de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 450), se programó fecha para la calificación de los recursos de casación, por lo que se emitió el auto de calificación del veintiocho de noviembre de dos mil veinticinco (foja 451), por el que se declaró bien concedidos los recursos de casación interpuestos por los encausados XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; con lo demás que contiene.
∞ Posteriormente, por decreto del veintiuno de agosto de dos mil veinticinco (foja 468), se señaló fecha de audiencia para el seis de octubre del presente año.
Sexto. En la audiencia virtual pública de casación, según el acta adjunta, se contó con la participación de la defensa del encausado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (el letrado Godofredo Gordillo Ramos) y el propio encausado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, así como la defensa del encausado XXXXXXXXXXXX (el letrado Jaime Enrique Candia Barriga); luego, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada; y, efectuada la votación respectiva, por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Séptimo. El análisis del objeto concreto de los recursos de casación, desde las causales de inobservancia del precepto constitucional y falta o manifiesta ilogicidad en la motivación, se centra en responder los agravios expuestos en los recursos de casación interpuestos por los encausados recurrentes, dado que aparentemente no habrían sido absueltos por el Tribunal Superior, conforme se estableció en el fundamento quinto del auto de calificación.
∞ A su vez, el motivo casacional es el previsto en el artículo 429, numerales 1 y 4, del CPP.
IV. Sobre la falta o ilogicidad de la motivación como presupuesto casatorio
Octavo. Por lo señalado y lo establecido en nuestra jurisprudencia[1], el motivo casacional previsto en el artículo 429, numeral 4, del CPP está referido a la presencia de una sentencia o auto expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. Este enunciado contempla dos hipótesis: (i) falta de motivación y (ii) manifiesta ilogicidad de la motivación. En ambos supuestos el vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, lo que desde luego obvia un análisis de las actuaciones judiciales —del resultado probatorio— para confrontarlo con la resolución emitida; y, por consiguiente, delimita el examen casacional a la propia resolución emitida. Este es el supuesto típico de “juicio sobre el juicio”.
Noveno. La falta de motivación puede resumirse en la ausencia notoria de motivación (motivación inexistente), en la motivación incompleta o insuficiente (que comprende la falta de examen en cuanto a aspectos esenciales del objeto del debate, de las pruebas decisivas, de la calificación de los hechos en el tipo legal y de la medición de la pena y la fijación de la reparación civil, cuando correspondiera), en la motivación aparente (aquella que incorpora razonamientos irrelevantes, vagos o imprecisos que no explican adecuadamente la causa de la decisión) y en la motivación incongruente u oscura.
Décimo. Por su parte, la motivación ilógica reside en vicios lógicos en la fundamentación del fallo que lo hacen irrazonable. Está conectada con la valoración de las pruebas lícitamente incorporadas al proceso (artículo 393, numeral 1, del CPP). Solo estas se pueden utilizar como fundamento de la decisión. La valoración probatoria exige el respeto de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes científicas (artículo 393, numeral 2, del CPP), por lo que el enlace entre el elemento de prueba extraído del medio de prueba que dé lugar a la conclusión probatoria debe ajustarse a dichos principios. Así, el análisis ha de basarse en datos objetivos para evitar arbitrariedad como consecuencia de la vulneración de las reglas del criterio humano.
V. Sobre el artículo 384 del Código Penal: colusión simple y agravada
Undécimo. El artículo 384 del Código Penal, conforme a la redacción establecida por el Decreto Legislativo n.° 1243, contempla dos variantes del delito: la colusión simple y la colusión agravada. La jurisprudencia suprema[2] delimita claramente las formas de ejecución delictiva de cada una de ellas. Al respecto, se ha determinado lo siguiente:
Tercero: […] El primer párrafo (colusión simple) importa que el agente oficial se concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado. El segundo párrafo (colusión agravada) exige que la concertación con los interesados importe una defraudación patrimonial al Estado o entidad u organismo del Estado.
[…]
∞ La colusión simple se consuma con el acuerdo colusorio. No es necesario que se haya ejecutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado (ha de ser un acuerdo colusorio idóneo para defraudar: peligro abstracto). La colusión agravada se produce con la defraudación patrimonial al Estado —es un delito de lesión, de resultado: lo ejecutado ha de importar un perjuicio para el Estado—, y si el acuerdo colusorio se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de afectación patrimonial al Estado, tal conducta se castiga como tentativa de colusión agravada [García Cavero, Percy (2020) El delito de colusión desleal. En AA.VV.: Delitos contra la Administración Pública, Lima: Editorial Ideas, pp. 187, 192 y 195], dato que a menudo se olvida por focalizar el delito desde la exclusiva perspectiva de su consumación, sin advertir las formas imperfectas de ejecución delictiva.
Duodécimo. El delito de colusión simple es, por lo tanto, de mera actividad. En cambio, la modalidad agravada es un tipo de resultado lesivo en el que pueden distinguirse dos niveles de ejecución: la tentativa, que aparece en el proceso de ejecución del acuerdo colusorio; y la consumación, que se produce con la defraudación patrimonial al Estado.
∞ En el delito de colusión agravada, la defraudación patrimonial es una consecuencia real y efectiva[3] de la concertación —el peligro desaprobado ha de realizarse en el resultado— e importa, siempre de manera perjudicial, tanto la disminución efectiva del patrimonio del Estado como la privación de la expectativa de que ese patrimonio se incremente.
∞ Cuando se trata de la defraudación patrimonial, se alude a un elemento valorativo o normativo del tipo, ya que no solo implica la constatación de determinados datos empíricos de la realidad, sino que también exige inferencias lógicas o, en general, técnicas o científicas, en orden a establecer, cualitativa y cuantitativamente, el perjuicio sobre el patrimonio estatal.
VI. La prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada
Decimotercero. Por lo señalado y lo establecido en nuestra jurisprudencia[4], desde el derecho probatorio, se debe partir de la premisa de que los hechos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley (artículo 157, numeral 1, del CPP). No es legalmente posible —salvo excepciones (cfr. numeral 2 del citado precepto)— ni epistemológicamente recomendable establecer la necesidad absoluta de un específico medio probatorio para acreditar un hecho. Es posible únicamente establecer sugerencias sobre la idoneidad de ciertos elementos de prueba dada la naturaleza de los hechos que se pretenden probar. De ahí que, para los hechos cuyo entendimiento exija un conocimiento especializado, se sugiera, por lo regular, la actuación de una pericia, pero no siempre será indispensable.
Decimocuarto. En esa línea, la prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso.
∞ Es perfectamente posible que la constatación de un perjuicio patrimonial responda a un ejercicio mental lógico propio de todo ser humano promedio, como sucede, por ejemplo, cuando se trata del empleo del patrimonio del Estado para adelantar indebidamente pagos a terceros por servicios no prestados. Es igualmente posible que la determinación del perjuicio patrimonial responda a una operación aritmética básica que tenga en cuenta, de un lado, el precio promedio de un bien y, de otro, el sobreprecio efectivamente pagado. En supuestos como los descritos, es patente que la actuación pericial es prescindible.
∞ En otras ocasiones, será idónea una pericia o informe técnico para probar la defraudación patrimonial. Tales son los casos en los que se requieren estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes, especiales métodos contables, etcétera. Sin embargo, que la pericia sea idónea no quiere decir que sea infalible, que tenga un valor predeterminado o que se descarten otros medios de prueba de manera absoluta.
VII. Análisis en el caso concreto
Decimoquinto. Ahora bien, lo relevante, de cara a la pretensión casacional, es determinar (i) si el informe de la Contraloría General de la República debe ser considerado como pericia institucional en los delitos de colusión agravada, por cuanto la pericia sería la única prueba que acredita suficientemente el perjuicio patrimonial estatal en el referido delito; y (ii) la corrección de la motivación —en el sentido de ausencia de defectos constitucionalmente relevantes— desde la perspectiva de la quaestio facti y de las exigencias derivadas de la garantía de presunción de inocencia, en el ámbito específico de logicidad de las inferencias probatorias.
Decimosexto. Que, en principio, la jurisprudencia invocada por el encausado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX —Sentencia de Casación n.° 661-2016/Piura y [Recurso de Nulidad] n.° 1105-2011/SPP— no resulta suficiente para respaldar su argumentación. Una lectura detallada de la jurisprudencia suprema determina que no es parte de la línea jurisprudencial exigir la necesidad de una prueba pericial contable para acreditar en todos los casos imaginables la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada.
16.1. En la Sentencia de Casación ° 661-2016/Piura[5], se afirma que la pericia contable, siempre que sea concreta y específica, es una prueba idónea para establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad. Préstese atención, en primer lugar, al calificativo idóneo. Este término alude a lo adecuado para cierto cometido, pero no a lo necesario. Pueden existir dos cosas idóneas para un determinado fin, de suerte que el hecho de que la prueba pericial sea idónea para acreditar el perjuicio patrimonial no supone la exclusión de otras pruebas igualmente idóneas, dadas las condiciones de la causa penal. En segundo lugar, si se atiende a la locución conjuntiva, siempre que (sea concreta y específica) no cabe duda de que la pericia puede ser objeto de valoración crítica[6] y, en determinados casos, resultar insuficiente en términos acreditativos.
16.2. En el Recurso de Nulidad ° 1105-2011/Ica[7], se afirma la necesidad de acreditar el perjuicio patrimonial con prueba directa y se asevera que el informe pericial suele ser ese sustento acreditativo. El empleo del verbo soler no implica una regla de aplicación general e imperativa, sino la constatación de un hecho frecuente que no excluye de ningún modo alternativas probatorias distintas.
16.3. Por lo tanto, el criterio asumido en la presente ejecutoria no es aislado, sino obedece al acertado razonamiento esbozado ya en otras Tal es el caso de la Sentencia de Casación n.° 817- 2020/Piura[8], en la que se emplearon argumentos semejantes a los expuestos ahora y que, a la letra, se expusieron así:
Ahora bien, es cierto que en la Casación número 661-2016/Piura se señaló que el informe pericial contable permite determinar el perjuicio patrimonial en el delito de colusión. También lo es que esta no se trata de una prueba tasada, sino que se aplica atendiendo a cada caso en particular, pues nuestro código se afilia al principio de libertad probatoria. En ese sentido, el artículo 157 del CPP precisa que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley.
16.4. Como criterio de afirmación de la postura asumida, se debe acudir a la realidad de la jurisprudencia, en la que se ha impuesto acertadamente la libertad probatoria con respecto a la defraudación patrimonial en el delito de colusión Así, en la Sentencia de Casación n.° 1546-2019/Piura[9], mutatis mutandis, se razona el perjuicio patrimonial —entendido como peligro potencial o concreto, pues regía en ese entonces el tipo único de colusión— sin necesidad de acudir a una pericia contable. Por su parte, en la Sentencia de Casación n.° 1648-2019/Moquegua[10], se tiene por acreditado el perjuicio patrimonial efectivo a partir de un informe especial de la Contraloría General de la República, prueba pericial institucional conforme al artículo 201-A del CPP. Incluso, en el Recurso de Nulidad n.° 881-2018/Pasco[11], se valoró críticamente y se restó fuerza acreditativa al informe pericial contable que tenía por objeto determinar el perjuicio económico.
16.5. Si bien, en el Recurso de Nulidad ° 689-2018/Áncash[12] se estableció la necesidad que practicar una pericia contable para determinar el perjuicio patrimonial al Estado, esta afirmación no evoca reglas que puedan extrapolarse a todos los casos en general. No se presentan en un contexto de desarrollo teórico o dogmático del delito. Por lo tanto, es una afirmación que debe contextualizarse debidamente y entenderse como aplicable a los casos que allí se resolvieron. En ese sentido, en dichas causas, era necesaria la pericia, y no por ello será necesaria en todos y cada uno de los casos existentes.
Decimoséptimo. Ahora bien, el Acuerdo Plenario n.° 2-2007/CJ-116[13], del dieciséis de noviembre de dos mil siete, establece que las pericias institucionales son las emitidas por los órganos oficiales. Entonces, el informe especial que emite la Contraloría General de la República tiene el carácter de pericia institucional y, por ende, es una prueba pertinente para determinar la existencia de un eventual perjuicio en el supuesto de colusión agravada.
17.1. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley ° 27785 del veintitrés de julio de dos mil dos —modificada por la Ley n.° 32073 del veinticinco de junio de dos mil veinticuatro—, en su artículo 15, literal f), prevé como atribuciones del Sistema Nacional de Control emitir como resultado de las acciones de control efectuadas los informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, lo cual constituye prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.
17.2. Así pues, a través de la Ley ° 30214, del once de junio de dos mil catorce, se incorporó el artículo 201-A del CPP, respecto a la naturaleza de los informes de control de la Contraloría General de la República, el cual en su primer párrafo señala lo siguiente:
Los informes técnicos especializados elaborados fuera del proceso penal por la Contraloría General de la República en el cumplimiento de sus funciones tienen la calidad de pericia institucional extraprocesal cuando hayan servido de mérito para formular denuncia penal en el caso establecido por el literal b) del inciso 2 del artículo 326 del presente Código o cuando habiendo sido elaborados en forma simultánea con la investigación preparatoria sean ofrecidos como elemento probatorio e incorporados debidamente al proceso para su contradicción.
17.3. Si bien el informe especial emitido por la Contraloría General de la República resulta ser una pericia institucional que, como todo elemento de prueba, deberá ser sometido al trámite previsto en el artículo 180, numeral 1, del CPP, el referido Acuerdo Plenario ° 2- 2007/CJ-116, en su fundamento jurídico 8, estipula que:
8. La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias preprocesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción —y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad—, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial —que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral— no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona —primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo—, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido, valorable por el Juez del juicio. En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia —la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento— ni de exclusión de la pericia como medio de prueba. [El énfasis es nuestro]
Decimoctavo. En el caso, el Informe de Auditoria n.° 005-2017-2-0388, Auditoria de Cumplimiento Municipalidad provincial de La Convención, Santa Ana, La Convención, Cusco sobre la “Adquisición y Ejecución Contractual de la Contratación de Kits Didácticos de Material Concreto mediante Licitación Pública n.° 04-2016-CSLP-MPLC”, periodo del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis, elaborado por la auditora de cumplimiento del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad de Convención, fue realizado de acuerdo con lo dispuesto en las Normas Generales de Control Gubernamental y el Manual de Auditoría de Cumplimiento, por una acción de control posterior programada en el Plan Operativo 2017 del Órgano de Control Institucional, aprobado con Resolución de Contraloría n.° 490-2016-CG del veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, y sirvió de recaudo relevante para dar inicio a este proceso.
∞ De la revisión de los actuados, según el auto de enjuiciamiento contenido en la Resolución n.° 29, del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (foja 2), el referido Informe de Auditoria n.° 005-2017-2-0388 fue admitido como medio de prueba documental. Este se actuó en el juicio oral —vid.: acta de registro de audiencia pública de juicio oral, del once de noviembre de dos mil veinte (foja 558 del cuaderno de debate)—, en el cual primaron los principios de contradicción e igualdad de armas, lo cual ha sucedido en el presente caso, ya que los encausados tuvieron la oportunidad no solo de cuestionarlo, sino de presentar su pericia de parte —como es el caso del cosentenciado Jean Carlos Jonathan Rondón Paredes, quien presentó el informe pericial realizada por el perito Luis Darío Concha Zevallos [vid.: acta de registro de audiencia pública de juicio oral, del veintisiete de enero de dos mil veintiuno (foja 633 del cuaderno de debate)]—. El referido informe de auditoría fue valorado como tal.
∞ De igual manera, en el juicio oral, el examen del órgano de prueba: perito abogado Ricardo Kanashiro Romero fue ofrecido como nuevo medio probatorio por parte del actor civil, el cual, mediante Resolución n.° 11 del dos de septiembre de dos mil veinte, el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Cusco lo admitió para ser examinado sobre el Informe n.° 217-2019-CDJ/PPEDC-EP-RKR, del dos de octubre de dos mil diecinueve, que emitió —vid.: actas de registro de audiencia pública de juicio oral, del veinticinco de agosto y dos de septiembre de dos mil veinte (fojas 505 y 510 del cuaderno de debate)—, y como todo elemento de prueba, se sometió al trámite previsto en el artículo 180, numeral 1, del CPP, en el que las partes pudieron presentar las observaciones de dicho informe pericial, guiándose por el principio de igualdad de las partes y de contradicción. En su actuación en el juicio—vid.: acta de registro de audiencia pública de juicio oral, del seis de enero de dos mil veintiuno (foja 547 del cuaderno de debate)—, particularmente en el examen del perito, primaron los principios de contradicción e igualdad de armas —los encausados tuvieron la oportunidad no solo de cuestionar la pericia, sino de presentar su pericia de parte—. Por lo tanto, los agravios de los encausados recurrentes referidos a los cuestionamientos al Informe de Auditoria n.° 005-2017-2-0388 y al Informe n.° 217-2019-CDJ/PPEDC-EP- RKR no pueden prosperar.
Decimonoveno. En el sub iudice, la Municipalidad Provincial de La Convención, durante el periodo de dos mil quince al dos mil dieciséis, ejecutó el proyecto “Mejoramiento del servicio educativo con la implementación de medios para la enseñanza en el área de matemáticas en el nivel primario de las instituciones educativas del distrito de Santa Ana, Cusco”. En el referido proyecto, se convocó el Proceso de Licitación Pública n.° 004- 2016-CS-MPLC —para la adquisición de kits didácticos— y el proceso de Licitación Pública n.° 001-2016-CS-MPLC —para la adquisición de libros de matemáticas—, este fue declarado desierto y se convocó al Proceso Adjudicación Simplificada n.° 26-2016-CS-MPLC para la adquisición de libros de matemáticas. Los funcionarios de la referida municipalidad, entre estos, los encausados recurrentes XXXXXXXXXXXXXXXX—integrante y a la vez supervisor del proyecto— y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX —integrante y a la vez supervisor del proyecto— concertaron ilegalmente con la empresa XXXXXXXXXX E. I. R. L., representando por Erwin Herlimber Yabarrena Herrera —colaborador eficaz [vid.: acta de registro de audiencia pública de juicio oral, del veinticinco de agosto de dos mil veintidós (foja 505 del cuaderno de debate)]—, defraudando patrimonialmente al Estado, específicamente a la Municipalidad Provincial de La Convención, durante el proceso de licitación para la adquisición de juguetes y kits didácticos. Ambos aceptaron la oferta de la referida empresa, a pesar de que esta no cumplía con las características técnicas ni con los requisitos exigidos por la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (DIGESA), lo que vulneraba las bases de la licitación. Además, permitieron que se recepcionaran los kits sin cumplir con las especificaciones técnicas ni con las normativas de salud, lo que ponía en riesgo la seguridad de los beneficiarios.
∞ Así pues, los encausados, junto con los demás miembros del Comité de Selección —funcionarios de la Municipalidad Provincial de La Convención—, favorecieron a la referida empresa, permitiendo un perjuicio económico al Estado —por la suma de S/ 445 140 (cuatrocientos cuarenta y cinco mil con ciento cuarenta soles)—, puesto que fueron once (11) de los treinta y cuatro (34) artículos que no cumplen con las especificaciones de la normativa correspondiente. La concertación de intereses ilegales, tanto en la fase de selección como en la ejecución del contrato constituyó un claro delito de colusión simple y agravada, así como el delito de cohecho pasivo impropio. Este último, en el caso del encausado XXXXXXXXXXXXXX, quien también solicitó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) a cambio de facilitar el proceso de revisión de los machotes de textos, lo cual fue depositado en su cuenta por el representante de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXXX E. I. R. L., conforme quedó acreditado por las instancias de mérito. En efecto, queda claro que en sede casatoria no se puede ingresar a verificar nuevamente la ocurrencia de los hechos ya acreditados o descartados a nivel de instancia, y menos aún corresponde realizar una nueva valoración de las pruebas ya merituadas, precisamente, con la finalidad de demostrar o desvirtuar tales hechos, puesto que ello no es la finalidad del recurso de casación, orientado a la adecuada aplicación del Derecho objetivo al caso concreto y a la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República.
∞ En suma, el patrimonio del Estado disminuyó indebidamente. La defraudación patrimonial es patente y se produjo en los términos antes descritos. No es necesario, en este caso, que exista una prueba pericial que así lo determine.
Vigésimo. La motivación es, pues, suficiente. Los juzgadores de instancia y de mérito describieron los medios de prueba, explicaron sobre su atendibilidad e hicieron un análisis de la prueba decisiva; además, valoraron los indicios, plurales y convergentes. La sentencia de vista contiene el mínimo de razones que resultan exigibles para sustentar la decisión adoptada en ella, que son la base de una motivación suficiente.
∞ Como se sabe, la garantía de tutela jurisdiccional comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho y exige que las sentencias expliciten plenamente las razones de sus fallos. Las sentencias deben hacer conocer las razones que sirvieron de sustento a la decisión adoptada, en una extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de aquella, que el órgano jurisdiccional explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada, y cuando se trata de la llamada motivación fáctica se debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados a fin de que, en vía impugnativa, se determine la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal Superior pueda determinar si el razonamiento de la sentencia recurrida es suficiente para cimentar el relato histórico —cfr.: STSE 445/2021, de 26 de mayo de 2021—. Ello ha sido cumplido en el sub iudice.
Vigesimoprimero. Por lo expuesto, no se verifica inobservancia del precepto constitucional y falta o manifiesta ilogicidad en la motivación. No existen razones valederas para concluir que la prueba fue irracional. La sentencia de vista respetó los principios de no contradicción, de identidad, de tercero excluido y de razón suficiente. La exposición de la motivación de la sentencia, más allá de su corrección formal, está suficientemente fundada. En consecuencia, el motivo casacional no tiene mérito suficiente, por lo que no puede prosperar. Por lo tanto, se debe declarar infundados los recursos de casación interpuestos por los encausados recurrentes XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX.
Vigesimosegundo. En cuanto a las costas, son de aplicación los artículos 497 y 504, numeral 2, del CPP, y debe abonarlas los encausados recurrentes.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos que integran la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por los encausados XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX contra la sentencia de vista del catorce de diciembre de dos mil veintiuno (foja 339), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia del doce de mayo de dos mil veintiuno (foja 23), que condenó a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX como autor de los delitos de colusión agravada y cohecho pasivo impropio, en perjuicio del Estado, a once años de pena privativa de libertad; y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, como autor de los delitos de colusión simple y agravada, en perjuicio del Estado, a siete años pena privativa de libertad; con lo demás que contiene. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista del catorce de diciembre de dos mil veintiuno.
II. CONDENARON a los encausados XXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX al pago de las costas del recurso presentado; en consecuencia, cumpla la Secretaría de esta Sala Suprema con realizar la liquidación y el Juzgado de Investigación Preparatoria competente con efectuar la ejecución de las costas.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y que, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas en esta instancia suprema; asimismo, se publique en la página web del Poder Judicial y se devuelvan los actuados.
Intervino el señor juez supremo Campos Barranzuela por vacaciones de la señora jueza suprema Maita Dorregaray.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LUJÁN TÚPEZ
ALTABÁS KAJATT
PEÑA FARFÁN
CAMPOS BARRANZUELA
ECB/smlb
[1] PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 482-2016/Cusco, del veintitrés de marzo de dos mil diecisiete (fundamentos de derechos cuarto, quinto y sexto).
[2] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 1648-2019/Moquegua, del treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno.
[3] Se condice con el voto discordante y en mayoría de la SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 542-2017/Lambayeque, del tres de mayo de dos mil diecinueve, fundamento decimoctavo: “El elemento normativo ‘para defraudar al Estado’ denominada (modalidad simple) y ‘defraudare patrimonialmente al Estado’ denominada (modalidad agravada) no está vinculada solamente al quebrantamiento o infracción de la confianza depositada al funcionario o servidor público por razón del cargo, los principios constitucionales y los deberes funcionales especiales positivos previstos en los artículo 76 y 39 de la Constitución y leyes extrapenales aplicables en el tiempo o contexto a la contratación pública o negocio estatal, sino también a la idoneidad o proximidad real de perjudicar los intereses del patrimonio estatal (colusión simple) o en su caso lesionar efectivamente el patrimonio del Estado (colusión agravada)”.
[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sentencia de Casación n.° 68- 2023/Lambayeque, del once de octubre de dos mil veinticuatro.
[5] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 661-2016/Piura, del once de julio de dos mil diecisiete, fundamento jurídico décimo séptimo: “Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema”.
[6] Desde luego, han de observarse los parámetros establecidos en los PLENOS JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Acuerdo Plenario n.° 4-2015/CIJ-116, del dos de octubre de dos mil quince, y —mutatis mutandis— n.° 2-2007/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil siete.
[7] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Recurso de Nulidad n.° 1105-2011/Ica, del veintidós de agosto de dos mil doce, considerando séptimo: “Que asimismo para efectos de la configuración del delito de colusión, también se requiere que se acredite la concurrencia de otros elementos objetivos: […] b) el perjuicio patrimonial del Estado. […] en el segundo caso, es necesario que se acredite esencialmente mediante prueba directa, que suele estar sustentado por medio de un informe pericial”.
[8] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 817-2020/Piura, del cinco de mayo de dos mil veintidós, fundamento de derecho 10.2.
[9] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 1546-2019/Piura, del cinco de agosto de dos mil veinte, fundamento de derecho quinto.
[10] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Sentencia de Casación n.° 1648-2019/Moquegua, del treinta y uno de agosto de dos mil veintiuno, fundamento de derecho séptimo, segundo párrafo: “El perjuicio, desde las regulaciones de contratación pública, ha sido establecido en el Informe Especial de la Contraloría General de la República”.
[11] SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Recurso de Nulidad n.° 881-2018/Pasco, del uno de abril de dos mil diecinueve, considerando 2.6.
[12] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Recurso de Nulidad n.° 689-2018/Áncash, del doce de diciembre de dos mil dieciocho, considerando 10.6.
[13] SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Acuerdo Plenario n.° 2-2007/CJ-11613 del dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete, fundamento jurídico 9.